Dispensa di Diritto costituzionale 2

Diritto costituzionale II

Le fonti di produzione e cognizione

Le fonti si distinguono in quelle di produzione e cognizione. Le prime sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto secondo le norme del diritto oggettivo. All’interno delle fonti di produzione possiamo, quindi, distinguere tra fonti atto e fonti fatto.

Fonti atto

Le fonti atto consistono in atti giuridici, cioè in manifestazioni di volontà imputabili a soggetti determinati e specificamente destinate a porre norme di diritto oggettivo. La legge (statale o regionale), ad esempio, è una fonte atto: costituisce una manifestazione di volontà del Parlamento (statale) o del Consiglio regionale (regionale). È l’atto normativo deliberato dal Parlamento (statale) o dal Consiglio regionale (regionale) e promulgato dal Presidente della Repubblica (statale) o della Regione (regionale). Altro esempio, è il decreto-legge come manifestazione di volontà imputabile all’organo Governo: atto normativo deliberato dal Governo ed emanato (non promulgato perché atto con forza di legge) dal Presidente della Repubblica.

Fonti fatto

Le fonti fatto consistono in fatti strettamente intesi, ossia la produzione normativa deriva da fatti in senso stretto, cioè da eventi ed accadimenti naturali o umani. L’esempio più noto di fonte fatto è quello della consuetudine. È il fatto normativo consistente nella ripetizione costante ed uniforme, da parte della generalità dei soggetti, di una determinata condotta tenuta spontaneamente nella convinzione che essa sia giuridicamente vincolante (opinio iuris ac necessitatis). Due sono gli elementi costitutivi della consuetudine: quello oggettivo o materiale detto “usus” o “diuturnitas” (ripetizione costante ed uniforme da parte della generalità dei soggetti); quello soggettivo o psicologico detto “opinio iuris ac necessitatis” (convinzione della vincolatività giuridica del comportamento). La consuetudine ha uno spazio limitato nell’ordinamento giuridico italiano. Un esempio significativo è quello degli usi commerciali (art.8 delle preleggi).

Anche in ambito costituzionale, la consuetudine ha qualche rilievo ed è stata infatti riconosciuta in alcune occasioni dalla Corte. Tuttavia, le fonti atto sono quelle maggiormente considerate.

Il principio dello stare decisis nei sistemi di common law

Contrariamente, nei sistemi di common law, vige il principio dello “stare decisis”, ossia si attribuisce valore obbligatorio al precedente giurisdizionale (le sentenze dei giudici hanno carattere giuridicamente vincolante), e ci si basa principalmente sulle consuetudini. La Corte costituzionale può discostarsi dai precedenti, ma deve comunque prenderne considerazione.

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono i testi, i documenti che contengono e danno conoscenza alle norme prodotte dalle fonti di produzione. Esempi sono la Gazzetta Ufficiale, la Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica, i Bollettini Ufficiali delle Regioni e la Raccolta Ufficiale degli usi.

Fonti tipiche ed atipiche

Altra importante distinzione è quella tra fonti tipiche ed atipiche. Le prime sono gli atti e i fatti in cui forma ed efficacia sono collegati in modo tipico. Per ciò che riguarda la forma, si considera innanzitutto il “nomen iuris” (denominazione) nel senso che le fonti di produzione hanno un nome loro attribuito. “Legge costituzionale” è un nomen iuris per esempio. Lo stesso vale per “Decreto legge” e “Legge regionale”. Poi, si considerano i soggetti, ossia gli organi abilitati a produrre determinati atti: il Governo nel caso del decreto-legge; il Parlamento nel caso della legge costituzionale. Segue, infine, il procedimento di formazione dell’atto fonte. Il procedimento legislativo che si compone di diverse fasi affinché la formazione della legge sia compiuta.

L’efficacia (o forza) è la capacità di innovare l’ordinamento giuridico e di resistere all’innovazione di altre fonti. Si distingue tra efficacia attiva e passiva. La forza attiva è la capacità di innovare l’ordinamento, mentre quella passiva è la capacità di resistere all’innovazione di altre fonti (si dice “forza di resistenza”).

Fonti atipiche

Le fonti atipiche sono, invece, caratterizzate da una scissione tra la forma e l’efficacia. Si esce, quindi, dal tipo normativo (luogo della corrispondenza stabile e simmetrica tra forma ed efficacia) ed abbiamo il fenomeno dell’atipicità della fonte. Si distingue, poi, tra atipicità in senso stretto e lato. La prima indica la dissociazione tra forma ed efficacia. Le leggi di esecuzione delle direttive europee sono, per esempio, fonti atipiche in senso stretto perché hanno una capacità di resistenza superiore al tipo normativo (legge ordinaria). L’art.11 della Costituzione rappresentava la giustificazione di tale prevalenza del diritto europeo, ma con la modifica del Titolo V Capitolo II sono cambiati alcuni riferimenti (materia disciplinata a parte). La legge di esecuzione di direttive europee, quindi, ha forza superiore rispetto alla legge ordinaria statale (a meno che non si tratti di una legge statale che si limiti ad intervenire sul dettaglio, nei limiti comunque imposti dalla direttiva).

Altro esempio di fonte atipica è la legge di esecuzione dei Patti Lateranensi. Un’eventuale legge statale di modifica è tenuta, comunque, a recepire il contenuto cui sono giunti lo Stato e la Chiesa Cattolica (in tal senso la forza di resistenza è maggiore). Anche le leggi di variazione territoriale delle Regioni (art.133.c.1) sono gerarchicamente superiori al tipo. Le leggi tributarie, ancora, sono atipiche perché sottratte a referendum abrogativo.

Fonti rinforzate

Altro concetto importante è quello di fonte rinforzata: si tratta di fonti che presentano delle varianti di procedimento. Più precisamente abbiamo l’immissione di varianti nelle fasi procedimentali che precedono quella di deliberazione. Un esempio è il caso dello statuto delle Regioni ordinarie (o di diritto comune), in cui lo statuto viene approvato con procedimento disciplinato dall’art.123 della Costituzione. Bisogna tener presente che lo statuto regionale, in quanto tale, è fonte regionale (qualificato appunto come legge regionale). Una deliberazione a maggioranza semplice del Consiglio regionale è necessaria per l’approvazione delle leggi regionali. L’art.123 prevede, invece, che siano necessarie due deliberazioni (variante procedimentale).

Altro esempio è quello delle leggi costituzionali di variazione territoriale delle Regioni. La norma di riferimento è l’art.132.c.1 della Costituzione. Nell’iter di formazione sono immesse delle varianti, si richiede che siano sentiti i Consigli regionali e si prevede un’iniziativa proveniente da tanti Consigli regionali che rappresentino 1/3 delle popolazioni interessate. È, inoltre, esclusa l’applicazione del referendum costituzionale (previsto dall’art.138).

Il rinforzo, cioè ciò che determina la qualificazione di un atto fonte come fonte rinforzata, può essere costituito anche da qualcosa di diverso. È il caso delle legge di amnistia e indulto prevista dall’art.79 della Costituzione. Si tratta di una legge particolare per la cui approvazione è necessaria una maggioranza più ampia (maggioranza dei 2/3), rispetto a quella normalmente richiesta per approvare le leggi ordinarie statali (maggioranza semplice o relativa). La legge di amnistia e indulto è, quindi, qualificata in dottrina come legge rinforzata perché la deliberazione è unica, ma richiede una maggioranza più elevata. Il cosiddetto rinforzo è dato, appunto, dalla maggioranza più elevata.

Altro caso è quello del nuovo art.81 della Costituzione, applicabile a decorrere dall’esercizio finanziario relativo all’anno 2014. Si fa riferimento all’approvazione di una legge a maggioranza assoluta, più elevata rispetto ad una maggioranza normalmente richiesta. Per tale motivo, anche in questo caso, si parla di fonte rinforzata.

Gerarchia e concorrenza tra le fonti del diritto

Tra le fonti del diritto ci può essere un rapporto di gerarchia. Questo vuol dire che c’è una fonte condizionante, la quale stabilisce le condizioni di validità della fonte condizionata. In altre parole, abbiamo una fonte sovraordinata ed una subordinata. Circoscrivendo il discorso alle fonti interne italiane, la gerarchia è la seguente:

• La Costituzione (perché revisionabile ma non in tutte le sue parti);
• Le leggi costituzionali;
• Le leggi ordinarie e atti aventi forza di legge (decreti legislativi, decreti-legge, regolamenti parlamentari e della Corte costituzionale)  Fonti primarie (immediatamente subordinate a quelle costituzionali);
• I regolamenti governativi  Fonti secondarie (immediatamente subordinate a fonti primarie);
• I regolamenti ministeriali  Fonti di terzo grado;
• Gli usi (previsti dall’art.8 delle preleggi, la cui efficacia dipende dal richiamo nelle materie regolate da leggi e regolamenti).

Tra le fonti vi è anche un rapporto di concorrenza. Si tratta di un tipo di rapporto che si instaura tra fonti dello stesso grado (anche se non sempre). Si pensi, ad esempio, al rapporto tra legge statale ordinaria e decreto legge. Concorrenza nel senso che entrambe possano concorrere nella disciplina del medesimo ambito materiale (concorrenza orizzontale). Vi può essere anche una concorrenza verticale tra fonti, nel senso che due fonti di grado diverso possono intervenire verticalmente nella disciplina di un determinato oggetto. Tali fonti che concorrono hanno, però, diversa collocazione gerarchica.

Riserva di legge

Abbiamo, invece, la riserva quando la norma sulla produzione attribuisca il potere di disciplinare una specifica materia ad una determinata fonte, escludendo tutte le altre. La riserva di legge può essere di tipo costituzionale: accade che la Costituzione preveda che un determinato oggetto debba essere disciplinato con legge costituzionale. Ad esempio, l’art.137.c.1 dispone che una legge costituzionale stabilisce le forme dei giudizi di legittimità costituzionale e le garanzie di indipendenza dei giudici della Corte. Anche l’art.96 della Costituzione fa riferimento alla legge costituzionale.

Più numerosi sono i casi in cui la Costituzione demanda alla legge la disciplina di un ambito materiale. La riserva di legge indica che un oggetto è riservato alla legge. C’è chi interpreta la legge in senso stretto, come atto normativo deliberato dal Parlamento e promulgato dal Presidente della Repubblica. Si dice che l’istituto della riserva di legge abbia una ratio garantistica e democratica. Si dice, quindi, che la Costituzione con riferimento alla legge vuole che sia l’organo rappresentativo, espressione del corpo elettorale in tutte le sue componenti, ad intervenire sui diritti individuali per garantirli dagli abusi del Governo. Si sottolinea, dunque, il carattere garantistico della riserva di legge. Quella determinata materia è riservata alla legge perché approvata dal Parlamento che, a sua volta, è eletto dal popolo. I rappresentanti di esso si occupano di quei diritti fondamentali e di quelle materie così delicate. Tuttavia, nella realtà pratica, questo discorso varrebbe se i meccanismi istituzionali funzionassero in maniera tale da non comprimere la libertà parlamentare. Se si ha un Parlamento i cui componenti sono decisi nelle segrete stanze da persone secondo criterio di fedeltà, che qualità della rappresentanza ci può essere?

Altra parte della dottrina interpreta la legge in senso ampio, comprensivo degli atti con forza di legge (decreto-legge e decreto legislativo). Secondo tale interpretazione, laddove la Costituzione faccia riferimento alla legge possono intervenire la legge e gli atti aventi forza di legge. Chi sostiene tale tesi, sostiene che il sistema attuale offra comunque due garanzie. Si sottolineano, così, due aspetti:

• L’intervento del Parlamento c’è sempre anche nei casi di atti con forza di legge del Governo (il decreto-legge è immediatamente efficace dopo emanazione e pubblicazione, ma deve essere convertito entro 60 giorni in legge dal Parlamento). Tale argomentazione non è debole ma va evidenziato che se il Governo interviene, si producono effetti e si può privare, ad esempio, una persona della libertà personale con decreto-legge. Nel caso del decreto legislativo, l’intervento del Parlamento c’è ed è preventivo. È, difatti, il Parlamento che con propria legge delega il Governo del potere legislativo.
• Controllo della Corte costituzionale: gli atti con forza di legge del Governo sono sottoposti al controllo della Corte. Essa ha come prima competenza fondamentale quella del controllo di costituzionalità. Esso non si esercita solo sulle leggi ma anche sugli atti aventi forza di legge; quindi essi oltre ad essere controllati dal Parlamento sono poi sottoponibili al controllo della Corte costituzionale che, in caso di illegittimità, li può annullare.

Tesi che si è affermata è che la riserva di legge possa essere soddisfatta anche mediante l’uso di atti con forza di legge  Tesi estensiva affermata.

Riserva di legge assoluta e relativa

Quando si parla di riserva di legge bisogna distinguere la riserva di legge assoluta e quella relativa. Per riserva di legge assoluta, si intende che l’intera materia (ricoperta da riserva) debba essere disciplinata dalla legge o da atto avente forza di legge. L’eccezione a tale regola, per la riserva assoluta, è l’intervento dei regolamenti di stretta esecuzione a cui compete la disciplina del minuto dettaglio.

Per riserva relativa, si intende che la materia DEBBA essere disciplinata dalla legge o da atto ad essa equiparato per quanto concerne i principi; mentre, per quanto riguarda il dettaglio, la materia PUO’ essere disciplinata dalla legge o atto equiparato ma anche da fonte secondaria (regolamenti governativi).

Gli art.13, 14, 15, 25.c.2 del Codice penale prevedono riserva assoluta. Esempi di riserve relative, invece, sono gli art.23, 41, 97 del Codice penale. Casi limite: per alcuni sono riserva di legge assoluta, per altri riserva relativa art.16, 43, 32. Questo perché la distinzione tra i due tipi di riserva è frutto del lavoro dell’interprete. A tale proposito, sono stati elaborati alcuni criteri per l’individuazione del tipo di riserva: quello letterale (“in base alla legge”, “per legge”, “dalla legge”) fondato sulle diciture in cui compare il termine “legge”; quello contenutistico (più convincente) basato sul tipo di materia che costituisce oggetto della riserva. Così, quando siamo in presenza di una materia particolarmente delicata (specialmente con riferimento ai diritti individuali), si considera che la riserva sia assoluta. Ne è esempio la materia penale perché, appunto, è messa in discussione la libertà personale.

Criteri di risoluzione delle antinomie tra fonti del diritto

Criteri di risoluzione delle antinomie tra fonti del diritto: criterio gerarchico e cronologico (fonte successiva abroga quella precedente). Si tratta di efficacia ex nunc, ritenendo eccezionale l’ipotesi della retroattività. Il settore più sensibile sotto l’aspetto eccezionale della retroattività è quello tributario. Per la garanzia del principio di certezza del diritto, si rispetta l’irretroattività della legge.

Posizione della Corte europea dei diritti dell’uomo

Posizione della Corte europea dei diritti dell’uomo: violazione dell’art.6 della CEDU in riferimento al principio della irretroattività. La Corte costituzionale ha rivendicato a sé il controllo di tale principio, con riferimento alla sussistenza di questi motivi di interesse generale. La Sentenza n°78/2012 al punto 13 considera tale aspetto e si richiama alla giurisprudenza della CEDU (stesso argomento anche la Sentenza n°311/2009).

Decadenza del Senatore Berlusconi

Decadenza del Senatore Berlusconi: con sentenza definitiva si è posto problema di applicazione del Decreto legislativo Severino (disciplina ipotesi di incandidabilità). La nostra Costituzione non parla di incandidabilità, anche se può avvicinarsi all’ineleggibilità e può ritenersi forzata (nel senso che il soggetto non può nemmeno candidarsi). Ineleggibile vuol dire che non può essere eletto: quindi, solitamente, un soggetto che sa di essere ineleggibile non si candida. Tuttavia, può accadere che si presenti comunque.

Berlusconi ricopriva la carica di Senatore e la Legge Severino prevede l’incandidabilità e la decadenza per la carica ricoperta. Quando si è presentato questo caso, alcuni hanno sostenuto che la Legge Severino non fosse applicabile al caso concreto appellandosi al principio dell’irretroattività in materia penale  incandidabilità attuale non compromette carica già ricoperta. Tuttavia, il Senatore è decaduto per deliberazione del Senato.

La nostra Costituzione prevede all’art.48 la possibilità per il legislatore di introdurre limitazioni all’esercizio del diritto di elettorato attivo, fra l’altro per ragioni di indegnità morale. Il legislatore non è obbligato ma facoltizzato: ha la possibilità di introdurre limitazioni. Una persona condannata può considerarsi moralmente indegna. La Costituzione all’art.48 dispone che sia possibile togliere il diritto di elettorato attivo a soggetti moralmente indegni, ma non si pronuncia a riguardo delle limitazioni per l’elettorato passivo.