Dispensa di Diritto amministrativo 2

Diritto amministrativo

La L.n°241/1990 e il procedimento amministrativo

L’attività amministrativa consiste negli atti amministrativi posti in essere per determinati fini, da cui derivi un’utilità per i cittadini. La funzione amministrativa si arricchisce di un profilo diverso da quello che era percepito un tempo, diventando così il perseguimento dei fini che la legge pone all’amministrazione pubblica (che siano perseguiti con atti di diritti privato conta poco perché l’azione amministrativa utilizza tutti gli strumenti necessari per perseguire i fini che la legge pone). Non vi è un elenco comprensivo dei fini, ma si desumono da come è organizzata un’amministrazione.

Noi studieremo gli strumenti giuridici utilizzabili per lo svolgimento dell’attività amministrativa; questi saranno sia del diritto amministrativo che del diritto privato. Lo Scoca fa un’analisi storica del diritto amministrativo, partendo dalla “Legge di unificazione” del 1865 e dalle riflessioni della dottrina di allora in merito agli strumenti dell’amministrazione pubblica.

Evoluzione storica del diritto amministrativo

1800: per quasi tutto l’800, la convinzione era che la PA utilizzasse gli strumenti del diritto privato, che non ci fosse una grande differenza fra un negozio unilaterale del diritto privato e un provvedimento amministrativo. Fra l’’800 e il ‘900, però, veniva a cambiare l’approccio perché i modelli conoscitivi che la dottrina proponeva per spiegare il fenomeno risultavano inadeguati a spiegare il fenomeno stesso, allora si doveva cambiare il modello esplicativo. La legge indirizza i fini ed indica i modi attraverso cui quegli stessi fini sono perseguiti, quindi si è costruito un sistema di regole per l’attività amministrativa diverse da quelle che erano desunte dal diritto privato.

1900: nel ‘900 c’è stato un dilatarsi dell’amministrazione pubblica con la trasformazione di molti soggetti in enti pubblici e sono aumentate le regole del diritto amministrativo, speciale e diversificato rispetto al diritto comune cioè quello civile. Analizzando le vicende dell’amministrazione in senso soggettivo, abbiamo visto alla fine del ‘900 la tendenza ad utilizzare, anche da parte della PA, gli istituti del diritto privato, le cosiddette privatizzazioni. Si ritiene, oggi, normale che l’amministrazione persegua i fini sia utilizzando gli atti amministrativi, sia utilizzando gli strumenti di diritto privato.

Fondamentale è l’analisi dell’art.1, c.1 bis (aggiunto nel 2005) della L.n°241/1990, il quale prevede che la PA può utilizzare strumenti di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Sembrerebbe che si sia tornati all’idea del 1800.

Significato della Legge 241 nel sistema delle fonti del diritto amministrativo

Abbiamo visto insieme l’evoluzione della legislazione con la scienza del diritto. Adesso, invece, ci concentriamo sulla storia della disciplina per comprendere il significato della Legge 241 nel sistema delle fonti del diritto amministrativo. Uno dei problemi del diritto amministrativo è l’individuazione delle fonti. Il diritto amministrativo è nato dall’insieme delle norme che creavano le strutture pubbliche, ne individuavano i compiti e regolavano i rapporti di esse coi cittadini. Si trattava di norme che disciplinavano i singoli casi e, insieme, costituivano quel fenomeno sul quale rifletteva la dottrina per trarre i modelli concettuali che servivano a spiegarlo.

Questi modelli, così, avevano anche una valenza pratica, perché l’art.12 delle preleggi contiene la regola per il superamento delle lacune legislative, si riferisce al giudice ma ricade anche sul rapporto tra amministrazione e cittadini disciplinando l’analogia legis e l’analogia iuris. Se non c’è una norma che disciplina il caso specifico, si deve applicare la norma posta per un caso analogo (analogia legis); se non c’è una norma per il caso analogo, si diceva che il giudice dovesse applicare il diritto naturale (qualcosa che trascendesse il diritto positivo e che fosse applicabile in sua mancanza). Il nostro ordinamento, oggi, prevede che si applicano i principi ricavati dall’ordinamento stesso, questa è analogia iuris. Questo comporta che si dilati, rispetto al ruolo del legislatore, quello del giudice perché egli dovrà trovare la regola da applicare al caso non regolato dal legislatore.

Il diritto amministrativo è nato, sotto questo profilo, come un diritto strano perché a fronte di una proliferazione di norme restava in gran parte un diritto giurisprudenziale. Questo è stato vero fino al 1990, quando è stata codificata la Legge 241 e che è stata interessata da tutta una serie di modifiche. Nel nostro ordinamento non esisteva un Codice di Procedura Amministrativa fino al 1990, la Legge 241 pone norme in materia di procedimento amministrativo.

La Legge 241, fra le sue novità, ha codificato il principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo. L’art.7 dispone che se l’amministrazione intende emanare un provvedimento riguardante una persona, deve dare avviso del procedimento in modo che questa possa accedere agli atti e produrre memorie in cui esporre le sue valutazioni.

Lo stesso problema si era posto prima del ’90: se esistesse il diritto al contraddittorio o meno, e alcuni sostenevano che l’art.24 della Costituzione garantisse l’inviolabilità del diritto alla difesa nel processo, ma non nel procedimento. La Legge 241 riempie la lacuna ed viene ad esistere una regola per il contraddittorio nel procedimento amministrativo.

L’art.8 dispone che l’amministrazione provvede a dare notizia dell’avvio del procedimento mediante comunicazione personale. Se manca la comunicazione, colui che è interessato può farlo valere come vizio dell’atto.

Obbligo di astensione

Una vecchia regola del diritto romano prevedeva che nessuno poteva giudicare una cosa in cui aveva interesse, oggi lo chiamiamo obbligo di astensione. Il codice di procedura penale e il codice di procedura civile disciplinano i casi in cui il giudice ha l’obbligo di astensione. Nel diritto amministrativo, non esisteva una regola sull’astensione fino alla “Legge anticorruzione” e si ricorreva a quel meccanismo dell’applicazione analogica. Il Testo unico degli enti locali all’art.78 prevedeva una norma riguardo all’obbligo di astensione per gli amministratori degli enti locali, nell’ambito della deliberazione di atti amministrativi. La Legge anticorruzione ha inserito un articolo 6-bis alla Legge 241, disponendo che tutti i coinvolti in un processo amministrativo devono astenersi in caso di conflitto di interessi. L’esistenza del conflitto di interessi si deve vedere a monte e non a valle della deliberazione.

Concetto di autonomia privata, l’attività amministrativa e i relativi principi

Si riconosce che l’attività amministrativa è svolta con l’utilizzo degli strumenti regolati dal diritto amministrativo (atti autoritativi), ma anche dal diritto privato (capacità giuridica delle persone fisiche private e pubbliche). L’utilizzo degli strumenti del diritto privato è, però, sempre condizionato dalla funzione amministrativa. Essa è l’insieme dei comportamenti giuridici e degli atti materiali finalizzati al perseguimento di interessi pubblici.

Tuttavia, anche l’attività dei soggetti privati può essere finalizzata: ad esempio, le fondazioni sono strutturalmente dei patrimoni destinati ad uno scopo, perseguito dagli amministratori stessi a prescindere dall’autonomia privata. Non esiste, dunque, un’autonomia privata che sia libera nei fini. Ecco perché l’utilizzo degli strumenti di diritto privato, da parte della PA, sia sottoposto a regole ulteriori rispetto a quelle previste dal codice civile.

La determinazione del contenuto del contratto e la scelta del contraente sono procedimentalizzate, ossia sottoposte a regole che garantiscono il buon andamento e l’imparzialità (i contratti restano strumenti di diritto privato, ma esistono regole che li sottopongono ad una strumentalizzazione nel perseguimento di interessi pubblici).

Quanto detto, si spiega nel rapporto tra potere pubblico ed autonomia privata. Vi può, così, essere un soggetto privato che opera con regole di diritto privato il cui organo amministrativo sia pubblico. Si tratta di un atto bilaterale, ad esempio, in cui l’autonomia privata è sottoposta all’esercizio di un potere pubblico: cessione volontaria in corso di provvedimento espropriativo. Quando l’amministrazione comincia il procedimento espropriativo, la legge prevede che il proprietario abbia diritto a un’indennità aggiuntiva (del 10%) nel caso in cui, durante il procedimento stesso, questi ceda volontariamente il bene. In tal caso, l’esercizio del potere pubblico confluisce in un atto bilaterale con un’autonomia privata.

Esempio: una società veronese, a partecipazione pubblica, ha preferito acquistare un terreno con uno strumento privato per evitare il procedimento espropriativo più costoso.

Autonomia privata: è autoregolamentazione degli interessi con il limite reciproco di non ledere quelli altrui.

Autorità: è etero-regolamentazione degli interessi, disciplinati da un soggetto senza il consenso del destinatario. Un esempio potrebbe essere la dichiarazione di pubblica utilità di un’opera: pista ciclabile che passa su un giardino di privati. L’atto è imperativo perché si configura come la risultante dell’attività, ossia la modifica unilaterale degli interessi.

Una etero-regolamentazione degli interessi si può trovare anche negli atti favorevoli ai destinatari. È il caso in cui un soggetto abbia un interesse coincidente con ciò che ha imposto l’amministrazione con un atto amministrativo: permesso di costruire favorevole per chi deve costruire la casa, ma pregiudizievole per il vicino.

Il potere della PA si caratterizza non solo per un vincolo nello scopo, ma anche per i mezzi attraverso cui viene esercitato, il buon andamento e l’imparzialità. Nel procedimento possono essere introdotti degli strumenti di valutazione per ottimizzarne l’esercizio del potere. Inoltre, l’ordinamento, attraverso la tutela giurisdizionale, garantisce un sindacato del giudice sul modo di esercizio del diritto stesso (principio di legalità e sindacato di esercizio del potere, punto di incontro). La sfera del privato è, così, incisa solo nei limiti del necessario dal potere amministrativo (principio di proporzionalità).

L’operazione amministrativa è l’esercizio di un’attività necessaria per ottenere un atto concreto. Un esempio è quello sopracitato della pista ciclabile, quando l’impresa addetta ai lavori occupa 2m in più (per lavorare meglio) rispetto a quelli concessi per l’opera. Si tratta di un comportamento per il quale l’impresa non aveva un titolo, l’occupazione arbitraria di suolo privato. In questo caso, al di fuori dell’esercizio del proprio potere, la PA è soggetta alle regole di diritto privato: per la lunghezza di 1m in più si potrebbe ricorrere al giudice ordinario.

Dunque, per operazioni amministrative intendiamo le attività necessarie per porre in essere un atto materiale. In particolare, si distinguono quei comportamenti materiali coperti dal potere amministrativo e quelli che non lo sono.

L’art.1 della L.n°241 enuncia quelli che sono i principi dell’attività amministrativa. Il procedimento ed il suo contenuto sono gli strumenti che caratterizzano il modo in cui la PA persegue i suoi fini. Bisogna, innanzitutto, tenere presente la distinzione tra quorum strutturale (il numero di componenti necessario affinché si possa deliberare) e quello funzionale (il numero di componenti affinché la delibera sia approvata). Sulla base di tale distinzione, infatti, varia la considerazione degli astenuti: nel primo caso sono considerati come presenti se restano in aula; nel secondo caso sono considerati come contrari, se lo si prevede, ai fini della maggioranza.

Per criteri di economicità, si intende il rapporto tra mezzi impiegati e risultati ottenuti. Per efficacia, invece, si intende il rapporto tra mezzi impiegati e fini conseguiti. Si tratta di due termini diversi perché l’attività può essere efficace ma non economica, nel senso che il fine sia raggiunto ma con mezzi eccessivi; economica ma non efficace, nel senso che i mezzi impiegati sono pochi il fine non è perseguito.

Altra distinzione è quella secondo cui gli atti si attengono al merito e, in tal caso, sono insindacabili dal giudice; o alla legittimità e, in tal caso, sono sindacabili. Nel secondo caso, l’attività è anche risultato di un’integrazione di alcuni elementi da parte del soggetto agente: esempio dell’operatore dell’ULSS che richiede auto lussuosa per esercizio delle sue funzioni (principi di economicità ed efficacia rispetto alla legittimità).

Nel caso in cui un atto sia dovuto, il privato non deve aver riguardo alla tolleranza dei comportamenti (non in regola) altrui, ma deve rispettare ugualmente il disposto. La tolleranza di uno di tali comportamenti non preclude la sussistenza del principio di imparzialità.

Il principio d'imparzialità deriva direttamente dall'art.97 della Costituzione, in riferimento alle scelte che l'amministrazione deve compiere. Tale principio non è, quindi, riferibile all'attività vincolata, ossia quando la legge impone di adottare una determinata condotta al verificarsi di un determinato presupposto. L'obbligo di parità di trattamento è rinvenibile, invece, di fronte alle scelte discrezionali, l'eventuale disparità è censurabile davanti al giudice qualora un cittadino si senta discriminato da parte della PA. Per disparità, si intende un trattamento ingiustamente differenziato in cui la disuguaglianza viene in essere per il diverso trattamento di situazioni uguali, o per il medesimo trattamento di situazioni diverse.

L'idea di imparzialità come misura viene recuperata nel principio di proporzionalità: la disparità di trattamento impone un confronto tra situazioni analoghe trattate in maniera ingiustamente differenziata. È necessaria una ragionevolezza che si sviluppi tra i diversi settori. Nell'ambito delle scelte discrezionali, ognuno ha una misura diversa sul problema e, se non c'è un raffronto, è difficile capire se la misura è illegittima perché irragionevole.

Il principio di trasparenza è stato aggiunto a quello di pubblicità. Fino al 1990, gli atti amministrativi erano sottratti all'accesso, ottenuto solo con la L.n°241. Oggi, infatti, vige il principio opposto in ragione della trasparenza della PA.

Il D.Lgs.n°165/2001 introduce la parità di trattamento nella retribuzione per i dipendenti pubblici nei contratti sindacali di lavoro. La PA ha, inoltre, un obbligo di dimostrazione e giustificazione dei propri atti.

I principi dell'ordinamento comunitario sono quelle regole che la Corte di giustizia impone, estraendole dai singoli ordinamenti, all'osservanza dell'amministrazione comunitaria. Il nostro ordinamento ha dato efficacia a tali principi (comunitari) con la L.n°241. Il principio di tutela dell'affidamento, ad esempio, è quello del divieto di vanificare con il proprio comportamento l'affidamento che si è creato nei confronti del cittadino. I poteri della PA sono quelli di autarchia (autoregolarsi, capace di provvedere a se stessa), autonomia (potere regolamentare) ed autotutela (annullamento degli atti da sé).

In ragione di tale considerazione, l'amministrazione può pentirsi ma il principio di tutela dell'affidamento mitiga l'applicazione incondizionata del ius penitendi (il diritto di pentirsi). Si tratta del potere di cambiare idea, di rimuovere quegli atti in cui il cittadino abbia tratto (illegittimo) affidamento di poter impostare i suoi interessi sulla stabilità nel tempo di quei provvedimenti. L'amministrazione concede un plateatico (concessione amministrativa del demanio stradale a fini di inserire ombrelloni e tavolini), ma può poi ritirare tale concessione. Sembrerebbe, così, venire meno il principio della tutela dell'affidamento.

Il principio di legalità dell'azione amministrativa è specie del più generale principio di legalità dell'ordinamento. Il diritto amministrativo si pone come un diritto giurisprudenziale, in parte è diritto pretorio. Questo non significa che sia in crisi concettuale con il principio di legalità perché non bisogna confondere quello dell'azione amministrativa con il concetto di riserva di legge. Nel senso che la riserva di legge è certamente un elemento portante del principio di legalità, ma non lo esaurisce. Se una legge perde importanza nell'ambito delle fonti normative, non c'è indebolimento del principio di legalità. Tale principio si desume da un insieme di regole costituzionali. Dunque, a parere del professor Sala, il principio di legalità è indirettamente principio costituzionale e non solo generale dell'ordinamento.

I principi, infatti, sono norme che si desumono dalle disposizioni anche se non espressamente codificati: principi costituzionali si traggono dalla Costituzione, quelli dell'ordinamento dalle leggi ordinarie. Si tratta di una conseguenza importante perché la Costituzione è parametro di validità della legge: è vincolo gerarchico-costituzionale che si impone alla legge. L'art.23 della Costituzione rappresenta l'origine storica del principio di legalità nell'amministrazione (ugualmente agli art.13 e 14).