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Le conferenze di servizi operazionali sono quelle convocate quando al privato servono più

provvedimenti paralleli e funzionalizzati allo svolgimento della medesima attività.

La Legge regionale per il commercio prevede che per le grandi strutture di vendita (i centri-

commerciali) sia convocata una conferenza di servizi, cui partecipano Comune, Provincia e Regione

perché coinvolgono gli interessi di un’utenza sovracomunale. In questo caso, la regola è quella di

decisione degli interessi perché la normativa prevede che la conferenza si concluda a maggioranza

con il voto favorevole della Regione. Quindi, la Regione ha un potere di veto e decide sulla

collocazione o meno.

+ Digressione sulla riforma delle Province.

In Amministrativo 1, è stato detto: a seguito della riforma, le Province vengono mantenute per la

loro rilevanza costituzionale.

Il Consiglio provinciale e il Presidente della Provincia saranno eletti indirettamente dai consiglieri

comunali dei Comuni della Provincia. N.B.: tale riforma non si applica alle Province autonome di Trento e

Bolzano, e in Val D’Aosta.

Nel nuovo ordinamento, la Provincia ha gli organi di Presidente della Provincia, Consiglio di Provincia

e Assemblea dei Sindaci.

Il Presidente della Provincia, ai sensi del D.Lgs.n°267/2000 (Testo unico degli enti locali), è

definito organo responsabile dell’amministrazione, presiede e convoca la Giunta.+

L’art.14ter, c.6bis dispone che la conferenza di servizi si conclude con determinazione

dell’amministrazione procedente che l’ha convocata, la quale sostituisce gli atti

dell’amministrazioni partecipanti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di

assenso comunque denominato di competenza di tali amministrazioni.

Nel caso di dissenso tra pubbliche amministrazioni nella conferenza di servizi, si procede con il

meccanismo di sostituzione della competenza.

L’esigenza è quella di trovare un momento di raccordo tra le amministrazioni pubbliche e la sintesi

degli interessi di cui sono portatrici.

9. Il diritto di accesso.

Prima della Legge n°241, la regola era quella del segreto: il dipendente pubblico non poteva

rivelare a terzi notizie inerenti al suo ufficio. Per questo motivo ed in virtù del principio di

trasparenza della PA, si è introdotto il diritto di accesso agli atti amministrativi.

Tuttavia, l’affermazione di tale principio si è contemperata con la tutela della riservatezza dei

dati personali, soprattutto quando la trasparenza coinvolga gli interessi di terzi (tutela della

privacy, a partire dal 1996).

Esempio: un vigile del fuoco vorrebbe tornare in una caserma vicino alla sua casa.

L’amministrazione bandisce il trasferimento, ma il vigile del fuoco in questione, in possesso dei

titoli richiesti, viene superato in graduatoria da un altro soggetto per l’invalidità della madre di

questi. Il vigile del fuoco avrà, così, diritto ad accedere alle informazioni relative alla graduatoria

per tutelare i suoi interessi.

Il diritto è la situazione soggettiva che trova diretta tutela da parte dell’ordinamento. L’interesse

legittimo è, invece, pretesa a che la PA eserciti legittimamente un determinato potere, atto ad

incidere sulla sfera giuridica del destinatario.

Il diritto di accesso è definito dal legislatore come diritto dell’interessato a prendere visione e

ad estrarre una copia degli atti amministrativi. Lo stesso legislatore stabilisce, poi, che la

competenza sia quella del giudice amministrativo. Qui parliamo di accesso all’atto conclusivo del

procedimento, ossia all’atto con cui il provvedimento si perfeziona e il procedimento si conclude.

Non si tratta, quindi, dell’accesso al procedimento come partecipazione, già visto in precedenza ex

art.7.

Ebbene interessati sono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o

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diffusi, che abbiano interesse diretto, concreto e attuale (ossia un interesse legittimo)

corrispondente ad una situazione giuridica tutelata e collegata al documento di cui si richiede

l’accesso. Il partecipante al concorso, per esempio, ha il diritto di accesso agli atti e anche alle

prove degli altri candidati.

Chi non ha partecipato al concorso, così, non ha interesse legittimo ma un interesse alla tutela di

una situazione giuridica differenziata rispetto a quella di altri cittadini. Questo interessato non ha lo

stesso diritto di accesso che si ha in virtù di un interesse legittimo (ossia quello che avrebbe, invece,

il partecipante). Il non-partecipante, così, ha solo un generico interesse al corretto svolgimento

dell’attività amministrativa, ma non il rispetto di tutti i procedimenti e quindi il diritto di accesso

agli atti di soggetti terzi.

+ Nota sui Comuni.

L’art.10 del D.Lgs.n°267/2000, Testo unico degli enti locali, raccoglie la riforma degli enti locali

che aveva trovato attuazione con la L.n°142/1990.

La L.n°241/1990 viene promulgata a tre mesi di distanza. Quindi, all’entrata in vigore della

L.n°142/1990, non c’era ancora il principio del diritto di accesso agli atti amministrativi, ma quello

opposto del principio del segreto. Il legislatore così, per quanto concerne Comuni e Province,

codifica una norma specifica che stabilisce la regola della pubblicità di tutti gli atti e non più la

regola del segreto. Nella Legge 241, quindi, gli interessati sono considerati tutti i soggetti

privati, mentre nel Testo Unico degli Enti Locali si parla di cittadini. Il Testo unico non dispone,

quindi, che l’accesso è previsto per gli interessati, ma stabilisce che gli atti sono pubblici.+

All’entrata in vigore della L.n°241/1990, si introduce la definizione di soggetto interessato.

Il contro-interessato, invece, è un soggetto individuato o facilmente individuabile che ,dall’esercizio

dell’accesso da parte dell’interessato, vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza.

Quindi, il contro-interessato, rispetto al diritto di accesso dell’interessato, oppone quello della

riservatezza.

Indipendentemente dalla natura privatistica o amministrativa del documento stesso o del loro

contenuto, per l’accesso basta che sia stato utilizzato un procedimento amministrativo.

L’art.22 sancisce il diritto di accesso agli atti della PA. Il comma 2 stabilisce che la domanda del

cittadino rappresenti una garanzia al rispetto del principio di trasparenza e alla partecipazione delle

attività amministrative. L’accesso è, così, un principio generale che costituisce il livello primo di

quelle garanzie a tutela dei cittadini. Per pubblica amministrazione, si intendono tutti i soggetti

pubblici nonché quelli di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse

disciplinata dal diritto internazionale o comunitario.

Una particolare forma di accesso è riconosciuta ai consiglieri comunali. Il comma 2 dell’art.43 del

D.Lgs.n°267/2000, difatti, stabilisce un ampiamento del diritto di accesso per i consiglieri

comunali, ma funzionalmente e limitatamente alla loro attività di indirizzo e controllo (si

rispetta la segretezza delle informazioni verso terzi).

Esempio: un Comune aveva fatto richiesta di accesso agli atti di una società privata, concessionaria

della costruzione di un’autostrada che passava per il territorio comunale. La società, tuttavia, si era

rifiutata in considerazione della scadenza del termine entro il quale l’ente comunale avrebbe potuto

fare ricorso al TAR. Il TAR, però, si pronunciò positivamente in merito all’accesso agli atti della

società da parte del Comune. Il Consiglio di Stato intervenne con una sentenza attraverso la

quale sottolineò che, per l’accesso ai dati, non fosse necessaria la sussistenza o meno della

possibilità di ricorso al TAR e che fosse, invece, sufficiente un interesse specifico rispetto alla

propria posizione (anche dopo la scadenza del termine previsto per il ricorso stesso).

La regola dell’imparzialità e quella del buon andamento, indipendentemente dalla natura degli atti,

si applicano in virtù del perseguimento di un interesse pubblico.

Tutte le pubbliche amministrazioni sono obbligate a pubblicare, sui rispettivi siti informatici, una

serie di atti per cui tale obbligo è previsto.

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A cura di Simone Ventriglia

Le esclusioni dal diritto di accesso sono previste all’art.24, ricomprendono: i documenti

coperti dal segreto di Stato, i procedimenti tributari, gli atti di pianificazione e

programmazione, i procedimenti selettivi di carattere psicoattitudinale. Le singole pubbliche

amministrazioni possono, poi, individuare i documenti da sottrarre all’accesso e stabilire il periodo

per cui sia valida tale limitazione.

La giurisprudenza ha discusso il problema del diritto di accesso ai pareri legali, richiesti ad alcuni

avvocati da un’amministrazione pubblica per la risoluzione di una determinata questione.

La conclusione a cui si è giunti è che, in generale, questi pareri legali siano sottratti all’accesso

ma diventino rilevanti in sede di procedimento amministrativo.

Il diritto di accesso è, poi, ulteriormente limitato quando si tratta di dati sensibili e giudiziari,

protetti dal Codice della privacy (D.Lgs.n°196/2003). Per la tutela di tali diritti, l’accesso è

consentito ai dati super-sensibili dello stato di salute e della vita sessuale solo nei casi in questi

siano ponderati con interessi di grado superiore e siano indispensabili per la loro tutela.

Le modalità di accesso agli atti sono previste, invece, all’art.25. Si tratta dell’esame e

dell’estrazione di una copia del documento richiesto. L’esame è gratuito e l’estrazione della

copia, in alcuni casi, prevede il rimborso.

La richiesta di accesso deve essere motivata, funzionale alla tutela di un interesse (anche se

non a ricorso). Decorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta di accesso, questa viene respinta:

si tratta di uno dei casi di silenzio-diniego. Nel caso di espresso o tacito rifiuto, il cittadino potrà

fare ricorso al TAR entro il termine di 30 giorni. In alternativa, se si tratta di accesso ad atti

comunali, provinciali e regionali, è possibile fare richiesta di riesame al difensore civico

dell’amministrazione comunale, provinciale o regionale. Nel caso in cui uno di tali enti non sia

provvisto di difensore civico, si fa richiesta all’ente superiore.

L’art.27 prevede, poi, una commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, presso la

Presidenza del Consiglio dei ministri, a cui si può chiedere il riesame.

In caso di silenzio del difensore civico, ossia decorso inutilmente il termine di 30 giorni, si può fare

ricorso al TAR. Il ricorso è ammesso anche nel caso in cui la richiesta sia respinta.

In caso di accoglimento, il difensore civico esorta l’amministrazione, che non si era pronunciata, a

consentire l’accesso ai dati. In questo caso, l’eventuale silenzio dell’amministrazione viene

considerato assenso. Nel caso di rifiuto, invece, si ricorre al TAR.

La natura giuridica del diritto di accesso agli atti è oggetto di ampio dibattito. Per alcuni, si tratta di

un diritto soggettivo, mentre per altri di un interesse legittimo.

Ammettiamo il caso in cui il dipendente di un ente pubblico eserciti il proprio diritto di accesso agli

atti, a seguito di una procedura concorsuale. Il dipendente presenta la propria istanza il giorno 1

Marzo, ma l’ente rimane inerte e non risponde. In questo caso, raggiuntosi il 31 di Marzo, l’inerzia

dell’amministrazione viene considerata come diniego. Il dipendente ha, così, un ulteriore termine di

30 giorni per chiedere ricorso, ma non fa nulla per motivi vari. Giunge il 15 Giugno, il dipendente

presenta nuovamente l’istanza di richiesta di accesso agli atti, ma l’amministrazione non si

pronuncia: seconda ipotesi di silenzio-diniego. Questa volta, però, il dipendente decide di fare

ricorso e l’amministrazione dirà che il ricorso sia irricevibile. Il giudice potrà dichiarare con una

sentenza l’irricevibilità del ricorso, nel caso in cui abbia qualificato il diritto come interesse

legittimo. In questo caso, il termine per proporre ricorso è perentorio e decadenziale: la

ripresentazione dell’istanza non comporta la rimessione dei termini.

La giurisprudenza minoritaria, invece, ha considerato l’accesso agli atti come diritto soggettivo.

Questa concezione crea delle conseguenze sul livello processuale, perché sarà possibile proporre

ricorso anche nel caso in cui sia decorso il termine d’impugnazione del silenzio-diniego.

La qualificazione dell’accesso come diritto soggettivo o interesse legittimo rileva, così, sul

piano processuale per l’ammissibilità del ricorso o meno, decorso il termine d’impugnazione.

Altra conseguenza è quella del caso in cui il ricorso, proposto nel termine previsto e ammesso dal

TAR, sia stato notificato o meno al controinteressato. Infatti, se l’accesso è considerato come

interesse legittimo e il ricorso non sia stato notificato, l’omissione di notifica è considerata

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causa di inammissibilità del ricorso come regola generale del contradditorio. Se, invece,

l’accesso è considerato come diritto soggettivo e il ricorso non sia stato notificato, si applica

una disposizione attraverso la quale si prevede che il giudice possa disporre l’integrazione del

contradditorio.

In base alla qualificazione formale data dalla legge, si sostiene che l’accesso sia un diritto in quanto

si parla esplicitamente di “diritto di accesso”. Altra argomentazione a sostegno di questa tesi, è

quella secondo cui l’accesso rientri nell’ambito delle prestazioni essenziali dei diritti civili e politici,

costituzionalmente previste. Si dice, poi, che non via sia un’intermediazione del potere

amministrativo perché la possibilità di accedere al documento deriva direttamente dalla legge: gli

effetti giuridici derivano dalla legge e non necessitano di un potere amministrativo. La domanda che

viene accolta, effettivamente, non è altro che la presentazione del documento stesso.

Secondo la tesi opposta, invece, si contesta l’importanza della denominazione perché la natura

giuridica sta nei caratteri essenziali e non nella dicitura “diritto d’accesso”. Inoltre, si sostiene che

in virtù della previsione di un termine decadenziale, l’accesso non possa qualificarsi se non come un

interesse legittimo. Si contesta, poi, anche quel pensiero che sostiene l’assenza di

un’intermediazione: l’amministrazione non adotta un mero atto giuridico, ma esercita un potere di

provvedere perché deve verificare la presenza o meno di un controinteressato.

Secondo l’opinione maggioritaria, non è rilevante se l’accesso agli atti sia diritto soggettivo o

interesse legittimo perché si tratta di una posizione giuridica strumentale al conseguimento di un

bene della vita e, comunque, il termine di 30 giorni è perentorio-decadenziale (oltre il quale non si

può presentare ricorso) e la mancata notificazione del ricorso comporta l’impossibilità di

integrazione del contradditorio. Si applica, così, la disciplina processuale propria della

qualificazione di accesso come interesse legittimo.

L’interessato, che abbia fatto ricorso, potrà chiedere non soltanto l’annullamento (ex tunc) del

provvedimento di diniego, ma anche la condanna dell’amministrazione all’esibizione dei

documenti.

Le modalità di esercizio dell’accesso agli atti sono contenute in un regolamento del 2006, attuativo

della L.n°241/1990. Tali modalità sono di due tipi: informali e formali.

Nel primo caso, l’interessato presenta la domanda di accesso agli atti e l’amministrazione

contestualmente lo consente, solo se non vi sono dei controinteressati.

Nel secondo caso, alla richiesta dell’interessato, l’amministrazione avvia un procedimento per

verificare la sussistenza dei presupposti necessari per l’accoglimento della domanda. La

comunicazione di avvio del procedimento dovrà, poi, essere notificata sia all’interessato, sia al

controinteressato.

10. Il provvedimento amministrativo.

Il procedimento, abbiamo visto, è ciò che sta tra il potere e il provvedimento (l’epifania del potere,

secondo Benvenuti).

Un tempo, il provvedimento era considerato come una dichiarazione di scienza e di verità, adottata

dall’amministrazione nell’esercizio di un potere amministrativo. Si tratta della “concezione

negoziale” del provvedimento amministrativo: si considerava il provvedimento come una

dichiarazione di volontà di giudizio e di conoscenza adottata dall’amministrazione nell’esercizio di

un potere, parallelamente quindi all’idea di negozio giuridico.

Tale definizione è stata, oggi, abbandonata perché la concezione negoziale appariva inidonea ad

esplicitare i caratteri del provvedimento amministrativo. Il provvedimento amministrativo,

difatti, è un atto autoritativo e quindi idoneo a costituire, modificare ed estinguere situazioni

giuridiche soggettive senza la necessità di un consenso della controparte destinataria.

La nozione di negozio giuridico comportava, poi, un’autoregolamentazione degli interessi, mentre il

provvedimento amministrativo è funzione preordinata alla cura di interessi pubblici, altrui

rispetto a colui che adotta il provvedimento. La funzione, difatti, è la cura di un interesse altrui e

non proprio.

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A cura di Simone Ventriglia

Dal punto di vista della struttura, il provvedimento è un atto unilaterale che costituisce esercizio di

un potere autoritativo. Dal punto di vista della funzione, invece, è un atto preordinato a curare

interessi pubblici. Dal punto di vista della formazione, è l’atto terminale del procedimento

amministrativo. Il parametro di riferimento per la sua validità è quello dei profili funzionali,

mentre per la sua efficacia si guarda alla sua esecutività (ossia l’idoneità a produrre effetti

anche se illegittimo, fino a quando il giudice non lo annulli).

In sintesi, il provvedimento amministrativo è l’atto terminale del procedimento, nonché atto

unilaterale per l’esercizio di un potere autoritativo e funzionale alla cura di interessi pubblici.

Tuttavia, si contesta il fatto che, nonostante il provvedimento abbia carattere autoritativo, sia

comunque necessario il consenso del destinatario per l’esercizio di un’attività amministrativa.

Tale critica viene superata facendo riferimento alla posizione del terzo: è vero che in alcuni

procedimenti vi sia il consenso del destinatario, ma non quello del terzo la cui posizione giuridica

potrebbe essere lesa.

Si contesta, poi, la natura autoritativa di quei provvedimenti amministrativi che siano fortemente

vincolati i cui effetti dovrebbero trovare fondamento nella legge o nel potere dell’amministrazione.

Si ritiene, allora, che gli effetti siano riscontrabili nel provvedimento amministrativo come esercizio

di un potere rilasciato alla PA.

La Legge 241, nell’implementazione con la L.n°15/2005, introduce il Capo IVbis che si occupa

dell’impedimento, della revoca e del recesso del provvedimento amministrativo.

L’art.21septies dispone che: è nullo il provvedimento amministrativo privo degli elementi

essenziali (si tratta della stessa idea prevista all’art.1418 del c.c. con rinvio agli elementi individuati

dall’art.1325), ma occorre un riferimento per individuare quali siano tali elementi essenziali. Dal

diritto civile, si desume che gli elementi essenziali per il procedimento amministrativo siano: i

soggetti, l’oggetto, la forma, la causa (anche se questa è implicita nella legge che attribuisce il

potere con il provvedimento) e i motivi. L’art.21septies aggiunge che è nullo l’atto viziato da

difetto assoluto di attribuzione, ossia quando sia posto in essere da un soggetto inidoneo e quindi

privo di potere. Altra ipotesi è quella in cui l’atto sia adottato da un soggetto che non abbia quella

competenza specifica, ma che rientri comunque in quella branca di potere. In questo caso, non si

tratta di difetto assoluto di attribuzione perché la mancanza del potere è soltanto relativa.

Secondo Scoca, il difetto di attribuzione del potere è un elemento a monte del provvedimento

stesso, quindi, non elemento essenziale: in assenza di un soggetto (difetto di attribuzione) non

c’è nemmeno un provvedimento amministrativo, si tratta così di un fattore esterno.

Per quanto riguarda l’oggetto del provvedimento, si ritiene che esso sia il suo contenuto

materiale e quindi il contenuto dispositivo. Secondo un’altra opinione, però, l’oggetto

consisterebbe nel bene materiale su cui il provvedimento stesso incide e produce effetti.

Il contenuto dispositivo è la conformazione del potere nell’atto, ma viene considerato anche oggetto

del provvedimento.

Il provvedimento differisce dalla disciplina privatistica, soprattutto, per quanto riguarda i

motivi.

In ambito privato, la causa è la funzione economico-sociale del negozio e determina la nullità del

contratto quando è illecita (ex art.1343: contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon

costume). Il motivo illecito, invece, deve essere comune alle parti per essere rilevato.

Il provvedimento amministrativo è caratterizzato dalla tipicità, il potere amministrativo può

incidere autoritativamente e unilateralmente sulla sfera del cittadino per espressa statuizione di

legge. Quindi, di fronte, a provvedimenti tipici, individuati dal legislatore stesso, sarebbe fuor

d’opera discutere sull’esistenza di una causa. L’ordinamento, però, a differenza della disciplina

privatistica, individua dei motivi di carattere pubblico. In ambito privato, infatti, l’ordinamento si

disinteressa dell’individuazione di specifici motivi e stabilisce soltanto dei limiti. Di fronte al

provvedimento amministrativo, quindi, non bisogna porsi il problema della sussistenza o

meno di una causa, ma semplicemente se il provvedimento sia stato emanato per il

raggiungimento di quegli scopi per cui la legge ha attribuito il potere.

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Così, l’uso di un potere tipico per uno scopo diverso da quello consentito, anche se lecito, è un

utilizzo illegittimo e costituisce sviamento di potere.

Motivazione significa esternazione dei quelle ragioni per cui è stato emanato l’atto. La

motivazione è, quindi, elemento necessario del provvedimento. La dottrina, tuttavia, non lo

considera tale. Ad ogni modo, l’atto senza una motivazione è illegittimo per violazione dell’art.3

della L.n°241/1990, il quale prevede uno specifico obbligo di motivazione per la PA. In tal senso,

l’atto è illegittimo ma non nullo: produce i suoi effetti fino a quando un giudice non lo annulla.

Ai sensi dell’art.1325, in ambito privatistico, la forma è elemento essenziale del contratto quando

prevista dalla legge a pena di nullità. Sappiamo, dunque, che la forma dei negozi è libera salvi i casi

in cui la legge ne preveda una specifica di cui all’art.1350.

Per il diritto amministrativo, invece, possiamo dire che la forma sia uno degli elementi

essenziali del provvedimento perché la mancanza comporta nullità, ai sensi dell’art.21septies.

Questo, però, non vuol dire che sia sempre necessaria la forma scritta a pena di nullità. È

necessaria l’esternazione del provvedimento, ossia che esso sia reso percepibile all’esterno dai

destinatari e dai terzi come quel potere esercitato da parte di un determinato soggetto con un

determinato contenuto dispositivo. Si ritiene, poi, in generale che questa esternazione debba

avvenire per iscritto soprattutto ai fini della conservazione del contenuto dispositivo del

provvedimento. Molti provvedimenti, però, possono avere esternazione diversa dalla forma scritta

(per esempio, il fischio del vigile o il suono della carica per l’ingaggio del combattimento).

La forma, quindi, è elemento essenziale non nel senso che la sua mancanza, in una forma

determinata, renda nullo l’atto, ma perché è necessaria un’esternazione che la renda

percepibile. Così, l’essere reso percepibile alla realtà esterna non implica necessariamente la forma

scritta.

Il provvedimento amministrativo appare, così, dal punto di vista strutturale, come un atto esternato

con i suoi elementi essenziali; e dal punto di vista funzionale, come un atto funzionale all’esercizio

di un potere di regolamentazione degli interessi pubblici e privati, secondo le necessità dettate dal

perseguimento di un pubblico interesse, in forma conoscibile e riferibile ad un organo tributario di

potere.

Per il Professor Antonio Sala, è utile ricorrere ad una classificazione sia dei procedimenti, sia dei

provvedimenti. Si potrebbe, però, parlare di classificazione di procedimento come classificazione di

potere, dato che la tipicità si è detta essere del provvedimento.

11. Classificazione dei provvedimenti.

1) La prima distinzione è quella tra provvedimenti costitutivi e dichiarativi. I primi sono

modificativi di situazioni giuridiche soggettive, mentre i secondi non incidono sulle

situazioni giuridiche soggettive modificandole e non attribuiscono alcun bene della vita se

non quello della certezza giuridica.

2) Altra classificazione è quella tra provvedimenti generali e particolari: a seconda che

riguardino la generalità, quale novero indeterminato di situazioni giuridiche su cui vanno ad

incidere; o riguardino una situazione soggettiva particolare. Ad esempio, un regolamento è

un atto generale, mentre un ordine di demolizione è particolare. L’individuazione di atti

amministrativi generali è importante perché l’art.13 della Legge 241 specifica che le

norme sulla partecipazione non si applicano nei confronti dell’attività della PA diretta

all’emanazione di atti amministrativi generali. Altro caso è quello del comma 2, art.3

sulla motivazione, il quale stabilisce che la motivazione non è richiesta per gli atti

normativi generali.

3) Altra distinzione è quella tra provvedimenti normativi e precettivi. Per normativi, si

intendono quelli che disciplinano una serie indeterminata di situazioni future; mentre gli atti

precettivi sono quelli che contengono un comando specifico su una situazione concreta e

individuata. Questa distinzione vedremo può essere rilevante ai fini dell’impugnabilità degli

atti. Anche in ambito amministrativo per agire in giudizio occorre avere un interesse, vale a

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A cura di Simone Ventriglia

dire quell’interesse dato dalla lesione di una specifica situazione. In quest’ottica, quindi, si

dice che gli atti regolamentari (normativi) non siano di per sé impugnabili, perché

fintanto che non sono applicati non ledono alcuna situazione giuridica.

4) La distinzione, poi, tra provvedimenti di primo e secondo grado riguarda l’oggetto del

provvedimento. Sono provvedimenti di secondo grado quelli che hanno per oggetto un altro

provvedimento amministrativo: gli atti, ad esempio, di annullamento che hanno ad oggetto il

provvedimento da annullare. La Legge 241, ad esempio, detta le norme per l’annullamento

d’ufficio e per la revoca che sono tipici provvedimenti di secondo grado.

5) Altra classificazione importante è quella dei provvedimenti sanzionatori. Questi hanno ad

oggetto non un interesse pubblico specifico, ma l’interesse al rispetto delle regole. L’ordine

di demolizione può essere emanato non solo nei confronti del costruttore, ma anche nei

confronti di chi ha comperato l’immobile. Le sanzioni mirano a garantire che l’edificio

costruito sia conforme alle previsioni del piano urbanistico e alle norme che tutelano

l’interesse pubblico .

1) Nell ambito dei provvedimenti costitutivi, poi, si distinguono a loro volta quelli favorevoli e

quelli sfavorevoli. I primi modificano le situazioni giuridiche in senso favorevole, ossia ampliano

la sfera giuridica del destinatario che avrà un interesse pretensivo e sono classificabili in

autorizzazioni e concessioni; i secondi modificano in senso sfavorevole, ossia restringono o

comprimono la sfera giuridica del destinatario che avrà un interesse oppositivo e si distinguono in

ablatori reali e personali, a seconda che abbiano ad oggetto un bene o un attività della persona.

La distinzione tra concessioni e autorizzazioni (provvedimenti costitutivi favorevoli) è questa:

le autorizzazioni sono provvedimenti con cui l’amministrazione acconsente all’esercizio di

un’attività, che comunque è già nella sfera giuridica del cittadino; la concessione annovera

quei provvedimenti con cui la PA trasferisce qualcosa che il cittadino non ha già nella sua

sfera giuridica, vale a dire non ha nella sua disponibilità. Per esempio, la patente di guida è

un’autorizzazione perché la libertà di circolazione, anche con automezzi, è nella disponibilità del

cittadino, garantita costituzionalmente. In questo caso, l’autorizzazione serve a verificare che ci

siano determinati requisiti e determinate capacità in modo che la libertà di circolazione non leda

l’interesse dei terzi all’incolumità.

Occorre tener presente la distinzione tra autorizzazione e concessione, individuata da Casetta come

una classificazione dei poteri.

Le autorizzazioni consistono nella rimozione di un limite all’esercizio di un diritto. Si consente

lo svolgimento di un’attività subordinandolo alla verifica di alcune condizioni, ritenute

fondamentali dalla PA per la compatibilità dell’attività stessa. Un esempio di autorizzazione

potrebbe essere quello della patente di guida. Nell’autorizzazione, quindi, non c’è un interesse

pubblico al risultato dell’attività.

Con la concessione, invece, l’amministrazione ha interesse a che quella determinata attività

sia svolta.

Le autorizzazioni constano di diversi atti, ma questi sono sempre posti in essere per l’esercizio di

un’attività di interesse privato. In questo caso, quindi, l’interesse pubblico può svolgere, semmai,

una funzione di impedimento e di ostacolo al rilascio di un’autorizzazione.

Contrariamente nelle concessioni, la verifica della sussistenza di un interesse pubblico è requisito

necessario per l’esercizio di un’attività.

Tra i principali atti di autorizzazione, poi, si distinguono:

• l’abilitazione professionale che rientra nell’ambito del diritto del lavoro, ma è soggetta ad

una verifica di idoneità (cosa che non vale per l’artigianato);

• l’omologazione, ossia un’autorizzazione all’utilizzo e al commercio di determinate

automobili ed altri oggetti;

• il nulla osta, vale a dire la verifica (atto endoprocedimentale, il quale può essere interruttivo

del procedimento e quindi lesivo) da parte di un organo, preposto alla tutela di uno specifico

interesse, che il rilascio della richiesta non contrasti con l’interesse pubblico in questione;

24 • la dispensa è la rimozione di un obbligo come, ad esempio, quella del servizio militare;

• l’approvazione che ha ad oggetto un atto già rilasciato, ossia consente che quell’atto

produca gli effetti previsti.

L’art.19 della L.n°241/1990 prevede un elenco a riguardo del provvedimento autorizzatorio,

ottenuto con il rilascio di una SCIA (segnalazione certificata d’inizio attività, ora sufficiente per

ottenere un’autorizzazione).

Per alleggerire il peso dello Stato rispetto alle attività del cittadino, le autorizzazioni sono state

interessate ad un processo di liberalizzazione. Si tratta di un fenomeno condizionato anche dal

livello comunitario. Il D.Lgs.n°59/2010 (in ricezione di una direttiva sui servizi), difatti, ha imposto

agli ordinamenti di limitare ad alcuni casi specifici il rilascio di autorizzazione perché è una

procedura che impone di ricorrere all’amministrazione per lo svolgimento di una determinata

attività. Così, ad esempio, il rilascio della licenza, previsto in passato, per l’apertura di un

negozietto non è più necessario.

Il regime autorizzatorio può essere giustificato dai motivi imperativi di interesse generale.

Per quanto riguarda le autorizzazioni, l’art.3 del D.Lgs.n°138/2011 introduce una clausola di

chiusura, ossia tutto ciò che non richieda un’autorizzazione per un motivo imperativo di

interesse generale può essere liberamente concesso.

Nel caso della farmacie, per esempio, è necessario che sia rilasciata una concessione (non

autorizzazione per la presenza di un interesse generale) perché si incorre in un motivo di interesse

pubblico, legato al diritto alla salute.

Fino al ’67, la licenza edilizia era richiesta per la costruzione nei centri abitati, mentre al di fuori di

essi era libera. La Legge Ponte del ’67, poi, ha esteso il controllo dell’attività edilizia su tutto il

territorio (sottoposizione dello ius aedificandi ad un controllo).

Nel ’77, la Legge Bocalossi ha cambiato il nome della licenza in “concessione”: l’idea è quella che

il diritto di costruire non sia del proprietario stesso (autorizzazione), ma della PA (concessione).

L’idea è quella che le concessioni siano onerose e che vadano pagate. La Corte Costituzionale è

intervenuta, poi, nel 1980 contestando l’irrevocabilità della concessione di costruire per il contrasto

con la sua stessa natura di atto revocabile (la concessione è di per sé revocabile e non irrevocabile

come l’autorizzazione). Si è stabilito, così, che a proposito della licenza di costruire si tratti di

un’autorizzazione e di un diritto del proprietario regolato dal Comune.

Il Testo Unico Edilizio (D.Lgs.n°380/2001) ha risolto definitivamente il problema della

contraddizione terminologica: il permesso di costruire corrisponde ai caratteri

dell’autorizzazione e non va negato se non per motivi di interesse pubblico.

L’art.6 prevede, infatti, la libera attività edilizia, ossia la rimozione delle barriere architettoniche.

L’art.10 disciplina, invece, le attività sottoposte al rilascio di un permesso: le nuove costruzioni e le

ristrutturazioni con cambiamenti esterni. L’art.20 dispone che tutti gli altri interventi siano soggetti

alla SCIA (segnalazione certificata di inizio attività), sottoposta ad un controllo della PA entro il

termine di 30 giorni. Vi è poi anche la normativa in merito alla manutenzione straordinaria.

Il D.L. “Sblocca Italia” ha modificato la definizione di manutenzione straordinaria: gli

interventi modificativi dell’unità immobiliare (un tempo considerati opere di costruzione

edilizia, per la cui attività era necessaria l’autorizzazione) sono considerati libera attività, per

il cui esercizio è sufficiente una comunicazione d’inizio attività.

Le concessioni non sono state interessate da un processo di liberalizzazione. L’interesse

pubblico, in questo caso, è quello primario che l’amministrazione deve considerare per l’esercizio

di una determinata attività che non contrasti con tale interesse. Le concessioni possono essere, in

particolare, patrimoniali e non-patrimoniali. Le prime sono quelle relative all’uso di un bene

pubblico come, ad esempio, le spiagge e le piazze. Le seconde, invece, riguardano alcuni titoli

personali come la cittadinanza (costitutiva di uno status).

Le concessioni, poi, possono essere traslative, quando l’utilità esiste già in capo all’amministrazione

ed è trasferita al privato (è il caso dei beni demaniali); o costitutive, quando costituiscono uno status

che non preesiste (creato con il provvedimento concessorio, come la cittadinanza).

25

A cura di Simone Ventriglia

Il procedimento di rilascio delle concessioni è dettato dal principio di concorrenza: le

autostrade, per esempio, sono strade pubbliche in concessione alle società private che le gestiscono

(non basta, infatti, la tassa di circolazione ma si paga un pedaggio). Quando vi è una pluralità di

aspiranti al rilascio di una concessione, vi è una gara.

L’art.12 della L.n°241/1990 pone dei principi di predeterminazione di alcuni criteri per concedere

sovvenzioni, contributi ed ausili finanziari a persone ed enti pubblici e privati.

Le concessioni sono sempre revocabili perché sono rilasciate per il perseguimento di un

interesse pubblico. Così, se il destinatario non realizza tale perseguimento o comunque il

programma che ne ha stabilito l’attribuzione, questi dovrà restituire alla PA quanto ottenuto.

Le sovvenzioni sono quei contributi concessi per lo svolgimento di un’attività commerciale

pubblica e privata; mentre i sussidi sono quelli concessi per attività di beneficenza.

Tra i provvedimenti sfavorevoli, invece, si distinguono:

• i provvedimenti ablatori: interesse oppositivo del cittadino che difende la propria sfera

giuridica dall’ingerenza della PA (il privato che cerca di ottenere l’utilità, ne viene privato);

• i provvedimenti ablatori personali: ordini di fare o non fare, comandi o divieti. Ad

esempio, in ambito sanitario, si prevedono i TSO (trattamenti sanitari obbligatori) disposti

dal sindaco su proposta motivata di un medico;

• gli ordini prescrittivi: impongono di utilizzare o non utilizzare, in ambito di lavoro,

determinati strumenti o sostanze;

• i provvedimenti ablatori reali: ordine di espropriazione di un bene del privato,

occupazione temporanea di un bene immobile, requisizione di beni mobili o immobili (in

questo caso, a carattere temporaneo).

Nell’ambito delle concessioni, vi sono anche quelle cimiteriali per le tombe di famiglia. Si tratta di

concessioni perché il cimitero è un bene demaniale e le tombe sono, così, oggetto di provvedimenti

concessori. Lo ius sepulcri è un diritto reale rispetto al bene ottenuto in concessione, da colui che ne

ha fatto richiesta. La polizia mortuaria disciplina la concessione delle tombe nei cimiteri e un

regolamento del 1990 ha stabilito che tali concessioni siano a tempo determinato, ossia per il

periodo di 90 anni. Prima di tale previsione, invece, le concessioni erano a tempo indeterminato.

Le concessioni a tempo indeterminato, ottenute in periodo precedente al 1990, possono essere

revocate quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove ci sia la necessità

di utilizzare quella sepoltura perché nel cimitero non c’è più posto.

Altro tipo di provvedimento è quello di acquisizione di beni, utilizzati per scopi di interesse

pubblico, al patrimonio indisponibile del Comune seppur in assenza di un valido ed efficace

provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità (elaborato per contrastare

l’eventuale annullamento di un decreto di esproprio). In ambito civilistico, è stato elaborato

infatti il principio dell’accessione: il proprietario del fondo, in assenza di un valido provvedimento

espropriativo, diventa titolare del bene costruito dalla PA sul fondo stesso. In questo modo, il

proprietario potrebbe chiedere la restituzione del bene. Nell’83, allora, la Cassazione ha inventato

l’istituto dell’accessione invertita: quando si tratta di un’opera pubblica, l’amministrazione

diventa proprietaria del suolo su cui essa è stata costruita. Questo principio era, però,

inaccettabile perché in contrasto con il principio di legalità e di tutela dello stesso proprietario del

fondo. Il legislatore è, così, intervenuto con l’introduzione del provvedimento acquisitivo

(detto anche acquisizione sanante) all’art.43 del T.U. sulle espropriazioni. Nell’ipotesi di

fondatezza del ricorso, da parte del privato, e quindi di annullamento del decreto di esproprio; la PA

si troverebbe a dover affrontare una possibile condanna alla restitutio in integrum (effetto

ripristinatorio della sentenza di annullamento) ma, grazie al provvedimento acquisitivo, può

chiedere che il giudice amministrativo la condanni al risarcimento del danno evitando, così, la

restituzione del bene medesimo. Tuttavia, la Corte Costituzionale con una sentenza del 2010 ha

dichiarato incostituzionale tale istituto per eccesso di delega, in contrasto con l’art.76 della

Costituzione. Nel 2011, però, l’art.42bis del Testo Unico delle Espropriazioni ha riproposto l’istituto

del provvedimento acquisitivo. Così, nell’ipotesi di annullamento del provvedimento

26

espropriativo, la PA ricorre a quello acquisitivo con la corresponsione di un risarcimento del

danno al privato e non un indennizzo perché vi è un’acquisizione del bene utilizzato SENZA

TITOLO da parte della PA.

12. L’efficacia del provvedimento amministrativo.

Per efficacia, si intende l’idoneità a produrre determinati effetti giuridici ; mentre l’esecutività è

la materiale produzione dell’effetto giuridico. C’è una relazione terminologica, ma non di

significato tra efficacia, validità e perfezione. Per perfezione, si intende ciò che è portato a

compimento e così: una delibera comunale si dice perfetta quando è firmata, ma diventa efficace

decorso il termine previsto per la sua emanazione.

La validità, invece, attiene ai parametri di legalità che ne determinano la conformazione e non

l’efficacia. In questo senso, un atto invalido è produttivo di effetti fintanto che non venga annullato.

Si distingue, poi, tra efficacia preclusiva, dichiarativa e costitutiva. La prima è quella a seguito

della quale si consolida una situazione. Le altre due, invece, spesso si confondo per il linguaggio

utilizzato impropriamente dal legislatore. Ad esempio, nel Codice dei Beni Culturali e del

Paesaggio, si parla di dichiarazione di pubblico interesse come provvedimento dichiarativo che

qualifica il bene come appartenente al regime dei beni di interesse paesaggistico. L’art.139

stabilisce la procedura di dichiarazione di notevole interesse pubblico. Nel ’60, la Corte

Costituzionale ha ritenuto che il vincolo paesaggistico non sia indennizzabile perché i beni di

interesse culturale sono tali per la loro stessa natura. Non è, dunque, l’amministrazione che

con un provvedimento costitutivo limita la proprietà perché questo diritto nasce già limitato

per la natura del bene cui è legato.

L’imperatività è altra caratteristica del provvedimento amministrativo, vale a dire la possibilità di

modificare situazioni giuridiche soggettive dei destinatari senza il loro consenso.

L’inoppugnabilità, invece, significa che un determinato provvedimento non può essere più riveduto,

decorso il termine previsto per l’impugnazione (30 giorni per il ricorso ordinario al TAR; 120 giorni

per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica su parere, oggi obbligatorio e vincolante,

del Consiglio di Stato). La differenza sta che nel TAR l’istruttoria è fatta nel contradditorio dal

giudice; mentre nel ricorso straordinario l’istruttoria è fatta dal Ministero. La trasposizione in sede

giurisdizionale è il caso in cui si chiede che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

sia portato in sede ordinaria.

Alcuni atti hanno un efficacia territorialmente limitata che coincide con la competenza territoriale

dell’organo che l’ha emanati.

Il provvedimento amministrativo può essere sottoposto a condizione e termine. Ad esempio, si

può prevedere un termine iniziale ed uno finale per il permesso di costruire. Il termine del

provvedimento, in linea di principio, è prorogabile purché la proroga sia richiesta prima della

scadenza (in caso contrario, infatti, coinciderebbe con l’emanazione di un nuovo atto). La

proroga è il prolungamento del termine di efficacia di un atto e si distingue, in questo senso, dalla

prorogatio attinente al prolungamento di una carica.

La L.n°15/2005 stabilisce che il provvedimento limitativo produce effetti quando è portato a

conoscenza del destinatario, e non dal tempo della sua emanazione. In quest’ottica, il termine

di impugnazione decorre dalla conoscenza del provvedimento stesso.

Secondo Scoca, la richiesta di provvedimenti favorevoli respinta costituisce, allo stesso modo, un

atto limitativo.

I provvedimenti amministrativi, tendenzialmente, seguono il principio di irretroattività ma

alcuni sono naturalmente retroattivi. Quest’ultimi, di solito, sono quelli di secondo grado che

hanno ad oggetto un altro provvedimento e si pongono, quindi, come annullamento di esso:

annullato l’atto consequenziale, si annulla anche quello da cui è derivato. Pertanto, tali

provvedimenti hanno efficacia ex tunc.

27

A cura di Simone Ventriglia

Dal punto di vista della soggettività dell’efficacia, si distinguono gli atti collettivi e quelli

plurimi. Gli atti collettivi sono quelli che riguardano una categoria individuabile di soggetti, ossia

quei provvedimenti il cui esito ha efficacia uguale per tutti gli appartenenti alla categoria.

Quelli plurimi, invece, consistono in una serie indifferenziata di atti individuali, messi insieme dallo

stesso provvedimento.

La possibilità di sospensione di efficacia del provvedimento amministrativo (detta ibernazione) era

negata in passato, mentre si consentiva la sola revoca. Tale possibilità è stata, oggi, introdotta dalla

L.n°15/2005: l’efficacia del provvedimento può essere sospesa per un determinato periodo di

tempo, prorogabile per una sola volta. L’esecutorietà, invece, è la possibilità di eseguire

coattivamente il provvedimento ed è sottoposta ad una riserva di legge. Infatti, nei casi e nelle

modalità stabilite dalla legge, le PA possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi

nei loro confronti.

Il provvedimento costitutivo di obblighi indica le condizioni e i termini di adempimento come, ad

esempio, il pagamento nel caso di una multa. Gli obblighi fungibili sono, per esempio, quelli di

demolizione che l’amministrazione ordina ad un’impresa nei confronti di un privato. Gli obblighi di

consegna, invece, sono quelli di apprensione di un bene nelle mani della PA.

13. Patologia del provvedimento amministrativo.

L’invalidità si configura come difformità dal parametro legislativo.

Nell’ambito dell’invalidità, quindi, si individuano diverse figure create in funzione dei diversi

effetti che il diritto positivo ricollega alla difformità dal parametro normativo.

Queste figure sono, allora, riconducibili a quell’invalidità che produce nullità, annullabilità o

irregolarità. Si ritiene che tale classificazione sia fatta in relazione alla gravità della difformità dal

parametro normativo, per cui i vizi più gravi comportano nullità e procedendo in ordine decrescente

annullabilità e irregolarità.

L’art.3, ultimo comma della L.n°241/1990, in ambito di motivazione del provvedimento, dispone

che in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile

ricorrere. Nel caso in cui tale disposizione non venga rispettata:

• ammettendo che l’atto sia nullo, non si produrrà nessun effetto;

• ammettendo l’ipotesi di annullabilità, i suoi effetti cadranno ex tunc in caso di

impugnazione entro 60 giorni;

• ammettendo invece l’irregolarità, l’omissione non andrà ad inficiare la permanenza

degli effetti dell’atto.

La giurisprudenza ha ritenuto a lungo che l’unica conseguenza della difformità dal parametro

normativo fosse l’annullabilità. Questa decisione si spiegava in considerazione della legge istitutiva

del 1889 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato: gli atti amministrativi potevano essere

annullati per vizi di incompetenza (oggi solo relativa, perché quella assoluta è causa di nullità),

eccesso di potere e violazione di legge.

Questa previsione era, poi, confermata da quella del termine di 60 giorni stabilito per

l’impugnazione del provvedimento amministrativo. Il decorso del termine, infatti, rendeva

inoppugnabile il provvedimento con la conseguenza che gli atti fortemente viziati restavano

efficaci, decorso il termine di 60 giorni, senza possibilità di sindacato del giudice amministrativo.

A seguito di tale conseguenza, il legislatore aveva ritenuto che in alcuni casi fosse utile ricorre

all’ipotesi della nullità. Il Consiglio di Stato era arrivato ad un’ipotesi di nullità nel caso di

violazione del giudicato, ossia quello dell’emanazione dello stesso provvedimento dichiarato già

invalido da una sentenza giudiziale.

Il legislatore, allora, codifica le ipotesi di nullità con la L.n°15/2005 e quindi con

l’introduzione dell’art.21septies nella L.n°241/1990.

Gli atti invalidi sono tutti illegittimi perché difformi dal parametro normativo e queste ipotesi si

riconducono alle figure della nullità, annullabilità e irregolarità.

28

- 13.2. CASI DI NULLITÁ.

La nullità si prevede, in primo luogo, nel caso in cui manchi almeno uno degli elementi

essenziali del provvedimento.

Altra ipotesi di nullità è quella del difetto di attribuzione, conosciuto meglio come

incompetenza assoluta (diversa da quella relativa che consiste in un difetto di competenza): si

tratta dell’esercizio di un potere non appartenente alla PA e, quindi, all’organo emanante.

Altro caso è quello della violazione o elusione di un provvedimento giudicato con sentenza

giudiziale (per espressa previsione legislativa).

L’ipotesi di nullità di applicazione più ampia è quella prevista residualmente, ossia: “in tutti i casi

previsti dalla legge”.

La nullità del provvedimento amministrativo, dal punto di vista sostanziale, si traduce in inidoneità

a produrre effetti. La nullità può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice.

L’art.21 del c.p.a. disciplina l’azione di nullità davanti al giudice amministrativo, prevedendo un

termine di decadenza di 180 giorni entro cui proporre domanda.

La nullità può, però, essere opposta in via d’eccezione in ogni tempo dalla parte resistente.

Una disciplina particolare è quella prevista in ipotesi di violazione del giudicato: il c.p.a. regolando

l’obbligo di uniformarsi al giudicato, prevede un termine di prescrizione di 10 anni perché è quello

ordinario dell’actio iudicati.

- 13.2. CASI DI ANNULLABILITÁ.

L’art.21octies disciplina, invece, i casi di annullabilità del provvedimento con una definizione del

1889: è annullabile il provvedimento amministrativo viziato da eccesso di potere,

incompetenza (relativa) o violazione della legge.

L’art.29 del c.p.a. stabilisce che l’azione di annullamento si propone entro il termine di decadenza

del ricordo di 60 giorni. L’art.34 dispone, poi, che in caso di accoglimento del ricorso, il giudice

annulla in tutto o in parte l’atto viziato. Dunque, il giudice amministrativo qualche volta cerca di

mitigare l’effetto dell’annullamento, ricorrendo ad annullamenti parziali o differiti. Attraverso il

meccanismo dell’autotutela, la PA può revocare anche di sua volontà i provvedimenti illegittimi ex

art.21octies.

La violazione di legge viene considerata, solitamente, come nozione residuale rispetto a quella di

eccesso di potere o di incompetenza. Anzi, a ben guardare tutte le ipotesi sembrerebbero violazione

di legge perché in fin dei conti è la legge attributiva delle competenze e dei poteri.

La distinzione tra i tre vizi di annullabilità viene introdotta con l’entrata della Costituzione per

evitare che il ricorso si riducesse al solo caso di incompetenza.

L’art.113, c.1 della Costituzione, difatti, sostanzia il principio di legalità: “Contro gli atti della

pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli

interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”. Al comma

2, poi, prevede qualcosa di più, ossia che la tutela giurisdizionale non possa essere limitata a

particolari strumenti d’impugnazione o categorie di atti.

Alcune norme, invece, prima della Costituzione prevedevano l’impugnabilità di un atto

amministrativo solo per incompetenza.

Ecco che il nomen del vizio dà origine ad una distinzione puramente accademica tra incompetenza e

violazione di legge, dato che l’incompetenza è da ricomprendersi nella violazione di legge.

La distinzione, quindi, è frutto di un rimedio storico introdotto dalla Costituzione e dall’evoluzione

normativa di quella ricorribilità ai provvedimenti amministrativi solo per incompetenza.

Un esempio di incompetenza, di attualità, potrebbe essere quello riguardante i provvedimenti della

protezione civile di fronte le calamità naturali.

Con la Legge Bassanini del ’97, i preposti all’adozione del provvedimento per incompetenza sono i

dirigenti e non più gli organi politici.

Tuttavia, il Testo Unico degli Enti Locali all’art.54, c.4 dispone che il Sindaco, quale ufficiale

del Governo, adotta provvedimenti contingibili ed urgenti per prevenire o eliminare gravi

29

A cura di Simone Ventriglia

pericoli all’incolumità pubblica.

Il Sindaco opera in queste funzioni come ufficiale del Governo, anche senza che vi sia disposizione

di legge nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, comunicandole al prefetto.

Il concetto di potere non è definito in una norma, ma è grazie all’elaborazione giurisprudenziale che

se ne ha una definizione. L’eccesso di potere è un vizio che nasce in Francia ai tempi della

rivoluzione francese, collegato al sistema della ripartizione dei poteri. Nasce con il significato che

oggi diremo difetto di attribuzione, ossia l’idea del travalicamento del potere per cui un organo

esercita un potere che non ha. In esperienza francese, quindi, il vizio viene configurato non solo in

occasione di eccesso dei limiti di potere, ma anche nel caso di sviamento del potere vale a dire

l’esercizio di potere per uno scopo diverso da quello per cui è stato attribuito.

Ecco allora che il vizio dell’eccesso di potere si può configurare solo a fronte di un’attività

discrezionale, quindi, dell’esercizio di un potere discrezionale. Questo perché di fronte al

potere vincolato è predicabile solo la violazione di legge o l’incompetenza.

Di fronte all’attività discrezionale, infatti, si può valutare anche se l’attività è stata svolta

come diretta al fine per cui il potere le è stato attribuito.

Il giudice con il tempo ha individuato alcune ipotesi per costruire il caso dell’eccesso di potere,

dette figure sintomatiche. Il giudice può cogliere delle anomalie nell’esercizio del potere che

possono indurre a dubitare che il potere sia stato sviato.

Si dicono figure sintomatiche perché costituiscono il sintomo della possibile anomalia, nella

trasformazione del potere in atto, e quindi durante l’esercizio del potere.

La figura più nota è quella della violazione di una circolare. Sappiamo che le circolari non

sono fonti del diritto e, quindi, la loro violazione non costituisce violazione di legge.

Le circolari sono istruzioni che vengono utilizzate dalla PA per indirizzare il comportamento degli

uffici. Se c’è un rapporto gerarchico hanno l’efficacia di ordini, in caso contrario hanno efficacia di

direttiva e di opinione di chi l’ha scritta.

Nel caso in cui una circolare sia stata sempre applicata e rispettata, ma improvvisamente sia

disattesa senza motivazione, vi può essere un sintomo di anomalia nell’esercizio del potere.

Altro esempio è quello del travisamento dei fatti, ossia quando la PA non ha attentamente

considerato nel provvedimento gli elementi di fatto emergenti dagli atti del procedimento.

Oggi, però, possiamo dire che in base all’obbligo del responsabile di procedimento di acquisire i

fatti nell’istruttoria, il travisamento dei fatti costituirebbe una violazione di legge e non un sintomo

di eccesso di potere. L’incompletezza dell’istruttoria, così, da figura sintomatica dell’eccesso di

potere è diventato un caso di violazione di legge. In questo senso, anche l’assenza di motivazione è

divenuta violazione di legge.

Secondo Scoca, oggi l’eccesso di potere esprime la violazione dei principi generali, ma il

professor Sala non condivide tale tesi. Quest’ultimo, infatti, ritiene che sia un vizio del

processo decisionale e quindi un vizio di volizione.

L’argomentazione, a sostegno della tesi di Sala, è che la violazione dei principi generali

rappresenterebbe una violazione di legge, considerando che tali principi abbiano proprio valore di

legge sulla base di quanto detto in merito al principio di legalità (Lezione di approfondimento: i

principi del procedimento amministrativo).

L’eccesso di potere è la violazione degli standard di giudizio, i quali consentono di valutare la

sproporzione dell’effetto del provvedimento rispetto al risultato che si voleva conseguire con il

provvedimento stesso: sproporzione tra gli effetti e il risultato del provvedimento.

Si tratta, quindi, di un vizio della volizione (ossia della formazione della volontà della PA)

perché incoerente agli standard di valutazione che la PA stessa deve utilizzare in quanto

connessi ai principi di imparzialità, di buon andamento, di efficienza, di efficacia e di

economicità dell’azione amministrativa.

- 13.3. CASI DI IRREGOLARITÁ.

L’irregolarità è, invece, figura di costruzione giurisprudenziale. In questo caso, manca l’indicazione

30

dell’organo cui far ricorso e dei relativi termini.

Il giudice non ritiene che la figura dell’irregolarità infici gli effetti dell’atto benché difforme dal

parametro normativo. Si tratta, allora, di un atto che, nonostante la difformità, non sia annullabile

perché questo vizio non può incidere sulla sua efficacia.

L’irregolarità è difformità dal parametro normativo ma che, per consolidato orientamento

giurisprudenziale, non comporta annullamento con perdita di efficacia dell’atto: si

tratterebbe di una lieve difformità.

Un esempio può essere quello di una firma illeggibile.

La categoria dell’irregolarità ha trovato forza nel c.2 dell’art.21octies, caso in cui il giudice

per l’attività vincolata non annulla il provvedimento, adottato in violazione di norme sul

procedimento o sulla forma dell’atto, quando sia palese che il contenuto non avrebbe potuto

essere diverso.

L’irregolarità riguarda, quindi, vizi che non possono portare all’annullabilità.

L’obiettivo della giurisprudenza recente è stato quello di trovare un criterio di distinzione tra

irregolarità e non-annullabilità.

Il legislatore prevede che non sia annullabile il procedimento per vizio formale, qualora dal

suo contenuto risulti palese che il provvedimento stesso non avrebbe potuto essere diverso.

L’irregolarità, come terza ipotesi di difformità dal parametro normativo, è stata codificata

nell’art.21octies, introdotto dalla L.n°15/2005, della L.n°241/1990.

Oggi alle tre figure della difformità si aggiunge una quarta ipotesi, vale a dire quella della non-

annullabilità: quando in relazione all’attività vincolata, il contenuto dell’atto non avrebbe potuto

essere diverso. Così per quanto riguarda l’attività vincolata, la non-annullabilità emerge in

tutti i casi in cui vi sia un vizio formale (di qualsiasi tipo) del procedimento.

Per quanto riguarda l’attività discrezionale, la non-annullabilità ricorre solo nel caso in cui vi

sia un particolare vizio procedimentale, ossia quello del mancato avviso di avvio del

procedimento.

La distinzione tra invalidità parziale e totale riguarda soprattutto gli atti amministrativi plurimi,

ossia quando lo stesso procedimento contiene una serie di atti eguali nel contenuto ma

concettualmente distinti. Un esempio potrebbe essere quello di un provvedimento di promozione di

100 dipendenti del Ministero delle Finanze e della Difesa, in cui uno di essi sia privo di titolo. In

questo caso, il provvedimento sarà parzialmente invalido nei soli confronti del soggetto senza titolo.

Altra distinzione riguarda, invece, l’invalidità derivata, quando un procedimento è illegittimo

per il vizio dell’atto presupposto; e l’invalidità propria, ossia quando è illegittimo il

procedimento stesso che ne ha determinato l’invalidazione.

Discusso in dottrina è il caso in cui, sul piano processuale, l’invalidità derivata sia invalidante o

caducante.

L’impugnazione della graduatoria di un concorso (caso di eventuale invalidità derivata), per il

mancato riconoscimento dei punteggi, va notificata al soggetto che ricopre la prima posizione. Nel

caso del bando (caso di eventuale invalidità propria), invece, non vi è la necessità di notificare

l’impugnazione al controinteressato perché non si conosce ancora il vincitore.

Così, nel caso in cui si riconosca che l’invalidità derivata della graduatoria abbia effetto

invalidante l’atto (derivante da quello presupposto, ossia il bando) sarà considerato invalido

ma resterà in piedi (continuando a produrre i suoi effetti) fino all’annullamento da parte del

giudice; nel caso in cui, invece, sia caducante (tale conseguenza si riconosce, soprattutto, nei

procedimenti strettamente connessi), c’è una maggior protezione del soggetto impugnante

perché l’atto consequenziale cade direttamente e automaticamente.

Nell’esempio riportato della graduatoria, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’effetto dell’invalidità

sia caducante.

In ambito di procedimento espropriativo, ad esempio, con la dichiarazione di pubblica autorità il

fondo resta comunque nella sfera giuridica del proprietario: l’utilità pubblica del fondo è solo

eventuale. Quando però, a seguito del procedimento espropriativo, si scopre che nella serie di

31

A cura di Simone Ventriglia

procedimenti distinti quello di dichiarazione di pubblica utilità sia invalido, l’invalidità del primo si

trasferisce a tutti gli altri atti consequenziali. Si tratta ancora di un’altra ipotesi di invalidità

derivata.

Diversa è, invece, la reazione della PA di fronte all’invalidità di un atto amministrativo, in

particolare di uno endoprocedimentale. Si deve ricordare, infatti, che la PA ha tre poteri

fondamentali: l’autonomia (capacità di emanare atti), l’autarchia (capacità di provvedere per sé) e

l’autotutela. Quest’ultima è, appunto, la possibilità di risolvere da sé i conflitti con gli altri soggetti

dell’ordinamento.

Il fenomeno dell’autotutela si riconduce, oggi, all’idea che il potere amministrativo sia

immanente ed indefettibile: la PA non ha un potere per emanare l’atto ed uno diverso per

rimuoverlo, ma è lo stesso potere che continua nel suo esercizio. Questo si spiega per provvedere

meglio alle varie esigenze della PA in conformità al principio di legalità.

In base a questa considerazione, si possono accomunare i provvedimenti di secondo grado che

indicono sull’atto (hanno ad oggetto il procedimento precedente) e quelli che, invece, incidono sugli

effetti. Tra gli atti di autotutela dell’amministrazione, distinguiamo così:

• gli atti di riesame che hanno ad oggetto la verifica di validità dell’atto stesso e

riguardano i casi di annullabilità o di convalida del precedente atto;

• gli atti di revisione che incidono sugli effetti dell’atto e riguardano la revoca, la

sospensione o la proroga di quello precedente.

Considerando, invece, gli effetti di tali provvedimenti di autotutela, si distinguono:

• i provvedimenti ad esito eliminatorio che eliminano l’atto annullato dall’ordinamento;

• quelli ad esito conservativo che modificano l’atto in modo che possa operare sanato

nell’ordinamento.

L’idea di fondo è, quindi, che il potere di emanazione di tali atti sia sempre lo stesso affermando il

principio secondo cui il procedimento che si deve utilizzare per l’emanazione dell’atto successivo,

debba essere lo stesso di quello precedente in considerazione del fatto che gli interessi da valutare

siano gli stessi.

Si ritiene, così, che l’interesse da valutare sia quello che abbia avuto affidamento sulla stabilità nel

tempo del provvedimento precedente.

Guicciardi riteneva che l’illegittimità dell’atto fosse di per sé ragione sufficiente alla sua

eliminazione, mentre il Consiglio di Stato ha ritenuto che sia necessario anche l’interesse

pubblico alla sua eliminazione. Questo dibattito è stato recepito nell’art.21nonies.

La soluzione finale in merito all’eliminazione dell’atto aggiunge, oltre all’interesse pubblico,

anche l’interesse del controinteressato, destinatario di un provvedimento precedente sul quale

ha fatto affidamento, ai fini dell’annullamento d’ufficio. L’atto dovrà essere annullato

dall’organo che lo ha emanato.

Nel caso in cui sia venuta a cambiare nel tempo l’attribuzione dei poteri, l’atto di annullamento

dovrà essere adottato dall’organo competente al momento attuale per l’emanazione di quel

provvedimento e, quindi, titolare del potere di emanare.

Altra ipotesi è quella prevista dal Testo Unico degli Enti Locali, ossia l’annullamento governativo

degli atti degli enti locali (ad esempio, i bandi di concorso comunali circoscritti al territorio o ai

cittadini del Comune che siano in contrasto con il principio di eguaglianza sul territorio nazionale).

Il Governo, a tutela dell’unità dell’ordinamento, ha la facoltà di annullare d’ufficio, su

denuncia e sentito il Consiglio di Stato, gli atti di enti locali viziati da illegittimità ai sensi

dell’art.183 del D.Lgs.n°267/2000. Quindi, la legge prevede il potere di annullamento d’ufficio

anche in capo a specifiche amministrazioni. L’annullamento d’ufficio può essere fatto anche da

organi diversi da quelli emananti l’atto, nel caso in cui la legge attribuisca loro il potere di

annullare.

14. L’attuale riforma della Legge 241.

32

La L.n°164/2014 (legge di conversione del D.L.n°133/2014) ha modificato alcuni articoli della

L.n°241/1990 in merito ai casi di annullamento (art.21octies e art.21nonies) e alla conferenza di

servizi (art.14ter e art.14quater).

L’art.25 del D.L.n°133/2014 ha modificato l’art.14ter e l’art.14quater per quanto riguarda la

conferenza di servizi. Al 14ter ha aggiunto il comma 8bis, si tratta di una norma che

sembrerebbe essere di scarsa importanza: “i tempi degli atti acquisiti in ambito di conferenza di

servizi decorrono dall’adozione del provvedimento finale”. Si sa già che il provvedimento

amministrativo possa essere sottoposto ad un termine di efficacia e si prevede che, nel caso di

conferenza di servizi, i termini decorrano dall’atto finale e non da quando il provvedimento sia stato

rilasciato. La novità sta, quindi, nella previsione di un provvedimento finale, implicitamente

introdotto parlando del decorso del termine, della conferenza di servizi che non termina più

con il semplice verbale.

Al 14quater, invece, è stato introdotto un elemento di precisazione per l’ipotesi di dissenso in

conferenza di servizi: la rimessione al Consiglio dei Ministri è considerata atto di alta

amministrazione e il Consiglio dei Ministri decide comunque entro il termine di 60 giorni.

La modifica più rilevante è quella del 21nonies, a proposito dell’annullamento d’ufficio

(autotutela).

Uno degli emendamenti, non approvati, consisteva nella previsione di una limitazione temporale

all’annullamento d’ufficio.

Per quanto riguarda la continuazione della spesa dipendente da un determinato atto, questa è

garantita se continua ad esservi quell’interesse generale per il quale era stata prevista.

Il legislatore, comunque, è intervenuto sull’art.21nonies e quindi anche sui vizi e le condizioni di

annullabilità (art.21octies) di un atto amministrativo. Il legislatore ha esplicitato nel 21nonies che

il comma 2, dell’art.21octies (ossia la non-annullabilità del provvedimento il cui contenuto non

avrebbe potuto essere diverso) si applichi nel giudizio e nel procedimento (il riferimento al

procedimento è una novità perché prima si esplicitava solo il caso del giudizio):

l’annullamento per i vizi previsti dall’art.21octies in presenza dei presupposti del comma 2

non può avvenire (anche nel procedimento e non solo in giudizio).

In particolare:

• dopo le parole dell'articolo 21octies sono inserite le seguenti: “Esclusi i casi di cui al

medesimo articolo 21octies, comma 2”;

• è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Rimangono ferme le responsabilità connesse

all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Anche l’art.21quinquies è stato modificato e riguarda l’istituto della revoca. In particolare, si

prevede che l’amministrazione possa ricorrere alla revoca:

• per sopravvenuti motivi di pubblico interesse (caso già previsto prima della modifica);

• ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto, cui si aggiunge l’espressione

“non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento” (si riduce, quindi, la

revoca per mutamento dei fatti ai soli casi di imprevedibilità);

• o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi

economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (si limita l’importanza

dello ius penitendi della PA , forte espressione del potere di autotutela, escludendo i

provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici).

Il legislatore, quindi, riduce la possibilità di revoca da parte della PA.

Il principio della tutela dell’affidamento, nel caso di revoca, si rispetta sul piano risarcitorio

attraverso la corresponsione di un indennizzo. Il privato ha diritto ad essere indennizzato a seguito

della revoca e se, sulla base del provvedimento, si è instaurato un rapporto negoziale l’indennizzo è

parametrato al solo danno emergente. Un esempio potrebbe essere quello della revoca della

concessione di un chiosco sulla piazza municipale: si indennizza soltanto la spesa sostenuta dall’ex-

concessionario e non il mancato guadagno dovuto alla revoca. Ricordiamo che l’annullamento ha

effetto ex tunc e la revoca ha effetto ex nunc.

33

A cura di Simone Ventriglia

L’art.21nonies disciplina, al comma 1, l’effetto eliminatorio del provvedimento di

annullamento d’ufficio ma anche i casi di convalida ad effetto conservativo.

Bisogna tener presente la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo: il primo

è il caso in cui l’amministrazione eserciti di nuovo il medesimo potere; il secondo è quello in cui

l’amministrazione comunica di non voler esercitare un potere perché lo ha già fatto in precedenza.

Dunque, l’atto di conferma sostituisce il provvedimento oggetto di conferma. Questo significa che

la regolamentazione degli interessi non è più quella dell’atto precedente (confermato), ma di quello

che lo sostituisce. In questo caso, il termine d’impugnazione decorre dall’atto di conferma che è

impugnabile in quanto rappresenta un rinnovato esercizio del potere amministrativo.

Nel caso di atto meramente confermativo, invece, l’amministrazione si limita a comunicare di non

aver intenzione di esercitare un potere perché lo ha già fatto (rifiuto ad esercitare il potere per quello

stesso contenuto, su cui ci si è già pronunciati).

In poche parole, tra atto di conferma e meramente confermativo la differenza sta nella tutela e nella

possibilità o meno di riaprire i termini di impugnazione.

La convalida ha efficacia ex tunc e, quindi, dal momento di emanazione dell’atto. In particolare

tra i diversi tipi di “convalida” vi sono:

• la ratifica, ossia l’atto attraverso cui si riconosce una legittimazione straordinaria per

l’esercizio di una competenza altrui in presenza di determinate situazioni. Ad esempio, in

ambito comunale, le variazioni di bilancio possono essere prese dalla Giunta ma su ratifica

del Consiglio comunale, sanando così il difetto di competenza. La ratifica non va confusa

con l’accordo di programma che è una forma di collaborazione, consistente in quella serie di

azioni volte alla realizzazione di opere pubbliche da parte di più soggetti della PA;

• la sanatoria: questa riguarda quegli atti in cui vi sia la mancanza di un elemento

procedimentale che, però, non influisce sulla decisione. Si tratta, quindi, soltanto della

rimozione di un vizio del procedimento che va a sanare l’atto stesso;

• la rettifica, invece, è la mera correzione di un errore materiale nel provvedimento ;

• la conversione, poi, è il caso in cui un atto, privo di alcuni elementi essenziali, sia convertito

in un altro atto ad effetti minori (rispetto al primo) ma valido.

15. Conseguenze delle attività non procedimentali e dei comportamenti della PA.

Gli effetti giuridici possono derivare anche da fatti e, quindi, comportamenti della PA (ad esempio,

l’inerzia).

Gli art.19 e 20 disciplinano quelle attività non procedimentali della pubblica amministrazione:

rispettivamente la SCIA e il silenzio.

Per Scoca, si tratta di istituti di semplificazione procedimentale, ma a parere del Professor

Sala non è così. Questo, a maggior ragione, dopo la modifica del D.L.n°133/2014 che ha

modificato l’art.19 della L.n°241/1990. Il professore ritiene, quindi, che la SCIA sia collocabile

tra gli atti del privato soggetti ad un controllo successivo della PA (e non preventivo come,

invece, ritiene Scoca): si tratta della liberalizzazione della SCIA e dell’eliminazione di quella

necessaria autorizzazione preventiva con la previsione di un controllo soltanto successivo.

Questo inquadramento diverso ha degli importanti riflessi pratici perché l’art.113 della Costituzione

dispone che è ammessa sempre la tutela contro gli atti della PA. Così se la SCIA è un atto del

privato non è impugnabile al TAR; mentre se fosse un comportamento della PA tipizzato dal

legislatore sarebbe ammissibile il ricorso al TAR. Dunque, nella prima ipotesi (quella in cui sia

atto del privato) occorre individuare un meccanismo di tutela alternativo al ricorso. Nella seconda

ipotesi, invece, di fronte ai procedimenti autorizzativi con risultato favorevole, il concorrente

potrebbe ritenere di essere stato leso: l’interesse pretensivo potrebbe innescare quello oppositivo

contrariato. Il controinteressato potrebbe, così, impugnare l’atto del procedimento di fronte al TAR.

Tornando alla prima ipotesi, ossia quella della liberalizzazione, si potrebbe allora contestare

l’inerzia della PA che non è intervenuta per controllare ed eventualmente proibire questa attività.

34

Tuttavia, l’impugnazione di un atto con relativa azione di annullamento e quella dell’inerzia con la

relativa azione di adempimento non costituiscono lo stesso strumento di tutela.

Al comma 3, dell’art.19 sono state aggiunte dal D.L.n°133/2014 alcune parole: “nei casi in cui al

comma 4 del presente articolo”. In questo modo, si limita il potere di autotutela perché la SCIA

viene considerato come attività privata liberalizzata. Ogni atto di assenso (vale a dire le

autorizzazioni amministrative della licenza, del permesso, del nulla osta e delle concessioni

traslative) il cui rilascio dipende dall’accertamento dell’esistenza di determinati requisiti

(attività vincolata) è sostituito da una segnalazione dell’interessato, SCIA.

All’inizio si parlava di “denuncia d’inizio attività”, poi di “dichiarazione di inizio attività” (DIA) ed

oggi “segnalazione certificata d’inizio attività” (SCIA). L’interessato, così, deve segnalare

all’amministrazione l’intenzione di svolgere una determinata attività: è un auto-

amministrazione del privato che deriva dalla legge e non più dallo specifico atto autorizzativo

per lo svolgimento di una determinata attività. Tuttavia, la disciplina relativa alla SCIA non si

applica nei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici, in materia d’immigrazione,

in ambito della giustizia e delle finanze. Nei casi esplicitamente esclusi, si ricorre quindi a quel

controllo preventivo previsto inizialmente per tutti gli atti autorizzativi. Nel meccanismo della

SCIA, il cittadino al momento della segnalazione comincia la sua attività. Prima, invece, nel

meccanismo della DIA, il cittadino segnalava la sua intenzione alla PA ma doveva attendere, entro

un termine di 30 giorni (in tempi remoti era di 60 giorni), la risposta della PA.

La segnalazione, oggi, si può fare attraverso posta raccomandata o attraverso i mezzi telematici di

notificazione. Essa si ritiene conosciuta al momento della ricezione.

Il ruolo dell’amministrazione, a proposito della SCIA, è sancito dal comma 3: l’amministrazione ha

60 giorni per verificare se vi siano o meno i presupposti per l’attività. Non si tratta di un

comportamento tacito, ma di un ordine motivato di prosecuzione o meno dell’attività iniziata: in

caso negativo, non si applica una sanzione per aver iniziato l’attività, ma può sorgere l’eventuale

obbligo di rimuovere quegli effetti dannosi provocati dall’attività medesima.

Il legislatore nel comma 4 si è preoccupato del caso in cui decorra il termine dei 60 giorni, quello per

l’adozione dei provvedimenti di cui ai commi precedenti. In tal caso, alla PA è consentito intervenire

soltanto in presenza di determinati e gravi pericoli, nonché per la tutela di particolari interessi previsti

dallo stesso comma.

Dunque, la limitazione del potere amministrativo ai casi del c.4, operata da parte della modifica del

D.L.n°133/2014, rafforza l’idea che la SCIA consista nella liberalizzazione di un’attività del

privato, ossia quella della sostituzione di autorizzazione con un controllo successivo il cui termine è

di 60 giorni, un controllo che non c'è per le dichiarazioni mendaci e per i motivi di cui al c.4.

Nel 2012, poi, il legislatore ha introdotto il comma 6ter: esso esplicita chiaramente che la SCIA

non è un provvedimento tacito impugnabile al TAR (sancisce la non-impugnabilità della

SCIA). I controinteressati rispetto all’iniziativa privata possono sollecitare quelle verifiche spettanti

alla PA e, in caso di inerzia, esperire l’azione di adempimento contro l’inerzia della PA prevista dal

codice del processo amministrativo.

Ritornando allo schema proposto da Scoca, non è per il Professor Sala esplicativo dell’istituto

parlare di autorizzazione implicita: si tratta di un atto del privato, che esce dallo schema di

semplificazione del provvedimento. C’è, infatti, una legge che legittima il privato ad un

comportamento da cui deriva un effetto giuridico, ossia l’obbligo di controllo da parte della PA.

Il legislatore ha, inoltre, inasprito le sanzioni penali in caso di false dichiarazioni nella SCIA.

In materia edilizia, poi, il termine di controllo è ridotto dai 60 giorni a 30 giorni.

Questa impostazione consente di differenziare la SCIA dal silenzio-assenso (caso di semplificazione

procedimentale) di cui all’art.20. Si tratta di un istituto risalente nel tempo perché le ipotesi di

silenzio-assenso c’erano ancora prima della legge del ’90 (contrariamente, in passato non si era mai

sentito parlare di DIA e SCIA). Si riteneva che il silenzio-assenso fosse un istituto eccezionale, la

giurisprudenza infatti sosteneva dovesse essere espressamente previsto dalla legge (norme

eccezionali e di stretta interpretazione). Il silenzio, in via generale, non era assenso ma

35

A cura di Simone Ventriglia

eventualmente diniego o inadempimento a provvedere.

La novità della Legge 241 è stata quella di capovolgere questi casi di eccezionalità alla regola.

L’art.20, c.1 infatti stabilisce che, fatta salva l’applicazione dell’art.19, nei procedimenti a

distanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio

dell’amministrazione competente equivale ad accoglimento della domanda (qui si tratta di

semplificazione del procedimento). Il semplice decorso del tempo viene qualificato dalla legge

come un effetto tipico, equivalente al rilascio del provvedimento. Se la PA non comunica

all’interessato, nel termine previsto, il diniego, il decorso del termine equivale a provvedimento di

accoglimento della domanda.

Il comma 2 prevede la possibilità per la PA di indire una conferenza di servizi. In tal caso, non si ha

inerzia perché la convocazione la esclude.

Il silenzio-assenso, dunque, equivale ad un provvedimento amministrativo tacito e, di

conseguenza, la PA può sottoporlo al potere di autotutela. Allo stesso modo, il controinteressato

impugnerebbe non l’inerzia, bensì un provvedimento tacito considerato tale dalla legge.

Il procedimento noto serve a valutare gli interessi, mentre il silenzio-assenso serve a dare un

assetto a quegli interessi cui non sia stata data una valutazione istruttoria.

Ecco, allora, che il silenzio-assenso riconosce una prevalenza dell’interesse del privato ad ottenere

una risposta rispetto all’interesse a che il procedimento sia effettivamente svolto.

Il comma 4, poi, prevede quei casi in cui non vale la regola del silenzio-assenso.

L’ambito di applicazione della Legge 241 è esteso anche alle normative regionali ex art.29, c.2ter

(aggiunto nel 2009).

16. Gli accordi amministrativi.

Prima del ’90, la Cassazione escludeva che fossero possibili degli accordi sul potere discrezionale

dell’amministrazione: l’idea era quella della non-negoziabilità del potere. La L.n°241/1990 prevede,

invece, la possibilità di stabilire degli accordi tra il privato e la PA (all’inizio della sua

promulgazione, tale possibilità era più limitata).

Gli accordi amministrativi sono, dunque, accordi sull’esercizio del potere discrezionale (ex art.11).

Occorre fare una distinzione concettuale tra gli accordi amministrativi e l’utilizzo dei

contratti da parte della PA: i primi sono quegli accordi con cui la PA negozia l’esercizio di un

potere discrezionale (è un istituto di diritto amministrativo, soggetto agli stessi controlli del

provvedimento e alla giurisdizione esclusiva del TAR); i secondi, invece, sono strumenti

civilistici utilizzati da parte della PA (l’ambiente è quello del diritto civile e del giudice

ordinario).

Tuttavia, esiste un codice dei contratti pubblici perché una cosa è la scelta dello strumento

contrattuale, ma un’altra è la determinazione dei suoi contenuti e la scelta dei contraenti. La PA ha

sempre un regime speciale, pur utilizzando strumenti di tipo civilistico. Questo perché essa non

deve tener conto soltanto del “neminem laedere”, ma anche del perseguimento di quell’interesse

pubblico secondo i principi di imparzialità e buon andamento.

La determinazione del contenuto e dei contraenti, così, avviene in due fasi: una procedimentale

rispetto alla quale la situazione giuridica soggettiva è l’interesse legittimo soggetto alla

giurisdizione del TAR; una fase di aggiudicazione (il momento generico del negozio con

individuazione del soggetto) vale a dire l’inizio della fase negoziale con l’assoggettamento della

controversia alla giurisdizione ordinaria.

Questo modello, proposto da Giannini, trova una corrispondenza nell’art.2, c.3-4 del

D.Lgs.n°163/2006 (Codice dei contratti pubblici su lavori e forniture). In questo codice, difatti, non

sono disciplinati il contratto di compravendita e quello di appalto che, invece, lasciano riferimento

al codice civile. Il Codice dei contratti, così, indica soltanto il procedimento ossia le modalità di

scelta dei contraenti e dei contenuti. Il c.3, in particolare, dispone che per il procedimento in caso

di lacune del codice dei contratti pubblici, si guarda alla L.n°241/1990. Il c.4 dispone, poi, che per

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l’aggiudicazione in caso di lacune si guarda al codice civile. Dunque, la novità introdotta dalla

Legge 241 è che l’esercizio del potere passa dal procedimento unilaterale al negozio privato.

L’accordo amministrativo è considerato, invece, un contratto di diritto pubblico. Il Consiglio

di Stato con una sentenza del 2013 l’ha definito come una convenzione tra amministrazione e

privato, all’interno della quale l’esercizio del potere pubblicistico sia compromesso in

obbligazione.

In passato in dottrina si parlava di “concessione dei contratti”: era trasferita o costituita la facoltà al

privato di utilizzare contratti della PA (disciplina del contratto di concessione, come nel caso del

plateatico).

Gli accordi amministrativi si distinguono, in particolare, in integrativi e sostitutivi. Gli accordi

integrativi sono accordi endoprovvedimentali perché sono sussunti all’interno del

provvedimento stesso e, quindi, il procedimento si conclude con il provvedimento.

Gli accordi sostitutivi, invece, si sostituiscono al provvedimento concludendo il procedimento.

Un esempio di accordo sostitutivo potrebbe essere quello relativo alla disciplina delle espropriazioni

(T.U. delle espropriazioni): la cessione volontaria in corso di procedimento espropriativo. In questo

caso, per evitare il contenzioso, si pone l’ipotesi di un accordo nel procedimento espropriativo.

Così, se il soggetto cede volontariamente il bene oggetto del procedimento, gli si corrisponde un

premio del 10% in più (rispetto all’indennità di esproprio ordinariamente prevista). La Cassazione

ha esaminato la natura di questo meccanismo soprattutto rispetto al contratto di compravendita. Per

tale motivo, si è stabilito che la cessione volontaria non determina il pagamento di un prezzo, ma la

corresponsione di un’indennità maggiorata.

La L.n°15/2005 ha, poi, stabilito che l’accordo, sia esso integrativo o sostitutivo, possa essere

sempre utilizzato, eliminando dalla disposizione quella formula del “nei soli casi stabiliti dalla

legge”.

Per quanto riguarda la forma, il diritto amministrativo richiede solitamente quella scritta. Ai sensi

del c.2 dell’art.11, gli accordi devono essere redatti, a pena di nullità, per atto scritto. La

L.n°190/2012 aggiunge, poi, che essi debbano essere anche motivati secondo quanto previsto

all’art.3 della Legge 241.

Il comma 2 dell’art.11 dispone che in via principale si applichino i principi del codice civile in

materia di obbligazioni e contratti (in quanto compatibili alle obbligazioni nascenti dagli accordi).

In questo senso, si crea una contaminatio e per questo il Consiglio di Stato parla di contratto di

diritto pubblico, collocato nell’ambiente dei principi del codice civile.

Ad ogni modo, bisogna mantenere le garanzie di controllo del potere. Il comma 3, difatti, prevede la

verifica della sussistenza dei presupposti e il comma 4bis dispone che la stipulazione dell’accordo è

preceduta dalla determinazione dell’organo competente per l’adozione del provvedimento.

Sembrerebbe una previsione inutile per gli accordi integrativi, mentre in quelli sostitutivi non si

saprebbe dove collocare la motivazione che è fatta quindi dall’organo competente all’adozione del

provvedimento.

Problematico risulta il regime giuridico per la contestazione degli accordi. Questo, soprattutto,

perché il TAR non conosce disciplina dei contratti. Per gli accordi sostitutivi, la questione è molto

complessa, mentre per gli integrativi la strada è quella d’impugnazione al TAR. Il problema è

quello di individuare la situazione giuridica soggettiva incisa dall’accordo per cui il legislatore

ha attribuito la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Tuttavia, sappiamo che la disciplina privatistica prevede una certa stabilità dell’accordo tra le parti:

il contratto ha forza di legge tra le parti ed è risolto per mutuo consenso. Nel diritto amministrativo,

però, tale aspetto va contemperato con le esigenze di interesse pubblico.

Il comma 4 dispone che per sopravvenuti motivi l’amministrazione recede unilateralmente

(attribuzione della facoltà di recesso).

Gli accordi possono essere stabiliti anche tra pubbliche amministrazioni (non solo tra PA e

privato), cui si applicano i commi 2 e 3 dell’art.11.

37

A cura di Simone Ventriglia

Negli accordi tra pubbliche amministrazioni, però, non è prevista la facoltà di recesso vale a dire

quella disciplinata dal comma 4: al limite, si rimodula l’accordo.

17. L’attività contrattuale della PA.

Le pubbliche amministrazioni possono concludere contratti per applicazione dell’art.11 del codice

civile.

La dottrina, difatti, ricava dall’art.11 il fondamento di quella che si potrebbe definire “autonomia

contrattuale delle pubbliche amministrazioni” (da cui si esclude, però, ogni forma contrattuale che

richieda una persona fisica, come il testamento).

L’attività contrattuale della PA è disciplinata non solo dal diritto privato, ma anche da quello

amministrativo. Questo perché l’attività della PA sia che essa si estrinsechi nell’esercizio di poteri

amministrativi autoritativi, sia che si esplichi mediante la conclusione di contratti o accordi, è

sempre un’attività funzionalizzata e quindi preordinata alla realizzazione di un interesse generale.

L’attività amministrativa, inoltre, ai sensi dell’art.97 della Costituzione, è sempre soggetta ai

principi di buon andamento ed imparzialità.

Il diritto amministrativo arriva fino al momento della conclusione del contratto. Un esempio

potrebbe essere quello del contratto di appalto per un servizio di pulizia. Fino alla conclusione vi è

il diritto amministrativo e, poi, entra in gioco il diritto privato per la regolamentazione tendenziale

dei rapporti. Tuttavia, alcune disposizioni di diritto privato vengono comunque derogate da quelle di

diritto pubblico: la PA esercita i suoi poteri autoritativi, quando le circostanze lo richiedano,

indipendentemente dalla regolamentazione contrattuale privatistica.

Il procedimento volto all’affidamento di un contratto tra un privato e la PA, di un contratto

pubblico, è detto “procedimento ad evidenza pubblica”. Ecco che si tratta di un procedimento

disciplinato dal diritto pubblico, rilevante per il perseguimento dell’interesse medesimo.

Il problema, adesso, è quello di individuare se tale procedimento di affidamento (contratti pubblici)

sia di competenza statale o regionale. Apparentemente, questi procedimenti sembrerebbero riservati

alla legge regionale ma, in tal caso, si avrebbero numerosi codici dei contratti pubblici.

La questione viene risolta dalla Corte Costituzionale: la disciplina del procedimento di

affidamento dei contratti pubblici è funzionale non solo a garantire l’imparzialità ed il buon

andamento, ma anche a garantire la concorrenza tra le imprese; e l’art.117 della Costituzione

dispone che la tutela della concorrenza rientri nell’ambito della potestà esclusiva dello Stato.

Dunque, la competenza in ambito di procedimento di affidamento spetta allo Stato. La prima fonte

è, senz’altro, l’art.97 della Costituzione con i principi di buona andamento ed imparzialità.

La seconda fonte è rappresentata da due decreti regi: il R.D.n°2440/1923, ossia la disciplina

della contabilità dello Stato; e il R.D.n°827/1924, ossia il regolamento di esecuzione delle leggi

sulla contabilità dello Stato e quindi del Regio Decreto 2440.

Da queste due tesi normative, si ricavano alcuni principi applicabili a tutte le amministrazioni

pubbliche e non solo quelle statali.

La terzo fonte, invece, è il D.Lgs.n°163/2006 vale a dire il Codice dei contratti pubblici. Questo

decreto trova esplicita applicazione per i contratti aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi

(contratto di appalto di servizi), aventi ad oggetto l’acquisizione di prodotti (contratto di fornitura),

aventi ad oggetto l’acquisizione di opere (contratto di appalto di lavori pubblici). Anche in questo

caso, si ricavano alcuni principi applicabili anche ad altri contratti. Il Codice dei contratti costituisce

recepimento di una o più direttive comunitarie: l’UE si occupa dei contratti pubblici proprio per la

tutela della concorrenza, materia rientrante nella disciplina comunitaria.

La quarta fonte è rappresentata dai capitolati, generali o speciali. I primi hanno ad oggetto un

tipo di contratto (per esempio, relativo agli appalti di opere pubbliche), mentre i secondi hanno ad

oggetto un singolo contratto (per esempio, relativo all’appalto di un servizio di pulizia). Il capitolato

generale ha natura normativa perché si applica a tutti i tipi di contratti, in quanto contiene

disposizioni generali ed estratte suscettibili di più interpretazioni nel tempo. Quello speciale ha

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natura amministrativa e, poiché gli atti amministrativi sono interpretati secondo le regole

d’interpretazione contrattuale, anche natura contrattuale.

Le fasi del procedimento di affidamento sono individuate dai principi del D.Lgs.n°163/2006. In

particolare, l’art.11 del Codice costituisce una norma di principio suscettibile di applicazione

generale:

• La prima fase è, quindi, quella della delibera contrattuale: la determinazione a contrarre

individua gli elementi essenziali del contratto, nonché i criteri di selezione degli operatori

economici e delle offerte.

• La seconda fase è quella di individuazione dei partecipanti: vi sono diversi criteri di

selezione dei partecipanti alla procedura di affidamento. Un esempio potrebbe essere quello

del procedimento di asta pubblica, a cui possono partecipare tutti coloro che siano in

possesso dei requisiti del bando. Altro esempio potrebbe essere quello della licitazione

privata.

• La terza fase è la selezione dell’offerta secondo uno dei criteri previsti dalla legge:

quello del prezzo più basso (vince chi offre di meno) e quello dell’offerta economicamente

più vantaggiosa. L’offerta economicamente più vantaggiosa, a sua volta, comprende due

criteri ossia quello del prezzo e della qualità.

• La quarta fase è quella dell’aggiudicazione provvisoria. Si tratta dell’atto amministrativo

di individuazione del miglior offerente.

• La quinta fase è l’aggiudicazione definitiva . L’amministrazione verifica che

l’aggiudicatario abbia i requisiti previsti dal codice e aggiudica in via definitiva la gara.

Ai sensi dell’art.11, l’offerta fatta dal privato è vincolante (irrevocabile) per il periodo indicato

dal bando di gara, o in mancanza per 180 giorni dalla data di presentazione della medesima.

L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta: l’amministrazione ha individuato il

vincitore del procedimento di affidamento, ma questo non comporta civilisticamente l’accettazione

dell’offerta. In fase di aggiudicazione definitiva, il procedimento di affidamento è disciplinato

ancora dal diritto amministrativo e il contratto non è concluso: si parla di “contratto

claudicante” per irrevocabilità dell’offerta vincente e per la non-ancora accettazione contrattuale.

Il diritto civile, invece, diviene rilevante solo al momento della reale conclusione.

Il contratto non può essere concluso (momento dell’accettazione vera e propria) prima di 35 giorni,

da quando l’aggiudicazione definitiva è stata comunicata agli altri partecipanti e al vincitore: si

parla di “stand still sostanziale”. Questo si spiega per la possibilità di fare ricorso, entro 30 giorni,

dal momento della comunicazione medesima. Dunque, nel caso di aggiudicazione nel procedimento

di affidamento, il termine di impugnazione per il ricorso è di 30 giorni e non quello ordinario di 60

giorni; inoltre non è ammesso il ricorso straordinario al Presidente delle Repubblica.

-17.1 LE DIVERSE FORME DELLA FASE DI INDIVIDUAZIONE DEI PARTECIPANTI.

Tradizionalmente, i metodi di scelta e di selezione dei partecipanti per il procedimento di

affidamento, dei servizi e delle forniture, sono individuabili in quattro gruppi:

• Il pubblico incanto (o procedura aperta, o asta pubblica), ossia quando alla gara possono

partecipare tutti coloro che hanno i requisiti previsti dal bando e della normativa di

legge. Si dice, tradizionalmente, che il bando sia la lex specialis delle gara, quasi come se

avesse natura normativa. Tuttavia, il bando ha natura di atto amministrativo generale, mentre

un atto normativo ha le caratteristiche dell’astrattezza (suscettibilità di una disposizione

normativa ad essere applicata più volte nel tempo) e della generalità (indeterminatezza ed

indeterminabilità a priori dei soggetti destinatari). Per tale motivo, il bando si considera atto

amministrativo generale perché la propria applicazione si esaurisce nella singola gara

(generale ma non astratto). Così, con la definizione del bando come “lex specialis” si

indica che l’amministrazione aggiudicatrice non possa disapplicarlo, neppure quando

sia illegittimo. Il bando potrà essere ANNULLATO (ma non disapplicato) soltanto dal

giudice o dall’amministrazione attraverso l’autotutela. Questa peculiarità rileva anche dal

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DESCRIZIONE APPUNTO

Il testo contiene gli appunti delle lezioni relative al corso di "Diritto amministrativo 2", intendendosi tutta la parte sul procedimento amministrativo e il provvedimento amministrativo di cui alla L.n°241/1990 e successive modifiche.
La dispensa è stata elaborata in modo dettagliato ed è facilmente comprensibile. Questi appunti sono più che sufficienti ai fini del superamento dell'esame in questione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher SimoneVentriglia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Sala Giovanni Antonio.

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