Dispensa di Diritto amministrativo 2

-17.1 LE DIVERSE FORME DELLA FASE DI INDIVIDUAZIONE DEI PARTECIPANTI.

Tradizionalmente, i metodi di scelta e di selezione dei partecipanti per il procedimento di

affidamento, dei servizi e delle forniture, sono individuabili in quattro gruppi:

• Il pubblico incanto (o procedura aperta, o asta pubblica), ossia quando alla gara possono

partecipare tutti coloro che hanno i requisiti previsti dal bando e della normativa di

legge. Si dice, tradizionalmente, che il bando sia la lex specialis delle gara, quasi come se

avesse natura normativa. Tuttavia, il bando ha natura di atto amministrativo generale, mentre

un atto normativo ha le caratteristiche dell’astrattezza (suscettibilità di una disposizione

normativa ad essere applicata più volte nel tempo) e della generalità (indeterminatezza ed

indeterminabilità a priori dei soggetti destinatari). Per tale motivo, il bando si considera atto

amministrativo generale perché la propria applicazione si esaurisce nella singola gara

(generale ma non astratto). Così, con la definizione del bando come “lex specialis” si

indica che l’amministrazione aggiudicatrice non possa disapplicarlo, neppure quando

sia illegittimo. Il bando potrà essere ANNULLATO (ma non disapplicato) soltanto dal

giudice o dall’amministrazione attraverso l’autotutela. Questa peculiarità rileva anche dal

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A cura di Simone Ventriglia

punto di vista processuale: il giudice può disapplicare gli atti normativi non conformi alla

legge, ma non può mai disapplicare quelli amministrativi di carattere generale. Altra

conseguenza riguarda, invece, l’interpretazione perché gli atti normativi sono interpretati

sulla base dell’art.12 delle preleggi, mentre le disposizioni degli atti amministrativi sono

interpretate sulla base delle norme d’interpretazione dei contratti. Altra distinzione riguarda

la violazione dell’atto che, nel caso di atto normativo, ammette il ricorso in Cassazione. Il

bando è configurato come un invito ad offrire e l’offerta vincola, colui che l’ha

proposta, entro il termine di 180 giorni dalla presentazione.

• La licitazione privata (detta anche “procedura ristretta”, definizione proveniente dalle

direttive comunitarie e recepita nel 2006). Originariamente (nel ’23-’24), partecipavano alla

gara soltanto i soggetti invitati dall’amministrazione. In realtà, nella procedura vigente, è

vero che partecipino alla gara le sole imprese invitate dall’amministrazione, ma è altrettanto

vero che l’amministrazione debba invitare tutte le altre imprese che abbiano quei requisiti

del bando. Dunque, l’amministrazione adotta il bando ed individua i requisiti necessari

alla gara, le imprese chiedono la partecipazione e l’amministrazione le deve invitare.

• Per il terzo metodo di scelta è necessario, invece, soffermarsi sull’oggetto del contratto.

Così, nei contratti di appalto relativi ai lavori, l’oggetto potrà essere la sola esecuzione, ma

anche l’esecuzione stessa corredata di una progettazione esecutiva. In quest’ipotesi, il

metodo di selezione si dice “appalto integrato”. La definizione comunitaria fornisce un

aiuto alla comprensione dell’istituto: è un appalto il cui oggetto è costituito non solo

dall’esecuzione, ma anche dalla progettazione esecutiva o, addirittura, dalla progettazione

definitiva. Nell’ipotesi d’integrazione con progetto definitivo, l’offerta che presenta

l’impresa non sarà costituita soltanto dai mezzi utilizzati per la costruzione, ma anche da un

progetto finale: fornisce un’indicazione di massima comprensiva anche della qualità

(richiede particolari accorgimenti e specificazioni tecniche) e non solo dei mezzi (si parla di

“appalto integrato complesso”).

• La trattativa privata , si tratta di un altro metodo previsto dal regio decreto. Si tratta di

una trattativa tra il privato ed altri soggetti, funzionalizzata al perseguimento di un

interesse pubblico secondo l’imparzialità e il buon andamento. La trattativa privata, in

particolare, ricorrerà solo qualora sussistano due rigorosi requisiti: la presenza di ragioni di

straordinaria necessità ed urgenza; la possibilità per una sola specifica impresa di eseguire

quell’oggetto del contratto.

Esempio di annullamento della gara per mancato invito della PA: “Un’amministrazione

pubblica ordina una determina apparecchiatura medicale e si stabilisce che la macchina possa

essere acquistata da una sola ditta X. Una ditta Y, però, si ritiene in grado di produrre lo stesso

tipo di macchina e ricorre al TAR per la partecipazione alla gara, vinta dalla ditta X. Il TAR

annulla la gara ma, nel frattempo, la macchina è già stata installata e la ditta Y può solo ottenere

un risarcimento del danno per il mancato guadagno. Il caso viene sottoposto alla giurisprudenza

della Corte dei Conti e condanna l’amministrazione per danno erariale e all’impossibilità di

beneficiare del vantaggio economico derivante dalla procedura ristretta”.

Distinguiamo, adesso, le procedure di scelta del contraente, regolate dal diritto

amministrativo, a seconda che i contratti siano attivi o passivi.

Per contratti attivi, si intendono quei contratti che comportano una percezione di denaro da parte

della PA perché essa è il soggetto che vende. In questo caso, la procedura di scelta deve essere l’asta

pubblica perché i contratti attivi (che comportano introiti di denaro per la PA) non sono disciplinati

dal Codice dei contratti pubblici, ma dai vecchi regi decreti.

Per quanto riguarda, invece, i requisiti di partecipazione, il problema si pone soprattutto per i

contratti passivi. Questi contratti, difatti, sono regolati dal Codice dei contratti pubblici e la

legge consente di determinare specifici requisiti di partecipazione, distinguendo tra quelli di

ordine generale e quelli di idoneità professionale (ex art.39 del codice stesso). È, così, prevista

la possibilità che si chieda un’attestazione della qualificazione professionale, e che si chiedano

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anche dei requisiti di capacità economica e finanziaria (oltre a quelli di capacità tecniche e

personali). L’esigenza dell’amministrazione di contrarre con soggetti affidabili, infatti, si scontra

con il principio della possibilità di partecipare alla gara, previsto per tutti coloro che siano in

possesso dei requisiti (richiesti).

Per i contratti attivi, quindi, questo problema non si pone. Dato che è la PA a vendere, non si

richiedono requisiti di capacità ma soltanto che il soggetto sia solvibile, vale a dire che abbia i

soldi necessari alla partecipazione. L’unico “requisito” è che il denaro non sia di provenienza

illecita.

Mentre, come si è detto, per i contratti passivi si prevede la determinazione dei requisiti di capacità

economica e tecnica; per i contratti attivi non si prevedono particolari requisiti se non che il

soggetto abbia quelli generali per poter contrarre con la PA (ossia che non abbia subito sanzioni

interdittive, antimafia o sanzioni penali accessorie). Con il D.Lgs.n°159/2011 (Codice delle leggi

antimafia), poi, sono stare riordinate alcune disposizioni vigenti: la PA, prima di stipulare un

contratto, deve acquisire da parte della Prefettura competente l’attestazione di idoneità del soggetto

privato, ossia che tale soggetto non sia destinatario di provvedimenti che gli impediscono di

contrarre con la PA. L’art.94 del Codice antimafia stabilisce, inoltre, che non possono essere

stipulati contratti, o rilasciate erogazioni con soggetti che non abbiano la certificazione antimafia.

Così quando il prefetto, attraverso gli organi di indagine, ha notizia di un eventuale pericolo di

infiltrazioni mafiose in una determinata azienda, questi rilascia un’informazione antimafia

interdittiva che sancisce l’impossibilità di contrarre con la PA. Il Codice dei contratti pubblici è la

trasposizione nell’ordinamento interno di una normativa comunitaria, nella quale non vi è traccia di

una normativa antimafia. È, dunque, esigenza dell’ordinamento interno quella di contrastare con

queste previsioni il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nei lavori pubblici.

In sintesi, i requisiti di capacità economica, professionale, personale e tecnica sono indicati dai

bandi di gara, disciplinati a loro volta dal Codice dei contratti pubblici nell’ambito dei contratti

passivi. Per cui i soggetti sprovvisti dei requisiti richiesti, sono esclusi dai procedimenti di

affidamento e non possono contrattare con la PA.

L’ordinamento, poi, nel tempo si è arricchito della considerazione di altri fattori, come il fallimento

e la sentenza definitiva di condanna penale.

Il bando, quindi, è allo stesso tempo la prima fase del procedimento di gara e l’atto conclusivo

del procedimento di individuazione dei partecipanti.

Infine con la L.n°164/2014, conversiva del D.L.n°133/2014 si stabilisce che i requisiti di

partecipazione siano solo quelli previsti dalla legge e che nel caso in cui il bando preveda

ulteriori clausole di esclusione (rispetto a quelle stabilite dalla legge) queste sono considerate

nulle.

A seguito dell’appesantimento procedimentale, il legislatore ha cercato di individuare un sistema

più snello ossia quello delle “white lists”. Si tratta di una sorta di albo in cui si possono iscrivere le

aziende che siano in possesso di determinati requisiti e che siano state sottoposte ad un

monitoraggio preventivo, per evitare eventuali contratti con di queste con la criminalità organizzata.

In particolare, il legislatore con il D.Lgs.n°70/2011 ha disposto che presso le prefetture

venissero costituite delle liste di imprese, continuamente sottoposte al controllo della

magistratura e così capaci di contrarre con la PA. In altre parole, per le imprese iscritte nelle

liste bianche, non è necessario il certificato antimafia per la contrattazione con la PA.

La Legge anticorruzione ha sancito l’obbligo di iscrizione presso queste liste, soprattutto per

le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose (ad esempio, in ambito di

smaltimento dei rifiuti).

Il sistema delle liste, quindi, cerca di ovviare quello della certificazione antimafia ogni qualvolta la

procedura di contrattazione sia particolarmente appesantita. La Legge anticorruzione ha previsto

una serie di obblighi di pubblicazione e, in particolare, il c.32 dell’art.1 impone alle amministrazioni

appaltanti di pubblicare sul sito tutte le informazioni relative ai contratti in corso (bando, somme

liquidate, soggetti destinatari dei pagamenti).

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A cura di Simone Ventriglia

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