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L’art. 2087 c.c. pone a carico del datore di lavoro l’obbligo dell’introduzione e della manutenzione

di tutte le misure che siano idonee a prevenire infortuni ed eventuali situazioni di pericolo per il

lavoratore. Inoltre, siffatto obbligo di prevenzione attiene non solo al profilo dell’integrità psico-fisica

dei lavoratori, ma anche a quello della personalità morale.

Tale art., tuttavia, ha avuto scarso rilievo nella sua funzione di prevenzione ed è stato solitamente

invocato ex post, in funzione risarcitoria di eventi dannosi già verificatisi.

La Corte costituzionale ha affermato che anche nel rapporto di lavoro rileva il c.d. danno

biologico. Si tratta della menomazione dell’integrità psico-fisica della persona, la cui tutela si

riferisce all’insieme della funzioni naturali della persona considerata nella sua esplicazione

intellettuale e nelle relazioni sociali.

A tal proposito, va precisato che la Corte aveva affermato che l’esonero del datore di lavoro dalla

responsabilità civile per il danno derivante da infortunio o malattia professionale non operava in

relazione al danno biologico. Poi, l’estensione della tutela assicurativa anche al danno biologico ha

comportato anche l’estensione dell’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile per i

casi di danno biologico derivante da infortunio o da malattia professionale. Tale

responsabilità, invece, permane al di fuori dell’area coperta dall’assicurazione obbligatoria.

La giurisprudenza ha poi riconosciuto la risarcibilità del c.d. danno esistenziale, ossia quello alla

vita di relazione del lavoratore prodotto dal comportamento illegittimo del datore di lavoro.

Di recente, si è sviluppato un dibattito intorno al c.d. mobbing, che si ha quando un soggetto

tende a mettere un’altra persona in condizione di inferiorità tale da lederne la dignità. Le pronunce

al riguardo sono scarse, ma la giurisprudenza sembra orientata a considerare illeciti i

comportamenti che si concretizzano in una persecuzione della persona del lavoratore. In questi

casi è riconosciuta la ricorrenza di un danno non patrimoniale alla persona del lavoratore, e cioè

un danno di tipo morale.

24. La tutela della salute nel D. Lgs. n. 626 del 1994

Il D. Lgs. n. 626/1994 ribadisce il nesso tra obblighi di sicurezza ed acquisizioni tecnologiche

ed individua alcune specificazioni dell’obbligo di protezione: infatti, è prevista la valutazione ed

eliminazione dei rischi e la programmazione della prevenzione; inoltre, è imposto un uso ridotto

di agenti chimici, fisici e biologici ed è resa obbligatoria l’”informazione, formazione, consultazione

e partecipazione dei lavoratori ovvero dei loro rappresentanti sulle questioni riguardanti la

sicurezza e la salute sul luogo di lavoro”.

Viene resa obbligatoria l’elezione o designazione in tutte le aziende di uno o più rappresentanti

per la sicurezza, a seconda delle dimensioni aziendali. Questi ha diritto alle informazioni relative

all’ambiente di lavoro e va consultato in ordine alla valutazione dei rischi, all’individuazione,

programmazione, realizzazione e verifica della prevenzione nell’azienda ovvero unità produttiva.

Per quanto attiene all’attuazione degli obblighi di sicurezza, le 2 maggiori innovazioni contenute nel

D. Lgs. n. 626/1994 sono la previsione dell’obbligo, a carico del datore:

Di effettuare una valutazione dei rischi per la sicurezza e salute dei lavoratori, e anche

 con riferimento alla scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o dei preparati

chimici impiegati, nonché con riferimento alla sistemazione dei luoghi di lavoro;

Di elaborare un piano di sicurezza ambientale, che consiste in un documento da

 custodire presso l’unità produttiva, che deve contenere una valutazione dei rischi,

l’individuazione delle misure di prevenzione e protezione ed il programma della loro

attuazione.

Altra innovazione è l’istituzione di un servizio di prevenzione e protezione, solitamente interno

all’azienda. A tale obbligo si affianca quello di sottoporre alla sorveglianza sanitaria del medico

competente i lavoratori esposti a particolari agenti che rendano specialmente rischiosa la loro

attività. Infine, il datore è tenuto ad assicurare ai lavoratori un’adeguata informazione sui rischi a

cui sono esposti ed a far sì che ricevano una formazione adeguata in materia di sicurezza e salute.

25. I divieti di discriminazione

I primi divieti di discriminazione introdotti nel nostro ordinamento sono quelli relativi alla

discriminazione politica, religiosa e sindacale. In seguito l’art. 1 della l. n. 903/1977 sulla parità

uomo-donna ha esteso i divieti di discriminazione anche ai fattori razziale, di lingua e di sesso.

Successivamente, il D. Lgs. n. 286/1998 ha vietato ogni forma di discriminazione per motivi di

nazionalità, religione, razza o etnia e qualunque trattamento pregiudizievole del lavoratore in

ragione dell’appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una

confessione religiosa o ad una cittadinanza.

La Direttiva 2000/43/CE vieta le discriminazioni fondate sulla razza o sull’origine etnica e a

questa si affianca la Direttiva 2000/78/CE che vieta discriminazioni fondate sulla religione o

sulle convinzioni personali , sugli handicaps, sull’età o sulle tendenze sessuali.

La trasposizione di queste Direttive è avvenuta con i D. Lgs. 9 luglio 2003,:

N. 215, che vieta ogni trattamento che crei una situazione di svantaggio in considerazione

 della razza o dell’origine etnica, comprendendo tra i comportamenti vietati anche le

molestie, intesi come comportamenti che hanno lo scopo o l’effetto di violare la dignità di

una persona o di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante, offensivo;

N. 216, che applica il divieto con riferimento alla religione, alle convinzioni personali,

 agli handicap, all’età ed all’orientamento sessuale.

Tuttavia, il D. Lgs. n. 216 stabilisce che non costituiscono discriminazioni le differenze fondate su

religione, convinzioni personali, handicap, età ed orientamento sessuale quando rappresentano

requisiti essenziali per lo svolgimento di specifiche attività lavorative o particolari funzioni

d’interesse pubblico. Ancora, non costituiscono discriminazione le differenze di trattamento

giustificate oggettivamente da finalità legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari.

Sez. D: La durata della prestazione

26. L’orario di lavoro e la determinazione della prestazione. La tutela della salute del lavoratore e l’art. 36,

co. 2° e 3° Cost.

Nel contratto di lavoro subordinato la dimensione temporale viene in rilievo sotto 2 profili distinti ma

non antitetici:

Essa funge da criterio di determinazione quantitativa della prestazione lavorativa e di

 quella retributiva;

E funge anche da limite massimo di esigibilità della prestazione di lavoro.

Quindi si comprende come, al fine di tutelare l’integrità psico-fisica del lavoratore, l’art. 36.2 Cost.

stabilisca che la durata massima della giornata lavorativa debba essere fissata per legge,

mentre al 3° comma sancisca che il lavoratore ha diritto al riposo settimanale ed alle ferie annuali

retribuite e non può rinunziarvi.

27. La disciplina legale dell’orario di lavoro

Il D. Lgs. n. 66/2003 definisce l’orario di lavoro come “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al

lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni”, e

ribadisce la distinzione tra orario normale di lavoro e lavoro straordinario.

L’orario di lavoro normale è fissato in 40 ore settimanali, con la possibilità per i contratti collettivi

di prevedere una durata minore e di considerare tale limite come valore medio sull’arco di un

periodo non superiore all’anno: è il c.d. orario multiperiodale, la cui appetibilità per i datori di

lavoro sta nel fatto che essi possono, in periodi di maggiore attività, superare il limite massimo

delle 40 ore senza ricadere nella disciplina dello straordinario.

Lo straordinario consiste nelle ore di lavoro eccedenti l’orario normale. Il decreto rimette ai

contratti collettivi la regolamentazione delle sue modalità di esecuzione; tuttavia, si prevede che, in

difetto di disciplina collettiva applicabile, il ricorso ad esso sia ammesso soltanto previo accordo tra

datore di lavoro e lavoratore per un periodo che non superi le 250 ore annuali. Le ore di lavoro

straordinario vanno computate a parte, ed ai contratti collettivi è affidato il compito di stabilire la

maggiorazione retributiva dovuta al lavoratore, nonché di consentire ai lavoratori di godere di

riposi compensativi in aggiunta o in alternativa ad essa.

Il decreto fissa anche un limite settimanale onnicomprensivo, pari a 48 ore ogni 7 gg., da

intendersi come valore medio calcolato su un arco temporale di 4 mesi; anche in questo caso i

contratti collettivi possono introdurre ulteriori margini di flessibilità, poiché sono autorizzati ad

innalzare l’arco temporale di riferimento fino a 6 mesi, o addirittura fino a 12 in taluni casi

eccezionali.

Il legislatore ha anche stabilito che nelle unità produttive con più di 10 dipendenti, ove si sia

verificato il superamento delle 48 ore settimanali a causa del ricorso a ore di straordinario, il datore

di lavoro, entro 30 gg. dalla scadenza del periodo di riferimento, ne informi la Direzione provinciale

del lavoro.

Il legislatore delegato ha previsto varie deroghe a questa disciplina.

Anzitutto, vengono considerate alcune attività che sono escluse dalla disciplina dell’orario normale,

ma non dal limite medio delle 48 ore ogni 7 gg.

Invece, altri lavoratori sono esclusi dall’applicazione della disciplina tanto dell’orario normale

quanto dello straordinario, nonché dal limite complessivo medio delle 48 ore su 7 gg. Si tratta di

coloro la cui durata della prestazione non è misurata o predeterminata o può essere determinata

dai lavoratori stessi: tra questi il decreto individua in particolare i dirigenti, il personale direttivo

delle aziende o altre persone aventi poteri di decisione autonomo.

28. Il lavoro notturno

Il D. Lgs. n. 66 prevede che l’orario di lavoro dei lavoratori notturni non possa superare le 8 ore

di media nelle 24 ore, a meno che i contratti collettivi non individuino un arco temporale più ampio

su cui calcolare come media tale limite. Sempre ai contratti collettivi è stata affidata anche

l’eventuale riduzione dell’orario di lavoro e l’individuazione della retribuzione spettante ai lavoratori

notturni, nonché la fissazione dei requisiti che consentono l’esclusione all’obbligo di effettuare il

lavoro notturno.

Sono previsti particolari controlli e garanzie per la sicurezza dei lavoratori notturni, e qualora

sopraggiungano condizioni di salute che comportino l’inidoneità alla prestazione di lavoro notturno

il lavoratore deve essere assegnato al lavoro diurno, in altre mansioni equivalenti, ove esistenti e

disponibili.

Una generale ipotesi di divieto di lavoro notturno è prevista in relazione alla gravidanza ed al

puerperio fino al compimento di un anno d’età del bambino, mentre è facoltativo per la lavoratrice

madre di un figlio di età inferiore a 3 anni, o per il lavoratore padre convivente con la stessa, per la

lavoratrice o il lavoratore che sia l’unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a

12 anni, nonché per la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile.

29. Le pause giornaliere, il riposo settimanale, le festività infrasettimanali, le ferie annuali

Le pause sono intervalli durante i quali è vietata l’esecuzione della prestazione lavorativa, e che

hanno la funzione di reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore, e di consentirgli l’eventuale

consumazione del pasto. Dove il lavoro giornaliero eccede il limite delle 6 ore, il lavoratore deve

beneficiare di una pausa, le cui modalità e durata sono fissate dai contratti collettivi. In mancanza

di disposizioni collettive, la pausa non potrà durare meno di 10 min., dovrà essere goduta sul posto

di lavoro e collocata tra l’inizio e la fine della giornata di lavoro.

Per quanto riguarda il riposo giornaliero, il lavoratore ha diritto a 11 ore di riposo consecutivo

ogni 24 ore, da fruire in modo consecutivo, salvo il caso di attività caratterizzate da periodi di

lavoro frazionati durante la giornata.

Riguardo al riposo settimanale, il lavoratore ha diritto, ogni 7 gg. , ad un periodo di riposo di

almeno 24 ore consecutive, di regola coincidenti con la domenica, da cumulare con le ore di riposo

giornaliero.

Il periodo di ferie deve essere retribuito in misura normale e deve essere goduto nell’arco di un

periodo di tempo continuativo. Tuttavia, all’imprenditore viene riconosciuto il potere di fissare il

tempo di fruizione delle ferie, con l’onere di darne preventiva comunicazione agli interessati.

Il periodo annuale di ferie è quantificato in quattro settimane da godere per almeno due

settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore nel corso dell’anno di maturazione e, per

le restanti due settimane nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.

CAP. V – LA RETRIBUZIONE

Sez. A: L’obbligazione retributiva. La retribuzione minima sufficiente

1. L’obbligazione retributiva. La c.d. busta paga

La retribuzione costituisce l’oggetto dell’obbligazione corrispettiva del datore di lavoro.

L’art. 2099 c.c. stabilisce che i termini e le modalità del pagamento devono essere quelli in uso nel

luogo ove il lavoro viene eseguito, e la retribuzione deve essere accompagnata dalla consegna di

un prospetto paga analitico delle diverse voci che la compongono.

Di solito essa viene pagata a settimana o a mese e comunque dopo che il lavoro viene eseguito, in

base alla regola della post-numerazione.

2. L’orario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione

L’ammontare della retribuzione va determinato commisurandolo al quantum della prestazione

lavorativa, il quale a sua volta viene determinato:

Direttamente, sulla base del tempo impiegato per l’erogazione della forza-lavoro offerta

 dal prestatore;

Indirettamente, sulla base del risultato produttivo ottenuto mediante l’erogazione della

 stessa forza-lavoro.

La determinazione dell’orario normale di lavoro, funzionale a quella della retribuzione normale

minima, è di competenza dell’autonomia privata collettiva o individuale.

3. Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost.

La funzione fondamentale del contratto collettivo è quella tariffaria: la fissazione delle regole o

norme comuni relative alla determinazione della retribuzione corrisponde ad un interesse che non

è meramente individuale del singolo prestatore di lavoro, ma riflette quello collettivo di tutto il

gruppo professionale, che viene realizzato attraverso la fissazione dei minimi, mentre i c.d.

superminimi sono lasciati all’autonomia contrattuale individuale.

La legge tuttavia non si disinteressa della misura della retribuzione; infatti, l’art. 36.1 Cost.

riconosce al lavoratore il diritto soggettivo alla retribuzione minima sufficiente. Precisamente, il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione “proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in

ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.

In virtù del requisito della proporzionalità, la retribuzione deve essere determinata secondo il

criterio oggettivo di equivalenza alla quantità e alla qualità del lavoro. Quindi, la sua

commisurazione dipende anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro caratteristiche

intrinseche. Viene così riconosciuto il principio della differenziazione salariale in relazione alle

mansioni svolte ed alla classificazione professionale assegnata al prestatore.

Secondo, invece, il requisito della sufficienza, la misura minima della retribuzione deve andare

oltre il minimo di sussistenza, al fine di garantire un livello di vita sufficiente a realizzare

un’esistenza libera e dignitosa per il lavoratore e la sua famiglia.

4. L’applicazione giurisprudenziale dell’art. 36 Cost.

Nel nostro ordinamento, in assenza di una legislazione determinatrice dei minimi salariali, è merito

della giurisprudenza avere individuato una sua funzione precettiva e perciò direttamente

vincolante nei confronti dell’autonomia privata.

Secondo la giurisprudenza è da ritenere conforme ai requisiti della proporzionalità e della

sufficienza la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi applicabili alla

categoria o al settore produttivo cui appartiene il prestatore di lavoro.

All’origine dell’affermazione della natura precettiva dell’art. 36 Cost. c’è stata la volontà politica

della giurisprudenza di supplire all’assenza si un sistema attuativo dell’art. 39 Cost. che riconosca

ai contratti collettivi un’efficacia generale ed inderogabile. In tal modo ha trovato soluzione il

problema dell’estensione degli effetti del contratto collettivo anche ai soggetti ai quali esso non si

applica, almeno con riferimento alla parte economica.

Secondo una parte della giurisprudenza, nella determinazione della retribuzione ex. Art. 36 Cost., il

giudice ha il potere di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva e di

riconoscere al lavoratore una retribuzione anche inferiore rispetto a questi ultimi, purché fornisca

adeguata motivazione della differente misura della retribuzione sufficiente e proporzionata da lui

indicata.

5. Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza

Secondo l’art. 2099.2 c.c. in mancanza di una determinazione convenzionale tanto collettiva

quanto individuale della retribuzione, questa va fissata dal giudice, il quale integra gli effetti del

contratto.

Si sa che la mancanza dell’accordo tra le parti sulla retribuzione dovrebbe viziare di nullità l’intero

contratto, con la conseguenza di rendere applicabile l’art. 2126 c.c. (prestazione di fatto) per il

periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. La norma dell’art. 2099.2 c.c. deroga a questa

regola generale, disponendo che nel contratto di lavoro, il difetto della retribuzione comporti

l’integrazione della lacuna esistente.

Sez. B: La struttura della retribuzione

6. I sistemi di retribuzione

Secondo l’art. 2099.1 c.c. vi sono due sistemi principali di retribuzione:

La retribuzione a tempo, la cui determinazione si commisura sulla base del tempo della

 prestazione del lavoro;

La retribuzione a cottimo, che si caratterizza per la considerazione del risultato del lavoro.

A tutti i sistemi retributivi si può accompagnare una parte di retribuzione in natura, di solito prevista

nei casi in cui sussiste un interesse del prestatore a ricevere un determinato bene.

Un particolare sistema di retribuzione è quello della partecipazione agli utili, attraverso il quale il

prestatore viene retribuito in tutto o in parte con una percentuale sugli utili conseguiti

dall’imprenditore nell’esercizio della sua attività; gli utili vanno determinati in base agli utili netti

dell’impresa risultanti dal bilancio. Analogo è il sistema della partecipazione ai prodotti

dell’impresa, il cui parametro di riferimento è la produzione aziendale.

Queste ultime forme di retribuzione comportano che al lavoratore viene addossato il rischio della

produzione oppure della stessa redditività dell’impresa. Per questo motivo, la giurisprudenza, in

applicazione dell’art. 36 Cost., ritiene che al lavoratore retribuito mediante partecipazione agli utili o

ai prodotti spetti in ogni caso una retribuzione sufficiente.

La provvigione, poi, è una particolare forma di partecipazione ai prodotti prevista nelle attività in

cui il prestatore è tenuto a realizzare affari, concludendo contratti nell’interesse e perciò in

rappresentanza del datore di lavoro.

7. La retribuzione a tempo

È importante distinguere tra:

Retribuzione oraria denominata salario, calcolata sulla base delle ore lavorate nel mese;

 Retribuzione mensile chiamata stipendio dove il datore di lavoro si assume il rischio

 della mancata prestazione di lavoro entro il mese.

Sulla retribuzione normale si calcolano tutte le maggiorazioni.

8. Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa

Nei contratti collettivi è normale prevedere dei c.d. elementi accessori della retribuzione,

corrisposti in via saltuaria o continuativa in aggiunta alla paga – base.

Dall’aggiunta delle integrazioni e delle maggiorazioni si risale alla retribuzione complessiva

corrisposta al lavoratore, chiamata retribuzione globale.

Tra questi elementi accessori si possono ricordare anzitutto gli aumenti periodici di anzianità,

che maturano col permanere del lavoratore nella stessa qualifica e che la contrattazione collettiva

di solito prevede con frequenza biennale ed in numero massimo variabile a seconda dei settori.

I superminimi individuali o collettivi corrispondono a quella parte della retribuzione che supera i

minimi tariffari previsti dai contratti collettivi nazionali, assegnati di regola a livello aziendale.

Generalmente si ricorre anche alle mensilità supplementari, dove riveste particolare rilevanza la

tredicesima mensilità.

Sono da ricordare le indennità, previste dalla contrattazione collettiva per compensare

l’effettuazione di lavori considerati penosi rispetto allo standard normale della prestazione.

Diffusi sono anche i premi collettivi di produzione , istituiti solitamente mediante contratti

collettivi aziendali al fine di far partecipare il lavoratore ai benefici della produttività aziendale

misurata attraverso indicatori sia tecnici sia economici.

Poi, vi è da segnalare la tendenza della contrattazione aziendale ad istituire i c.d. premi di

presenza, rivolti ad disincentivare l’assenteismo. Diverso invece è il caso delle gratifiche e dei

premi individuali, la cui funzione è di assicurare un’integrazione discrezionale della retribuzione

normale.

9. La retribuzione a cottimo

La retribuzione a cottimo tiene conto non soltanto del tempo impiegato, ma anche del risultato e

quindi del rendimento fornito dal lavoratore durante l’orario di lavoro.

Qui il rischio della produttività del lavoro resta a carico del datore per ciò che riguarda

l’organizzazione del lavoro e quindi il risultato della prestazione nel suo complesso; per contro

esso viene in parte trasferito a carico del lavoratore solo per ciò che concerne la quantità della

retribuzione. Quindi, nel cottimo la retribuzione è commisurata alla quantità della prestazione

lavorativa determinata in base all’intensità del lavoro nell’unità di tempo e non alla sua durata.

Comunque, nella struttura della retribuzione, il cottimo si presenta come una maggiorazione (c.d.

utile di cottimo) integrativa della retribuzione fissa; la combinazione tra la retribuzione a tempo e

quella a cottimo è la regola del sistema di cottimo misto, dominante nella prassi e nella

contrattazione collettiva, mentre la retribuzione a cottimo integrale (c.d. cottimo puro) è limitata a

lavoro a domicilio.

Secondo l’art. 2100 c.c., il prestatore va retribuito a cottimo tutte le volte che:

a) “in conseguenza dell’organizzazione del lavoro, è vincolato all’osservanza di un

determinato produttivo”;

b) Nelle lavorazioni ad economie di tempo in cui “la valutazione della sua prestazione sia fatta

in base al risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione”.

I contratti collettivi possono stabilire che le tariffe di cottimo non divengano definitive se non dopo

un periodo di esperimento, e che possono essere sostituite o modificate soltanto se intervengono

mutamenti nelle condizioni di lavoro e in ragione degli stessi (fase c.d. sindacale). A questa fase

segue la fase c.d. aziendale dell’applicazione delle tariffe ai fini della determinazione del concreto

sistema di retribuzione a cottimo.

L’imprenditore ha l’obbligo di comunicare preventivamente ai lavoratori gli elementi costitutivi della

tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguire ed il relativo compenso unitario (la c.d. bolla di

cottimo). Infine, vi è l’obbligo ulteriore della comunicazione dei dati relativi alla quantità di lavoro

eseguita e al tempo impiegato.

In sostanza, quindi, si può affermare che la retribuzione a cottimo assolve la funzione di incentivo

del rendimento sul lavoro; invece, quando il rendimento è vincolato ai ritmi imposti da una

macchina, svolge una funzione di controllo del rendimento.

10. La nozione di retribuzione

Perché si tratti di retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via

necessaria e non eventuale, come compenso di una specifica attività di lavoro ordinario o

straordinario.

Quindi, nella definizione legislativa della retribuzione come corrispettivo ella prestazione, sono

compresi tutti gli elementi fondamentali ed accessori che compongono la retribuzione.

Questa definizione onnicomprensiva della retribuzione si rinviene anche negli artt. 2120 e 2121

c.c., i quali per il calcolo del TFR e dell’indennità sostitutiva del preavviso, fanno riferimento a tutte

le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale. Peraltro, lo

stesso art. 2120.2 c.c. ha previsto la derogabilità della regola di onnicomprensività da parte dei

contratti collettivi.

11. La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi

La retribuzione è la base imponibile per il calcolo dei contributi previdenziali ed anche come reddito

imponibile per il calcolo dei contributi previdenziali. In passato, l’art. 12 della l. n. 153/1969 definiva

retribuzione a fini previdenziali tutto ciò che veniva corrisposto dal datore al prestatore “in

dipendenza del rapporto di lavoro”.

Successivamente, il D. Lgs. n. 314/1997 ha introdotto una nuova definizione della base imponibile

ai fini fiscali per quel che riguarda i redditi da lavoro dipendente ed assimilati, fornendo una

nozione di reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali. Inoltre, esso ha riformulato l’art. 12 della l.

n. 153/1969, introducendo la nuova definizione di reddito da lavoro dipendente ai fini

contributivi.

L’attuale formulazione dell’art. 12.1, per stabilire quali sono i redditi da lavoro dipendente ai fini

contributivi rinvia direttamente all’art. 46 T.U. delle imposte sui redditi, il quale definisce come

redditi da lavoro dipendente ai fini fiscali “quelli che derivano da rapporti aventi per oggetto la

prestazione di lavoro, con qualsiasi qualifica, alle dipendenze e sotto la direzione di altri, compreso

il lavoro a domicilio quando considerato lavoro dipendente secondo le norme della legislazione sul

lavoro”. Allo stesso tempo, il 2° comma dell’art. 12, ai fini della determinazione della base

imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale, rinvia in generale

all’art. 48 dello stesso T.U., per il quale il reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali è costituito da

tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti, in relazione al rapporto di lavoro, al

lordo di qualsiasi trattenuta e contributo.

Tra le somme escluse dall’imposizione contributiva vanno segnalate quelle corrisposte a titolo di

TFR o in occasione della cessazione del rapporto di lavoro al fine di incentivare l’esodo dei

lavoratori.

Sez. C: Il trattamento retributivo nelle ipotesi di sospensione del rapporto

12. Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici

L’obbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive o

sinallagmatico. A questi contratti si applicano le norme generali sui c.d. rimedi sinallagmatici,

attraverso i quali viene tutelato l’interesse di ciascun contraente al reciproco adempimento delle

rispettive prestazioni. Tra queste norme vi sono quella sulla risoluzione per inadempimento, per

impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità.

Poiché la funzione economica tipica del contratto di lavoro è individuata dallo scambio tra lavoro e

retribuzione, tra le obbligazioni delle parti vi è un nesso (c.d. sinallagma) di interdipendenza. Ne

consegue che si può giungere alla sospensione delle rispettive obbligazioni quando il prestatore da

un lato, o il datore dall’altro, temendo che la controprestazione non sarà adempiuta, ritengono di

invocare l’eccezione d’inadempimento. In questo modo il contraente adempiente si mette al

riparo dalle conseguenze dell’inadempimento del proprio debitore, sospendendo intanto la propria

prestazione. Questo vale non solo nell’ipotesi di inadempimento imputabile, ma anche

nell’ipotesi di impossibilità oggettiva sopravvenuta e di eccessiva onerosità sopravvenuta.

Diverso discorso vale nel caso di impossibilità oggettiva sia per impedimento del prestatore

che per impedimento del datore.

In realtà nel rapporto di lavoro si verificano normalmente impedimenti temporanei che comportano

la sospensione dell’obbligazione. Tuttavia, nel lavoro subordinato, l’irrecuperabilità della

prestazione impedita e la conseguente impossibilità dell’adempimento tardivo, comportano che

l’impossibilità sopravvenuta sia da ritenere definitiva. Quindi, alla risoluzione del contratto si

accompagna si accompagna la liberazione delle parti dalle rispettive obbligazioni, con l’obbligo

della restituzione di quanto eventualmente già ricevuto a titolo di corrispettivo.

13. La sospensione del rapporto

Nel nostro ordinamento si affermato il principio della c.d. traslazione sul datore del rischio

dell’inattività del prestatore nei casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause

fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore.

Tale principio trova enunciazione negli artt. 2110 e 2111 c.c., i quali dispongono anche una duplice

tutela del prestatore:

Da un lato la conservazione della retribuzione, oppure l’attribuzione di un’indennità nella

 misura e per il tempo stabiliti dalle leggi speciali, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo

equità;

Dall’altro la sospensione della prestazione e la conservazione del posto di lavoro, con

 il conseguente divieto di licenziamento per il periodo stabilito dalle medesime fonti.

Il comma 3° dell’art. 2110 c.c. aggiunge, poi, che il periodo di assenza dal lavoro anche oltre il

periodo obbligatorio di conservazione del posto deve essere computato nell’anzianità di servizio

del prestatore.

Il periodo di conservazione del posto è chiamato periodo di irrecedibilità o, con riguardo alla

malattia e all’infortunio, di comporto; decorso tale periodo, il datore si trova nell’alternativa tra la

conservazione volontaria ed il recesso dal contratto.

14. Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio

Le ipotesi più rilevanti d’impossibilità della prestazione sono la malattia, l’infortunio, la

gravidanza e il puerperio.

Riguardo la malattia, nel nostro sistema è obbligatoria l’assicurazione contro le malattie, la cui

contribuzione è a carico del datore di lavoro e in misura minore del lavoratore. Prima della riforma

sanitaria, per i lavoratori tale assicurazione era gestita dall’INAM; a seguito della riforma,

l’assistenza medica è stata generalizzata ed affidata al Servizio sanitario nazionale, mentre

l’indennità è corrisposta dall’INPS.

Poiché si tratta di eventi che comportano l’inabilità o incapacità lavorativa e sono collegati alla

salute del lavoratore, è evidente l’esistenza di un conflitto tra interessi contrapposti:

Da un lato, l’interesse del datore ad utilizzare la prestazione di lavoro;

 Dall’altro, l’interesse del prestatore alla salvaguardia della salute e della propria capacità di

 lavoro.

D’altronde, l’interesse al controllo dell’infermità del lavoratore coinvolge anche l’ente

previdenziale, che si sostituisce al datore di lavoro nell’obbligazione retributiva.

Disciplina analoga a quella prevista per la malattia del lavoratore si trova nel caso di assenze per

infortunio sul lavoro.

15. Altre ipotesi di sospensione del rapporto

I lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive in qualità di membri del Parlamento europeo e

nazionale, o delle assemblee regionali è prevista la conservazione del posto (c.d. aspettativa) e

la sospensione del rapporto senza corresponsione della retribuzione.

Analoga previsione è prevista per i lavoratori che rivestono funzioni di amministratori degli enti

locali, che possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di

espletamento del mandato; in alternativa, è previsto il diritto di assentarsi dal servizio per l’intera

giornata in cui sono convocati i rispettivi consigli. Ancora, chi fa parte di giunte comunali,

provinciali, metropolitane o delle comunità montane ha diritto di assentarsi dal servizio per

partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte per la loro effettiva durata.

Il diritto all’aspettativa è previsto anche in favore dei lavoratori chiamati a ricoprire cariche

sindacali nazionali o provinciali. Inoltre permessi, in parte retribuiti, sono concessi ai dirigenti

delle RSA. Tale tutela è estesa ai rappresentanti dei lavoratori che, in imprese o gruppi d’imprese

di dimensioni comunitarie, facciano parte del Comitato aziendale europeo (CAE) o operino

nell’ambito della procedura di informazione e consultazione, ovvero di quelli che esercitano la loro

attività sindacale nell’ambito delle S.p.A. europee.

Speciali permessi sono previsti a favore dei lavoratori impegnati nelle operazioni elettorali, con

diritto al pagamento di specifiche maggiorazioni retributive o, in alternativa, a riposi compensativi

per i giorni festivi impegnati nello svolgimento delle operazioni stesse.

Per il servizio militare si distingue tra:

La chiamata alla armi, per cui è prevista la sospensione del rapporto, senza diritto alla

 retribuzione ma con diritto alla conservazione dell’anzianità maturata;

Il richiamo alle armi, per cui è prevista la sospensione del rapporto con diritto alla

 retribuzione per tutto il periodo di richiamo.

Al servizio militare di leva sono stati equiparati il volontariato civile nei Paesi in via di sviluppo e il

servizio civile compiuto dagli obiettori di coscienza.

Tuttavia, va detto che il servizio militare è stato trasformato da leva obbligatoria in servizio

volontario e che dal 1 gennaio 2005 sono state sospese le relative chiamate.

Anche lo stato di tossicodipendenza attribuisce al lavoratore che intenda accedere ai programmi

terapeutici e di riabilitazione presso i servizi sanitari delle ASL o altre strutture equipollenti, il diritto

ad un periodo, non retribuito e senza decorrenza dell’anzianità, di conservazione del posto di

lavoro per la durata del trattamento e comunque non superiore a 3 anni.

Infine, ai lavoratori sono riconosciuti 3 giorni all’anno di permesso retribuito in occasione di eventi

particolari connessi alla vita familiare e che è loro attribuito il diritto a permessi per la formazione

continua.

16. La mora credendi del datore di lavoro

La mora credendi del datore di lavoro, più che dall’esplicito rifiuto dell’intimazione a ricevere la

prestazione offerta dal debitore nelle forme d’uso, può dipendere da una mancata cooperazione

del creditore all’adempimento e concretizzarsi nella mancata effettuazione degli atti necessari

affinché il debitore possa realizzare la prestazione dovuta.

Per aversi costituzione in mora, la mancata cooperazione deve essere ingiustificata, cioè priva di

motivo legittimo. Se, invece, il rifiuto ha un motivo legittimo, la mora creditoria è esclusa e la

prestazione diviene impossibile, comportando la perdita del diritto alla retribuzione.

L’art. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora ponendo a carico del creditore:

a) L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore;

b) Il risarcimento dei danni derivanti dal ritardo nell’inadempimento, nonché le spese che ne

conseguono.

Diversa è l’ipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne l’attività, ma

corrispondendo regolarmente la retribuzione. In tal caso, il datore di lavoro si avvale della facoltà di

disporre del proprio credito alla prestazione lavorativa.

17. L’oggettiva impossibilità temporanea della prestazione di lavoro

Nei casi di interruzione del lavoro o sospensione dell’attività aziendale dipendenti da fatti

direttamente o indirettamente riconducibili all’organizzazione produttiva dell’impresa e tali

da determinare l’oggettiva impossibilità temporanea della prestazione lavorativa, la regola generale

è che ciò determina la sospensione del rapporto senza diritto alla retribuzione, parzialmente

derogata dall’art. 6 R.D.L. n. 1825/1924 sull’impiego privato, che prevede che “in caso di

sospensione del lavoro per fatto dipendente dal principale, l’impiegato ha diritto alla normale

retribuzione”.

I contratti collettivi di solito disciplinano gli effetti della sospensione dell’attività produttiva da parte

dell’azienda ponendo a carico dell’imprenditore le sospensioni di breve durata, che il datore è

obbligato a retribuire entro un determinato limite massimo; superato tale limite, è prevista la

sospensione del rapporto.

A tale conseguenza negativa si può ovviare attraverso l’intervento della Cassa Integrazione

Guadagni.

18. Sinallagma genetico e sinallagma funzionale

Vi sono alcuni casi in cui la retribuzione viene corrisposta in assenza dell’esecuzione della

prestazione lavorativa. Anche in questi casi resta vincolante la promessa della prestazione di

lavoro: ciò comporta una deviazione notevole ma non la negazione del principio della

corrispettività.

Dunque è necessaria un’espressa previsione di legge o di contratto collettivo per individuare i casi

in cui si ha diritto alla corresponsione della retribuzione nonostante la mancanza della prestazione

lavorativa. CAP. VI – IL LAVORO DELLE DONNE E DEI MINORI

1. Il lavoro delle donne e dei minori. La tutela differenziata ed il principio costituzionale di parità di

trattamento

La tutela differenziata del lavoro della donna e dei minori si ricollega alla loro specifica

condizione di inferiorità socio-economica, nonché all’esigenza di una particolare attenzione

all’integrità psico-fisica dei minori ed in particolari occasioni della vita delle donne.

Sin dagli inizi della legislazione sociale, l’intervento protettivo nei confronti di questi soggetti è stato

rivolto ad escluderne o limitarne l’occupazione attraverso molteplici divieti relativi all’esecuzione

della prestazione.

Poi, l’art. 37 Cost. ha riaffermato la tutela differenziata del lavoro femminile e minorile, ma ha

anche introdotto il principio della tutela paritaria, cioè volta a garantire ai minori e alle donne la

parità di trattamento rispetto ai lavoratori adulti maschi:

Nella 1° direzione, la norma riconosce la particolare condizione dei minori, affidando al

 legislatore ordinario il compito di fissare il limite d’età minima per il lavoro dipendente ed in

generale di provvedere alla tutela dello sviluppo e della salute e dello sviluppo fisico e

morale dei lavoratori più giovani; allo stesso modo, alla donna devono essere garantite le

condizioni di lavoro idonee all’adempimento della sua funzione familiare e alla protezione

della maternità;

Nella 2° direzione, alla donna lavoratrice è riconosciuta parità di diritti, in particolare quello

 ad un’eguale retribuzione a parità di lavoro (idem per i minori).

A questi principi corrisponde un diritto soggettivo alla parità di trattamento verso il datore di

lavoro, obbligato alla non discriminazione per età e per sesso, salvo la legittimità di trattamenti

individuali differenziati in ragione di altre e diverse motivazioni anche discrezionali.

2. Il lavoro minorile

In forza dell’attuale disciplina a tutela del lavoro minorile contenuta nella l. n. 977/1967, occorre

distinguere nell’ambito dei minori di 18 anni:

I “bambini”, cioè i minori di 15 anni o che sono ancora soggetti all’obbligo scolastico;

 Gli “adolescenti”, cioè i minori compresi fra i 15 e i 18 anni non più soggetti all’obbligo

 scolastico.

Posto questo, la legge fissa l’età minima di ammissione al lavoro con riferimento al momento in cui

il minore concluda il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non prima dei 15 anni.

Fermi restando tali limiti, la tutela del minore è incentrata sull’imposizione di limiti in materia di

orario di lavoro, sul divieto del lavoro notturno, sull’obbligo di riposi intermedi e settimanali, di ferie

annuali, e sulla predisposizione di un robusto apparato di sanzioni penali ed amministrative.

Tuttavia, sono previste alcune eccezioni per particolari prestazioni di lavoro cui possono essere

adibiti anche i bambini; per contro, la legge indica lavori cui è vietato adibire anche gli adolescenti,

salvo che essi siano svolti per finalità formative specificamente autorizzate, e sotto la stretta

sorveglianza di formatori competenti anche sul versante della sicurezza.

3. La tutela paritaria della donna: la l. n. 903 del 1977

Nella legislazione recente assume rilievo la tutela paritaria o di riequilibrio della lavoratrice nel

mercato del lavoro. Il principio fondamentale è quello sancito dall’art. 37 Cost. e dalle norme

comunitarie, che fissano il divieto delle discriminazioni prevalentemente di natura retributiva nei

confronti della lavoratrice, alla quale viene anche riconosciuta la parità di diritti rispetto ai lavoratori

maschi.

Una decisiva svolta nel rafforzamento della tutela paritaria fu impressa dalla l. n. 903/1977, il cui

art. 1 ha vietato ogni discriminazione nell’occupazione del lavoratore anche se attuato

attraverso il riferimento allo stato di famiglia o di gravidanza. Tuttavia sono previste alcune

deroghe tassative a tali divieti:

Da un lato, per le mansioni particolarmente pesanti individuate dalla contrattazione

 collettiva;

Dall’altra per quelle attività della moda, dell’arte e dello spettacolo, nelle quali il sesso

 costituisca requisito essenziale della prestazione.

L’art. 2 collega, poi, la parità di trattamento retributivo alle prestazioni richieste e non a quelle

concretamente eseguite, escludendo quindi il ricorso a parametri soggettivi quali il rendimento nel

lavoro. Inoltre, la norma impone che i sistemi di qualificazione professionale adottino criteri comuni

per uomini e donne e vieta la discriminazione nell’attribuzione delle mansioni e delle qualifiche e

nella progressione nella carriera.

La l. n. 903 persegue anche l’obiettivo della parità di trattamento ai fini previdenziali per ciò che

riguarda assegni familiari e pensione di reversibilità. A questo riguardo va detto che la legge ha

esteso la tutela contro i licenziamenti nei confronti delle donne fino alla stessa età prevista per il

pensionamento degli uomini, fermo restando il loro diritto al pensionamento all’età inferiore

eventualmente prevista dalle leggi in materia.

In effetti, la disciplina limitativa dei licenziamenti non si applica ai lavoratori in possesso dei

requisiti per la pensione di vecchiaia, con la conseguenza che prima le donne erano private della

tutela in materia di licenziamenti individuali ad un’età inferiore rispetto a quella degli uomini. Per

ovviare a questa differenza, l’art. 4 della l. n. 903 attribuì alle donne la facoltà di optare per il

pensionamento alla stessa età fissata per l’uomo, prolungando così la tutela contro i licenziamenti

illegittimi.

D’altro canto, la Corte costituzionale ritenne che tale disciplina violasse il principio d’uguaglianza.

Pertanto, dichiarò la parziale illegittimità dell’art. 4 della l. n. 903 con la conseguenza che la tutela

contro i licenziamenti si estendeva fino alla stessa età prevista per il pensionamento dell’uomo,

senza che la donna dovesse manifestare alcuna volontà in tal senso. Successivamente, il

legislatore è intervenuto nuovamente stabilendo il principio generale secondo cui la tutela contro i

licenziamenti non si applica ai lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici che

non hanno esercitato il diritto d’opzione per la prosecuzione del rapporto prevista dalle leggi in

materia.

4. La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri

Il 1° aspetto da considerare della tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri è quello del

divieto di licenziamento della lavoratrice dal momento di inizio della gravidanza fino al

compimento di un anno di età del bambino.

Il divieto di licenziamento incontra alcuni limiti: esso è consentito in caso di giusta causa dovuta a

colpa grave della lavoratrice, in caso di cessazione dell’attività dell’azienda alla quale la stessa

è addetta, in caso di ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di

risoluzione del rapporto per scadenza del termine, nonché in caso di esito negativo della prova.

La legge, inoltre, stabilisce una specifica limitazione alla capacità di lavoro della donna nel periodo

della gravidanza e del puerperio attraverso la previsione del divieto generale di adibire la donna

al lavoro nei 2 mesi precedenti la data presunta del parto (3 mesi nel caso di lavori gravosi) e

nei 3 mesi successivi al parto, assicurando alla lavoratrice un trattamento economico a carico

dell’INPS. Tale periodo di sospensione è computato nell’anzianità di servizio.

Inoltre, è vietato adibire la donna al trasporto ed al sollevamento di pesi ed in generale a lavori

pericolosi o faticosi per tutta la durata della gravidanza e fino a 7 mesi dopo il parto. Infine, la legge

prevede periodi giornalieri di riposo durante il primo anno di vita del bambino.

5. La disciplina paritaria dei congedi

Il legislatore ha previsto un’articolata disciplina volta alla tutela delle esigenze affettive e relazionali

verso i figli.

In primo luogo, è stato riconosciuto al padre lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei primi 3

mesi dalla nascita del figlio nel caso di morte o grave infermità della madre, di abbandono del

bambino da parte di quest’ultima o quando il padre ne abbia avuto l’affidamento esclusivo (c.d.

congedo di paternità). In tal caso si applicano le norme che prevedono la corresponsione di

un’indennità pari all’80% della retribuzione, il computo del periodo di astensione nell’anzianità di

servizio, la tutela contro il licenziamento fino al compimento di un anno d’età del bambino.

In secondo luogo è stato riconosciuto ad entrambi i genitori il diritto all’astensione facoltativa dal

lavoro (c.d. congedi parentali). Tale diritto può essere goduto entro i primi 8 anni d’età del

bambino e consiste in un periodo d’astensione non superiore a 6 mesi per la madre e 7 per il

padre, col limite complessivo di 10 mesi elevato ad 11 allorché il padre utilizzi almeno 3 mesi di

congedo. Il genitore ha diritto ad un’indennità pari al 30% della retribuzione fino al 3° anno d’età

del bambino e per un periodo massimo complessivo di 6 mesi per entrambi i genitori; oltre tale

periodo e fino all’8° anno d’età del bambino, l’indennità spetta solo nel caso in cui il reddito

individuale del lavoratore interessato sia inferiore a 2,5 volte l’importo del trattamento minimo di

pensione a carico dell’assicurazione generale obbligatoria.

Si è attribuito ad entrambi i genitori alternativamente il diritto di astenersi dal lavoro durante le

malattie del bambino di età inferiore agli 8 anni dietro presentazione di un certificato medico. La

malattia del bambino che richieda un ricovero ospedaliero interrompe il decorso delle ferie del

genitore. Per questi periodi di astensione è dovuta solo una contribuzione figurativa ai fini

pensionistici.

I lavoratori di entrambi i sessi hanno poi diritto alla conservazione del posto nel corso di tutti i

periodi di astensione previsti, nonché a rientrare nella stessa unità produttiva di provenienza o in

altra ubicata nello stesso comune e ad essere adibiti alle ultime mansioni svolte o a mansioni

equivalenti. Inoltre, sono tutelati contro il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione dei

congedi parentali o per la malattia del bambino.

La legge riconosce a tutti i lavoratori al diritto ad un permesso retribuito di 3 gg. all’anno in caso di

decesso o di documentata grave infermità del coniuge, o di un parente entro il 2° grado, o del

convivente. In alternativa, nei casi di documentata grave infermità, possono concordare col datore

diverse modalità di espletamento dell’attività lavorativa. Essi hanno il diritto, inoltre, di richiedere,

per gravi e documentati motivi familiari, un periodo di congedo retribuito non superiore a 2 anni,

durante i quali hanno diritto alla conservazione del posto, ma non possono svolgere attività

lavorativa, né maturano alcuna anzianità di servizio ai fini previdenziali. Infine, il lavoratore o la

lavoratrice conviventi con un figlio portatore di handicap grave hanno diritto ad un periodo biennale

di congedo durante il quale spetta un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con il limite

massimo annuale di 70 milioni.

7. Le azioni positive e le pari opportunità tra i sessi

Un particolare rafforzamento della tutela paritaria della donna nel lavoro si è avuto con la l. n.

125/1991, intervenuta ad integrare la l. n. 903, che si era manifestata inadeguata a realizzare

l’obiettivo della parità sostanziale tra i sessi in materia di lavoro.

Così, il legislatore è intervenuto per promuovere l’attuazione di misure finalizzate alla rimozione di

quegli ostacoli, denominate azioni positive. Tali programmi possono essere indirizzati al

miglioramento della formazione professionale e scolastica delle donne; a favorire il riequilibrio

delle responsabilità familiari e professionali tra i 2 sessi; a rafforzare la presenza femminile nel

mercato del lavoro nelle posizioni di elevata professionalità ed in generale nei settori in cui le

stesse siano sottorappresentate.

Comunque, tali azioni non si configurano quale obbligo bensì quale facoltà.

Per assicurare l’effettività della disciplina, è stato istituito presso il Ministero del lavoro il Comitato

nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ed eguaglianza di opportunità tra

lavoratori e lavoratrici.

8. Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria

Per quanto attiene alla tutela antidiscriminatoria, la l. n. 125 considera discriminazione

qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le

lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e comunque il trattamento meno favorevole

rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga. Si ha

discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un

comportamento apparentemente neutri mettano o possano mettere i lavoratori di un determinato

sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che

riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo

e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

Il D. Lgs. n. 145/2005, inoltre, ha colmato una lacuna conseguente all’emanazione degli altri

provvedimenti in tema di discriminazione dai quali si ricava l’equiparazione delle c.d. molestie alle

discriminazioni vietate, ad eccezione delle molestie sessuali, e così, l’art. 4 della l. 903 è stato

integrato con 3 nuovi commi. Il co. 2 bis equipara a discriminazione le molestie, ossia quei

comportamenti indesiderati posti in essere per ragioni connesse al sesso ed aventi lo scopo o

l’effetto di violare la dignità del lavoratore o della lavoratrice o di creare un clima intimidatorio,

ostile, degradante, umiliante o offensivo. Il co. 2 ter, invece, vieta le molestie sessuali, cioè “i

comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non

verbale. Il co. 2 quater, infine, dispone la nullità degli atti adottati in conseguenza al rifiuto o alla

sottomissione a comportamenti costituenti molestia.

Per quel che riguarda la tutela giudiziaria, l’art. 4 della l. 125, tenendo conto della difficoltà di

provare il trattamento discriminatorio, precisa che quando il lavoratore o la lavoratrice ricorrente

fornisca elementi di fatto idonei a fondare la presunzione di una discriminazione per sesso, l’onere

della prova definitiva della non discriminazione ricade a carico del convenuto.

Qualora il comportamento discriminatorio abbia carattere collettivo e non siano individuabili i

lavoratori direttamente lesi il ricorso al giudice può essere proposto dal consigliere di parità istituto

a livello regionale o nazionale; ed il giudice, in tal caso, ordina al datore di definire, sentite le RSA

ed il consigliere regionale o nazionale di parità, un piano per la rimozione delle discriminazioni

accertate. La mancata ottemperanza a quest’ordine del giudice è sanzionata penalmente.

Infine, l’accertamento di comportamenti discriminatori può causare la revoca dei benefici finanziari

dei quali goda l’imprenditore o la risoluzione di eventuali contratti di appalto con enti pubblici.

CAP. VII – L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Sez. A: L’estinzione in generale

1. I modi di estinzione del rapporto di lavoro. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione

Anche il rapporto di lavoro ha un termine nel tempo. In primo luogo vengono in rilievo i casi in cui

l’effetto estintivo è riconducibile alla volontà di uno (recesso unilaterale) o di entrambi i contraenti

(risoluzione consensuale).

Occorre poi ricordare che i rapporti obbligatori possono risolversi anche per impossibilità

sopravvenuta della prestazione. Tuttavia, solo con notevoli difficoltà può parlarsi di impossibilità

in senso rigido, in quanto la prestazione della retribuzione non può mai essere impossibile e la

prestazione di lavoro è elastica ed a contenuto, almeno parzialmente, da determinare.

2. La risoluzione consensuale. La risoluzione giudiziale per inadempimento

Con la risoluzione consensuale, il datore e il prestatore di lavoro pervengono, di comune

accordo, all’estinzione del rapporto. Tuttavia, bisogna avvertire che, man mano che la disciplina dei

licenziamenti è divenuta più restrittiva, tanto più è possibile che il mutuo consenso non sia altro

che uno strumento per aggirare i rigidi limiti legali, e quindi in quanto tale nullo.

Il ricorso alla risoluzione giudiziale del contratto di lavoro per inadempimento non sembra

ammissibile. Già la disciplina codicistica del contratto di lavoro prevede l’istituto del recesso

unilaterale, che può essere esercitato anche dal contraente adempiente nei confronti di quello

inadempiente, laddove le norme sulla risoluzione giudiziale sono dirette a tutelare lo stesso

interesse in modo più macchinoso e indiretto.

3. Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco

Il recesso costituisce un atto o negozio unilaterale e recettizio.

L’ordinamento affida a ciascuno dei contraenti il potere di determinare la durata del rapporto e la

valutazione fiduciaria del comportamento dell’altra parte, riconoscendo la facoltà di recedere da

contratto con preavviso (c.d. recesso ad nutum), anche contro la volontà dell’altro.

Soltanto in presenza di anomalie funzionali del rapporto, al recesso ordinario, cioè con preavviso,

si sostituisce il recesso straordinario, intimato senza preavviso e dunque con effetto immediato.

Queste regole rispecchiano un’astratta posizione di parità tra le parti. Tuttavia nel contratto di

lavoro occorre distinguere tra:

Il recesso del lavoratore (dimissioni), espressione della libertà morale;

 Il recesso dell’imprenditore (licenziamento), espressione di un interesse patrimoniale del

 datore di lavoro e dunque della libertà d’iniziativa economica.

4. Il recesso ad nutum e l’obbligo del preavviso

Il Codice civile ha confermato il principio generale della libera recedibilità (ad nutum) di entrambe

le parti dal contratto di lavoro con l’unico obbligo di dare preavviso nella misura stabilita dalla

contrattazione collettiva, o secondo gli usi o l’equità. In caso contrario il recedente è tenuto a

corrispondere all’altra parte un’indennità di natura risarcitoria detta indennità di mancato preavviso,

corrispondente all’importo delle retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di preavviso.

5. Il recesso per giusta causa

Il Codice civile prevede che il recesso di entrambi i contraenti dal contratto di lavoro possa essere

immediato, quindi senza preavviso, qualora si verifichi una “causa che non consenta la

prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto” (c.d. recesso per giusta causa).

Qualora si accerti che una tale causa di fatto non sussista, il recesso intimato rimane valido, ma il

recedente dovrà rispondere per il mancato preavviso.

Va poi notato che, in caso di dimissioni per giusta causa, al lavoratore spetta l’indennità di mancato

preavviso.

Sez. B: Il licenziamento individuale

6. La disciplina limitativa dei licenziamenti e la sua progressiva estensione

Il potere di licenziamento del datore di lavoro è stato oggetto di vari interventi legislativi limitativi

che hanno introdotto, a carico del datore, un generale obbligo di giustificazione del recesso, a

garanzia del quale è stata predisposta in favore del lavoratore, a seconda dei casi, una tutela reale

(reintegrazione del posto di lavoro) o solo obbligatoria (alternativa tra riassunzione del lavoratore o

pagamento di una penale a titolo risarcitorio).

La disciplina generale del licenziamento nei rapporti di lavoro a tempo indeterminato è contenuta in

una serie di fonti legislative succedutesi nel tempo.

La prima di tali leggi è la l. n. 604/1966, che ha risentito profondamente della regolamentazione

introdotta dall’autonomia collettiva: il potere di recesso del datore era sottoposto, oltre che a vincoli

formali (comunicazione scritta), al limite sostanziale del giustificato motivo o della giusta causa; in

caso di licenziamento ingiustificato, il datore era obbligato alla riassunzione o al pagamento di una

penale a titolo di risarcimento del danno (c.d. tutela obbligatoria). La disciplina collettiva era

peraltro munita si efficacia alquanto ridotta: essa vincolava solo i soggetti iscritti ai sindacati

stipulanti e i datori di lavoro con più di 35 dipendenti, e demandava l’accertamento della

giustificazione del licenziamento alla valutazione equitativa di un apposito collegio di conciliazione

ed arbitrato.

Dopo la l. 604 è intervenuto l’art. 18 St. lav. che ha previsto la sanzione della reintegrazione nel

posto di lavoro, oltre al risarcimento del danno (tutela reale). Il suo campo di applicazione era però

limitato alle unità produttive con più di 15 dipendenti.

L’esigenza di tutelare contro i licenziamenti ingiustificati anche i dipendenti delle piccole imprese,

ha condotto all’emanazione della l. n. 108/1990, che ha ridefinito il campo di applicazione della

tutela reale e di quella obbligatoria e ha sancito il generale principio della giustificazione del

licenziamento.

7. Il licenziamento ad nutum: da regola ad eccezione

Dopo la l. 108, il licenziamento volontario da regola è divenuta eccezione. Le prime ipotesi in cui è

ancora applicabile il recesso ad nutum sono quelle riguardanti i lavoratori domestici e gli

sportivi professionisti.

Soggetti alla regola del recesso libero rimangono anche i lavoratori in prova in base alla loro

esclusione dalla disciplina limitativa dei licenziamenti, esclusione che comunque viene meno in

caso di assunzione definitiva e, in ogni caso, decorsi 6 mesi dall’inizio del rapporto di lavoro.

Inoltre, va precisato che in caso di recesso di una delle parti durante il periodo di prova non è

dovuto il preavviso, né la corrispondente indennità sostitutiva; ma se la prova è stata stabilita per

un periodo minimo, la facoltà di recesso non può essere esercitata prima della scadenza di tale

periodo.

Il recesso ad nutum opera anche nei confronti dei lavoratori anziani che abbiano maturato il diritto

alla pensione di vecchiaia. Infine, vi è l’ipotesi dei dirigenti apicali, cioè quelli posti ai vertici

dell’organizzazione dell’impresa, in base al particolare connotato fiduciario del rapporto di lavoro

dirigenziale.

Peraltro, va detto che nei confronti dei dirigenti vige l’obbligo di comunicazione in forma scritta del

licenziamento, nonché la tutela contro il licenziamento discriminatorio. I contratti collettivi della

categoria hanno introdotto la possibilità di ricorrere ad un collegio arbitrale che, ove accerti

l’insussistenza della giustificazione, può condannare il datore di lavoro al pagamento di una c.d.

indennità supplementare che si aggiungerà all’eventuale indennità di mancato preavviso.

8. Le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento: infortunio, malattia, gravidanza e puerperio,

servizio militare, funzioni pubbliche elettive

Il Codice civile ha predisposto periodi di limitazione temporale della facoltà di recesso del

datore di lavoro, durante i quali è consentito solo il licenziamento per giusta causa: la facoltà di

licenziamento incontra un limite nei casi in cui il prestatore, essendo nell’impossibilità di effettuare

la prestazione per infortunio, malattia, gravidanza o puerperio, viene a trovarsi in una condizione di

bisogno.

Il potere di licenziamento, quindi, è limitato solo per il periodo c.d. di comporto determinato dalla

legge o dai contratti collettivi.

Una situazione analoga è stabilita anche per le ipotesi della chiamata alle armi e del richiamo alle

armi; anche il lavoratore chiamato a funzioni pubbliche elettive acquista il diritto alla conservazione

del posto ed analogo diritto è riconosciuto ai lavoratori che godono dei congedi per motivi di cura e

formativi.

Comunque, l’eventuale licenziamento privo di giusta causa comminato nei suddetti periodi, purché

formalmente e sostanzialmente valido, è meramente inefficace, cioè in grado di produrre i suoi

effetti alla scadenza di tali periodi.

9. I limiti sostanziali al potere di licenziare: il principio della giustificazione e la regola del c.d. recesso

vincolato

Il primo e più importante limite imposto al potere di licenziare è di carattere sostanziale, infatti,

affinché il licenziamento sia legittimo, deve ricorrere una giusta causa o un giustificato motivo.

Bisogna osservare che la distinzione tra recesso ordinario oppure straordinario e,

correlativamente, del licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo comporta effetti

differenti soltanto per ciò che concerne il preavviso, che spetta solo al lavoratore licenziato per

giustificato motivo; il t.f.r., invece, spetta in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro.

Infine, va detto che le conseguenze connesse dalla legge all’illegittimità del licenziamento per

mancanza di tali requisiti sostanziali non sono sempre le stesse. In proposito, infatti, bisogna

distinguere a seconda dell’applicabilità al caso concreto della tutela reale o di quella obbligatoria:

Nel primo caso, la legge prevede l’annullabilità del licenziamento intimato in assenza di

 giustificazione;

Nel secondo caso, il licenziamento illegittimo non è qualificato annullabile, ma soltanto

 illecito. La legge comunque prevede conseguenze sanzionatorie a carico del datore, ma

non impedisce che si produca l’effetto estintivo del rapporto di lavoro.

10. La nozione di giustificato motivo soggettivo ed oggettivo

L’art. 3 della l. n. 604 definisce la nozione di giustificato motivo distinguendo tra:

Giustificato motivo subiettivo (o soggettivo), che si realizza quando il prestatore di

 lavoro incorre in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali; i contratti

collettivi svolgono un importante ruolo di chiarificazione, individuando con maggiore o

minore precisione le ipotesi in cui può ricorrere il giustificato motivo soggettivo. In tale

ipotesi, il licenziamento và comminato in un termine congruo al fine di soddisfare i

requisiti dell’immediatezza e tempestività;

Giustificato motivo obiettivo (o oggettivo), che si realizza quando vi siano ragioni

 inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare

funzionamento di essa. In tal caso l’ordinamento fa prevalere sull’interesse del lavoratore

alla conservazione del posto le esigenze tecniche ed economiche dell’organizzazione

produttiva.

A proposito del giustificato motivo obiettivo, in dottrina s’è presentato un contrasto tra l’opinione

che richiede al giudice un controllo di merito sulla necessità del licenziamento e sulla razionalità

delle scelte organizzative e produttive dell’imprenditore, e l’opinione dominante secondo cui il

giudice dovrebbe limitarsi a verificare la sussistenza del motivo addotto dall’imprenditore

valutando l’esistenza o meno del nesso causale tra le scelte organizzative dell’imprenditore ed il

provvedimento di licenziamento.

Comunque, la giurisprudenza consolidata ritiene che il giustificato motivo oggettivo può essere

ravvisato solo quando il licenziamento sia senza alternative per il datore di lavoro.

Altra ipotesi è quella della sopravvenuta inidoneità del lavoratore alle mansioni svolte. La l. n.

68/1999, oltre a prevedere il caso in cui l’inabilità sopravvenuta riguardi un lavoratore disabile già

assunto obbligatoriamente, ha previsto che i lavoratori che divengano inabili allo svolgimento delle

proprie funzioni in conseguenza di infortunio o malattia, non possono essere licenziati per

giustificato motivo oggettivo qualora possono essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in

mancanza, a mansioni inferiori.

11. La nozione di giusta causa

L’art. 2119 c.c. definisce la giusta causa come quella che non consente la prosecuzione anche

provvisoria del rapporto di lavoro, aggiungendo peraltro che il fallimento o la liquidazione coatta

amministrativa dell’azienda non ne integrano gli estremi.

Prima della l. 604, l’opinione prevalente era che la giusta causa fosse da identificare con ogni fatto

capace di giustificare la risoluzione senza preavviso del contratto. Dopo la l. 604, si è ritenuto che

la definizione di giusta causa debba essere puntualizzata in rapporto alla nuova nozione di

giustificato motivo soggettivo da quale si differenzierebbe solo per la particolare e maggiore

gravità. In tal modo, la differenza tra giusta causa e giustificato motivo soggettivo sarebbe

apprezzabile solo sul piano quantitativo, nel senso della maggiore gravità dell’inadempimento e

non su quello qualitativo, e quindi con l’esclusione delle possibilità di fare affidamento

esclusivamente alla nozione di fiducia.

Comunque, normalmente i contratti collettivi contengono la previsione dei fatti che legittimo il

licenziamento senza preavviso, seppur non vincolanti per il giudice.

Infine, la legittimità del licenziamento per giusta causa è subordinata all’immediatezza e

tempestività della sua adozione e quindi della relativa comunicazione.

12. Le ipotesi di nullità del licenziamento

La legge dispone la nullità del licenziamento adottato per motivi discriminatori, nonché il

licenziamento per causa di matrimonio e quello delle lavoratrici madri.

Quanto al licenziamento discriminatorio, l’art. 4 della l. 604 stabilisce che i licenziamenti

determinati da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla

partecipazione ad attività sindacali sono da considerare nulli indipendentemente dalla motivazione

adottata. L’art. 15 St. lav. contempla la nullità anche per il licenziamento per motivi di razza, lingua,

sesso, handicap, età ed orientamento sessuale. Infine, l’art. 3 della l. 108 ha stabilito che in caso di

licenziamento discriminatorio è sempre applicabile la tutela reale.

Riguardo al licenziamento per causa di matrimonio, la l. n. 7/1963 dispone la nullità della

clausole di nubilato nonché la nullità del licenziamento intimato a causa di matrimonio. La legge

sancisce la nullità del licenziamento dal giorno della pubblicazione del matrimonio fino ad un anno

dopo la celebrazione dello stesso. Completa la tutela contro tali licenziamenti la nullità delle

dimissioni presentate dalla lavoratrice nel periodo su indicato, a meno che la lavoratrice non le

confermi entro un mese alla Direzione provinciale del lavoro.

13. La forma del negozio di licenziamento

Per quanto attiene alla forma del negozio di licenziamento, , l’art. 2 della l. 604 stabilisce che il

licenziamento sia comunicato al lavoratore in forma scritta. Invece, per quanto attiene ai motivi, la

norma non ne impone la comunicazione contestuale: ove non sia stata effettuata, il lavoratore può

chiederli entro 15 gg. dalla comunicazione del recesso e, in tal caso, l’imprenditore deve farli

conoscere entro 7 gg. dalla richiesta.

La sanzione prevista contro l’inosservanza degli adempimenti formali previsti è l’inefficacia del

licenziamento.

14. L’impugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. L’onere della prova

L’art. 5 della l. 604 prevede che la prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato

motivo del licenziamento spetta al datore di lavoro.

Il lavoratore licenziato, invece, è tenuto a provare i fatti costitutivi del proprio diritto alla stabilità del

rapporto, e dunque alla tutela reale o obbligatoria. La giurisprudenza addossa al datore di lavoro

l’onere di provare le dimensioni occupazionali dell’unità produttiva o dell’azienda, che costituiscono

il presupposto discriminante ai fini dell’applicazione della tutela reale oppure obbligatoria.

L’impugnazione del licenziamento illegittimo da parte del lavoratore può avvenire anche

stragiudizialmente, cioè anche attraverso una semplice comunicazione scritta fatta pervenire al

datore di lavoro ed anche attraverso l’intervento del sindacato, entro un termine a pena di

decadenza di 60 gg. dalla comunicazione del licenziamento, ovvero dei motivi dello stesso, se

successiva.

Infine, equivale ad impugnazione la comunicazione al datore della richiesta di espletamento della

procedura di conciliazione obbligatoria.

15. L’art. 18 St. lav. e la tutela reale del posto di lavoro

La tutela reale ai sensi dell’art. 18 St. lav. si applica ai datori di lavoro che occupano più di 15

dipendenti nell’unità produttiva nella quale è occupato il lavoratore licenziato, oppure nell’ambito

dello stesso comune e, in ogni caso, ai datori di lavoro che hanno globalmente alle loro

dipendenze più di 60 lavoratori, indipendentemente dal frazionamento organizzativo in unità

produttive.

Nel computo sono inclusi i lavoratori assunti con contratto di formazione lavoro (ormai non più

stipulabile), i lavoratori a tempo indeterminato parziale in proporzione all’orario svolto ed i lavoratori

intermittenti in proporzione all’orario effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre. Invece,

sono esclusi dal computo il coniuge ed i parenti entro il 2° grado del datore, i lavoratori assunti con

contratto di reinserimento, i lavoratori inviati presso un utilizzatore sulla base di un contratto di

somministrazione, quelli assunti con contratto di apprendistato e con contratto di inserimento.

16. L’incoercibilità dell’obbligo di reintegrazione: la prosecuzione del vinculum iuris

L’esecuzione dell’obbligo di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro spetta allo stesso

datore, il quale deve ripristinare il rapporto rivolgendo al prestatore un apposito invito a riprendere

il servizio. Di contro, a fronte di tale invito il lavoratore dovrà, a sua volta, ottemperare entro 30 gg.,

decorsi i quali il rapporto si intenderà risolto per dimissioni.

Quando per volontà del datore non sia possibile l’esecuzione della prestazione e quindi la

prosecuzione materiale del rapporto, deve essere garantita la prosecuzione come vinculum iuris.

In tale prospettiva, l’art. 18.4 stabilisce che il datore è tenuto alla reintegrazione e al pagamento di

un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto e comunque non inferiore a 5 mensilità

a titolo di risarcimento del danno per il periodo che va dal licenziamento fino all’effettiva

reintegrazione.

In aggiunta dell’indennità, la legge impone anche il versamento dei contributi assistenziali e

previdenziali relativi al periodo intercorrente tra il licenziamento e la reintegrazione.

Oltre all’indennità risarcitoria per tutto il periodo di estromissione dal posto di lavoro, il lavoratore

reintegrato ha diritto di optare, nel termine di 30 gg. dalla comunicazione del deposito della

sentenza di reintegrazione, per la risoluzione del rapporto obbligando il datore, in alternativa alla

reintegrazione, al versamento di un’indennità pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto.

17. Reintegrazione del posto di lavoro e procedure d’urgenza: art. 700 c.p.c. e art. 28 St. lav. La tutela

rafforzata per i dirigenti di RSA

Riguardo agli strumenti processuali per la tutela contro il licenziamento illegittimo al fine di

accelerare i tempi della decisione, è diffusa la prassi giudiziaria che tende a combinare la disciplina

specifica dell’art. 18 St. lav. con il procedimento cautelare d’urgenza previsto dall’art. 700 c.p.c.:

al lavoratore-attore incombe l’nere di dimostrare in via di cognizione sommaria l’illegittimità del

licenziamento e più precisamente la non infondatezza del diritto vantato, nonché l’esistenza di un

pregiudizio imminente ed irreparabile per sé e i familiari.

Quando il licenziamento illegittimo è motivato da discriminazione sindacale, la reintegrazione del

posto di lavoro può essere ottenuta anche con lo strumento processuale dell’art. 28 St. lav. per la

repressione della condotta antisindacale.

L’art. 18.7 predispone una tutela rafforzata a favore dei dirigenti delle RSA che si articola su 2

piani: Quanto al primo, la sentenza di condanna alla reintegrazione può essere anticipata con

 un’ordinanza in ogni stato e grado del giudizio, che può essere emessa solo su istanza

congiunta del lavoratore e del sindacato e quando le prove addotte dall’imprenditore siano

insufficienti a giustificare il licenziamento;

Il secondo aspetto consiste nel rendere maggiormente oneroso l’inadempimento

 dell’ordine di reintegrazione. Oltre alle retribuzioni al lavoratore, il datore è tenuto, a titolo di

penale, al versamento di una somma al Fondo pensione dei lavoratori dipendenti e quindi

all’INPS.

18. La tutela obbligatoria e l’alternativa tra riassunzione e pagamento di una penale

Il campo d’applicazione della tutela obbligatoria coincide con l’area esclusa dalla tutela reale, e

questa forma di tutela è riferita alle sole ipotesi di illegittimità del licenziamento derivanti dalla sua

mancata giustificazione. In assenza di giustificazione, infatti, il datore di lavoro è tenuto a

riassumere il prestatore di lavoro entro 3 gg. o, in mancanza, a risarcire il danno, versandogli

un’indennità.

L’importo di quest’ultima è determinato dal giudice tra un minimo ed un massimo prestabiliti dalla

legge tenuto conto del numero dei dipendenti e delle dimensioni dell’impresa, dell’anzianità di

servizio del lavoratore, nonché del comportamento e delle condizioni delle parti; l’ammontare può

variare da un minimo di 2,5 fino ad massimo di 6 mensilità, e può essere maggiorato fino a 10 per i

dipendenti con anzianità superiore a 10 anni o addirittura a 14 mensilità per quelli con anzianità

superiore a 20.

Il licenziamento privo di giustificazione è esplicitamente definito annullabile, dunque, nell’area

di applicazione della tutela obbligatoria il licenziamento privo di giusta causa o di giustificato

motivo, ancorché illegittimo, non è annullabile ma soltanto illecito.

19. Il licenziamento disciplinare e l’applicabilità dell’art. 7 St. lav.

Sulla base di una pronuncia della Corte costituzionale, la Corte di cassazione è pervenuta ad

applicare i vincoli a garanzia del lavoratore posti dall’art. 7 St. lav. a tutti i licenziamenti che,

essendo motivati da un comportamento inadempiente del lavoratore, hanno natura oggettivamente

disciplinare.

Prima della l. n. 108/1990, la Corte costituzionale aveva affrontato anche il problema

dell’applicabilità dell’art. 7 ai licenziamenti disciplinari nelle piccole imprese: essa aveva

dichiarato illegittimi i commi 2° e 3° dell’art. 7 nella parte in cui è esclusa la loro applicabilità al

licenziamento per motivi disciplinari irrogato da imprenditore che abbia meno di 16 dipendenti.

Infine, la Corte di cassazione ha escluso che in caso di inosservanza delle procedure ex art. 7 nel

caso di licenziamento disciplinare ricorra un’ipotesi di nullità. Essa, invece, ha sostenuto che, in

questi casi, il licenziamento deve essere considerato illegittimo ed assoggettato allo stesso

trattamento sanzionatorio previsto per il licenziamento perivo di giusta causa o di giustificato

motivo.

Per i rapporti di lavoro rientranti nell’area della libera recedibilità, invece, il rispetto delle garanzie

procedurali di cui all’art. 7, commi 2° e 3°, è necessario solo nel caso in cui il datore intenda

avvalersi del licenziamento per giusta causa, in modo da non corrispondere al lavoratore

l’indennità di mancato preavviso. Ne consegue che il mancato rispetto di tali garanzie procedurali

comporta esclusivamente l’obbligo del datore di corrispondere l’indennità di mancato preavviso.

20. La tutela del lavoratore nelle altre ipotesi di invalidità del licenziamento

Si pone il problema di definire quali siano, nell’ambito di applicazione della tutela obbligatoria, i

rimedi e le sanzioni applicabili ai licenziamenti invalidi per ragioni diverse dal difetto di

giustificazione. Ed analogo problema si pone anche per quei rapporti che ancor oggi sono

sottoposti al regime di libera recedibilità.

Al riguardo, ai sensi dell’art. 3 della l. 108, qualsiasi licenziamento discriminatorio è sempre ed in

ogni caso sanzionato con la reintegrazione del posto di lavoro.

Pertanto il problema resta aperto solo con riferimento alle ipotesi:

a) Di nullità del licenziamento della lavoratrice madre (o lavoratore padre), di quello

motivato dalla domanda o dalla fruizione dei congedi per motivi di cura familiare o di

formazione e per causa di matrimonio, dove deve ritenersi che ad esse conseguono i

comuni effetti civilistici. Dalla sentenza che ne dichiara la nullità, deriverà la continuità

giuridica del rapporto ex tunc e si potrà configurare una situazione di mora credendi del

datore di lavoro;

b) Di licenziamento inefficacie (nullo) per mancanza di forma, che è da considerare

tamquam non esset, pur se è rinnovabile ex nunc secondo i principi generali. Questa

soluzione è stata riferita anche alle ipotesi di inosservanza da parte del datore dell’onere di

comunicazione dei motivi richiesti dal lavoratore;

c) Di licenziamento disciplinare illegittimo per violazione delle garanzie procedurali

dell’art. 7 St. lav., dove la sua equiparazione al licenziamento ingiustificato, rende

direttamente applicabile, nell’area della tutela obbligatoria, l’art. 8 della l. n. 604, mentre

nell’area della libera recedibilità sarà dovuta esclusivamente l’indennità di mancato

preavviso.

21. Le c.d. organizzazioni di tendenza

L’art. 4.1 della l. n. 108/1990, introducendo una definizione delle c.d. organizzazioni di tendenza,

cioè quelle che perseguono fini ideologici, esclude l’applicabilità dell’art. 18 St. lav. ai datori di

lavoro non imprenditori che svolgono, senza fini di lucro, attività di natura politica, sindacale,

culturale, di istruzione, ovvero di religione o di culto. Comunque, si deve dedurre la generale

applicabilità della tutela obbligatoria ai lavoratori dipendenti da tali organizzazioni..

A fronte di ciò, l’art. 4 ha stabilito l’assoggettamento delle organizzazioni di tendenza che

esercitano attività di impresa alla disciplina generale in materia di licenziamenti. Inoltre, essa ha

sottratto dall’obbligo di reintegrazione organizzazioni che non necessariamente sono da

considerare di tendenza ma semplicemente senza fini di lucro.

22. Il tentativo obbligatorio di conciliazione

L’art. 5 della l. 108 ha introdotto un tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di

procedibilità della domanda giudiziale di accertamento dell’illegittimità del licenziamento. In

mancanza di tale presupposto, il giudice, nella prima udienza, rileva, anche d’ufficio,

l’improcedibilità della domanda, sospende il giudizio e fissa un termine non superiore a 60 gg. per

la proposizione della richiesta del tentativo di conciliazione. Il processo deve essere riassunto da

una delle parti entro il termine perentorio di 180 gg. dalla conclusione della procedura conciliativa.

Sez. C: Il trattamento di fine rapporto

23. Dall’indennità di anzianità al trattamento di fine rapporto

Con la l. n. 297/1982 il legislatore ha modificato l’istituto dell’indennità di anzianità sostituendolo

col trattamento di fine rapporto (t.f.r.), che consiste in una somma di denaro dovuta dal datore al

prestatore in ogni caso di cessazione del rapporto.

24. La disciplina del t.f.r. La maturazione del diritto al t.f.r.

Il meccanismo di calcolo del t.f.r. si fonda sulla somma di quote di retribuzione accantonate

annualmente. Tale quota è pari all’importo della retribuzione annua diviso 13,5. Tale coefficiente è

stabilito come misura media rispetto al numero (13 o 14) delle mensilità di retribuzione di solito

corrisposte ai lavoratori sulla base dei diversi contratti collettivi.

25. Base di calcolo, frazionabilità intro-annuale e indicizzazione del t.f.r.

L’art. 2120 c.c. stabilisce che la retribuzione annua da prendere in considerazione per il calcolo

del t.f.r. include “tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in

dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale e con l’esclusione di quanto corrisposto

a titolo di rimborso spese”.

Altre importanti previsioni contenute nella norma sono quelle che concernono:

a) La regola della frazionabilità introannuale del t.f.r.;

b) La regola per cui, ai fini del calcolo della quota annuale del t.f.r., devono essere considerati

i periodi di assenza per malattia, infortunio e maternità; a questo riguardo il legislatore

ha disposto che in caso di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista

l’integrazione salariale debba essere computato nella retribuzione annua l’equivalente della

retribuzione a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di normale svolgimento del

rapporto di lavoro.

Infine, alla fine di ciascun anno di servizio, la quota di retribuzione annua maturata nell’anno o

frazione di anno precedente venga incrementata nella misura fissa dell’1,5% più il 75 %

dell’aumento dell’indice ISTAT dei prezzi di consumo.

26. Il diritto all’anticipazione del t.f.r.

Il lavoratore ha il diritto di richiedere, dopo almeno 8 anni di servizio, un’anticipazione del t.f.r. di

importo non superiore al 70% di quanto maturato alla data della richiesta. Essa può essere

ottenuta una volta sola nel corso del rapporto e viene detratta, a tutti gli effetti, dal t.f.r.

Dal punto di vista soggettivo sono legittimati all’anticipazione non più del 10% degli aventi titolo per

avere raggiunto gli 8 anni di anzianità e, in ogni caso, non più del 4% del numero totale dei

dipendenti; dal punto di vista oggettivo, l’anticipazione può essere erogata soltanto per fini di

previdenza , nonché ai fini delle spese da sostenere durante i periodi di fruizione dei congedi per

astensione facoltativa dal lavoro dei genitori nei primi 8 anni di vita del bambino, ovvero dei

congedi per formazione.

È fatta salva la possibilità di condizioni più favorevoli da prevedersi nei contratti collettivi e da

stipularsi in pattuizioni individuali.

Infine, l’anticipazione è esclusa nel caso di aziende dichiarate in crisi.

27. L’indennità per causa di morte

In caso di morte del lavoratore, le indennità dovute a titolo di t.f.r., nonché una somma pari

all’indennità di mancato preavviso, sono devolute ai superstiti del lavoratore.

La ripartizione avviene secondo il bisogno di ciascuno. Tale diritto dei superstiti è ricondotto ad una

successione anomala su un bene separato entrato nel patrimonio del lavoratore. Tale tesi viene

avallata dalla previsione della detraibilità dall’indennità per causa di morte delle anticipazioni

eventualmente erogate al lavoratore.

28. Il campo di applicazione della nuova disciplina. La sua efficacia assolutamente inderogabile

La disciplina del t.f.r. è dotata di efficacia assolutamente inderogabile in melius oltre che in

peius non solo dall’autonomia individuale ma anche (salvo alcuni specifici aspetti) dall’autonomia

collettiva. Infatti, l’art. 4.11 della l. n. 297/1982 dichiara nulle e sostituite di diritto tutte le clausole

dei contratti collettivi regolatrici della materia delle indennità di fine rapporto comunque

denominate.

29. Le forme volontarie e complementari di previdenza

La funzione previdenziale del t.f.r. può essere realizzata anche nell’ambito delle forme volontarie

di previdenza che l’imprenditore può istituire anche col contributo dei dipendenti al fine di erogare

prestazioni economiche a fronte di determinati eventi o bisogni del lavoratore.

L’art. 2123.1 c.c. autorizza il datore a dedurre quanto corrisposto al prestatore in virtù dei relativi

accantonamenti dell’ammontare del t.f.r. e delle indennità previdenziali normalmente dovute;

similmente, in caso di cessazione del rapporto, riconosce il diritto alla liquidazione della quota

risultante dalla suddetta contribuzione (c.d. conto individuale), in aggiunta al t.f.r., al lavoratore

che abbia contribuito alla formazione di fondi aziendali di previdenza.

Durante gli anni ’90 la funzione di risparmio previdenziale del t.f.r. è stata collegata all’introduzione

di fondi pensionistici complementari del sistema dell’assicurazione obbligatoria, il cui fine è

consentire livelli aggiuntivi di copertura previdenziale.

Essi possono essere istituiti da contratti collettivi anche aziendali, ovvero, in mancanza di questi

ultimi, da accordi fra lavoratori, promossi comunque da sindacati firmatari di contratti collettivi

nazionali di lavoro; inoltre, essi possono essere istituiti da apposito regolamento aziendale, nonché

dagli enti che gestiscono la previdenza obbligatoria dei liberi professionisti. L’accesso alle forme

pensionistiche complementari può essere realizzato, inoltre, mediante l’adesione a fondi aperti in

virtù di previsioni di base contrattuale collettiva.

L’onere del finanziamento dei fondi pensione grava sui destinatari e, nel caso in cui essi siano

lavoratori subordinati o parasubordinati, anche sul datore di lavoro o committente. Al finanziamento

della forma pensionistica complementare si provvede altresì mediante conferimento del t.f.r. Ad

oggi, nel caso in cui il fondo è stato istituito da un contratto collettivo ovvero sia un fondo aperto, il

contratto collettivo può disporre la destinazione di una parte della quota di accantonamento del

t.f.r. al finanziamento del fondo, stabilendone la relativa percentuale: questa destinazione è totale

per i lavoratori di prima occupazione dopo l’entrata in vigore della disciplina del 1993.

A partire dal 1 gennaio 2008, invece, tutti i lavoratori potranno decidere di trasferire il t.f.r.

maturando alla forma pensionistica complementare prescelta, ovvero di mantenerlo in azienda. Il

conferimento del t.f.r. potrà avvenire secondo modalità esplicite, entro 6 mesi dalla data di prima

assunzione, ovvero con modalità tacite, nel caso in cui il lavoratore non esprima formalmente la

propria volontà contraria entro tale periodo di tempo. In quest’ultima ipotesi, il t.f.r. sarà trasferito

alla forma pensionistica collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, ovvero a quella

individuata in accordo tra le parti; in mancanza di tale accordo, il t.f.r. maturando sarà trasferito alla

forma pensionistica alla quale l’azienda abbia aderito con il maggior numero di lavoratori. Infine, in

mancanza di accordo tra le parti e di una forma pensionistica collettiva della quale i lavoratori siano

destinatari, il t.f.r. maturando confluirà in una forma pensionistica complementare residuale, istituita

presso l’INPS.

CAP. VIII – GARANZIE DEI DIRITTI DEI LAVORATORI

Sez. A: Le garanzie del credito e dei diritti del lavoratore

2. La garanzia generale patrimoniale e le cause legittime di prelazione; l’azione di rivalsa; il privilegio

generale sui mobili

Un primo gruppo delle varie specie di garanzie dei diritti del lavoratore è ravvisabile nelle normali

garanzie del credito, che sono strutturalmente e funzionalmente uguali a quelle rivolte al

rafforzamento della comune responsabilità patrimoniale prevista a garanzia della generalità dei

creditori, rispetto alla cui condizione viene attribuita al lavoratore una posizione di preferenza.

In effetti, la legge attribuisce al lavoratore una speciale tutela nella forma del privilegio, che

storicamente è la forma più antica di garanzia specifica del diritto alla retribuzione.

Valenza generale hanno le cause legittime di prelazione previste a favore del lavoratore per la

garanzia dei crediti sui beni del debitore datore di lavoro. Viene riconosciuto un privilegio

generale sui mobili del debitore per le retribuzioni dovute ai prestatori di lavoro subordinato e

tutte le indennità dovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro, nonché il credito del

lavoratore per i danni conseguenti alla mancata corresponsione dei contributi previdenziali ed

assicurativi obbligatori ed il credito per il risarcimento del danno subito per effetto di un

licenziamento inefficace, nullo o annullabile.

L’art. 2776 c.c., relativo alla collocazione sussidiaria dei crediti sugli immobili in caso di infruttuosa

esecuzione sui mobili, dispone che, in tal caso, l’ordine della collocazione sussidiaria è la

seguente:

1) Crediti relativi al t.f.r. ed all’indennità di mancato preavviso;

2) Crediti di lavoro;

3) Crediti dello Stato;

4) Crediti chirografari.

Infine, secondo quanto prescritto per l’azione diretta di rivalsa, nel contratto di appalto il

prestatore di lavoro dipendente dall’appaltatore può rivalersi, per i propri crediti, nei confronti del

committente e fino alla concorrenza del debito di costui verso l’appaltatore; questa tutela è

potenziata dalla previsione di una responsabilità solidale dell’appaltante con l’appaltatore, entro il

limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, per la totalità dei crediti retributivi e previdenziali

dovuti dal secondo ai propri dipendenti e agli altri istituti previdenziali.

3. La tutela dei crediti di lavoro nelle procedure concorsuali. La garanzia del t.f.r. e degli altri crediti di

lavoro

Le norme sui privilegi si applicano anche nell’ipotesi del fallimento e delle altre procedure

concorsuali. Tuttavia va precisato che in caso di esercizio provvisorio dell’attività d’impresa, i

crediti maturati dal lavoratore durante tale periodo, poiché collegati alla gestione dell’azienda da

parte degli organi fallimentari, sono considerati crediti della massa, e quindi collocati al primo posto

nell’ordine delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo (c.d. prededuzione).

Tuttavia, tale tutela è inefficace quando il residuo patrimonio dell’imprenditore fallito non ha una

“capienza” sufficiente a soddisfare i crediti dei lavoratori. Per questo motivo, il Consiglio della

Comunità europea ha emanato la Direttiva n. 80/987 relativa alla tutela dei crediti di lavoro in tutte

le ipotesi d’insolvenza del datore di lavoro che comportino l’apertura di una procedura concorsuale.

L’attuazione di questa Direttiva è avvenuta in due tempi:

a) L’art. 2 della l. n. 297/1982 ha istituito presso l’INPS un Fondo di garanzia, alimentato

attraverso un contributo a carico delle aziende, che si sostituisce al datore non solo in caso

di insolvenza, ma anche in caso di mera inadempienza nel pagamento del t.f.r. Al

riguardo, il legislatore ha distinto il caso dell’insolvenza accertata in sede di procedura

concorsuale, dall’inadempienza dei datori non assoggettabili alle procedure concorsuali.

Nella prima ipotesi, il lavoratore e i suoi aventi causa hanno il diritto di presentare, decorsi

15 gg. dal deposito dello stato passivo o della sentenza di omologazione del concordato

preventivo, domanda per il pagamento del t.f.r. da parte del Fondo. Nella seconda ipotesi,

il lavoratore può presentare la domanda di pagamento soltanto dopo che l’esperimento

dell’esecuzione forzata sia risultato insufficiente alla soddisfazione del credito. In tutti questi

casi, il Fondo è tenuto al pagamento del trattamento insoluto entro 60 gg. dalla richiesta;

b) Il D. Lgs. n. 80/1992 ha addossato al Fondo di garanzia del t.f.r. gli ulteriori rischi connessi

all’insolvenza del datore sia sul versante retributivo che su quello previdenziale. Peraltro, il

Fondo copre solo i crediti relativi agli ultimi 3 mesi di rapporto di lavoro e, comunque,

entro un massimale predeterminato. Il lavoratore può chiedere l’intervento del Fondo in tutti

i casi di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa e di

amministrazione straordinaria. Quando il datore non soggetto a tali procedure, l’intervento

può essere richiesto solo dopo che sia risultata insoddisfacente l’esecuzione forzata sul

patrimonio del datore. Il Fondo deve pagare i crediti diversi dal t.f.r. relativi agli ultimi 3 mesi

del rapporto di lavoro rientranti nell’anno che, secondo i casi, precede la data del

provvedimento di apertura della procedura concorsuale, oppure la data d’inizio

dell’esecuzione forzata, ovvero la data del provvedimento di messa in liquidazione o di

cessazione dell’esercizio provvisorio. La garanzia si prescrive in un anno ed il relativo

pagamento non è cumulabile con il trattamento straordinario di CIG fruito nei 12 mesi

precedenti la procedura concorsuale, nonché con l’indennità di mobilità corrisposta nel

periodo dei 3 mesi successivi alla risoluzione del rapporto di lavoro.

Successivamente, il Consiglio della Comunità europea è di nuovo intervenuto con la Direttiva n.

2002/74, attuata col D. Lgs. n. 186/2005, che assicura una tutela dei crediti dei lavoratori

dipendenti da un’impresa la quale svolga la propria attività in almeno 2 Stati membri, e costituita

secondo il diritto di un altro Stato membro, nel quale sia stata sottoposta ad una procedura

concorsuale. In questi casi, s’è previsto che qualora il lavoratore abbia abitualmente svolto la sua

attività in Italia, è concesso in suo favore l’intervento del Fondo di garanzia, a tutela dei crediti sia

salariali che relativi al t.f.r.

4. I vincoli alla destinazione del credito

Riguardo i vincoli alla destinazione del credito del lavoratore, la legge stabilisce l’assoluta

indisponibilità degli assegni familiari. Sono poi vincolati nella loro destinazione anche i fondi

speciali di previdenza, costituiti a livello aziendale dell’imprenditore a favore dei lavoratori, anche

senza contribuzione da parte loro.

6. La nozione di trasferimento di azienda. Il concetto di “entità economica organizzata”

L’art. 2112.5, prima parte, c.c. stabilisce che si intende per trasferimento d’azienda “qualsiasi

operazione che, in seguito a cessione contrattuale o a fusione, comporti il mutamento nella

titolarità di un’attività economica organizzata preesistente al trasferimento e che conserva nel

trasferimento la propria identità”.

La seconda parte del 5° comma, inoltre, stabilisce che tale disciplina si applica anche al

trasferimento di parte dell’azienda, ossia di un’articolazione funzionalmente autonoma di un’attività

economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo

trasferimento. Quest’ultima formulazione si contrappone alla precedente, secondo la quale

l’articolazione funzionalmente autonoma da trasferire doveva essere preesistente al

trasferimento e conservare in esso la propria identità. La nuova previsione, infatti, mira ad

agevolare le operazioni di esternalizzazione di fasi o parti dell’attività, favorendo anche la

cessione di parti dell’azienda prive di un’autonomia funzionale al momento del trasferimento.

La Corte di giustizia ha ammesso la ricorrenza di un trasferimento d’azienda anche in casi in cui vi

era stata una successione di soggetti nello svolgimento di un’attività, mentre ha ritenuto non

necessario anche il trasferimento di elementi patrimoniali, occorrendo, piuttosto, una valutazione

del complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione economica. Il legislatore

comunitario ha stabilito che è considerato trasferimento quello di un’entità economica che

conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività

economica, sia essa essenziale o accessoria.

7. Il principio della continuità del rapporto di lavoro e la cessione di parti o fasi dell’attività produttiva

Riguardo alla tutela delle posizioni individuali, il suo aspetto più rilevante è il principio

dell’automatica continuazione dei rapporti di lavori con il cessionario e della conservazione

dei diritti maturati dal lavoratore. Tale principio trova conferma e rafforzamento dal 4° comma

dell’art. 2112 c.c., secondo il quale il trasferimento non costituisce di per se valido motivo di

licenziamento.

Dall’art. 2112.1 c.c. si deduce che, ai fini dell’effetto traslativo, non è richiesto il consenso del

lavoratore e che egli non può opporsi al trasferimento del proprio contratto, salvo non si dimetta

con preavviso. Nel caso in cui il lavoratore, nei 3 mesi successivi al trasferimento, subisca una

sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, può rassegnare le proprie dimissioni. Tale

previsione è in sintonia con quella dell’art. 2558 c.c., in base al quale il terzo contraente ceduto

può recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussista una giusta

causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante.

8. La tutela individuale e collettiva del lavoratore nel trasferimento. Il trasferimento d’azienda nei casi di

procedure concorsuali e di crisi aziendali

Altro principio di rilievo è quello che dispone la solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti

vantati dal lavoratore al momento del trasferimento, indipendentemente dalla loro conoscenza

o conoscibilità da parte del cessionario. È consentita tuttavia la liberazione del cedente mediante le

procedure conciliative.

In aggiunta, va segnalata l’ulteriore garanzia in favore del lavoratore ceduto nei casi in cui, a

seguito del trasferimento di un ramo d’azienda, tra cedente e cessionario sia concluso un contratto

di appalto, con utilizzazione dell’entità trasferita: in tal caso si applica la regola della responsabilità

solidale dell’appaltante con l’appaltatore per quanto riguarda i trattamenti retributivi e contributivi

previdenziali dovuti dal secondo ai propri dipendenti, entro il limite di un anno dalla cessazione

dell’appalto.

Diversa è la garanzia della conservazione dei trattamenti economici e normativi previsti da

contratti collettivi nazionali, aziendali e territoriali goduti al momento del trasferimento, fino alla

scadenza del contratto, salvo esso sia sostituito da altro contratto collettivo dello stesso livello

applicabile all’impresa del cessionario.

Qualora il trasferimento riguardi un’azienda, o parte di essa, in cui sono occupati più di 15

lavoratori, tanto il cedente quanto il cessionario devono darne preventiva comunicazione alle RSU

ovvero alle RSA istituite presso le rispettive unità produttive interessate dal trasferimento, nonché

ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo in esse applicato; in mancanza di

tali rappresentanze, la comunicazione va effettuata ai sindacati di categoria comparativamente più

rappresentativi. La comunicazione deve avvenire in forma scritta almeno 25 gg. prima della data

del perfezionamento dell’atto da cui deriva il trasferimento o della data in cui sia stata raggiunta

un’intesa vincolante per le parti.

Poi, qualora entro 7 gg. dalla comunicazione, le rappresentanze sindacali o i sindacati di categoria

ne facciano richiesta, il cedente e il cessionario, entro 7 gg. dal ricevimento della richiesta stessa,

sono tenuti ad avviare un esame congiunto della situazione che, in mancanza di accordo, si

intende esaurito dopo 10 gg. dal suo inizio.

In una situazione di crisi economica dell’imprenditore cedente, qualora attraverso la

procedura di consultazione sia stato raggiunto un accordo che assicuri la conservazione anche

parziale dell’occupazione, ai lavoratori non licenziati non è applicabile l’art. 2112 c.c., salvo che

l’accordo stesso contenga condizioni di miglior favore. Tale accordo può anche prevedere che il

personale eccedentario rimanga alle dipendenze dell’alienante, ed al riguardo viene assicurato il

loro diritto di precedenza nelle assunzioni che l’acquirente dell’azienda effettui entro un anno dalla

data del trasferimento.

Sez. B: Le rinunzie e le transazioni. La certificazione

9. La compressione della facoltà di disposizione dei diritti del prestatore di lavoro

La compressione o la soppressione della facoltà di disposizione dei propri diritti soggettivi da

parte del lavoratore subordinato può essere necessaria al fine di tutelare o un interesse pubblico

contrastante con l’interesse del titolare del diritto soggettivo, oppure un interesse privato del titolare

stesso.

La seconda di tali ipotesi ricorre nel rapporto di lavoro: considerata la situazione di debolezza del

lavoratore, i suoi atti di disposizione dei diritti riconosciutigli possono rappresentare un fenomeno

di reazione, volto all’elusione dei limiti imposti all’autonomia negoziale ed alla violazione delle

corrispondenti norme imperative. Di qui la disciplina sull’invalidità delle rinunzie e transazioni

del lavoratore.

11. L’invalidità delle rinunzie e transazioni del lavoratore

L’art. 2113.1 c.c. stabilisce che non sono valide le rinunzie e le transazioni aventi ad oggetto diritti

del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi

collettivi concernenti i rapporti di lavoro subordinato oppure autonomo ed associato sottoposti alla

competenza del giudice del lavoro. Sono esclusi da questa tutela i lavoratori autonomi titolari di

un’impresa e tutti i rapporti d’opera a carattere discontinuo.

La validità deve essere fatta valere dal lavoratore mediante impugnazione da proporre, a pena di

decadenza, entro 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro ove la rinuncia o la

transazione siano avvenute nel corso del rapporto medesimo, ovvero entro 6 mesi dalla data della

rinuncia o della transazione, qualora esse siano intervenute dopo la cessazione di quest’ultimo.

Effetto dell’impugnazione è l’instaurazione, nei confronti del datore di lavoro, della controversia

finalizzata all’accertamento dell’invalidità del negozio dispositivo, ed al soddisfacimento delle

pretese derivanti dai diritti oggetto della disposizione. Così, oggetto dell’impugnazione e della

successiva azione di annullamento è la restituzione o la riparazione dei diritti lesi in conseguenza

del negozio invalido.

12. L’inderogabilità delle norme di legge e dei contratti collettivi ed i limiti all’autonomia dispositiva del

lavoratore

L’invalidità delle rinunzie e delle transazioni si prospetta come un limite imposto all’autonomia

negoziale al fine dell’effettivo soddisfacimento di interessi la cui realizzazione può essere impedita

dalla posizione di debolezza contrattuale nella quale il lavoratore si trova sia nel corso del

rapporto, sia dopo la cessazione dello stesso.

Inoltre, ai sensi dell’art. 2113.4 c.c. sono valide le rinunzie e le transazioni intervenute in sede

di conciliazione delle controversie individuali.

13. Il negozio di rinunzia ed il contratto di transazione. Le c.d. quietanze a saldo. La rinunzia tacita

La rinunzia è l’atto tendente alla dismissione di un diritto soggettivo da parte del titolare, mentre la

transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, rimuovono una lite

esistente o prevengono una lite eventuale.

Nelle controversie di lavoro, la transazione si configura quindi come un negozio socialmente

tipico di composizione della lite, caratterizzato dalla forte riduzione del tradizionale elemento

della res dubia (situazione di incertezza sull’esistenza di un diritto soggettivo).

Il fatto che il lavoratore assuma le vesti del litigante debole, comporta la tendenza di fare della

transazione uno strumento di composizione della lite in vista della realizzazione delle pretese

creditorie anziché dell’accertamento dei diritti del prestatore di lavoro.

Le quietanze a saldo o quietanze liberatorie sono dichiarazioni rilasciate dal lavoratore di aver

ricevuto alcunché, con l’ulteriore dichiarazione di rinuncia ad ogni eventuale pretesa futura. La

giurisprudenza ha negato ogni rilevanza negoziale a tali atti, circoscrivendone l’efficacia entro i

limiti del riconoscimento dell’avvenuto pagamento di determinati crediti.

A delicati problemi dà luogo la c.d. rinunzia tacita, cioè la possibilità di ravvisare nel

comportamento del lavoratore una indiretta manifestazione della volontà negoziale di rinunciare ad

un proprio diritto. Tale possibilità è da escludere per i negozi successivi alla cessazione del

rapporto, i termini dei quali decorrono dalla data del negozio. Per quelli in corso di rapporto, al

comportamento omissivo del lavoratore può darsi rilievo solo a seguito di un’indagine rigorosa e in

presenza di una consapevolezza dell’esistenza del diritto e di una univoca volontà abdicativa;

analogo orientamento investe tutte le ipotesi di acquiescenza del lavoratore ad eventuali decisioni

del datore volti ad introdurre, durante lo svolgimento del rapporto, modificazioni sfavorevoli del

contratto di lavoro.

14. La certificazione

La certificazione dei contratti di lavoro dovrebbe rappresentare uno strumento per rendere

trasparente la “zona grigia” tra il lavoro subordinato e quello autonomo. Essa è finalizzata

all’identificazione degli effetti del contratto e poi alla sua qualificazione a stregua delle c.d.

tipologie di rapporto previste.

Gli organi abilitati alla certificazione dei contratti di lavoro sono le commissioni istituite presso le

Direzioni provinciali del lavoro, le Province, le Università, gli enti bilaterali, i consigli provinciali dei

consulenti, nonché la Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del

lavoro e delle politiche sociali.

Il legislatore ha assegnato alla certificazione anche un’importante funzione di sostegno e di

controllo dell’autonomia individuale e tale funzione si esplica a più livelli.

Vi è un livello individuale di base previsto dall’art. 81 D. Lgs. n. 276/2003, sotto la rubrica

consulenza e assistenza delle parti, che attribuisce alle commissioni di certificazione una

funzione di indirizzo dell’autonomia individuale sia in fase di stipulazione che di attuazione del

rapporto.

Il Ministro del lavoro ha la funzione di stabilire con proprio decreto codici di buone pratiche per

l’individuazione di clausole indisponibili in sede di certificazione dei rapporti di lavoro, con

riferimento ai trattamenti economici e normativi; si prevede anche la predisposizione a livello

ministeriale di moduli e formulari per la certificazione del contratto di lavoro.

Infine, è da notare che resta fermo il carattere volontario della procedura, in quanto le parti

possono sottrarsi alle clausole indisponibili evitando il ricorso alla certificazione.

In conclusione:

a) In sede di certificazione le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto e di

modificarlo anche successivamente all’atto amministrativo. La commissione non è

vincolata al nomen iuris indicato dai contraenti,ma deve certificare la qualificazione in

conformità al tipo o modello legale adeguato al rapporto effettivamente voluto dalle

parti;

b) Il ricorso al giudice del lavoro è l’unico strumento per contestare la certificazione e le

regole sono quelle ordinarie dell’azione e del processo, con l’unica eccezione che il

tentativo obbligatorio di conciliazione dovrà essere effettuato davanti alla commissione che

ha emesso l’atto di certificazione.

L’art. 80.5 D. Lgs. n. 276/2003, infine, ha rimesso al giudice amministrativo la cognizione dei vizi

dell’atto di certificazione in sé.

Sez. C: Prescrizione e decadenza

15. La prescrizione dei diritti dei lavoratori

I diritti del prestatore di lavoro sono di regola sottratti alla prescrizione ordinaria decennale e

sottoposti alla prescrizione breve quinquennale disposta dall’art. 2948, nn. 4 e 5, c.c.,

concernente tutto ciò che deve essere pagato periodicamente ad anno o in termini più brevi,

nonché le indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro.

L’operatività della prescrizione ordinaria, invece, è verificabile solo nei casi in cui dal rapporto

derivino al lavoratore diritti diversi da quello alla retribuzione; analogamente, la prescrizione

decennale si applica in materia di risarcimento del danno per il mancato versamento dei contributi

assicurativi, con decorrenza dal verificarsi dell’evento dannoso.

Va aggiunto, poi, lo speciale regime della prescrizione presuntiva, limitata alla confessione

giudiziale o al giuramento decisorio, fornita dalla controparte, del pagamento del debito. Tale

prescrizione è di un anno per il diritto dei lavoratori alle retribuzioni corrisposte a periodi non

superiori ad un mese e di 3 anni per quelle corrisposte a periodi di oltre un mese.

Il regime della prescrizione è inderogabile e irrinunciabile.

16. La decadenza. Le clausole di decadenza dei contratti collettivi

In virtù dell’istituto della decadenza, l’esercizio di un diritto viene sottoposto ad un termine

perentorio. Nella decadenza, il decorso del tempo produce la preclusione dell’esercizio del

diritto da parte del suo titolare.

Essa può essere legale o contrattuale, a seconda che il relativo termine sia fissato dalla legge

oppure per contratto dall’autonomia privata, con il solo limite per cui le parti non possono rendere

eccessivamente difficile l’esercizio del diritto.

17. L’intervento della Corte costituzionale in materia di prescrizione

Anche la prescrizione e la decadenza possono essere considerate come un’indiretta

abdicazione delle posizioni soggettive di vantaggio garantite dalla legge e dai contratti collettivi

al lavoratore. In base a ciò, secondo alcune opinioni, nell’art. 2113 c.c. si troverebbe l’espressione

positiva del principio per cui i diritti del prestatore di lavoro dovrebbero essere considerati

indisponibili e, di conseguenza, imprescrittibili. La Corte costituzionale ha trasferito tali opinioni

interpretative sul piano del diritto positivo, rendendo esplicito il principio della disponibilità

limitata dei diritti del lavoratore anche in tema di prescrizione e decadenza.

Con la sent. n. 63/1966 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità degli artt. 2948, n. 4,

2955, n. 2, e 2956, n. 1, c.c., limitatamente alla parte in cui consentono che la prescrizione del

diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro. A fondamento della pronuncia la Corte

ha richiamato l’art. 36 Cost., in materia di retribuzione, dal quale è stato ricavato il principio

dell’irrinunciabilità del diritto di credito alla retribuzione durante il rapporto di lavoro.

La sentenza ha argomentato dal timore del licenziamento, sostenendo che, a fronte di tale potere,

il lavoratore si troverebbe in una situazione di soggezione tale da impedirgli l’esercizio pieno e,

perciò, la disposizione dei propri diritti. La Corte ha ritenuto di dover dichiarare il differimento del

termine di prescrizione alla fine del rapporto; alle stesse conclusioni è pervenuta anche per la

decorrenza dei termini di decadenza, tanto legale che contrattuale.

18. La giurisprudenza costituzionale successiva al 1966 in tema di prescrizione

La Corte costituzionale è giunta a ridimensionare notevolmente la portata della disciplina introdotta

dalla sent. n. 63/1966.

Essa ha escluso che l’impedimento alla decorrenza della prescrizione sussista in tutti i rapporti in

cui il prestatore è, o si presume essere, garantito quanto alla stabilità del posto di lavoro. In un’altra

sentenza, la Corte ha affermato che, a seguito dell’introduzione della reintegrazione come rimedio

al licenziamento illegittimo, è venuta meno la ragione per ritenere impedita la decorrenza della

prescrizione in costanza di rapporto di lavoro, qualora esso sia dotato del requisito della stabilità.

Alla luce di questa giurisprudenza, l’operatività della disciplina impeditiva del decorso delle

prescrizioni durante il rapporto di lavoro deve ritenersi applicabile, oltre che ai residui casi in cui

vige il principio della libera recedibilità, ai rapporti di lavoro compresi nell’area della c.d. stabilità

obbligatoria. CAP. IX – I RAPPORTI SPECIALI DI LAVORO

1. Introduzione. La specialità come strumento di differenziazione della disciplina del rapporto per una

specifica tutela del prestatore di lavoro

La previsione dei rapporti speciali di lavoro nasce dall’esigenza di differenziare la disciplina del

rapporto in base:

a) Alle caratteristiche specifiche dell’attività lavorativa;

b) Alle concrete articolazioni della situazione di sottoprotezione sociale tipica del lavoratore

subordinato.

In effetti, l’obiettivo della tutela della posizione del prestatore richiede un adattamento del

modello di tutela in ragione degli interessi soddisfatti dal contratto e delle modalità concrete di

scambio e di uso della prestazione di lavoro.

Sez. A: I rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicità degli interessi

pubblici coinvolti

2. Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dell’aria

Il rapporto di lavoro del personale addetto alla navigazione marittima e della gente dell’aria

trova la sua disciplina nel Codice della navigazione. Le imprese che esercitano attività di

navigazione marittima ed aerea sono sottoposte ad una speciale disciplina anche per ciò che

concerne il rapporto di lavoro, per motivi di interesse pubblico connessi alle esigenze superiori

della sicurezza e della regolarità della navigazione nonché della conservazione del

patrimonio navigante.

L’assunzione deve avvenire mediante stipulazione formale (atto pubblico e forma scritta) ed è

subordinata all’iscrizione in appositi albi o registri. L’inserzione del lavoratore nell’equipaggio della

nave o dell’aeromobile giustifica la sua sottoposizione al potere gerarchico e disciplinare del

comandante e, prima ancora, dell’autorità pubblica, la quale può ordinare, in certi casi, lo sbarco

dell’arruolato.

Il lavoratore nautico ha diritto alla retribuzione in ogni caso di sospensione del servizio per malattia

o lesione; poi, nel caso che il credito per le retribuzioni maturate sia rimasto insoddisfatto, egli ha

diritto al mantenimento a bordo della nave, con la stessa retribuzione, fino all’integrale

soddisfazione; inoltre, i suoi crediti retributivi sono assistiti da privilegio speciale sulla nave o

sull’aeromobile, ed è disposta la sospensione della prescrizione in costanza di rapporto.

Infine, le controversie sono devolute alla competenza esclusiva del giudice del lavoro.

3. Il pubblico impiego. Le sue origini storiche

Inizialmente, essendo limitate le funzioni dello Stato, i pubblici dipendenti erano riguardati

soprattutto nella loro veste di “funzionari”, cioè di soggetti, titolari di organi della P.A., ne

manifestavano all’esterno la volontà e mettevano in pratica le scelte operate dal potere legislativo

per la soddisfazione dei bisogni della collettività.

La dottrina pubblicistica si era assestata nell’idea secondo la quale l’impiegato pubblico

intratteneva con l’amministrazione un duplice rapporto:

1) Il rapporto organico, o d’ufficio, in base al quale egli era inserito nell’organizzazione

amministrativa e, quindi, era legittimato ad esercitare i poteri connessi a quell’ufficio;

2) Il rapporto di servizio, che era un vero e proprio rapporto di lavoro dal quale

discendevano, sia per il dipendente che per l’amministrazione, diritti ed obblighi reciproci,

non diversi da quelli scaturenti dal contratto di lavoro.

La prevalenza del rapporto organico su quello di servizio aveva da un lato determinato la

sistemazione del pubblico impiego nel diritto pubblico e, dall’altro, aveva impresso al relativo

rapporto un carattere autoritario, da cui discendevano le seguenti conseguenze (poi superate dalla

riforma):

a) Il rapporto non si costituiva con il contratto, ma nasceva da un atto unilaterale

dell’amministrazione pubblica (provvedimento di nomina);

b) Il rapporto era interamente disciplinato da leggi e da regolamenti ed era gestito

attraverso l’emanazione di atti amministrativi sia per ciò che attiene all’assunzione, sia per

ogni altra vicenda modificativa, che per l’estinzione;

c) La subordinazione era gerarchica, cioè connessa con la struttura gerarchica degli uffici

nei quali si articola l’organizzazione degli apparati amministrativi;

d) Il giudice competente a conoscere delle relative controversie era quello amministrativo.

Questa particolare configurazione del rapporto finì col riguardare progressivamente anche i

dipendenti statali non investiti di una pubblica funzione, nonché i dipendenti di enti diversi dallo

Stato.

A partire dagli anni ’70, il rapporto di pubblico impiego ha attraverso un fase di lenta ma

significativa trasformazione, dovuta anche all’affermarsi nel settore di organizzazioni sindacali

aderenti alle maggiori confederazioni dei lavoratori. A questa nuova presenza ha fatto seguito il

riconoscimento graduale della negoziazione collettiva per le varie categorie di pubblici impiegati.

Particolare rilevanza ha rivestito l’emanazione della l. n. 93/1983, denominata legge-quadro sul

pubblico impiego, la quale apprestò nuovi strumenti sia per favorire l’omogeneizzazione delle

posizioni giuridiche, la trasparenza dei trattamenti economici e l’efficienza amministrativa del

personale pubblico, sia per avvicinare nei contenuti la normativa dei rapporti di impiego pubblico a

quella del lavoro privato.

4. Le due fasi della riforma del pubblico impiego e la contrattualizzazione del rapporto

La tendenza verso il superamento della divisione del lavoro pubblico da quello privato, unita alla

necessità di razionalizzare il settore pubblico per migliorarne l’efficacia, l’efficienza e la produttività,

è all’origine della delega conferita al Governo dall’art. 2, l. n. 421/1992, per l’emanazione di

disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto civile i rapporti di lavoro pubblico, ad

eccezioni di quelli relativi ad alcune categorie.

Una delle innovazioni fondamentali prevista dalla legge delega è stata l’attribuzione al giudice

ordinario della competenza relativa alle controversie di lavoro dei pubblici dipendenti.

Altri decreti hanno attuato il principio della contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico e

della sua sottoposizione alle norme del Codice civile e delle leggi che regolano i rapporti di lavoro

privati.

Nell’arco di pochi anni, sia l’esperienza maturata nella fase di prima applicazione della riforma, sia

l’esigenza di procedere ad un recupero di efficienza e ad una riduzione degli sprechi

gestionali nell’ambito della P.A., hanno indotto il legislatore ad una seconda fase del processo

riformatore.

5. Alcuni fondamentali profili di specialità del rapporto di lavoro pubblico. La disciplina della dirigenza

pubblica

La specialità del rapporto di lavoro pubblico è ben evidenziata innanzitutto dalle norme riguardanti

il sistema delle fonti di disciplina dei rapporti di lavoro e le relazioni sindacali.

Il legislatore, dopo aver ribadito che i rapporti di lavoro sono regolati contrattualmente, ha stabilito

in primis che le norme di legge intervenute dopo la stipula di un contratto collettivo possono essere

derogate da successivi contratti collettivi; invece, per le norme di legge e di regolamento o per gli

atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi, è disposta l’automatica cessazione di

efficacia a partire dal successivo contratto collettivo.

Il contenuto del contratto di lavoro pubblico è fissato esclusivamente dai contratti collettivi,

ovvero dai contratti individuali, alle condizioni previste da quelli collettivi.

Punto fondamentale della riforma è la distinzione tra responsabilità d’indirizzo politico e

responsabilità di direzione amministrativa.

A questo riguardo, il legislatore, per introdurre anche nella P.A. modelli organizzativi c.d. per

obiettivi, ha provveduto alla c.d. privatizzazione degli atti di micro - organizzazione, lasciando alla

legge e alle fonti pubblicistiche solo gli atti di macro – organizzazione.

Sempre in tale prospettiva, altro elemento rilevante della riforma riguarda la ridefinizione del

rapporto di lavoro dei dirigenti, responsabili della realizzazione dei programmi elaborati a livello

politico. Attualmente è prevista l’istituzione, presso ciascuna amministrazione, di un ruolo

dirigenziale articolato in due fasce. Il passaggio dalla prima alla seconda fascia avviene per i

dirigenti che hanno ricoperto incarichi di direzione di uffici generali o equivalenti per un periodo di

almeno 3 anni, senza essere incorsi in alcuna forma di responsabilità dirigenziale.

A individuare le funzioni dirigenziali si perviene attraverso un provvedimento di conferimento di

incarico, al quale accede un accordo individuale che definisce il corrispondente trattamento

economico, e che integra il contratto costitutivo del rapporto di lavoro.

La particolare vicinanza tra dirigenza pubblica ed autorità politica ha fatto emergere il problema

della conservazione degli incarichi nel caso di avvicendamento al governo di schieramenti politici

contrapposti. Ciò ha portato all’introduzione del c.d. spoil system, che prevede la cessazione

degli incarichi dei soli dirigenti apicali decorsi 90 gg. dal voto di fiducia al Governo.

Il D. Lgs. n. 165/2001, oltre a precisare che lo Statuto dei lavoratori si applica alle P.A. a

prescindere dal numero dei dipendenti, ribadisce che il rapporto di lavoro è disciplinato dalle

disposizioni civilistiche e dai contratti collettivi. Il legislatore tuttavia interviene a disciplinare

alcuni istituti:

1) L’assunzione avviene con contratto individuale di lavoro nel rispetto dell’obbligo del

concorso. Vi sono 2 differenti procedure di reclutamento: una limitata ai profili e alle

qualifiche per le quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo che avviene

mediante avviamento da parte dei Centri per l’impiego; l’altra tramite procedure selettive

volte all’accertamento della professionalità richiesta dalla posizione da ricoprire (cioè veri e

propri concorsi). Per quest’ultima assumono particolare rilievo i principi di adeguata

pubblicità e imparzialità, meccanismi oggettivi e trasparenti di valutazione, rispetto delle

pari opportunità tra lavoratori e lavoratrici;

2) Il part-time è stato sottoposto ad una speciale disciplina in collegamento con la normativa

in materia di incompatibilità e cumulo di impieghi e di incarichi. In base a questa disciplina,

in relazione a tutti i profili professionali dei dipendenti delle P.A., la trasformazione del

rapporto in part-time avviene a richiesta del lavoratore. L’amministrazione può negare tale

trasformazione solo quando l’attività esterna comporti un conflitto d’interessi con quella di

servizio o può differirla di 6 mesi quando la trasformazione possa arrecare grave

pregiudizio alla funzionalità dell’amministrazione stessa. E se la prestazione residua non è

superiore al 50% della prestazione normale, è consentito al lavoratore lo svolgimento di

attività di lavoro autonomo o subordinato, nonché l’iscrizione in albi professionali.

3) È stato consentito anche alla P.A. di accedere alle tipologie contrattuali di lavoro

flessibile, e tale disciplina è stata affidata ai contratti collettivi. Tuttavia, a seguito della

riforma del mercato del lavoro del 2003, le P.A. possono utilizzare solo alcuni dei contratti

subordinati di tipo flessibile utilizzabili nel settore privato, e precisamente il contratto di

lavoro a tempo determinato, la somministrazione a tempo determinato e il contratto di


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto del Lavoro, Ghera. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: lavoro autonomo e lavoro subordinato: profili storici e sistematici, il Codice civile del 1865: la "locazione delle opere", il rischio dell’utilità del lavoro e quello dell’impossibilità del lavoro.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Zoli Carlo
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Zoli Carlo.

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