Riassunto esame Diritto Civile, prof. Vitucci, libro consigliato Diritto Civile, Bianca

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L’art. 144 prevede che i coniugi concordino tra loro l’indirizzo familiare e fissino la residenza

della famiglia in base alle esigenze comuni. Scompaiono quindi la potestà maritale e paterna

sostituite dall’accordo dei coniugi e dall’esercizio congiunto della potestà sui figli.

La residenza che può essere fissata tenendo conto di particolari circostanze (come ad es.

l’attività lavorativa di uno dei coniugi che si svolge in quel dato Comune), è il luogo dove la

famiglia vive abitualmente, dove cioè i coniugi in base all’obbligo della coabitazione

conducono la propria vita in comune, salva la possibilità di temporanei allontanamenti.

Inoltre i coniugi sempre secondo l’art. 144 assumono di comune accordo tutte quelle decisioni

rilevanti ai fini del tenore di vita, della distribuzione dei compiti e della determinazione della

entità delle contribuzioni a carico di ciascun coniuge.

Le obbligazioni contratte anche singolarmente da uno dei coniugi nell’attuazione

dell’indirizzo concordato, vincolano anche l’altro coniuge nei confronti dei terzi.

In caso di contrasti tra i coniugi circa l’indirizzo familiare, ciascuno di essi può richiedere

l’intervento del giudice, senza alcuna formalità (art. 145), il quale sentite le parti, e ove lo

ritenga necessario i figli che abbiano compiuto sedici anni, tenta di raggiungere un accordo.

Se non vi riesce e si discute su elementi essenziali riguardanti la famiglia, questi adotta la

soluzione che ritenga più opportuna, tale provvedimento non è impugnabile.

Questa soluzione autoritaria può tuttavia essere adottata solo in se entrambi i coniugi chiedano

espressamente al giudice di pronunziarsi sul contrasto, a differenza di quanto previsto quando

il contrasto abbia per oggetto decisioni riguardanti direttamente i figli (art. 152), sono quindi

gli stessi coniugi che devono rimettersi alla soluzione giudiziale.

Il provvedimento che ne scaturisce non ha il valore di una condanna per a carico di uno o

entrambi i coniugi, ma di autorizzazione all’attuazione della scelta adottata imputando ad

entrambi i coniugi le conseguenze che ne derivano.

Scopo della norma è quindi quello di favorire una soluzione concordata in caso di contrasti,

per cui solo quando l’accordo di dimostri impossibile la decisione potrà essere presa

unilateralmente dal giudice.

Tale disposizione è stata vivacemente criticata dalla dottrina in quanto prevede una

interferenza del giudice in questioni tipicamente interne alla famiglia. 20

Cap. 5

L’Invalidità del Matrimonio

Le impugnative matrimoniali

Come per tutti gli altri negozi giuridici, anche per il matrimonio sono previste una serie di

cause di invalidità che conducono all’impugnazione, tuttavia il legislatore gli ha riservato

condizioni di maggior favore con la previsione di apposite normative che ne disciplinano vizi

e sanzioni pur facendo riferimento in alcuni casi agli stessi principi valevoli per i contratti.

Esistono una serie di figure diversamente graduate di invalidità e conseguenti impugnative (ad

es. annullabilità relative o assolute, sanabili o insanabili a seconda della gravità dell’interesse

leso).

La sentenza di invalidità in ogni caso produce effetti retroattivi per cui il matrimonio viene

meno fin dal momento in cui è sorto salvo alcune limitazioni.

La legge di riforma ha inoltre ampliato il novero delle invalidità matrimoniali disciplinando

anche le ipotesi di errore e di simulazione.

Le azioni di impugnativa di un matrimonio invalido sono disciplinate dagli artt. 117 e ss. e

comprendono sia casi di annullabilità sia di nullità.

Nullità, Annullabilità, Inesistenza

La dottrina parla di nullità nelle ipotesi più gravi in cui è la stessa manifestazione di un

consenso effettivo, reale ad essere posta in discussione. E’ il caso del matrimonio contratto

sotto violenza fisica e di matrimonio contratto per gioco anche se questa fattispecie secondo

alcuni dovrebbe essere ricompresa nei casi di inesistenza.

Non potrebbe invece qualificarsi come causa di nullità la riserva mentale, l’ipotesi cioè in cui

una delle parti dichiari volutamente qualcosa di diverso da ciò che in realtà vuole in assenza di

un accordo tra le parti (diversamente dalla simulazione) così che la controparte non se ne

avvede.

Secondo altri autori invece la reale differenza tra nullità e annullabilità sarebbe da ravvisare

nella sanabilità o meno del vizio, per cui vi sarebbe nullità nelle ipotesi in cui vi è violazione

di un elemento essenziale previsto dall’ordinamento che non risulta eliminabile dalle parti in

quanto posto a tutela non tanto delle stesse ma di un interesse pubblico (es. delitto, adozione o

mancanza di stato libero); al contrario si tratterebbe di annullabilità quando il vizio (i vizi del

volere: errore violenza, dolo; simulazione; difetto di capacità: minore età, interdizione), può

essere sanato dalla convalida delle parti perché posto a tutela della formazione di un consenso

libero e consapevole. 21

Accanto alla nullità e annullabilità del matrimonio, la giurisprudenza e parte della dottrina

annovera l’inesistenza di cui ravvisano gli estremi quando vi sia stato un matrimonio del tutto

privo della forma legale, vale a dire in cui mancano gli elementi necessarie per potersi parlare

di negozio giuridico (es. celebrazione dell’atto tra soggetti dello stesso sesso o per procura

dopo che questa sia scaduta). Tuttavia non si ritiene configurabile l’inesistenza del matrimonio

quando si ha la necessità di tutelare i figli o lo stesso coniuge.

La fattispecie dell’inesistenza varrebbe ad escludere inoltre la fattispecie del matrimonio

putativo.

Invalidità e scioglimento del vincolo matrimoniale.

L’Azione di invalidità è volta a far annullare o dichiarare la nullità del matrimonio per una

causa che incide sul negozio.

L’azione di divorzio è invece volta allo scioglimento del vincolo coniugale per una causa che

ne rende intollerabile la continuazione.

L’annullamento o la dichiarazione di nullità del matrimonio precludono quindi la

dichiarazione di divorzio.

Per quanto concerne gli effetti, mentre la pronunzia di invalidità del matrimonio estingue

retroattivamente gli effetti del matrimonio, con il divorzio, si pone invece termine al rapporto.

Tuttavia vie è la tendenza a riconoscere al coniuge a seguito della sentenza di invalidità del

matrimonio diritti analoghi a quelli del coniuge divorziato cosa che è già prevista in altri

ordinamenti.

Cause d’invalidità:

• Violazione degli impedimenti

o Età → il matrimonio è annullabile quando è contratto da un minore di età che non

abbia ottenuto l’autorizzazione del tribunale. L’azione può essere proposta

dall’altro coniuge, dai genitori e dal pubblico ministero, in questi ultimi casi però

non può essere accolta se il minore è divenuto maggiorenne, o abbia concepito o

procreato un figlio o abbia manifestato la volontà di mantenere in vita il vincolo

coniugale.

o Mancanza di stato libero → il matrimonio è nullo quando sia contratto da

persona già unita da un precedente vincolo matrimoniale giuridicamente efficace

per il nostro ordinamento, in questo caso vi è infatti la violazione di un principio

di ordine pubblico del nostro ordinamento, quello della monogamia, tutelato in

sede penale. 22

L’azione di nullità è imprescrittibile e può essere esercitata da chiunque abbia un interesse

legittimo e attuale. La nullità non può essere addotta nel caso che il precedente matrimonio

sia dichiarato nullo, annullabile o sia stato sciolto per morte dell’altro coniuge o per

divorzio.

Si ritiene nullo anche il matrimonio contratto dal coniuge del dichiarato morto, qualora

questi ritorni o ne sia accertata l’esistenza, fatti salvi gli effetti civili relativi all’assistenza

materiale e alla legittimazione dei figli.

o Parentela → Il matrimonio è invalido quando sia stato contratto in violazione

dell’impedimento rappresentato da vincolo di parentela, affinità, adozione e

affiliazione. Più precisamente è nullo nelle ipotesi in cui l’impedimento non possa

essere rimosso mediante autorizzazioni, è annullabile entro un anno dalla

celebrazione, nelle altre ipotesi.

o Delitto → Il matrimonio è nullo quando è contratto da persona che abbia ucciso o

attentato alla vita del coniuge di altra persona. L’azione è imprescrittibile e può

essere esercitata da uno dei coniugi, dagli ascendenti prossimi, il pubblico

ministero e da tutti coloro che abbiano un interesse legittimo e attuale.

o Interdizione → Il matrimonio contratto dall’interdetto per infermità mentale è

annullabile , può essere impugnato dal tutore o dal pubblico ministero o da tutti

coloro che abbiano un interesse legittimo all’annullamento.

Nel caso di revoca dell’interdizione, l’interdetto può proporre personalmente azione di

annullamento del matrimonio a meno che non vi sia stata coabitazione per un anno

successivamente alla revoca, la sua ratio è nella volontà del soggetto di mantenere in vita il

rapporto coniugale.

• Incapacità naturale

Il matrimonio può essere impugnato dal coniuge che al momento della celebrazione del

matrimonio non era capace di intendere o di volere (art. 120 c.c.). Tale incapacità si

sostanzia nella mancata comprensione del matrimonio quale vincolo giuridico e sociale

tra due persone, derivata da una causa temporanea quale l’ubriachezza, l’assunzione di

stupefacenti o l’infermità di mente che non sia causa di interdizione. L’azione può

essere promossa solo dal soggetto che versava in stato d’incapacità, e non può più

essere esercitata se vi è stata coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace ha

recuperato la pienezza delle proprie facoltà mentali (art. 120).

• Vizi della volontà 23

o Violenza → il matrimonio è annullabile quando il consenso del coniuge sia stato

estorto con una minaccia grave che può avere ad oggetto un male ingiusto e

notevole alla persona e ai beni o anche la semplice minaccia di far valere un

diritto in quanto la volontà matrimoniale deve al contrario formarsi liberamente.

L’azione non può essere esercitata trascorso un anno dalla cessazione della violenza

qualora vi sia stata coabitazione. Legittimato ad agire è solo il soggetto cui è stata rivolta la

minaccia.

o Timore → è l’ipotesi in cui un soggetto venga indotto al matrimonio per evitare

un pericolo di eccezionale gravita derivante da cause esterne allo sposo. In questo

caso deve però trattarsi di pericolo e non di semplice soggezione psicologica verso

lo sposo o terzi. E quindi diverso dalla violenza ma a questa parificata.

o Errore → La riforma del ’75 ha profondamente innovato tale fattispecie in

quanto più che occuparsi dell’errore sull’identità della persona, disciplina l’ipotesi

di errore sulle qualità del soggetto. In questo caso il matrimonio è annullabile se si

accerta che il soggetto se ne avesse avuto conoscenza non sarebbe addivenuto al

matrimonio. Tali circostanze debbono essere ricomprese nelle ipotesi stabilite

dall’art. 122 del c.c.:

Esistenza di una malattia o anomalia che impedisca lo svolgimento della

 vita coniugale;

Esistenza di una condanna per reato non colposo alla reclusione non

 inferiore ai 5 anni;

Dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;

 Condanna alla reclusione non inferiore a 2 anni per reati relativi alla

 prostituzione;

Gravidanza della moglie anteriore al matrimonio causata da un terzo.



L’azione può essere proposta solo dal coniuge caduto in errore e decade dopo

un anno di coabitazione dalla scoperta dell’errore.

• Simulazione

Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 123 della riforma del 75, che prevede la possibilità di

impugnare l’atto nel caso in cui gli sposi abbiano preventivamente concordato di non

adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti da esso derivanti (es. per ottenere la

cittadinanza). L’azione può essere proposta da uno dei coniugi entro un anno dalla

celebrazione e comunque l’azione si estingue se dopo la celebrazione del matrimonio i

coniugi abbiano convissuto come marito e moglie (col normale adempimento della

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prestazioni sessuali). Da notare che mentre un contratto simulato non ha effetto tra le

parti, il matrimonio simulato è semplicemente annullabile in quanto viziato.

Efficacia della pronunzia giudiziale d’invalidità del matrimonio

La sentenza che annulla o dichiara la nullità del matrimonio, restituisce ai coniugi il loro stato

libero con efficacia retroattiva, cessano gli obblighi reciproci, salvo eventuali obblighi

alimentari.

Non vengono meno però gli effetti nei confronti dei figli i quali non perdono la qualità di

legittimi a meno che l’invalidità non dipenda da bigamia o incesto (art. 128 c.c.), in caso di

bigamia infatti la dichiarazione di nullità converte lo stato di figlio legittimo in quello di figlio

naturale, mentre in caso di incesto la legge prevede che i figli non siano più tali dinnanzi ad

essa (discriminazione).

L’annullamento del matrimonio determina inoltre lo scioglimento della comunione legale e la

cessazione del fondo patrimoniale, rimangono pertanto fermi gli effetti già prodotti.

La dichiarazione di nullità, invece, cancella il regime di comunione e di fondo patrimoniale

con effetto retroattivo (a meno che il coniuge non sia in buona fede).

Matrimonio putativo

È una fattispecie complessa in cui concorrono sia il matrimonio invalido sia il particolare stato

soggettivo del coniuge incolpevole.

La pronuncia di invalidità del matrimonio, conserva infatti, gli effetti già verificatisi a favore:

- del coniuge in buona fede (colui che aveva contratto il matrimonio ignorando la

causa d’’invalidità);

- del coniuge vittima di violenza o timore.

In entrambi i casi essi rimangono sempre genitori legittimi dei figli concepiti durante il

matrimonio dichiarato invalido o legittimati a seguito di matrimonio (anche in caso di incesto

o bigamia).

La conservazione di tali effetti trovano fondamento nell’esigenza di tutelare il soggetto che

abbia contratto un matrimonio invalido senza colpa.

Oltre agli effetti propri del patrimonio putativo, il giudice può prevedere:

- la permanenza dei diritti successori, purchè la sentenza intervenga in un momento

successivo alla morte (art. 584)

- la possibilità di disporre a carico di uno dei coniugi il mantenimento per 3 anni

dell’altro coniuge, se questi abbia un tenore di vita diverso da quello goduto in

costanza di matrimonio, sempre che sia consentito dalle sostanze dell’altro e che il

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beneficiario non sia passato a nuove nozze (art. 129). Tale norma è applicabile anche

nel caso in cui il solo coniuge economicamente più debole sia stato in buona fede,

tale funzione non è sanzionatoria in quanto il mantenimento è dovuto anche se il

coniuge più forte economicamente sia in buona fede, la sua ratio è quella di garantire

la conservazione del tenore di vita precedente all’annullamento del matrimonio al

coniuge dotato di minori possibilità economiche

- una indennità a favore del coniuge in buona fede e a carico in mala fede cui sia

imputabile la nullità del matrimonio pari ad almeno 3 anni di mantenimento come

misura sanzionatoria nei suoi confronti;

- l’obbligo di alimenti a carico del coniuge colpevole, senza limiti di tempo purchè sia

provato dopo il triennio, lo stato di bisogno del coniuge incolpevole.

Inoltre il tribunale che decide la causa di invalidità può ordinare la separazione temporanea dei

coniugi su istanza di uno di questi o anche d’ufficio se entrambi i coniugi sono minori o

interdetti (art. 126 c.c.).

Anche il caso del cittadino italiano il cui matrimonio sia celebrato all’estero, è assoggettato al

nostro regime matrimoniale, per cui l’invalidità può anche essere pronunziata dall’autorità

giudiziaria straniera ma deve essere giudicata secondo le norme del diritto italiano.

Una disciplina specifica regola la materia dei giudizi concernenti l’invalidità del matrimonio

concordatario (cioè del matrimonio canonico avente effetti civili secondo il Concordato

lateranense).

In base al Concordato del 1929, la giurisdizione esclusiva era riservata all’autorità

ecclesiastica, mentre la nostra autorità giudiziaria aveva il solo compito di verificare la

regolarità formale dell’atto.

Con la riforma del 75, si evidenziò, invece, da una parte l’esigenza di salvaguardare le

inderogabili garanzie costituzionali portando ad estendere le ipotesi di intrascrivibilità del

matrimonio canonico (es. matrimonio del minore) e dall’altra quella di ridimensionare la

riserva della giurisdizione ecclesiastica in alcuni casi (es. l’ammissione dell’impugnabilità

della trascrizione del matrimonio contratto dall’incapace naturale), tanto è vero che la

revisione del Concordato ha poi confermato la giurisdizione ecclesiastica non più in modo

esclusivo ma in concorso con i principi della giurisdizione italiana.

E’ infatti la nostra Corte d’Appello che deve accertare che nel procedimento ecclesiastico sia

assicurato il diritto di difesa secondo i principi fondamentali dell’ordinamento italiano. 26

Cap. 6

La Separazione

La separazione personale dei coniugi

È la situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvo quelli di assistenza

e di reciproco rispetto.

La separazione può essere:

- giudiziale se pronunziata con sentenza dal giudice;

- consensuale se è invece frutto di accordo dei coniugi successivamente omologato dal

giudice.

Ai fini della separazione è sufficiente che la convivenza sia divenuta intollerabile, in quanto la

legge non indica dei presupposti specifici.

Si tratta di un istituto che generalmente precede il divorzio, costituendone una causa tra le più

frequenti, tuttavia in alcuni casi può rivestire carattere temporaneo perché non si ritiene che il

rapporto sia immediatamente compromesso.

Prima della riforma tale istituto era inteso come una sanzione a carico del coniuge che si fosse

reso colpevole di determinati comportamenti lesivi nei confronti dell’altro coniuge (es.

adulterio, ingiurie gravi, ecc. ).

Era inoltre ammessa la separazione in seguito a condanna del coniuge alla reclusione superiore

ai 5 anni, quindi a prescindere dal comportamento lesivo nei confronti dell’altro coniuge.

La Riforma del diritto di famiglia ha profondamente innovato tale istituto in quanto ciò che

conta è che si siano verificati dei fatti anche se indipendenti dalla volontà di uno o di entrambi

i coniugi che hanno reso intollerabile la convivenza.

Il giudizio di dolo o colpa ha rilevanza invece ai fini della addebitabilità della separazione a

uno dei coniugi, e comporta principalmente la perdita del diritto al mantenimento (non degli

alimenti legali) e delle aspettative successorie inerenti lo stato coniugale.

La separazione giudiziale (art. 151)

È quella pronunciata dal tribunale su istanza di uno o entrambi i coniugi, come conseguenza di

fatti che abbiano reso intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave

pregiudizio all’educazione della prole, in generale può trattarsi di:

- gravi violazioni dei doveri coniugali, la disciplina anteriore alla riforma all’art.151 c.c.

(vecchio testo) indicava come cause della separazione personale: l’adulterio, il

volontario abbandono, gli eccessi, le sevizie, le minacce e le ingiurie gravi, alla luce

della riforma non sarebbe sufficiente invece una sporadica violazione dell’obbligo di

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fedeltà ma è necessario che tale continuo e costante comportamento anche se non

provato o addirittura apparente abbia provocato una offesa assai rilevante per l’altro

coniuge, da non potersi pretendere la prosecuzione della convivenza.

- Fatti materialmente impeditivi della convivenza , tali fatti impediscono durevolmente,

vale a dire oltre un limite ragionevole la convivenza, sono ad es. la condanna del

coniuge all’ergastolo o alla reclusione per un lungo periodo di tempo (la precedente

disciplina prevedeva specificatamente una condanna superiore a 5 anni), anche se il

reato non è inerente ai doveri coniugali, o anche fatti che impediscano il normale

svolgimento della vita coniugale come sopravvenute anomalie mentali o fisiche quali

l’impotenza.

- Fatti moralmente impeditivi della convivenza, sono quei fatti che pur non costituendo

violazione di doveri coniugali, né essendo materialmente impeditivi della convivenza

rendono moralmente impossibile la comunione di vita di un coniuge con l’altro

coniuge. E’ ritenuta rilevante ad es. la condotta di un coniuge in netto contrasto con le

scelte ideologiche, morali o religiose dell’altro, vedi ad es. l’interruzione della

gravidanza decisa unilateralmente dalla donna o contrasti relativi all’educazione

religiosa dei figli o ancora una condotta gravemente pregiudizievole per l’educazione

della prole (art. 151 c.c.).

Il procedimento

Per effetto della riforma attuata con la L. 74/1987, l’art. 23 prevede che in considerazione

delle affinità e delle similitudini con il procedimento di divorzio, il procedimento di

separazione sia regolamentato fino all’entrata in vigore del nuovo codice di procedura civile,

dall’art. 4 della L. 898/1970.

Tale procedimento si articola in due fasi, la prima relativa al tentativo di conciliazione e la

seconda eventuale dinnanzi al giudice designato dal presidente del tribunale.

La conversione del D.L. 35/2005 c.d. “decreto sulla competitività” in L. 80/2005 ha

ridisegnato le disposizioni del codice dedicate alla separazione nonché lo stesso art. 4 della L.

898/1970.

La nuova normativa in vigore dal 1° marzo 2006, in coerenza con le affinità esistenti tra i due

istituti ha individuato un modello processuale uniforme fissando tuttavia delle regole

autonome e in parte differenziate tra i due istituti.

Rispetto alla normativa previdente il legislatore alla luce delle disposizioni previste dal

Regolamento matrimoniale dell’Unione Europea del 2003, ha modificato i criteri di

individuazione del tribunale competente in passato identificato secondo la regola del foro del

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convenuto e oggi indicato invece in via principale nel tribunale dell’ultima residenza comune

dei coniugi e solo in via residuale nel foro generale del convenuto.

Nella prima fase il ricorso si apre con il deposito del ricorso, il presidente, nei 5 gg. successivi

fissa con decreto la data dell’udienza da tenersi entro 90 gg., nonché il termine per la

notificazione del ricorso e quello entro cui il coniuge convenuto può depositare la memoria

difensiva.

All’udienza, le parti devono comparire personalmente con l’assistenza del difensore davanti al

Presidente, il quale esperisce il tentativo di conciliazione, solo nel caso tale tentativo fallisca o

il convenuto non si presenti in giudizio (eventualmente per due volte se il giudice dopo la

prima mancata comparizione fissa una seconda udienza), si procede nel giudizio di

separazione.

Con la stessa ordinanza con cui dispone la prosecuzione del giudizio nominando il giudice

istruttore e fissando l’udienza di comparizione davanti a questi, il Presidente può anche

d’ufficio, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori adottare provvedimenti temporanei e urgenti

nell’interesse dei coniugi e dei figli (es. assegno di mantenimento).

Da rilevare che con la riforma, il legislatore si sia limitato a prevedere per le esigenze di tutela

dei minori imposte dall’applicazione della normativa internazionale, la sola audizione dei

coniugi e dei difensori con esclusione dei minori, espressamente prevista invece dall’art. 4

della L. 898/1970.

Il procedimento davanti al giudice istruttore, assume i connotati del processo di cognizione e

segue le norme previste dalla L. 80/2005 che hanno portato ad una semplificazione e ad una

accelerazione della procedura.

La sentenza pronunciata a seguito di un normale processo contenzioso, contiene, nel caso in

cui si accolga la domanda, la pronuncia della separazione, i provvedimenti relativi ai coniugi e

ai figli, l’eventuale addebito ed è soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione.

A far data dal novembre 2000 con il DPR 396 è stata disposta inoltre quale forma di pubblicità

l’annotazione della sentenza di separazione e del provvedimento di omologazione della

separazione consensuale.

Da ultimo, ma non per questo meno importante, è opportuno rammentare che in caso di

riconciliazione tra i coniugi anche solo di fatto, la sentenza di separazione perde efficacia, così

pure in caso di invalidità del matrimonio o di scioglimento. 29

La mediazione familiare

L’alto grado di conflittualità che si riscontra nei giudizi di separazione e divorzio, da cui

consegue il pregiudizio soprattutto a carico dei figli minori, ha portato all’uso di strumenti che

possano arrecare un aiuto in questi casi.

Lo strumento della mediazione familiare è un’opera psicologica diretta ad aiutare i familiari a

comprendere le ragioni del loro conflitto.

Si distingue dal tentativo di conciliazione condotto dal giudice in quanto si svolge comunque

al di fuori del giudizio.

Scindibilità del giudizio

Come nel caso della disciplina del divorzio è infine possibile una scindibilità del giudizio, vale

a dire che il tribunale può pronunziare con sentenza non definitiva la separazione, disponendo

la continuazione della causa per la determinazione dell’assegno e per l’assegnazione della casa

familiare.

L’addebitabilità della separazione

In seguito alla riforma del diritto di famiglia, la violazione grave dei doveri coniugali non è più

causa necessaria della separazione dei coniugi, bastando la sola intollerabilità della

convivenza, ma diviene presupposto per l’addebito della separazione, resta infatti l’esigenza di

sanzionare quelle violazioni di doveri che scaturiscono dal matrimonio e che comportano una

lesione della dignità del coniuge o degli interessi dei figli.

Ai fini dell’addebitabilità si richiede il dolo (intenzione) o la colpa (negligenza) del soggetto,

nonché un accertamento giudiziale su domanda della parte lesa.

La domanda di addebito viene generalmente presentata contestualmente alla richiesta di

separazione, la giurisprudenza ha però ritenuto che la disposizione legislativa (art. 151) che

prevede la pronuncia dell’addebito da parte del giudice nell’ambito della pronuncia della

separazione, fa semplicemente riferimento al caso più frequente, potendosi quindi ammettere

anche una domanda presentata in tempi successivi in quanto si accerta l’addebitabilità per un

comportamento contrario ai doveri coniugali.

Diversa è invece l’ipotesi, molto discussa dell’addebito per fatti successivi alla separazione,

nel quale una parte sostiene che a seguito della separazione vengano meno dei doveri

personali, nonché la convivenza, da qui la contrarietà all’addebito.

All’opposto l’altra parte sottolinea invece che con la separazione resta tuttavia il vincolo tra i

soggetti, e in particolare alcuni doveri come quelli dell’assistenza, il cui inadempimento può

comportare l’addebito.

Gli effetti della pronuncia di addebito sono: 30

- l’impossibilità per il coniuge colpevole di ottenere l’assegno di mantenimento

dall’altro coniuge (art. 156);

- la perdita dei diritti successori (artt. 548 c.2 e 585 c.2).

Effetti della separazione

→ effetti personali

La separazione a differenza del divorzio, non estingue il vincolo coniugale, per cui i coniugi

non possono contrarre nuove nozze, infatti a seguito di essa permane a carico dei coniugi

l’obbligo di reciproco rispetto, risultando tuttavia sospesi i doveri coniugali di cui all’art. 143,

e in particolare:

• l’obbligo di fedeltà in quanto strettamente connesso alla convivenza;

• l’obbligo della coabitazione;

• l’obbligo della collaborazione.

Non viene meno, invece, il dovere di assistenza morale (la dottrina non è concorde) e

materiale (assegno di mantenimento).

Inoltre la moglie può ancora portare il cognome del marito, vale a dire aggiungerlo al proprio,

semprechè tale uso non comporti per quest’ultimo grave pregiudizio.

→ Effetti patrimoniali

Con il venir meno dell’obbligo di collaborazione, si scioglie la comunione legale, mentre resta

fermo il fondo patrimoniale nato invece per adempiere ai bisogni della famiglia.

Si conserva inoltre il diritto di successione ereditaria, salvo che vi sia stato addebito della

separazione (art. 548).

L’assegno di mantenimento

Ha la sua fonte nella legge che rinviene il suo presupposto giustificativo nel dovere di

assistenza che sussiste tra i coniuge e che non viene meno con la separazione, pertanto non ha

natura sanzionatoria.

Il coniuge a cui non sia stata addebitata la separazione ha diritto infatti a un assegno di

mantenimento qualora le sue sostanze non gli consentano di mantenere un tenore di vita

analogo a quello goduto durante il matrimonio, in quanto in regime di separazione si tende a

conservare il più possibile gli effetti propri del matrimonio compatibili con la cessazione della

convivenza.

Nella determinazione della misura dell’assegno si deve tener conto dei redditi dell’obbligato,

costituiti dai proventi dell’attività lavorativa, dai beni di cui abbia il godimento, e da ogni altra

utilità suscettibile di valutazione economica. 31

Il coniuge a cui sia stata addebitata la separazione, non ha diritto all’assegno di mantenimento

quale sanzione del suo comportamento, tuttavia se si trovi in stato di bisogno, potrà ricevere

un assegno alimentare, vale a dire una prestazione periodica che si limita a contribuire al solo

sostentamento necessario del soggetto.

La corresponsione dell’assegno è disposta di regola nella stessa sentenza di separazione,

qualora ne sia stata fatta richiesta da una delle parti, ma può intervenire anche in un momento

successivo, gli effetti si producono nel momento della proposizione della domanda (a

differenza del divorzio che decorre dal passaggio in giudicato della sentenza di scioglimento).

Anteriormente alla definizione del giudizio, la corresponsione dell’assegno può anche essere

disposta provvisoriamente dal presidente del tribunale o dal giudice istruttore nell’adottare i

provvedimenti urgenti dei confronti del coniuge e dei figli.

L’assegno può inoltre prevedere una indicizzazione dell’importo, consentendo così un

adeguamento rapido ed automatico al costo della vita anche se all’obbligato è consentito

dimostrare di non poter provvedere all’aumento in base alle proprie condizioni economiche.

In ogni caso l’assegno può subire modificazioni o addirittura estinguersi in considerazione del

mutare delle condizioni economiche delle parti (se viene meno il presupposto

dell’insufficienza del reddito del beneficiario o se le condizioni economiche del beneficiario e

quelle dell’obbligato si equivalgono).

Il giudice, inoltre, può inoltre imporre al coniuge obbligato alla corresponsione dell’assegno di

mantenimento di prestare idonea garanzia reale o personale, nel caso che vi sia il pericolo che

il coniuge possa in generale sottrarsi all’adempimento degli obblighi patrimoniali verso l’altro

coniuge o i figli.

Nel caso di beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, la sentenza di condanna è

titolo per iscrivere ipoteca giudiziale, come lo è il decreto di omologazione della separazione

consensuale.

Nell’ipotesi che l’obbligato non adempia, il tribunale può disporre su richiesta dell’avente

diritto un sequestro conservativo di taluni beni ovvero ordinare anche che una parte del salario

corrisposto all’obbligato da parte del datore di lavoro si versato all’avente diritto.

Il diritto di abitazione nella casa familiare

Deve essere attribuito secondo la previsione dell’art. 155 quater introdotto dalla nuova L. 54

dell’8 febbraio 2006 (che reca disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento

condiviso dei figli) tenendo conto in modo prioritario dell’interesse dei figli anche se l’altro

coniuge vanti sulla casa un diritto di priorità o di godimento a seguito di queste innovazioni

prodotte dalla recente legge, l’assegnazione della casa coniugale non è più attribuita quasi

32

automaticamente al genitore affidatario come prevedeva il 4°c. dell’art. 155 del testo

precedente, ma essa è disposta in ragione del preminente interesse dei figli.

Nel caso la casa coniugale sia in comproprietà di entrambi i coniugi e manchino figli minori o

maggiorenni non autosufficienti conviventi, laddove entrambi rivendichino il godimento

esclusivo della casa coniugale, il giudice in presenza di una sostanziale parità di diritti potrà

favorire il coniuge che non abbia adeguati redditi propri al fine di consentirgli la

conservazione di un tenore di vita corrispondente a quello di cui godeva in costanza di

matrimonio.

Il diritto di abitazione che consente al coniuge di godere in via esclusiva dell’immobile è

intrasmissibile e incedibile e consente secondo la giurisprudenza di utilizzare i mobili in essa

contenuti eccettuati quelli strettamente personali.

Innovativa è anche la previsione in base alla quale qualora l’assegnatario cessi di abitare

stabilmente nella casa familiare, intrattenga una convivenza more uxorio o contragga nuovo

matrimonio il provvedimento di assegnazione della casa può essere rivisto dal giudice su

richiesta del coniuge non assegnatario.

Il nuova art. 155 quater prevede inoltre che il provvedimento di assegnazione e quello di

revoca siano trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’art. 2643.

In risposta alle sempre più pressanti istanze volte ad ottenere una compiuta regolamentazione

giuridica anche delle convivenze di mero fatto, il legislatore del 2006 con la legge n. 54, ha

espressamente disposto l’applicazione delle relative previsioni anche ai procedimenti relativi

ai figli di genitori non coniugati (art. 4) per cui nell’ipotesi di cessazione della convivenza

valgono gli stessi criteri fissati per l’assegnazione della casa familiare con il riconoscimento

altresì della possibilità di trascrivere il relativo provvedimento giudiziale.

Effetti economici della separazione e del divorzio regolati dalle parti

In sede di separazione giudiziale, come anche di divorzio, i coniugi possono regolare i loro

rapporti patrimoniali, determinando la misura e le modalità di corresponsione dell’assegno, o

convenire altre forme di attribuzione economica come ad es. l’alienazione di un immobile o la

prestazione di una somma capitale in luogo degli assegni periodici.

Il coniuge separato dal suo canto non può né cedere, né rinunziare al diritto di mantenimento.

Da rammentare, che gli accordi diretti a regolare gli effetti patrimoniali della separazione posti

in essere al tempo del matrimonio o comunque prima che si sia manifestata la causa della

separazione sono reputati nulli dalla giurisprudenza, in quanto gli effetti economici che gli

accordi vorrebbero regolare non sono valutabili anteriormente. 33

Il coniuge separato ha inoltre diritto alla pensione di reversibilità e alle altre indennità previste

dalle legge a favore del coniuge superstite (indennità per vecchiaia o per invalidità o per

infortunio sul lavoro). In caso di separazione per colpa, invece, alcune disposizioni normative

sanciscono la non spettanza a tale diritto, tuttavia esse devono comunque essere integrate col

principio normativo espresso in tema di divorzio, per cui un coordinamento sistematico delle

due discipline, impone di riconoscere al coniuge separato seppur con addebito, in stato di

bisogno, parte della pensione di reversibilità.

Il coniuge separato senza addebito conserva inoltre sull’eredità dell’altro coniuge i diritti della

successione legittima (art. 548 c.1 c.c.), oltre, allo speciale diritto di abitazione sulla casa

familiare (art. 540 c.2 c.c.), vale a dire la casa nella quale il coniuge ha continuato di fatto ad

abitare.

Al contrario il coniuge separato con addebito perde i diritti successori (legittima e necessaria),

tuttavia nel caso versi in stato di bisogno può spettargli uno speciale assegno successorio cioè

un vitalizio di natura alimentare.

Presupposto del diritto all’assegno sarebbe il godimento degli alimenti legali, esso trova il suo

fondamento in quel dovere di assistenza materiale che il defunto aveva nei confronti del

coniuge separato con addebito sia pure nei termini ridotti degli alimenti legali, non è inoltre

escluso che anche dopo l’apertura della successione possa essere accertato lo stato di bisogno

del coniuge superstite e quindi l’idoneità a pretendere gli alimenti legali anche nel caso di

mancanza di un formale precedente riconoscimento di tale diritto.

La misura dell’assegno vitalizio è stabilita dal giudice tenendo conto dell’entità delle sostanze

ereditarie nonché della qualità e del numero degli eredi legittimi.

Il provvedimento del tribunale di attribuzione dell’assegno successorio riveste la forma di

sentenza al termine di un procedimento che vede come parti l’ex-coniuge e i soggetti tenuti

alla corresponsione dell’assegno i quali non sono tenuti in solido ma secondo la regola

ereditaria, in proporzione alle loro quote.

L’assegno successorio essendo un diritto ad una rendita vitalizia, si estingue con la morte del

beneficiario, la sua natura assistenziale che depone per la sua incedibilità e impignorabilità,

permette quindi agli eredi di poter adempiere alla loro obbligazione anche mediante il

pagamento della rendita capitalizzata.

Conseguenze della separazione con riguardo alla prole:

→ l’affidamento esclusivo

Il problema più grave cui dà luogo la separazione dei coniugi è quello della sorte dei figli

minori, per cui ci si muove in un’ottica che vede il minore ricevere il minor danno possibile

34

dalla disgregazione familiare, è questo il criterio di riferimento esclusivo nella scelta del tipo

di affidamento e del genitore cui attribuire l’affidamento stesso.

Il criterio dell’interesse esclusivo del minore, tende a garantire la corretta formazione della

personalità e l’armonico sviluppo psico-fisico del minore.

L’affidamento dei minori è deciso dal giudice con la sentenza di separazione, o dagli stessi

coniugi in sede di separazione consensuale, anche se il giudice dovendo tener conto in via

prioritaria dell’interesse esclusivo della prole può proporre provvedimenti diversi.

La materia dell’affidamento dei figli in sede di separazione ha costituito oggetto di un

importante intervento legislativo: la L. 54 del 2006, che ha modificato l’art. 155 del c.c. e ha

introdotto gli artt. dal 155bis al 155sexies, introducendo l’istituto dell’affidamento condiviso,

affermando il principio della parità dei genitori nell’affidamento, nella cura e nel

mantenimento dei figli dopo la separazione.

In passato, invece, l’affidamento dei figli, è stato a lungo disciplinato da disposizioni che

prevedevano l’affidamento esclusivo.

Tale modello previsto dal precedente testo dell’art. 155 prevede la individuazione ad opera del

giudice del genitore ritenuto maggiormente idoneo all’affidamento sul quale si concentra

l’esercizio in via esclusiva della potestà genitoriale, anche se la titolarità di essa spetta ad

entrambi i coniugi i quali hanno il compito di assumere le decisioni di maggiore interesse per i

figli, con il subentro del giudice in caso di disaccordo.

Il modello dell’affidamento esclusivo prevede inoltre per garantire il diritto del genitore

escluso dall’affidamento di mantenere e coltivare il rapporto affettivo con i figli, il diritto di

visita e di tenerli periodicamente con sé.

Tale nodello di affidamento è stato confermato anche in regime di divorzio anche se corretta

attraverso la previsione delle possibili alternative costituite dall’affidamento congiunto e

dall’affidamento alternato ritenute applicabili anche nei casi di separazione.

Il modello dell’affidamento congiunto

Prevede che in caso di separazione o divorzio, i figli vengano affidati ad entrambi i

genitori,pur vivendo presso uno solo di essi e che l’esercizio della potestà competa ad

ambedue i coniugi i quali assumono uguali responsabilità circa lo sviluppo e l’educazione del

minore. Tale modello presuppone quindi il massimo spirito collaborativo tra i coniugi per

permettere la crescita del minore secondo un unico e concorde progetto educativo.

Perché l’affidamento possa essere congiunto, debbono però ricorrere alcuni presupposti

stabiliti dalla stessa L. 898/1970 quali:

- l’età dei figli; 35

- la limitata conflittualità tra i coniugi;

- la condivisione di stili di vita omogenei

Tali presupposti si scontrano però spesso con l’acceso conflitto tra i coniugi, che determina

pertanto una scarsa applicazione di questo istituto.

→ Il modello dell’affidamento alternato

Prevede l’affidamento per periodi alterni all’uno o all’altro genitore, il quale per quel periodo

prefissato esercita la potestà esclusivamente e indipendentemente dall’altro.

Si tratta quindi di un affidamento esclusivo disposto in favore di ciascun genitore per periodi

alterni, per cui nel periodo di esclusione dall’affidamento al genitore compete però il diritto-

dovere di contribuire all’educazione, all’istruzione e al mantenimento unitamente al potere di

vigilanza e controllo.

Anche questo modello ha trovato però scarsissima applicazione nella pratica.

→ L’affidamento condiviso

La sempre maggiore diffusione del fenomeno della separazione e del divorzio anche nel nostro

Paese ha indotto ad un ripensamento in ordine alla effettiva rispondenza del modello

dell’affidamento esclusivo, in quanto la valutazione del giudice circa la maggiore o minore

idoneità ad assumere il ruolo di genitore affidatario porta spesso ad accentuare la conflittualità

tra i coniugi.

Tale riflessione unitamente alla convinzione che al minore spetti il diritto espressamente

riconosciuto nel nostro ordinamento ma anche in importanti convenzioni internazionali (v.

Convenzione di New York sui diritti del fanciullo) a mantenere rapporti costanti con entrambi

i genitori, hanno sollecitato il legislatore a cercare soluzioni alternative rispetto a quella

tradizionale.

Negli ultimi anni si sono succedute numerose proposte di legge in ordine a tale materia,

proposte poi confluite in un unico progetto di legge che ha visto la definitiva approvazione con

l’adozione della L. 8 febbraio 2006 n. 54, recante “ disposizioni in materia di separazione e

affidamento condiviso dei figli”, la quale prevede quale regime normalmente operante il c.d.

affidamento condiviso in luogo di quello esclusivo.

Questa nuova legge intervenendo sul testo del Codice Civile attraverso la modificazione

dell’art. 155 e l’introduzione degli artt. dal 155bis al 155sexies, afferma il principio secondo il

quale i minori hanno il diritto di conservare un rapporto continuativo ed equilibrato con

entrambi i genitori e di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi.

Tale modello presuppone la partecipazione di entrambi i coniugi per cui le decisioni di

maggiore importanza dovranno essere assunte necessariamente in modo congiunto secondo il

36

testo riformato solo laddove vi sia disaccordo le decisioni sono rimesse al giudice il quale

invece per le decisioni di ordinaria amministrazione può stabilire che i genitori esercitino la

potestà separatamente.

L’affidamento esclusivo in base alla nuova normativa, rimane quindi una ipotesi residuale.

Il nuovo art. 155, prevede inoltre che entrambi i genitori sono tenuti al mantenimento dei figli

in misura proporzionale al reddito di ciascuno.

Tuttavia in alcuni casi il giudice può anche disporre la corresponsione di un assegno periodico

a carico di uno dei genitori con la sola funzione perequativa, volta cioè a compensare le

differenze di reddito tra gli ex coniugi.

Con l’introduzione dell’art. 155sexies il legislatore ha inoltre previsto la necessità che il

giudice provveda prima della emanazione della sentenza, all’audizione del figlio minore che

abbia compiuto i dodici anni o anche più piccolo qualora sia capace di discernimento, oltre ad

ordinare accertamenti o veri e propri mezzi di prova, tramite polizia giudiziaria.

Anche alla luce del nuovo testo il giudice è abilitato ad adottare provvedimenti provvisori e

urgenti prima dell’emanazione della sentenza.

Inoltre nel nuovo testo è espressamente disciplinata l’ipotesi in cui sorgano controversie tra i

genitori attraverso la previsione di norme puntuali in materia di competenza e rimedi

sanzionatori, laddove una parte risulti inadempiente rispetto ai doveri imposti dalla sentenza o

abbia arrecato pregiudizio al minore o ostacolato il corretto svolgimento delle modalità

dell’affidamento.

E’ infine possibile per i coniugi chiedere la revisione dei provvedimenti relativi

all’affidamento dei figli, all’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi, e, la misura del

contributo per il loro mantenimento.

La separazione consensuale

Oltre che giudiziale, la separazione può essere frutto di un accordo tra i coniugi, parliamo

allora di separazione consensuale.

La separazione consensuale è un negozio giuridico bilaterale perché ha ad oggetto la

sospensione del rapporto di matrimonio, il quale non è un rapporto giuridico patrimoniale, per

cui non rientra nella categoria dei contratti.

l’accordo tra i coniugi, non è però da solo sufficiente a produrre effetti, necessitando

dell’omologazione del giudice (che attribuisce efficacia esterna all’accordo), richiesta tramite

ricorso di uno o entrambi i coniugi ed esperita a seguito della comparizione delle parti innanzi

al giudice del tribunale ove risiedono, (ovvero del luogo di residenza della parte che ha

presentato il ricorso) per il tentativo di conciliazione. 37

Se tale tentativo non riesce, previa verifica dell’esistenza e della libertà di consenso dei

coniugi.si procede alla fase di omologazione, per cui il presidente fa verbalizzare dal

cancelliere la volontà dei coniugi di separarsi e le condizioni concordate circa il mantenimento

e l’affidamento.

A seguito della relazione fatta dal presidente il tribunale procede quindi all’omologazione

mediante decreto emesso in camera di consiglio.

Altra valutazione fondamentale è quella dell’idoneità dell’accordo alla tutela degli interessi

della prole, in caso contrario il giudice riconvocherà i coniugi indicando le modifiche da

apportare all’accordo nell’interesse preminente dei figli.Se i coniugi insistono nell’adottare

condizioni pregiudizievoli per la prole il tribunale deve rifiutare l’omologazione.

L’accordo può essere modificato su richiesta delle parti e in caso di inadempimento possono

essere applicati i rimedi previsti per la separazione giudiziale.

La riconciliazione

La separazione personale si estingue automaticamente quando i coniugi emettono una espressa

dichiarazione di riconciliazione o quando tengono un comportamento non equivoco che sia

incompatibile con lo stato di separazione.

Rileva al riguardo la effettiva ripresa della convivenza coniugale con il ripristino della

comunione materiale e spirituale.

Essa ha effetti secondo parte della dottrina non solo processuali ma anche sostanziali in quanto

non ha solo l’effetto di estinguere l’azione ma anche quello di impedire che una futura

domanda di separazione possa essere fondata su fatti verificatisi prima della riconciliazione.

La separazione di fatto

Si ha quando indipendentemente da una richiesta di sentenza o dall’omologazione di un

accordo le parti decidano di separarsi senza alcuna formalità, di comune accordo o con la

tolleranza di una delle parti.

Deve trattarsi di una stabile interruzione della convivenza altrimenti si ricade in un’altra

fattispecie che è quella di allontanamento ingiustificato dalla casa familiare e deve ravvisarsi

la volontà di almeno una delle parti di interrompere la convivenza.

A seguito della separazione di fatto inoltre, non viene meno il diritto all’assistenza, mentre

costituisce (come quella di diritto) impedimento all’adozione (art.6 L.184/1983).

L’ingiustificato allontanamento dalla casa familiare 38

L’allontanamento può dar luogo alla separazione di fatto, ma si distingue da questa in quanto

la separazione si identifica nella stabile interruzione della convivenza, mentre l’ingiustificato

allontanamento è un episodio che può anche attestare una crisi passeggera del rapporto.

La legge sanziona tale comportamento con la sospensione del diritto all’assistenza morale e

materiale in quanto si ritiene violato l’obbligo della coabitazione.

Tale sanzione non viene erogata laddove sussista una giusta causa di allontanamento e

pertanto non costituisce titolo per la separazione (es.la proposizione della domanda di

separazione, annullamento o di divorzio).

A carico del coniuge che si allontana ingiustificatamente, può essere ordinato, inoltre, il

sequestro dei beni per garantire l’adempimento degli obblighi di mantenimento nei confronti

del coniuge abbandonato e dei figli. 39

Cap. 7

Il Divorzio

Lo scioglimento del matrimonio per morte dei coniugi o per divorzio

Il vincolo coniugale si scioglie per la morte di uno dei coniugi o con sentenza di divorzio la

quale determina la cessazione degli effetti civili del matrimonio per una causa successiva alla

sua celebrazione, ma non tocca l’esistenza del matrimonio religioso.

Lo scioglimento non deve essere confuso quindi con l’annullamento o la dichiarazione di

nullità del matrimonio, i quali estinguono il vincolo a causa di una invalidità che colpisce il

matrimonio al momento della sua celebrazione.

Il Divorzio

È lo scioglimento giudiziale del vincolo coniugale nel momento in cui la comunione spirituale

e materiale dei coniugi diviene impossibile.

Tale scioglimento comporta fondamentalmente l’estinzione dei doveri reciproci a carico dei

coniugi che derivano dal matrimonio (fedeltà, coabitazione, assistenza morale e materiale,

collaborazione).

A tali doveri subentra tuttavia un impegno di solidarietà post-coniugale che può tradursi in un

assegno vitalizio, alla totale o parziale pensione di reversibilità o ad un assegno successorio,

mentre rimangono fermi invece i doveri verso i figli.

L’istituto del divorzio viene ammesso nel nostro ordinamento con la L. del 1 dicembre 1970 n.

898 confermata dal referendum popolare del ’74, che ne ha ribadito la permanenza, modificata

successivamente dalla L. 436/1978, ma soprattutto dalla L. 74/1987.

Tale normativa e ancora di più il referendum testimoniano l’evoluzione della coscienza civile

in tema di matrimonio, volta a preferire lo scioglimento del vincolo piuttosto che il suo

permanere forzoso quando sia venuta meno la comunione spirituale e materiale tra i coniugi.

Presupposti del divorzio

Il giudice può però emettere sentenza di scioglimento del matrimonio solo dopo aver verificato

la sussistenza di una delle cause indicate tassativamente dall’art. 3 della L. 898/70 come

modificato dalla L. 74/1987.

La legge distingue le cause del divorzio in due gruppi:

• il primo comprende i casi di condanna penale di uno dei coniugi;

• il secondo include i fatti preclusivi alla comunione materiale e spirituale

Nell’ambito del primo gruppo si distinguono ulteriormente le condanne per reati dolosi a lunga

pena detentiva e le condanne per reati contro il coniuge e i suoi discendenti. Più precisamente

40

→ Sussistenza di una condanna penale passata in giudicato

Intervenuta dopo il matrimonio anche per fatti antecedenti allo stesso. Tale sentenza deve

essere:

- all’ergastolo o una pena superiore a 15 anni per uno o più delitti non colposi, con

esclusione ei reati politici e di quelli commessi per motivi di particolare valore morale

o sociale;

- a qualsiasi pena detentiva per i reati di incesto, violenza sessuale, o per induzione,

costrizione, sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione;

- a qualsiasi pena detentiva per omicidio volontario di un figlio ovvero per tentato

omicidio ai danni del coniuge o del figlio;

- a qualsiasi pena detentiva per lesioni personali gravissime, per violazione degli

obblighi di assistenza familiare, per maltrattamenti in famiglia o per circonvenzione di

incapaci in danno del coniuge o del figlio.

→ fatti preclusivi alla comunione materiale e spirituale

si distinguono in:

- fatti gravemente pregiudizievoli non punibili per vizio di mente o per estinzione del

reato

- sussistenza della sentenza passata in giudicato per la separazione giudiziale o del

provvedimento di omologazione della separazione consensuale accompagnate dal

decorso di tre anni dalla comparizione dei coniugi dinanzi al presidente del tribunale,

durante i quali la separazione si è protratta ininterrottamente.

- Separazione di fatto iniziata almeno due anni prima del 18 febbraio 1970 e protrattasi

per almeno 3 anni a decorrere dal momento in cui è cessata la convivenza.

- divorzio o matrimonio dell’altro coniuge all’estero non riconosciuto efficace nel nostro

ordinamento (altrimenti il soggetto sarebbe perseguibile per il reato di bigamia)

- non consumazione del matrimonio

- il passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione del sesso.

Il procedimento:

il procedimento abbreviato



La legge 6 marzo 1987, n. 74 ha apportato sensibili modifiche alla normativa del ’70

relativamente allo scioglimento del matrimonio, snellendola soprattutto nel procedimento

anche in armonia con l’ampliamento delle cause di scioglimento del vincolo coniugale. 41

Infatti, dopo la riforma, il divorzio può essere richiesto dopo 3 anni (non più 5) dalla data di

comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale nel procedimento di separazione

personale.

L’innovazione più rilevante è però rappresentata dalla previsione di un procedimento

abbreviato nel caso in cui le parti presentino una domanda congiunta contenente le

disposizioni relative ai figli e ai rapporti economici.

In questo caso, infatti, il tribunale decide senza istruttoria, solo avendo sentito i coniugi e

accertato la sussistenza dei presupposti di legge, e verificando che le condizioni indicate dai

coniugi rispettino effettivamente l’interesse della prole, in caso contrario il procedimento

segue l’iter ordinario, per cui il presidente del tribunale emette i provvedimenti temporanei e

urgenti nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di

comparizione delle parti davanti allo stesso.

La rapidità del giudizio e il suo svolgimento in camera di consiglio non escludo no comunque

il suo carattere contenzioso, infatti la decisione ha la forma e la sostanza di sentenza e il

procedimento esige il rispetto dei diritti di difesa e il patrocinio di un difensore legale per

ciascuno dei coniugi.

Il procedimento ordinario



È stato completamente rivisitato dalla conversione in legge (la L.80/2005) del c.d. “decreto

competitività” (D.L. 35/2005) provvedendo oltre a snellire e a rendere più celere il

procedimento anche a disciplinare in via autonoma, ma secondo uno schema uniforme i

procedimenti di separazione e divorzio.

La disciplina del procedimento di divorzio è rimasta affidata all’art. 4 della L. 898/1970 che

nella sua nuova formulazione prevede quale foro generale competente anche per la domanda

di scioglimento o la cessazione degli effetti del matrimonio, quello del luogo dell’ultima

residenza dei coniugi e come criterio residuale quello di residenza o domicilio del coniuge

convenuto.

La domanda sotto forma di ricorso deve contenere la sola esposizione dei fatti e degli elementi

di diritto posti dall’attore a fondamento della richiesta, solo in un momento successivo in caso

di fallimento del tentativo di conciliazione, il presidente del tribunale deve assegnare al

ricorrente un termine per il deposito in cancelleria di una memoria integrativa, la quale deve

contenere gli elementi essenziali previsti dall’art. 163 c.2,3,4,5 e 6 (la formulazione delle

richieste concrete).

Entro 5 gg. dalla presentazione del ricorso il presidente del Tribunale deve fissare la data di

comparizione delle parte che deve comunque avvenire entro 90 gg. dal deposito del ricorso. 42

In base alla nuova normativa, le parti devono comparire davanti al presidente del tribunale

personalmente e con l’assistenza del difensore, analogamente a quanto previsto nel

procedimento di separazione.

La novità è appunto nella presenza del difensore che, invece, nella precedente normativa era

puramente facoltativa.

Se il tentativo di conciliazione fallisce o se il convenuto non si presenta (tranne che per

giustificati motivi procedendo in questo caso alla fissazione di una nuova udienza), il

presidente nomina il giudice istruttore e stabilisce la data dell’udienza dinanzi a questi,

emettendo con la stessa ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che ritiene opportuni

nell’interesse dei figli minori e delle parti.

Il procedimento prosegue, secondo le novità introdotte dalla L.80/2005 che ha soppresso

l’originaria duplicità delle udienze davanti al giudice istruttore sostituite dall’unica udienza di

comparizione e di trattazione.

Rimane invece confermata la possibilità per il tribunale di pronunciare sentenza non definitiva

di scioglimento (contro cui si può proporre appello immediato), quando non si siano ancora

ben definite le disposizioni di natura economica (fissazione dell’assegno).

La sentenza di scioglimento può essere impugnata dalle parti o dal pubblico ministero

limitatamente agli interessi patrimoniali relativi ai figli minori o incapaci con appello per una

maggiore celerità in camera di consiglio e con ricorso in Cassazione.

Quando non è più suscettibile di impugnazione, la sentenza deve essere annotata nei registri di

stato civile (art. 10).

Gli effetti per i terzi, secondo la dottrina prevalente decorrono dalla data di annotazione,

mentre quelli tra le parti dal passaggio in giudicato della sentenza.

Gli effetti del divorzio:

Personali



Con lo scioglimento del matrimonio, vengono meno i doveri coniugali di cui all’art. 143 c.c.

Dopo la sentenza di divorzio, i coniugi riacquistano lo stato libero, potendo contrarre nuove

nozze, pertanto la moglie perde il cognome del marito, salvo il caso in cui su domanda della

moglie, questa sia autorizzata dal giudice ad usarlo ancora, essendo divenuto segno di

identificazione della sua persona nell’attività artistica o professionale o nell’interesse dei figli.

Nel caso invece in cui la moglie utilizzi il cognome del marito indebitamente, costui potrà

agire in giudizio chiedendo la cessazione del comportamento lesivo e il risarcimento del

danno. Patrimoniali

 43

Con lo scioglimento del matrimonio permane tuttavia un dovere di solidarietà post-coniugale

dal quale scaturiscono determinati effetti di ordine patrimoniale.

Rimangono naturalmente invariati i doveri verso i figli salve le disposizioni in ordine

all’affidamento e all’esercizio della potestà genitoria.

La L.74/1987 (legge di riforma della L.898/70) ha conferito all’assegno di divorzio natura

assistenziale, in quanto finalizzato a consentire al coniuge più debole il mantenimento del

tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, di qui la giurisprudenza ha fondato e fonda

tuttora l’invalidità degli accordi (oltre che sulla nullità per illiceità della causa in quanto

condizionerebbe il comportamento delle parti nel futuro giudizio di divorzio, viziando o

comunque limitando la libertà di difendersi nel giudizio di divorzio con irreparabile

compromissione di un obiettivo di ordine pubblico).

Diverso è il caso di quelle intese prospettate dalle parti con domanda congiunta di divorzio

(che vanno in ogni caso sottoposte alla valutazione del giudice) che le parti hanno già deciso

di conseguire e non semplicemente prefigurato.

L’assegno post-matrimoniale

È un assegno vitalizio che a seguito del divorzio spetta all’ex coniuge il quale non abbia un

reddito sufficiente a mantenere il tenore di vita matrimoniale.

Presupposto per la concessione dell’assegno, è dunque la inadeguatezza dei mezzi del coniuge

richiedente, tale da non consentirgli la conservazione di un tenore di vita analogo a quello

goduto in costanza di matrimonio, (non essendo quindi necessario uno stato di bisogno

dell’avente diritto il quale potrebbe anche essere economicamente autosufficiente) e

comunque la oggettiva impossibilità di procurarseli .

Come confermato da numerose sentenze della Cassazione l’assegno post-matrimoniale

avrebbe natura prettamente assistenziale, tanto è vero che:

- ai fini dell’attribuzione dell’assegno, risulta essenziale l’accertamento della disparità di

situazioni patrimoniali tra i due coniugi, non potendo sussistere la pretesa nel caso in

cui l’altro coniuge goda di un reddito inferiore o quanto meno analogo a quello del

richiedente

- esso viene meno in caso di nuove nozze del beneficiario.

La Suprema Corte con una sentenza del 1997 ha stabilito inoltre che l’assegno spetta che solo

per un anno di effettiva convivenza matrimoniale, incidendo la durata del rapporto unicamente

sulla misura dell’assegno. 44

L’attribuzione dell’assegno post-matrimoniale deve essere richiesta dalla parte sia nel ricorso

con cui si domanda lo scioglimento del matrimonio (in tal caso la previsione dell’assegno sarà

contenuta nella sentenza) sia in un momento successivo.

Inoltre la sua attribuzione può anche essere frutto di un accordo tra le parti, le quali possono

anche decidere la capitalizzazione dell’assegno vale a dire una erogazione unica che estingue

il diritto all’assegno ma non il diritto ad una eventuale prestazione alimentare in caso di

successivo stato di bisogno del soggetto (art. 5 c.8).

A prescindere dalla clausola di indicizzazione che opera automaticamente, si può procedere ad

una revisione dell’assegno, anche se frutto di un accordo tra le parti, qualora mutino le

circostanze attributive, ossia in aumento qualora si ravvisi un ulteriore sensibile deteriorarsi

delle condizioni economiche del beneficiario o al contrario in diminuzione qualora siano

peggiorate quelle dell’obbligato.

Si può invece arrivare all’estinzione dell’assegno quando:

- le condizioni economiche dell’obbligato si siano deteriorate tanto da divenire

equivalenti a quelle del beneficiario;

- le condizioni economiche del beneficiario abbiano subito un incremento tale che non

sussista più l’inadeguatezza dei mezzi al tenore di vita familiare;

- il beneficiario abbia contratto nuove nozze (purché con effetti civili).

Nel caso vi sia il pericolo dell’inosservanza degli obblighi patrimoniali a carico dell’obbligato,

in base alla nuova legge di revisione del divorzio il beneficiario può esigere direttamente il

pagamento dei crediti pecuniari periodici che l’obbligato vanta verso terzi, solo in caso di

inosservanza del terzo il beneficiario dovrà adire l’intervento del giudice per la realizzazione

del suo diritto (distrazione diretta).

Il diritto di abitazione nella casa familiare

Prima della sentenza 1112/97 della Cassazione, si era sostenuto che la debolezza economica di

uno dei coniugi potesse giustificare di per sé l’assegnazione della casa di proprietà dell’altro,

la suprema Corte invece, con questa sentenza, interpretando il disposto dell’art. 6 L. 898/70 ha

invece rivisto tale orientamento riconoscendo il diritto di abitazione della casa familiare al

coniuge più debole solo se affidatario dei figli minori o anche maggiorenni conviventi con il

genitore perché incapaci non per loro colpa di sostenersi, una diversa soluzione infatti si

sarebbe tradotta in una vera e propria espropriazione senza indennizzo di dubbia legittimità

costituzionale. 45

Inoltre la materia dell’assegnazione della casa coniugale è stata in parte modificata in seguito

alle modifiche apportate alla disciplina delle conseguenze in tema di affidamento della prole a

seguito della separazione dei coniugi ad opera della L. 54/2006.

Tale testo, infatti, attraverso la riformulazione dell’art. 155 e la introduzione degli artt. da

155bis a 155sexies ha previsto una regolamentazione delle conseguenze della separazione,

applicabile anche ai casi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio in

virtù del disposto di cui all’art. 4 della stessa legge.

Con riguardo al provvedimento di assegnazione della casa coniugale le nuove norme

prevedono che questo sia adottato tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli (art.

155quater).

Il provvedimento di assegnazione, così come quello di revoca, è trascrivibile ed opponibile ai

terzi ai sensi dell’art. 2643.

Da ricordare che il diritto al godimento della casa coniugale, viene meno ove il coniuge

beneficiario:

- cessi di abitarla stabilmente

- intraprenda una convivenza more uxorio

- contragga un nuovo matrimonio.

L’assistenza previdenziale

Grazie alla 436/78, al coniuge divorziato è attribuito oltre il diritto all’assegno anche

l’attribuzione di alcune prestazioni previdenziali, allo scopo di ovviare allo stato di bisogno

che generalmente si viene a creare per il coniuge con lo scioglimento del matrimonio per

morte, pertanto al coniuge divorziato superstite titolare dell’assegno post-matrimoniale, (o che

comunque possegga i requisiti per averne diritto anche se l’INPS richiede di allegare alla

domanda della pensione di reversibilità una copia della sentenza con cui il tribunale ne ha

disposto il riconoscimento), spetta la pensione di reversibilità, nonché le indennità previste per

il coniuge deceduto.

Per quanto concerne la determinazione del quantum, il giudice deve considerare se sussistono

altri beneficiari come ad es. un coniuge superstite nel caso in cui l’ex coniuge si sia risposato.

In questo caso entrambi i coniugi, divorziato e superstite, hanno pari e autonomi diritti, per cui

il giudice dovrà nella sua determinazione tener conto della durata dei matrimoni ma senza

essere vincolato al alcuna rigida proporzionalità.

Il diritto all’assegnazione della pensione e degli assegni, si estingue:

- per morte del beneficiario;

- per nuove nozze del beneficiario. 46

L’assegno successorio

Il coniuge divorziato perde con lo scioglimento del matrimonio i diritti successori nei

confronti dell’altro coniuge, tuttavia il giudice può attribuirgli un assegno periodico a carico

dell’eredità, nel caso in cui godesse dell’assegno post-matrimoniale (non ne ha diritto invece

chi ha ricevuto l’assegno in forma capitale.

L’importo è pero condizionato dalla sussistenza dello stato di bisogno (inteso da molti autori

come insufficienza del reddito a mantenere il livello di vita matrimoniale), dalla consistenza

dell’asse patrimoniale e dalle condizioni economiche degli eredi.

L’assegno ha quindi natura assistenziale e grava non su uno o più eredi, ma sull’intera eredità,

per cui gli eredi sono solidalmente tenuti al pagamento dell’assegno.

Inoltre in base all’art. 12bis della L.898/70 il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata

sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non

passato a nuove nozze e già titolare dell’assegno divorziale ad una percentuale pari al 40%

dell’indennità di fine rapporto rapportabile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con

il matrimonio

Gli effetti relativi ai figli

Con il divorzio non vengono meno i doveri verso i figli, quanto agli effetti che la cessazione

del rapporto coniugale produce nei loro confronti, la legge dell’87, di riforma della legge sul

divorzio, ha introdotto delle innovazioni, quali:

- la possibilità per il tribunale di disporre in alternativa all’affidamento esclusivo

costituente la regola generale, l’affidamento congiunto o alternato;

- la previsione dell’affidamento familiare, consistente nell’allontanamento temporaneo

del minore dalla famiglia di origine e nell’inserimento del medesimo in altro nucleo

familiare in assenza di genitori ritenuti idonei all’affidamento;

- la possibilità di disporre la modifica dell’affidamento in caso di violazione da parte del

coniuge affidatario delle disposizioni impartite dal giudice o concordate dalle parti

stesse;

- la previsione della clausola di rivalutazione automatica dell’assegno per il

mantenimento del minore.

La materia è in ogni caso disciplinata secondo regole analoghe a quelle della separazione le

cui novità sono state introdotte dalla L. 54/2006 relativamente all’affidamento condiviso quale

soluzione di carattere generale. 47

Pertanto anche nell’ipotesi di divorzio, al fine di garantire un significativo coinvolgimento di

entrambi i genitori nel rapporto con i figli per una armonico sviluppo della loro personalità

fisica e psichica, l’affidamento esclusivo viene prospettato come rimedio eccezionale, vale a

dire da utilizzarsi solo in quei casi in cui l’affidamento congiunto non risulti praticabile e

risponda all’effettivo interesse del minore escludere uno dei due genitori dall’affidamento e

dal conseguente esercizio della potestà.

Da segnalare che il Consiglio di Giustizia ed Affari Interni dell’U.E. ha recentemente

approvato un regolamento che si propone di definire regole comuni per la soluzione delle

questioni inerenti il diritto di famiglia.

In particolare le nuove norme introducono standard uniformi per la procedura di annullamento

del matrimonio, di divorzio o di separazione.

Sono inoltre fissate le responsabilità dei genitori in caso di divorzio e di separazione, in ordine

al diritto di visita ai figli minori . Più in generale tale regolamento si informa all’interesse

superiore del minore e in particolare al criterio della vicinanza per cui la competenza

giurisdizionale appartiene prima di tutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede

abitualmente. 48

Cap. 8

La Filiazione

La filiazione e lo stato di figlio

La filiazione è il rapporto intercorrente tra la persona fisica e coloro che l’hanno concepita.

Soggetti del rapporto sono quindi il figlio e i genitori, ma il rapporto prende il nome di

filiazione perché la disciplina normativa ad esso relativa tende alla tutela della figura del

figlio.

La posizione di figlio costituisce quindi uno stato familiare, a questo stato sono collegati diritti

e obblighi verso il genitore,

In un secondo significato, lo stato di figlio indica invece la titolarità del rapporto

giuridicamente accertato, che permette il riconoscimento pubblico di tale posizione.

L’accertamento formale del rapporto di filiazione, si attua grazie all’atto di nascita che è un

atto dello stato civile, tuttavia in contrasto o in mancanza dello stesso, la persona ha comunque

diritto al suo stato di figlio, cui va anche il diritto al nome.

Filiazione legittima e filiazione naturale

Il nostro ordinamento distingue una filiazione legittima da una filiazione naturale

→ Lo stato di figlio legittimo

La nascita di un soggetto da genitori legalmente sposati comporta l’acquisto automatico della

qualità di figlio legittimo, tuttavia mentre la prova del matrimonio è di agevole accertamento

come d’altronde la prova della maternità, per accertare che il figlio sia stato concepito dal

legittimo marito e in costanza di matrimonio, la legge ricorre a due presunzioni:

La presunzione di paternità: che stabilisce che padre del bambino concepito in

o costanza di matrimonio è il marito della madre, basato sul presupposto del

rispetto da parte della moglie dell’obbligo di fedeltà imposto dal vincolo

matrimoniale;

La presunzione di concepimento: si intende concepito in costanza di

o matrimonio il figlio nato non prima di 180 gg. dalla celebrazione del

matrimonio e non oltre 300 gg. dal suo scioglimento, annullamento o

cessazione degli effetti civili, ovvero dalla pronuncia della separazione

giudiziale o dell’omologazione di quella consensuale.

Si tratta di presunzioni che ammettono prova contraria (art. 235). 49

Inoltre qualora la nascita sia avvenuta prima dei 180 gg. dalla celebrazione del matrimonio, è

previsto che il figlio acquisto ugualmente lo stato di figlio legittimo se uno dei genitori o il

figlio stesso non ne disconoscano la paternità.

Si ritiene figlio legittimo anche colui che è nato da soggetti uniti da matrimonio dichiarato

nullo sempre non oltre i 300 gg. dall’annullamento(salvo che la nullità non derivi da incesto o

bigamia)

Lo stato di figlio legittimo si prova con l’atto di nascita che ha efficacia probatoria esclusiva,

tuttavia in sua mancanza la prova può anche essere fornita dal continuo possesso di stato di

figlio legittimo risultante da altri elementi che dimostrano la relazione del figlio con i genitori.

L’atto di nascita e il possesso di stato

Si acquista con la nascita da genitori legalmente sposati, ma è necessario per poter vantare lo

status di figlio legittimo, la redazione di un atto di nascita dal quale risulti tale qualifica (art.

236)

L’atto di nascita, è un documento compilato dall’ufficiale di stato civile in base alle

dichiarazioni rese entro 10 gg. dalla nascita, dal padre, dalla madre del nato o da un

procuratore speciale da essi nominato o in mancanza dal medico o da chi ha assistito al parto,

ovvero in base a sentenza del tribunale.

Tale atto, dal quale risulta il nome imposto dai genitori o in mancanza dall’ufficiale di stato

civile e il cognome che per i figli legittimi è quello del padre, costituisce titolo dello stato di

figlio legittimo opponibile erga omnes, fino a quando non sia modificato in base a sentenza

emanata a seguito di un’azione di stato.Nel caso però manchi lo stato di nascita (per

distruzione o negligenza dell’ufficiale di stato civile) è possibile secondo quanto sancito

dall’art. 237 provare lo stato, attraverso una serie di fatti che nel loro complesso valgono a

dimostrare le relazioni di filiazione e di parentela tra una persona e la famiglia a cui essa

pretende di appartenere. Rilevanti a tal fine sono:

- il nomen → aver cioè sempre portato il cognome del presunto genitore;

- il tractatus → cioè essere trattato come figlio , nel rispetto degli obblighi di

mantenimento, educazione e istruzione;

- la fama → essere stato considerato quale figlio sia dalla famiglia che nei rapporti

sociali.

Ciò nonostante oggi la prova della filiazione mediante possesso di stato rappresenta oggi una

ipotesi eccezionale grazie alla moderna efficienza degli Uffici di stato civile.

Le azioni di stato di figlio legittimo 50

Lo stato di figlio legittimo, anche se risultante dall’atto di nascita o provato dal possesso di

stato, può dal luogo a un’azione di stato, da parte di chi abbia interesse a negare la filiazione,

che può consistere in:

- un’azione di contestazione della legittimità;

- un’azione di disconoscimento.

Ma è anche possibile, al contrario, esercitare un’azione di reclamo della legittimità, per

attestare in mancanza di un titolo di stato legittimo un rapporto di filiazione.

→ azione di reclamo della legittimità

tale azione può essere esperita al fine di ottenere il riconoscimento dello stato di filiazione

legittima che non risulta dall’atto di nascita, in quanto il nato risulta essere:

- figlio di ignoti: quando sull’atto di nascita non risulti o non venga dichiarata l’identità

dei genitori del nato)

- figlio di genitori naturali: quando il figlio nato da genitori legittimi sia stato denunziato

come figlio naturale di un soggetto diverso dal marito della donna da cui è nato. O nel

caso di sostituzione di neonato o supposizione di parto cioè quando si indica come

madre del neonato una donna diversa da quella che lo ha partorito);

- figlio di genitore legittimi diversi da quelli effettivi: quando un soggetto sia stato

dichiarato come figlio legittimo, ma da genitori diversi da quelli reali, anche nei casi di

sostituzione di neonato o supposizione di parto).

L’azione di reclamo può essere esercitata dal figlio in ogni momento in quanto è

imprescrittibile, o dai suoi eredi, o dai genitori reali, legittimati ad agire per il loro stato di

genitori.

La prova della filiazione può essere data anche per testimoni sempre che vi sia una prova

scritta, quale un documento di famiglia, registri o carte private o indizi gravi che ne

determinano l’ammissione.

→ azione di contestazione della legittimità

L’azione può essere esperita nei casi in cui si voglia contestare l’attribuzione della qualifica di

figlio legittimo contenuta nell’atto di nascita, nei casi in cui:

- vi sia stata falsa o erronea indicazione dei genitori legittimi: in questo caso si

eccepisce la divergenza tra titolarità formale e sostanziale della filiazione (i genitori

indicati come legittimi dall’atto di nascita in realtà non sono i genitori del soggetto;

- manchi il vincolo matrimoniale tra essi : in questo caso non si contesta l’esistenza di un

rapporto di filiazione tra i soggetti indicati nell’atto ma si contesta la sola qualifica di

legittimo in quanto figlio di soggetti non sposati. 51

L’azione di contestazione che anche qui è imprescrittibile, può essere esercitata dal figlio o da

colui che risulti genitore nell’atto di nascita o da chiunque vi abbia un interesse attuale

rilevante.

→ azione di disconoscimento della paternità

viene promossa al fine di accertare che colui che è indicato nell’atto di nascita come padre del

soggetto in realtà non è tale.

L’azione è ammessa nel caso in cui il soggetto sia nato prima che siano trascorsi 180 gg. dalla

celebrazione del matrimonio (art.233), in quanto essendo avvenuto il concepimento prima del

matrimonio non poteva essere operante l’obbligo di fedeltà da cui scaturisce la presunzione di

paternità. Tuttavia dato che si ritiene altamente probabile che il figlio concepito prima del

matrimonio da due soggetti che successivamente si uniscono in matrimonio sia effettivamente

di quei genitori, si riterrà legittimo a meno che non intervenga un’azione di disconoscimento

per la quale la giurisprudenza richiede comunque la prova che il marito non sia padre del nato

(es. incompatibilità genetiche).

Nell’ipotesi invece che il soggetto sia nato dopo 180 gg. dalla celebrazione, l’azione è

ammessa solo laddove esistano determinati presupposti, vale a dire:

- i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso tra il 300 e il 180 gg. prima della

nascita;

- in tale periodo il marito era affetto da impotenza, anche solo a generare;

- in tale periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata la gravidanza.

Questi presupposti non sono però sufficienti di per sé ad escludere la paternità, ma debbono

essere fornite ulteriori prove, tuttavia oggi tali presunzioni sono superate potendosi escludere

la paternità grazie ad accertamenti di compatibilità ematica e genetica.

Importante modifica introdotta dalla riforma del diritto di famiglia è l’ampliamento della sfera

dei legittimati all’azione (art. 244), infatti a pena di decadenza possono esperire l’azione non

solo il marito della madre, ma anche la madre o il figlio stesso, potendo sussistere l’interesse

di quest’ultimo ad escludere la paternità legittima per motivi materiali o morali (solo con il

disconoscimento sarà possibile per questi essere riconosciuto dal padre naturale).

Il figlio può esercitare l’azione entro un anno dal raggiungimento della maggiore età o dal

momento in cui viene a conoscenza dei fatti che escludono la filiazione con il padre legittimo,

La madre invece, può esperire l’azione entro 6 mesi dalla nascita del figlio.

Il padre può esercitare l’azione entro un anno dal giorno della nascita, o nel caso di impotenza

il termine decorre dal momento dell’acquisita conoscenza di essa. 52

L’azione può anche essere promossa da un curatore speciale nominato dal giudice su istanza

del figlio minore che abbia compiuto i 16 anni, o dal pubblico ministero quando si tratti di

minore di età inferiore.

Non è compreso tra i legittimati ad esercitare l’azione il padre naturale anche se ha un

interesse diretto, ritenendosi che l’accertamento spetti solo ai membri della famiglia.

Legittimati passivi sono il padre, la madre ed il figlio.

La sentenza che accoglie la domanda di disconoscimento ha effetti retroattivi,

comporta:

- la perdita dello stato di figlio legittimo;

- l’assunzione dello stato di figlio naturale della madre (e di conseguenza il suo cognome

fino ad un eventuale riconoscimento del padre naturale).

Non comporta:

- la restituzione di quanto fornito dal marito della madre per l’educazione e il

mantenimento del figlio nel periodo antecedente alla pronuncia.

Lo stato di figlio naturale riconosciuto

In passato una forte discriminazione pesava sui figli illegittimi nati cioè al di fuori del

matrimonio che consisteva principalmente nel:

- divieto del riconoscimento,

- divieto di donazioni in loro favore,

- pesanti limitazioni della capacità successoria legittima e testamentaria.

Un primo importante passo avanti è stato compiuto dalla Costituzione con l’art. 30 il quale ha

assicurato una tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia

legittima.

Altra tappa fondamentale è quella della riforma del 1975, che ha sostanzialmente parificato la

posizione dei figli naturali e di quelli legittimi, cancellando il divieto di riconoscimento dei

figli adulterini e dando loro gli stessi diritti dei figli legittimi nei confronti dei genitori oltre

che una pari posizione successoria, anche se in quest’ultimo caso c’è però la possibilità per i

figli legittimi di commutare la quota dell’eredità dei figli naturali, in denaro o immobili.

Per il resto la disciplina applicata alle due fattispecie è sostanzialmente identica, infatti in caso

di riconoscimento contestuale di entrambi i genitori, il figlio assume il cognome del padre

come avviene per il figlio legittimo, se al contrario il riconoscimento viene operato da uno

solo dei genitori il figlio prende il cognome di questi, tuttavia nel caso che venga riconosciuto

dalla madre e solo successivamente intervenga il riconoscimento del padre, spetterà al figlio la

Riassunto per l'esame di Diritto Civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Diritto Civile, Bianca consigliato dal docente Vitucci. Gli argomenti sono: nozioni introduttive del concetto di famiglia, matrimonio, invalidità del matrimonio, separazione, divorzio, regime personale, filiazione, adozione e alimenti.