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SCRITTURA PRIVATA: Art. 2702 – 2703 – 2704

FIRMA IN BIANCO: Si ha quando un soggetto firma una dichiarazione incompleta o un

foglio in bianco (biancosegno). Pertanto ci si chiede quando possa parlarsi di dichiarazione

fatta per iscritto.

Se il riempimento del foglio è autorizzato dal firmatario, la dichiarazione in esso contenuta è

direttamente imputabile al firmatario, in quanto questi, apponendo la firma sul foglio, ha

espresso la volontà di far proprio il futuro testo.

Se il firmatario non ha autorizzato il riempimento del foglio, o chi l’ha riempito ha ecceduto

i limiti dell’autorizzazione ricevuta, non può dirsi che il firmatario abbia voluto far propria la

dichiarazione successivamente inserita nel foglio. In base al principio dell’apparenza

imputabile, il firmatario potrà dover subire gli effetti della dichiarazione come propria: tale

principio trova applicazione anche quando il terzo non ha ricevuto nessun incarico, ma il

firmatario, col suo comportamento, ha concorso a creare la situazione di apparenza. Tale

principio è inoperante quando l’altra parte sapeva, o avrebbe dovuto sapere, che il

riempimento era avvenuto all’insaputa o contro la volontà del firmatario.

SOTTOSCRIZIONE AL BUIO: sottoscrizione di un testo completo che però il firmatario

non ha né scritto né letto.

Un’ipotesi frequente ricorre in tema di condizioni generali di contratto: il firmatario

sottoscrive il documento senza curarsi delle clausole in esso contenute, quando al firmatario

interessano i punti essenziali del contratto e per il resto si affida a quanto predisposto dalla

controparte.

Con la sottoscrizione il firmatario fa proprio l'intero testo, quindi, in base al principio

dell'auto responsabilità non potrebbe poi dire di non avere letto il testo o di non averlo

compreso. Tale principio cede quando non vi è un affidamento della controparte da tutelare.

La controparte può presumere che il firmatario abbia letto per intero il testo, ma può poi

sapere che egli non era in grado di leggerlo o di comprenderlo. In questo caso il firmatario

non può essere assoggettato al testo solo perché lo ha sottoscritto. Occorre vedere se il testo

rispetti i limiti di una normale disciplina del rapporto. Se e limiti sono rispettati, l’ignoranza

del firmatario è irrilevante; se si tratta di clausole a sorpresa (non previste e che alterano la

posizione del firmatario) sia nell'ipotesi di errore essenziale, che è anche riconosciuto o

riconoscibile se il predisponente sa che il firmatario non conosce il testo sottoscritto. In

questo caso devono ritenersi annullabili le clausole non concordate che incidono sulla

posizione del firmatario.

RIPETIZIONE DEL CONTRATTO: atto con il quale le parti manifestano il loro consenso

attuale corrispondente a quella del contratto già concluso. Avviene solitamente quando le

parti stipulano un contratto per scrittura privata e prevedono una successiva ripetizione per

atto pubblico. Con la ripetizione del contratto le parti rinnovano il consenso già manifestato,

pertanto si differenzia da:

Contratto preliminare: le parti pongono in essere il rapporto contrattuale finale in

adempimento del contratto preliminare.

Atto di ricognizione in senso proprio: le parti attestano l’eventuale stipulazione di un

contratto.

Rinnovazione del documento: operazione materiale di ricostruzione del documento

contrattuale.

FORME VOLONTARIE: Art. 1352.

GLI OBBLIGHI DI CONTRARRE

Il contratto preliminare

Le trattative, che sono quei negoziati che possono intercorrere tra le parti prima della

conclusione di un contratto, possono concludersi non con la nascita di un contratto

definitivo ma con una stipulazione di un contratto preliminare, di un accordo che obbliga le

parti a concludere in un secondo momento, un contratto definitivo del quale predeterminano

il contenuto.

Il contratto preliminare è, dunque, il contratto mediante il quale una o entrambe le parti si

obbligano alla stipulazione di un successivo contratto, detto definitivo.

Il preliminare che vincola una sola parte è detto preliminare unilaterale, il preliminare che

vincola entrambe le parti è comunemente indicato come preliminare bilaterale.

Il contratto preliminare si colloca nella parte delle trattative, sebbene nel segmento

conclusivo di esse, e precede in ogni caso la conclusione del contratto definitivo,

allorquando, le parti pur avendo accertato la sussistenza delle condizioni della volontà per

concludere l'accordo, preferiscono predisporre una forma negoziale intermedia in attesa che

tutti gli aspetti che confluiranno nella stesura finale siano chiariti e definiti. Non è raro

trovare contratti preliminari da cui emerge ancora il permanere di trattative su aspetti, forse

secondari dell'accordo, ma pur sempre rilevanti nella definizione del rispettivo assetto

d’interessi (es. modalità di pagamento del prezzo, consegna del bene e).

Quindi contratto preliminare e accordi o intese precontrattuali si inseriscono, allora, nelle

più generale contesto della c.d. Formazione progressiva del contratto che ha inizio nel

momento del primo contatto intersoggettivo da cui originano le trattative e termina nel

momento in cui tiene posto in essere il contratto definitivo.

Tuttavia, contratto preliminare e intese precontrattuali non sono la stessa cosa: le intese

precontrattuali, di norma, non hanno alcun effetto vincolante per cui la tutela risarcitoria si

realizza secondo le regole della responsabilità precontrattuale e quindi nei limiti

dell'interesse negativo.

Nel contratto preliminare si realizzano effetti vincolanti (propri di un accordo negoziale) che

obbliga a concludere un successivo contratto, per cui si parla anche di contratto preparatorio

(per il contratto definitivo). Deriva allora come prima conseguenza la possibilità in

alternativa alla tutela risarcitoria la possibilità di ricorrere al rimedio dell'esecuzione in forma

specifica dell'obbligo rimasto inadempiuto.

Ambito di applicazione del contratto preliminare

La validità dell'impegno preliminare è esclusa solo rispetto a quei negozi che per la loro

funzione esigono una libertà di decisione attuale del soggetto come: i negozi familiari, il

testamento, la donazione.

Il contratto preliminare è invece molto frequente nelle rendite immobiliari.

Causa dei contratto preliminare

L’interesse di preliminare consente di realizzare è quello di creare un impegno provvisorio

riservando al futuro contratto la completa e definitiva regolamentazione dell'affare.

Tale interesse non esaurisce ma concorre a integrare la causa del preliminare la quale si

identifica nella stessa causa del contratto definitivo.

Effetti dei contratto preliminare

Effetto principale dei contratto preliminare è quello di obbligare le parti alla stipulazione del

contratto definitivo.

Tuttavia, il preliminare obbliga le parti non soltanto in relazione alla prestazione del

consenso idoneo a perfezionare il contratto, ma chi assume un obbligo in ordine alla

conclusione di un contratto assume per ciò stesso l'impegno in ordine alle prestazioni che ne

sono oggetto.

Quindi, nello schema del preliminare l'attuazione delle prestazioni finali è subordinata alla

stipulazione del definitivo. Ma le parti non sono in attesa del verificarsi di un evento futuro

ed incerto, ma sono tenute a compiere una prima prestazione (che è la stipulazione del

definitivo) e, a seguito di questa, le prestazioni finali (esecuzione del definitivo).

Di regola le prestazioni finali non devono essere immediatamente adempiute in quanto la

loro esecuzione si intende rinviata successivamente alla stipulazione del definitivo. Tuttavia,

già dal momento iniziale si rende attuale il tempo di compimento di tutte quelle attività

preparatoria della prestazione che esigono un tempestivo intervento anteriore rispetto

all'adempimento finale.

Così ad esempio, il prominente venditore deve approntare il bene in maniera che questo

possa essere attribuito al momento della stipulazione del contratto: se il soggetto non è in

grado di compiere esattamente la prestazione traslativa per il tempo della vendita, la

fattispecie di inadempimento deve ritenersi presente ancor prima della stipulazione di tale

contratto.

Il contratto preliminare ad effetti anticipati

Si parla di contratto preliminare ad effetti anticipati quando le parti non si limitano

all'assunzione reciproca dell'obbligo di concludere un futuro contratto, ma anticipano delle

prestazioni delle prestazioni che seguono al contratto definitivo, disponendo l'immediata

immissione nel possesso del bene a favore del promittente acquirente ed il pagamento di

parte del prezzo a favore del promittente venditore.

Il contratto preliminare e quindi può anche prevedere una parziale anticipata esecuzione

delle prestazioni finali. Anzi si potrebbe affermare che anzi rientra nel normale atteggiarsi

della pratica negoziale che venga data parziale attuazione al rapporto finale.

Ovviamente, si deve trattare soltanto di una parziale anticipazione perché nel caso in cui il

preliminare prevedesse l'integrale attuazione del rapporto finale si porrebbe esso stesso

come definitivo e la prevista stipulazione di un contratto ulteriore altro non sarebbe, in

realtà, che un impegno alla ripetizione del contratto.

Il contratto definitivo

Il contratto preliminare risponde all'intento delle parti di creare un vincolo strumentale e

provvisorio in ordine alla stipulazione del contratto definitivo. La normale attuazione di tale

vincolo conduce alla stipulazione di un contratto che si pone come fonte esclusiva del

rapporto contrattuale.

Il contratto definitivo non può assolutamente essere considerato una ripetizione del contratto

preliminare ma esso è un nuovo accordo che le parti stipulano in conformità dell'impegno e

al quale vengono tutti gli effetti obbligatori reali.

Il preliminare inoltre, obbliga le parti non soltanto alla prestazione del consenso ma anche

alle prestazioni che questo consenso implica; ciò peraltro non esclude che il contratto

definitivo sia comunque la fonte esclusiva del rapporto contrattuale. Il contratto definitivo è,

infatti, destinato a sostituire il titolo provvisorio del preliminare.

A riguardo se si parla di valore novativo in quanto la funzione caratteristica del contratto

definitivo è proprio quella di andare a sostituire gli effetti strumentali e preparatori del

contratto preliminare.

In quanto il definitivo è un normale contratto ad esso dovranno essere applicate tutte le

regole relative alla disciplina generale del contratto (in materia di legittimazione di liceità di

possibilità dell'oggetto di integrità del volere in materia in trascrizione ecc.).

Vizi del contratto preliminare

In generale può affermarsi che il regime dei vizi del contratto preliminare è quello ordinario,

vigente per ogni contratto. Qualche problema sorge sul piano dei rapporti con il contratto

definitivo. L'ipotetica domanda potrebbe essere se i vizi del preliminare abbiano qualche

rilevanza o ripercussione sul definitivo. Per la verità, in generale si potrebbe dire che

l'invalidità che colpisce il preliminare viene superata nel caso in cui il definitivo ma nasca

validamente.

Il rimedio dell'esecuzione in forma specifica

Nel caso di ritardo nel adempimento dell'obbligo di stipulare il contratto definitivo l'altra

parte può avvalersi del rimedio dell'esecuzione in forma specifica, e cioè può chiedere una

sentenza (costitutiva) produttiva degli effetti del contratto definitivo non concluso. Il

rimedio dell'esecuzione in forma specifica è precluso quando la situazione di fatto o di

diritto impedisce che gli effetti della sentenza realizzino il risultato del contratto definitivo

(es. sopravvenuta distruzione ho mancata costruzione del bene, in caso di fallimento del

promittente alienante) salvo che si tratti di inesattezze o impossibilità parziali compatibili con

la pretesa all'esecuzione del contratto. Il contenuto del contratto può essere modificato se ciò

sia domandato dalla parte e ciò rientri nei poteri di questa o del giudice. Altrimenti è

inammissibile la domanda diretta ad ottenere un risultato in tutto o in parte diverso rispetto

da quello programmato nel preliminare.

Sono due i presupposti necessari per ottenere l'esecuzione in forma specifica del

preliminare:

Il ritardo del promittente

L'esecuzione o l'offerta della controprestazione se esigibile. L'offerta dev'essere nei modi di

legge.

Il provvedimento giudiziale di esecuzione in forma specifica ha natura costitutiva in quanto

esso produce gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione dei contratto. Il carattere

costitutivo della sentenza non esclude peraltro che il rapporto abbia comunque natura

contrattuale. In altri termini la fonte pubblicistica non altera la natura del rapporto poiché si

tratta di un rapporto conforme all'impegno contrattuale delle parti: gli effetti che la sentenza

produce sono quelli previsti dal contratto.

L'eventuale invalidità del preliminare può essere eccepita nel processo di esecuzione in

forma specifica, se ciò non è fatto l'invalidità del contratto non si traduce in un vizio della

sentenza, la quale rimane ferma in applicazione del principio del giudicato.

L'inadempimento del contratto preliminare può dar luogo ad altri rimedi secondo la

disciplina generale dei contratto: risarcimento del danno, risoluzione dei contratto e

eccezione di inadempimento.

Rapporto tra preliminare, opzione e prelazione

Il contratto preliminare si distingue anche dal contratto di opzione, con il quale una parte

resta vincolata alla propria dichiarazione mentre l'altra ha facoltà di accettarla o meno. Nel

patto di opzione l'effetto finale si produce semplicemente con la dichiarazione di

accettazione della parte non obbligata, essendo la proposta già manifestata. Esso si distingue

dal contratto preliminare in quanto in questo le parti sono obbligate alla conclusione dei

contratto, con la conseguenza che almeno in via di principio ci sarà sempre il contratto

definitivo, mentre l'optante ha la libertà di scelta se costituire il contratto meno.

Qualche difficoltà può sorgere con riferimento al c.d. Preliminare unilaterale, in quanto

sostanzialmente l'interesse perseguito sarebbe il medesimo e cioè quello di creare uno

strumento che assicuri per un certo tempo alla controparte la libertà di scelta in ordine alla

conclusione dell'affare. Tuttavia, si ritiene che al fine di distinguere due ipotesi preliminare

unilaterale-opzione sarebbe irrilevante il nomen iuris utilizzato dalle parti avendo, invece,

rilevanza l'obiettivo significato dell'affare secondo le regole interpretative regali, tenendo

conto anche dell'interesse concretamente perseguito.

In generale, comunque, può dirsi che sebbene la distinzione tra contratto preliminare

unilaterale e opzione sia piuttosto sottile la differenza consiste nel fatto che mentre il

contraente di un contratto preliminare deve manifestar un nuovo consenso, nel caso

dell'operazione se il beneficiario accetta non occorre per perfezionare il contratto un nuovo

consenso della controparte (opzionario). Il contratto preliminare si differenza anche dal

patto di prelazione. Il patto di prelazione è l'accordo in forza del quale un soggetto

(promittente) si obbliga a dare un altro soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri

a parità di condizioni, nel caso in cui decida di stipulare un determinato contratto. Da patto

di prelazione nascono a carico del promittente un obbligo di carattere positivo cioè di

comunicare al promissario l'intenzione di concludere il contratto e le condizioni dello stesso

ed un obbligo di carattere negativo di astenersi dalla stipula con terzi prima di aver

informato il promissario o di aver ricevuto la sua risposta.

La differenza con il contratto preliminare sta che mentre questo obbliga a contrarre a

condizioni prefissate, nel patto di prelazione ci si obbliga soltanto a dare una preferenza

restando immutata la libertà di contrarre.

Preliminare improprio o compromesso

Il contratto preliminare improprio o compromesso è un contratto definitivo immediatamente

efficace, ma che contiene l'impegno di riprodurre il consenso di una forma determinata.

L'obbligo legale di contrarre

Talvolta, il soggetto non è libero di contrarre ma vi è obbligato o dalla legge o dalla stessa

volontà privata (es. Contratto preliminare).

L’obbligo legale di contrarre è l'obbligo che ha la sua fonte della legge, esso si distingue

dunque rispetto all'obbligo negoziale che ha la sua fonte in un impegno negoziale del

soggetto.

Logico legale di contrarre si ha quando un soggetto, di regola un imprenditore, è vincolato

dalla legge a stipulare un contratto.

Ciò non si pone in contrasto con il principio dell'autonomia contrattuale, anzi si armonizza

con esso, infatti, sia pur vincolato il soggetto è pur sempre chiamato ad esprimere il proprio

consenso in ordine alla formazione dei contratto.

L'obbligo legale rappresenta, invece, una limitazione autoritaria della libertà contrattuale.

L'ammissibilità di tale limitazione trova il suo fondamento normativo dell'articolo 41

secondo comma della costituzione, in forza del quale l'iniziativa economica non può

svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da danneggiare la sicurezza, la libertà e

la dignità umana.

La disposizione costituzionale è stata interpretata sostenendo che essa è diretta "alla tutela

dell'utente e del consumatore nei confronti dell'esercizio abusivo del proprio potere da

parte del soggetto monopolista". Ne consegue allora che la libertà contrattuale è limitata dal

superiore interesse dell'utilità sociale.

Il nostro ordinamento offre diversi esempi di obbligo legale di contrarre: es. il caso di

un'impresa sia opera in condizioni di monopolio legale (art. 2597) o nel caso di imprese di

trasporto che esercitano servizi pubblici di linea (art.1679).

Ad esempio l'art. 2597 codice civile statuisce che "chi esercita un'impresa in condizioni di

monopolio legale ha l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che

formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento". La norma trova una

sua giustificazione nella relazione al codice civile, nella quale viene specificato che la

revisione dell'obbligo a contrarre sancita nell'articolo in discorso si impone a difesa del

consumatore come necessario temperamento a soppressione della concorrenza.

L'art. 1679 cod. civ. si ferisce invece alle imprese di trasporto che esercitano pubblici servizi

di linea. La norma non va interpretata come semplice applicazione dell'articolo 2597, purché

la sua ratio si ravvisa non nella mancanza di concorrenza, ma nell'organizzazione in

pubblico servizio dell'attività di trasporto.

Quindi, le due disposizioni devono essere lette congiuntamente, in quanto attribuiscono al

privato un diritto soggettivo ad ottenere la prestazione dai soggetti obbligati.

Da queste norme si evince che il contenuto dell'obbligo a contrarre, non si sostanzia

soltanto nel dovere di concludere un contratto ma implica anche la garanzia della parità di

trattamento per gli utenti.

Si discute se la disciplina prevista dal codice possa essere applicata anche nei confronti delle

imprese che operano in regime di Monopolio di fatto.

Per potere identificare la nozione di monopolio di fatto, occorre preventivamente capire cosa

si intenda per impresa in condizioni di monopolio legale.

Sostanzialmente, si ha monopolio legale solo quando una disposizione legislativa prevede

in modo espresso, per un soggetto, una riserva di mercato.

Monopolio di fatto si quando sussistono all'interno del mercato posizioni di preminenza di

un'impresa dovute non già ad una regolamentazione normativa ma a regole del mercato

stesso che determinano, in favore dell'impresa, una situazione di esclusività nel settore.

Per poter dare una risposta compiuta all'interrogativo cioè se la disciplina prevista dal codice

civile all'articolo 2597 possa essere applicata in via analogica alle ipotesi di monopolio di

fatto, occorre prendere le mosse dalla ratio della norma. Il fondamento di essa va

individuato nella tutela degli interessi dei consumatori pregiudicati dalla soppressione della

concorrenza la quale fa venir meno la certezza di fatto di vedere accolta ogni domanda.

Secondo la giurisprudenza e la prevalente dottrina non si può applicare analogicamente

all'articolo 2597 al monopolio di fatto proprio in virtù delle fatto che si tratta di una norma

dettata proprio per il caso di monopolio legale (si tratta dunque di una norma eccezionale).

Secondo un'altra tesi, invece, è possibile applicare analogicamente l'articolo 2597:

quest'opinione prende le mosse dalla negazione dell'eccezionalità della norma ed arriva da

affermare che la stessa (letta congiuntamente all'articolo 41 della costituzione e all'articolo

86 del trattato CEE) va considerata norma attuativa di principi generali dell'ordinamento.

L'applicazione analogica viene giustificata con la necessità di apprestare eguale tutela al

consumatore rispetto sia al monopolista legale sia a quello di fatto. Si ritiene quindi che

l'applicazione analogica dell'art. 2597 sia da un conforme alla ratio della norma e dall'altro

frutto di un’interpretazione estensiva della norma.

Il Bianca ritiene non ammissibile un’estensione analogica della norma per l'eccezionalità

dell'obbligo legale di contrarre, per il fatto che una situazione di monopolio legale non è

equiparabile ad una situazione di monopolio di fatto e per il fatto che una soluzione positiva

comunque avrebbe scarsa incidenza data la rarità di Monopoli di fatto e piuttosto la

ricorrenza di oligopoli.

Comunque, in generale l'imprenditore ha normalmente interesse a contrattare e che il rifiuto

è un'ipotesi eccezionale. La dottrina ha individuato alcune ipotesi in cui il rifiuto appare

illecito: boicottaggio commerciale, discriminazione ideologica o sociale.

Rimedi contro l'inadempimento dell'obbligo legale di contrarre

Anzitutto va detto che l'obbligo di stipulare contratti sussiste verso il pubblico, cioè verso la

generalità dei consumatori e degli utenti, ma esso diviene attuale solo a seguito delle

specifiche richieste.

L'ingiustificato inadempimento del monopolista comporta l'obbligo del risarcimento del

danno a favore del richiedente, rapportato al mancato conseguimento della prestazione.

Ci si chiede se l'avente diritto possa ricorrere all'esecuzione in forma specifica. Tale rimedio,

in generale, è sancito nei confronti di chi sia obbligato a concludere un contratto, non

rilevando la natura legale o convenzionale dell'obbligo. Peraltro, in mancanza di un bene

preventivamente individuato un oggetto dell'alienazione, della prestazione, la sentenza

sarebbe comunque inidonea a realizzare l'effetto traslativo.

La responsabilità precontrattuale

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative,

cioè di quei negoziati tra le parti che precedono la stipula del contratto stesso. Le trattative

hanno carattere preparatorio e strumentale (in quanto hanno valore nell'ipotesi in cui si arrivi

un contratto) pertanto non sono vincolanti.

Durante le trattative le parti sono, dunque, libere di concludere o meno il contratto, ma

devono comportarsi secondo buona fede, cioè secondo quel generale dovere di correttezza e

di reciproca lealtà di condotta nei rapporti tra le parti contraenti.

Chi regredisce il principio di buona fede, chi viola questo dovere di correttezza incorre nella

c.d. Responsabilità precontrattuale (o culpa in contrahendo).

La responsabilità contrattuale indica la responsabilità per la lesione dell'altrui libertà

negoziale realizzata durante le trattative che precedono la stipulazione di un contratto

mediante l'inosservanza del precetto di buona fede. Quindi, è la responsabilità che sorge a

causa del comportamento scorretto di uno dei contraenti (non dopo che il contratto si è

formato, ma) in un momento antecedente. Infatti, sostanzialmente questo generale dovere di

correttezza viene violato, ad esempio, se si entra nella fase delle trattative senza un serio

intento a contrarre o se si interrompono le stesse senza la giusta causa quando l'affare sta

per essere concluso.

Il danno risarcibile

La regola generale è che nessuno obbligo di giungere effettivamente alla conclusione del

contratto grava sulle parti durante le trattative: in ogni caso, però, anche durante questa fase

devono comportarsi secondo buona fede, tutte le volte che ciò non accade la parte che ha

subito la scorrettezza può pretendere di risarcimento dei danni, causati dall'interruzione

immotivata delle trattative o dalla loro conduzione disonesta.

La responsabilità contrattuale non tutela, infatti, l'interesse all'adempimento ma l'interesse

del soggetto a:

Non essere coinvolto in trattative inutili

Non stipulare contratti invalidi o inefficaci

Non subire coartazioni o inganni in ordine ad atti negoziali.

Conseguentemente, il danno lamentato dalla vittima non consisterà nella lesione del c.d.

Interesse positivo (cioè l'interesse all'esecuzione del rapporto contrattuale, esso è il criterio

seguito nel campo della responsabilità contrattuale) ma nella lesione del c.d. Interesse

negativo che è l'interesse del soggetto a non essere leso nell'esercizio della sua libertà

negoziale.

Bisogna distinguere tra il danno dell'interesse positivo e danno dell'interesse negativo:

Il danno dell'interesse positivo (quale interesse all'esecuzione del contratto) è rappresentato

dalla perdita di soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e dal vantaggio

economico che avrebbe conseguito se il contratto fosse stato eseguito (lucro

cessante).

Il danno dell'interesse negativo (quale interesse a non essere leso nell'esercizio della libertà

negoziale) consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce: nei casi di rottura

ingiustificata delle trattative o di stipulazione di un contratto invalido o inefficace il

soggetto. Interesse negativo comprende sia il lucro cessante cioè le spese

inutilmente sostenute, nel corso delle trattative, in vista della conclusione del

contratto sia il danno emergente cioè la perdita di ulteriori occasioni per la mancata

conclusione, nei riguardi di altri possibili stipulanti, di un contratto dello stesso

oggetto, altrettanto o più vantaggioso di quello non concluso. Pertanto, non può

essere invocata per il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati o dei vantaggi

che si sarebbero conseguiti con l'esecuzione del contratto.

Natura giuridica della responsabilità precontrattuale

La dottrina è divisa sul se inquadrare la responsabilità precontrattuale nell'ambito della

responsabilità contrattuale o in quella extracontrattuale.

La disputa, peraltro, non è solo teorica ma ha anche dei riflessi pratici nel caso di:

Prescrizione

Norme applicabili in tema di risarcimento del danno (per esempio se la impariamo

nell'ambito della responsabilità extracontrattuale potrà essere chiesta la restitutio in

integrum)

Imputabilità (si discute, infatti, se l'incapace possa incorre in culpa in contrahendo e la

risposta non poteva che essere negativa se si accoglie la tesi della responsabilità

contrattuale mentre sarà positiva se si accorge la tesi della responsabilità

extracontrattuale)

Messe in mora (perché solo nell'ipotesi in cui si tratti di responsabilità contrattuale occorrerà

un atto specifico per mettere in mora del debitore).

La tesi della responsabilità extracontrattuale

Secondo la giurisprudenza e la dottrina prevalente, la responsabilità precontrattuale rientra

nella generale responsabilità extracontrattuale.

A favore di questa degli sembra deporre l'ovvia considerazione che tra le parti ancora non

c'è un rapporto contrattuale, ma solo un contatto. Le parti, del resto, sono libere di

concludere o meno il contratto, non c'è nessun obbligo alla conclusione del contratto,

tuttavia tra le parti incombe l'obbligo di comportarsi secondo buona fede nella fase delle

trattative, ma questo costituisce soltanto un dovere generico di condotta.

L'obbligazione vera e propria, infatti, presupporrebbe l'esistenza di uno specifico dovere nei

confronti di un soggetto determinato, dovere previsto, dunque, a tutela dell'interesse di

quest'oggetto, per soddisfare un particolare interesse individuale. L'obbligo di buona fede,

invece, è imposto alla generalità dei consociati per la tutelare interessi della vita di relazione

suscettibili di essere lesi nei contatti sociali. Ora, appunto, l'interesse che rileva nella

responsabilità precontrattuale è un interesse della vita di relazione e precisamente l'interesse

all'altrui libertà negoziale, intesa come leale svolgimento delle trattative ed è inoltre

preesistente alle trattative stessa.

Pertanto, la lesione dell'altrui libertà negoziale si inquadra appropriatamente nell'ambito della

responsabilità extracontrattuale in questa prospettiva all'art. 1337 sembrerebbe soltanto una

specificazione dell'art.2043.

La tesi della responsabilità contrattuale

Le argomentazioni, a favore della tesi che inquadra la responsabilità precontrattuale

nell'ambito della generale responsabilità extracontrattuale, sono state criticate su più versanti

dai sostenitori della tesi della responsabilità contrattuale che peraltro è rimasta una tesi

minoritaria.

Quanto all'argomento secondo cui in capo ai contraenti non può essere ravvisata alcuna

obbligazione i sostenitori della tesi della responsabilità contrattuale affermano che questa

obbligazione c'è ed è proprio l'obbligo di buona fede previsto dall'art. 1337. D'altro canto le

tendenze dottrinali e giurisprudenziali più recenti sono inclini a considerare le disposizioni

che impongono buona fede e correttezza non più norme programmatiche ma come vere e

proprie norme precettive, fonti di un obbligo preciso a carico dei contraenti.

Quanto all'affermazione secondo cui l'obbligo di buona fede graverebbe sulla generalità dei

consociati, i sostenitori della tesi della responsabilità contrattuale sostengono invece che

questo obbligo non è a carico di tutti ma solamente tra soggetti che sono entrati in contatto.

In altri termini, a seguito dell'inizio delle trattative si creerebbe tra i soggetti determinati

(contraenti) un'obbligazione legale di buona fede.

La tesi intermedia e conclusioni

Secondo la tesi intermedia la responsabilità precontrattuale dovrebbe considerarsi un

tertium genus di responsabilità, non inquadrabile nè nell'ambito della responsabilità

contrattuale nè nell'ambito di quella extracontrattuale. Quest'ultima tesi non ha trovato

proseliti, e rimase sola in quanto non è assolutamente ipotizzabile un terzo genere di

responsabilità al di fuori dell'alternativa, al di fuori della dicotomia responsabilità

contrattuale-responsabilità extracontrattuale (o responsabilità aquiliana). È chiaro o c'è un

contratto e allora si può parlare di responsabilità contrattuale, che ricordiamo si ha nel caso

di violazione di uno specifico dovere derivante da un precedente rapporto obbligatorio; o

non c'è un contratto e allora si potrebbe parlare di responsabilità extracontrattuale o

aquiliana che ricordiamo si ha nel caso di violazione del generico dovere di neminem

laedere, cioè nel dovere di collega del altrui sfera giuridica.

Per tale ragione, il Bianca, accoglie la tesi della responsabilità extracontrattuale che tra l'altro

si basta su precedenti storici e di tipo comparatistico.

Anche il sistema francese, ad esempio, non ha una regola sulla responsabilità

precontrattuale ipotesi elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina è fatta rientrare

nell'ambito dell'illecito extracontrattuale. Né tale regola esisteva nel nostro codice del 1865

per cui si applicava l0allora vigente art. 1151 (che era l'omologo dell'attuale art. 2043).

D'altronde sia il modello francese sia quello italiano del 1865 attribuiscono un ruolo centrale

alla volontà delle parti; e proprio in virtù della centralità dell'elemento volontaristico non può

immaginarsi una restrizione della libertà contrattuale tale da imporre un obbligo di

concludere il contratto solo perché si è iniziata una trattativa.

Applicazioni pratiche della norma: le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale

Violazione dei doveri di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto

La buona fede cui fa riferimento l'art. 1337, secondo dottrina e giurisprudenza, è la

cosiddetta buona fede in senso oggettivo (intesa come generale dovere di correttezza e deve

essere distinta rispetto alla buona fede soggettiva intesa come ignoranza di ledere una

situazione giuridica altrui).

La buona fede esprime il principio della solidarietà contrattuale che si specifica nelle

fondamentali aspetti della lealtà e della salvaguardia.

La buona fede, precisamente, impone alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi per

salvaguardare l'utilità dell'altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio.

Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono sotto il profilo della lealtà e

della salvaguardia:

Di informazione: cioè il dovere di informare l'altra parte sulle circostanze di rilievo che

attengono all'affare e cioè innanzi tutto sulle cause di invalidità e di inefficacia del

contratto, sulle cause di inutilità, sulle cause di inadempimento del contratto, ecc.. La

violazione del dovere di informazione o avviso si qualifica come reticenza.

Di custodia: delle cose di cui si è venuti in possesso durante le trattative, può trattarsi di

merce da esaminare o di documenti da leggere.

Di segreto: inteso come dovere di tacere su tutte le informazioni e le notizie sull'altro

contraenti è venuto alla luce nel corso delle trattative.

In realtà, una tipizzazione e propria è comunque impossibile trattandosi di una clausola

generale.

Il recesso ingiustificato dalle trattative

Un’ipotesi ricorrente di responsabilità precontrattuale è data dalla rottura ingiustificata dalle

trattative.

L'art. 1337 impone il dovere di non coinvolgere un soggetto in trattative inutili: lo

svolgimento delle trattative, non comporta l'obbligo di contrarre, di giungere

obbligatoriamente alla conclusione del contratto, ma è contrario a buona fede recedere

ingiustificatamente dalle trattative che erano state condotte al punto tale da ingenerare nella

controparte la ragionevole aspettativa di concludere il contratto.

Il contraente, sappiamo che, consente di potere di revocare la propria proposta o la propria

accettazione fino a quando il contratto non è compiuto e l'esercizio di tale potere e non

costituisce come tale violazione di un obbligo di comportamento.

La responsabilità del soggetto deriva piuttosto dall'avere dolosamente o colposamente

indotto l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto.

Il comportamento doloso sussiste quando il soggetto inizia o prosegue le trattative pur

avendo l'intenzione di non concludere il contratto.

Sussiste raccolta quando il soggetto non si attiene alla normale prudenza nell'indurre l'altra

parte a confidare nella conclusione del contratto e cioè porta avanti le trattative senza

verificare le proprie possibilità o senza avere una sufficiente determinazione.

Il limite delle trattative oltre il quale il contraente può confidare ragionevolmente nella

conclusione del contratto dipende dalle circostanze concrete. In via esemplificativa questo

limite può ravvisarsi quando i contraenti hanno raggiunto un'intesa di massima sui punti

essenziali dell'affare dovendo ancora definire dettagli di minore importanza o quando

l’accordo è completamente raggiunto ma rimane da tradurre nella forma scritta necessaria

per la validità del contratto.

Conformemente alla regola della responsabilità extracontrattuale è il danneggiato che deve

fornire prova del fatto lesivo; di conseguenza è a carico del danneggiante fornire la prova

delle circostanze che hanno giustificato da parte sua l'interruzione delle trattative.

E' il giudice che deve valutare in altre circostanze concrete se le trattative hanno creato delle

fondate aspettative.

Stipulazione di contratto invalido o inefficace

Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla dolosa o colposa stipulazione di

contratto invalido o inefficace.

Quindi, mentre nell'ipotesi precedentemente analizzata cioè nel recesso ingiustificato il

soggetto è coinvolto in una trattativa inutile, qui è coinvolto in una stipulazione inutile.

Il soggetto è precisamente leso nella sua libertà negoziale in quanto il comportamento

doloso o colposo dell'altra parte lo ha coinvolto nella stipulazione di un contratto invalido o

inefficace.

Il codice prevede espressamente la responsabilità della parte che, conoscendo o dovendo

conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non è ha dato notizia all'altra

parte. Quest'ultima ha, allora, il diritto ad essere risarcita del danno subito per avere

confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

La norma è, spesso intesa come una specificazione del precetto di buona fede nelle

trattative. Tuttavia, qui la responsabilità, il fatto lesivo non è costituito dalla mancata

comunicazione delle cause di invalidità o inefficacia ma direttamente dalla stipulazione del

contratto invalido o inefficace di chi conosce o dovrebbe conoscere le cause.

La formula legislativa fra generico riferimento alle cause di invalidità del contratto: per

invalidità si intende sia la nullità anche l'annullabilità ma non l’inesistenza del contratto.

Inoltre, ai fini della responsabilità precontrattuale la legge richiede ulteriormente che la parte

lesa abbia confidato senza sua colpa nella validità del contratto. Questa è previsione

costituisce applicazione del generale principio in base al quale il danno che una parte

avrebbe evitato con il proprio comportamento diligente non può essere causalmente

imputato al comportamento dell'altra.

La colpa dell'essere valutata nel concreto delle circostanze.

Violenza e dolo. Colposa induzione in errore

La lesione della libertà negoziale si riscontra in tutti i casi in cui i contraente vittima di

violenza o dolo.

La violenza (che è la più grave forma di lezione della libertà negoziale) è sempre causa di

invalidità del contratto anche quando sia esercitata dal terzo senza essere nota al controparte.

Se quest'ultima è consapevole ho partecipa alla violenza, la responsabilità precontrattuale

graverà solidalmente su di essa e sul terzo. Se la violenza proviene dal terzo e la controparte

non ne era a conoscenza, la responsabilità ricadrà esclusivamente sul terzo.

Anche il dolo comporta la responsabilità precontrattuale del suo autore.

Il dolo è causa di annullamento del contratto e consiste negli artifici o raggiri usati da un

soggetto per far cadere in errore un altro soggetto al fine di indurlo a concludere il contratto

che, in assenza del dolo, non avrebbe concluso.

Il dolo è causa di annullamento del contratto anche se posto in essere da un terzo purché la

controparte che ne ha tratto vantaggio ne fosse a conoscenza. In tal caso sussisterà la

responsabilità solidale in capo alla controparte e al terzo (non comporterà invece

l'annullamento del contratto quando la controparte che ha tratto vantaggio dal dolo non ne

fosse a conoscenza). Il terzo è comunque responsabile per avere leso la libertà negoziale

della vittima e secondo la regola della responsabilità precontrattuale dovrà risarcire il danno

della misura dell'interesse della vittima a non stipulare il contratto.

Trattandosi di contratto valido l'interesse leso è costituito dalla perdita della vittima avrebbe

evitato o dalle migliori condizioni che avrebbe potuto realizzare se non lo avesse stipulato.

Il riferimento alle migliori condizioni realizzabili deve essere fatto in tutti i casi di raggiri che

hanno inflitto non sulla conclusione del contratto ma sul suo contenuto (il dolo incidente

1440). Il contratto è allora valido ma l'autore risponde del danno costituito dalla minore

convenienza economica dell'affare a causa dell'intervento doloso.

La lesione della libertà negoziale è altresì riscontrabile quando la controparte o un terzo

abbiano colposamente indotto il contraente in errore. Sotto questo profilo l'errore può

rilevare anche se non si tratta di errore essenziale (è essenziale in errore quando senza di

esso la parte non avrebbe concluso il contratto) ma anche se l'attività di dire errore incidente

sul contenuto del contratto.

La responsabilità precontrattuale dell'incapace

L’incapace non può incorrere in responsabilità precontrattuale in tutti i casi in cui il contratto

è annullato per la sua incapacità. L'invalidità del contratto è, infatti, prevista a preminente

tutela dell'incapace e il pregiudizio che deriva da tale invalidità è un rischio a carico del

contraente capace, il quale ha l'onere di essere accertarsi dello stato di capacità legale della

controparte già al momento di iniziare le trattative.

Deve anche escludersi la responsabilità precontrattuale dell'incapace che recede dalle

trattative, dato che il recesso è sempre giustificato dal preminente interesse dell'incapace.

Una deroga principio dell'invalidità a tutela dell'incapace è ammessa solo nell'ipotesi in cui

minore abbia con raggiri occultato la sua minore età. In tal caso il contratto non è annullabile

e non è dunque prospettabile una responsabilità precontrattuale in capo al minore.

Responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

La giurisprudenza ha affermato che anche nei confronti della pubblica amministrazione è

ipotizzabile una responsabilità precontrattuale, in quanto anch'essa è tenuta conformarsi

nella fase delle trattative ai precetti contenuti negli articoli 1337 e 1338.

IL CONTENUTO DEL CONTRATTO

In senso formale il contenuto indica il testo del contratto, cioè insieme delle dichiarazioni

che rientrano nell'accordo contrattuale. Del contenuto in senso formale fanno parte

le premesse e le narrative mediante le quali le parti chiariscono gli antecedenti del

contratto. Esse non hanno natura dispositiva ma possono, comunque, concorrere a

interpretare il contenuto del contratto.

In senso sostanziale il contenuto è l'insieme delle disposizioni contrattuali, ossia l'insieme

delle disposizioni mediante le quali i contraenti determinano il rapporto contrattuale

(quindi è comprensivo di tutte le determinazioni poste in essere dalle parti per

regolare i propri interessi).

Il contenuto, in definitiva, concreta l'atto di autonomia privata e deve quindi essere distinto

rispetto alle determinazioni legali che concorrono a integrare il rapporto contrattuale.

Bisogna fare riferimento al contenuto per qualificare contratto cioè per accertare l'interesse

economico e la natura giuridica dell'operazione possa essere dalle parti.

OGGETTO DEL CONTRATTO

L'art. 1325 nell'elencare i requisiti essenziali del contratto fa riferimento anche all'oggetto.

Nel suo primario significato l'oggetto è il contenuto sostanziale del contratto, indicando ciò

che le parti hanno stabilito o programmato. Ma la nozione di oggetto quale contenuto del

contratto comprende, anche, i beni in esso previsti: il contenuto si determina, infatti, anche

in relazione ai beni cui le parti riferiscono diritti e obblighi.

In definitiva, possiamo dire che l'oggetto è costituito dal bene o dall'utilità alla cui

realizzazione o conseguimento è preordinato l'accordo contrattuale.

In base all'art. 1346 l'oggetto del contratto deve essere:

possibile

lecito

determinato o determinabile.

POSSIBILITA'

L'oggetto del contratto deve essere innanzitutto, a pena di nullità, fisicamente e

giuridicamente possibile.

L'oggetto del contratto è materialmente possibile quando è astrattamente suscettibile di

attuazione per cui sarà, ad esempio, materialmente impossibile l'impegno di vendere un bene

distrutto. Infatti, il giudizio di possibilità non riguarda la concreta attitudine delle parti ad

assolvere l'impegno assunto ma l'astratta realizzabilità di tale impegno. Quando l'impegno è

astrattamente possibile il contratto è valido anche se di fatto la parte non abbia in quel

momento i mezzi per adempiere. In tal caso l'inettitudine della parte si tradurrà in

inadempimento della prestazione. Così ad esempio se l'imprenditore assume l'impegno di

produzione per il quale non abbia l'idonea attrezzatura industriale, il contratto deve reputarsi

validamente costituito e nel caso in cui non riuscisse a mantenere l'impegno dovrà

rispondere per inadempimento.

L'impossibilità giuridica si ha quando l'ostacolo che si oppone alla deducibilità dell'oggetto è

dato dalla sua incompatibilità con l'ordinamento giuridico. In altri termini si può dire che

l'impossibilità giuridica indica l'inidoneità dell'atto a realizzare l'effetto giuridico

programmato; (es. la vendita di una cosa già di proprietà dell'acquirente,ancora è

giuridicamente impossibile l'impegno di vendere un bene demaniale).

E' da sottolineare che il concetto di impossibilità giuridica è ben diverso da quello di illiceità,

l'illiceità esprime un giudizio di riprovevolezza da parte dell'ordinamento giuridico (ad

esempio, è illecito il contratto con cui si vende droga) riguarda tutto ciò che è in contrasto

con un precetto giuridico, mentre l'impossibilità è un fatto di incoerenza logica con

l'ordinamento.

Inesistenza del bene comporta l'impossibilità originaria del contratto solo quando ha per

oggetto un bene insuscettibile di esistenza o di identificazione. Come l'impossibilità

sopravvenuta anche quell'originaria può essere: temporanea o definitiva.

La legge ammette la validità del contratto temporaneamente impossibile se la possibilità

sopravviene prima della scadenza del termine o dell'avveramento della condizione

sospensiva.

L' impossibilità definitiva comporta la nullità del contratto.

I Beni Futuri

Il giudizio di possibilità non esige l'attuale esistenza del bene previsto. Il contratto può,

infatti, avere ad oggetto un bene futuro.

Il bene futuro è il bene attualmente inesistente come autonomo oggetto di diritti di

godimento ma suscettibile divenire ad esistenza.

Beni futuri sono ad esempio: le cose non ancora esistenti natura, i prodotti d'opera non

ancora formati nella loro individualità economica, i prodotti naturali non ancora staccati

dalla cosa madre.

La legge, all'art. 1348, prevede espressamente la possibilità che il contratto abbia ad oggetto

beni futuri questa previsione comprende sia le cose sia i diritti futuri.

L'attuale inesistenza del bene futuro non comporta la mancanza dell'oggetto del contratto

infatti, in quanto, le parti prevedono un bene futuro, l'oggetto del contratto è appunto il bene

previsto.

In questo senso, afferma il Bianca, non possono essere condivise nè la tesi della

incompletezza del contratto nè la tesi della sospensione di efficacia del contratto (cioè la tesi

che ravvisa nella venuta ad esistenza del bene un elemento costitutivo della situazione

eventuale).

La giurisprudenza appare orientata nel senso di considerare il contratto avente ad oggetto un

bene futuro come un contratto perfetto ed obbligatorio. Obbligatorio nel senso che impegna

la parte alla attribuzione del bene o ad attivarsi per la sua produzione.

Se la produzione del bene diviene impossibile il contratto si risolve per sopravvenuta

impossibilità della prestazione. In questo caso non si tratta di constatare la nullità del

contratto per mancanza nell'oggetto, bensì di accertare se la sopravvenuta impossibilità sia o

no imputabile alla parte e cioè se si tratta di un evento che essa avrebbe evitato con l'uso

della dovuta diligenza. La responsabile della parte comporta l'obbligo del risarcimento del

danno per inadempimento, il danno l'inagibile è costituito dalla violazione dell'interesse

positivo all'esecuzione del contratto (mentre l'invalidità del contratto limita il danno

risarcibile alla violazione per dell'interesse negativo a non stipulare un contratto invalido).

La prestazione di cose future vietata per eredità, donazione e ipoteche.

LA LICEITA'

L'oggetto del contratto può dirsi lecito quando non sia contrario a norme imperative,

all'ordine pubblico o al buon costume.

Sono norme imperative le disposizioni di legge che non ammettono di essere derogate di

conseguenza i contratti con l'oggetto contrario a queste norme sono nulli ab initio.

L'ordine pubblico rappresenta l'interesse generale della comunità alla legalità. È un concetto

elastico in quanto si adatta alle contingenti esigenze di vita e di sviluppo della società

organizzata.

Il buon costume è anche esso un concetto elastico, non limitato alla sola sfera sessuale ma

comprende canoni fondamentali di onestà pubblica e privata alla stregua della coscienza

sociale corrente.

DETERMINATEZZA E DETERMINABILITA' DELL'OGGETTO

L'oggetto del contratto deve essere determinato o quantomeno determinabile [ART. 1346]

pena la nullità del contratto stesso.

Il requisito della determinatezza o determinabilità richiede che l'accordo convenga le

indicazioni sufficienti a rendere determinato o determinabile il rapporto contrattuale.

L'oggetto si dice determinato quando sia compiutamente identificato nella sua qualità o

quantità già nel momento della conclusione del contratto.

L'oggetto è, invece, determinabile quando i contraenti non lo individuano subito ma

predispongono i criteri per la sua successiva determinazione. Ora, il criterio stabilito dai

contraenti affinché si passi dalla determinabilità alla determinatezza dell'oggetto può essere

ad esempio un ulteriore e specifico accordo da raggiungersi fra le parti stesse contraenti o il

giudizio di un terzo c.d. Arbitratore.

La determinazione dell'oggetto del contratto può essere fatta, oltre che dagli stessi

contraenti, anche dalla legge nella sua funzione integrativa e conservativa del regolamento

contrattuale (ad esempio l'articolo 1474 nell'attiva la compravendita stabilisce che se il

contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno

determinato il prezzo, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente

praticato dal venditore.

Il concetto di determinazione deve essere distinto da quello di identificazione. Il primo

stabilisce quale prestazione spetta alla parte il secondo accerta quale bene è specificamente

dedotto in prestazione.

IL CONTRATTO PER RELATIONEM

I contraenti possono stabilire che l'oggetto del contratto si è determinato "per relationem",

cioè attraverso un rinvio ad elementi esterni che integrano il contenuto del contratto, ma

rimangono strutturalmente distinti rispetto alle determinazioni delle parti.

DETERMINAZIONI RIMESSE ALL'ARBITRIO DEL TERZO.

I contraenti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale si è determinato da un terzo

(art. 1349 cod. civ. ).

Tuttavia, occorre precisare che la determinazione del terzo è, comunque, una determinazione

parziale. Le parti non possono, infatti, rimettersi interamente alla decisione del terzo perché

ciò creerebbe un ingiustificato assoggettamento del contraente al potere altrui, in violazione

del principio della parità reciproca. Occorre, pertanto, che le parti abbiano direttamente

determinato la causa del contratto e la natura delle principali prestazioni.

La determinazione del terzo è esclusa riguardo alla donazione e al testamento.

Le parti possono affidarsi all' equo arbitrio o al mero arbitrio del terzo.

Se non è stabilito diversamente, si presume per legge che le parti intendono affidarsi

all'equo arbitrio del terzo, cioè che il terzo deve procedere secondo il criterio dell'equo

contemperamento di entrambi i contraenti.

Se, invece, le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, questi può procedere alla

determinazione del contratto secondo la sua libertà di scelta (decisione insindacabile, salvo

prova di mala fede).

La differenza tra equo arbitrio e mero arbitrio rileva in ordine alla sindacabilità dell'atto del

terzo:

Nel caso di equo arbitrio la determinazione del terzo può essere impugnata se

manifestamente iniqua o erronea mentre nel caso dell'affidamento delle parti al mero

arbitrio del terzo rende la sua decisione insindacabile salvo che il terzo abbia agito in mala

fede, cioè abbia deciso intenzionalmente in favore di una parte.

Inoltre, nel caso in cui il terzo non possa o non voglia procedere alla determinazione,

bisogna distinguere l'ipotesi che le parti si siano affidate all'equo arbitrio e, in questo caso,

il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti mediante accordo preventivo

o successivo, oppure, la determinazione può essere fatto dal giudice su richiesta di una delle

parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò significa che esse si sono affidate

esclusivamente del suo giudizio, pertanto ciò porta alla nullità del contratto che deriva dalla

impossibilità di determinare un elemento del rapporto contrattuale.

LA DETERMINAZIONE DEL TERZO COME ATTO GIURIDICO DI

ARBITRAGGIO

La determinazione del terzo è un tipico atto giuridico qualificabile come atto di arbitraggio.

L'arbitraggio è l'atto mediante il quale un terzo, detto arbitratore, determina su incarico delle

parti uno degli elementi del loro rapporto contrattuale. In altri termini, consiste nel

completamento ad opera di un terzo del rapporto contrattuale mediante l'applicazione di una

attività sostitutiva di quella delle parti, a mezzo della quale l'arbitratore procede alla

determinazione dell'elemento mancante, concorrendo al perfezionamento del contratto.

La determinazione del terzo è stata intesa in dottrina ora come negozio ora come semplice

fatto.

Alla tesi della natura negoziale può obiettarsi che l'arbitratore non esprime una volontà

negoziale in ordine alla costituzione, estinzione o modifica di un rapporto giuridico ma si

limita a determinare un determinato elemento di un contratto altrui.

Inoltre, la tesi negoziale giunge a ravvisare nell'arbitratore una sorta di rappresentante e

questa idea sembra trovare riscontro nel frequente riferimento giurisprudenziale all'attività

dell'arbitratore come attività sostitutiva di quella delle parti.

In realtà, pur essendo in via di principio esatto che l'arbitratore si sostituisce alle parti nella

determinazione del rapporto contrattuale, non può dirsi che esse assuma la veste di un

rappresentante. Infatti,la figura del rappresentante rileva per il suo potere rappresentativo

esterno cioè per il potere di compiere un atto che impegna il rappresentato di fronte ai terzi.

L'arbitratore, invece, non si avvale di tale potere poiché le sue determinazioni rilevano

nell'ambito del rapporto già instaurato dalle parti che gli hanno deferito l'arbitraggio. Gli

effetti giuridici dell'atto dell'arbitratore sul rapporto contrattuale derivano esclusivamente

dall'accordo delle parti in quanto queste hanno preventivamente deciso di far propria la

determinazione del terzo.

La determinazione del terzo non può nemmeno qualificarsi come semplice fatto, le parti

infatti non si limitano a recepire la determinazione del terzo alla stregua di un qualsiasi dato

obiettivo esterno ma affidano la determinazione del loro rapporto ad un apposito atto del

terzo: tale atto ha per suo specifico oggetto la determinazione di un elemento del contratto.

L'atto di arbitraggio, in definitiva, si conferma come un autonomo atto giuridico che si

caratterizza come atto avente ad oggetto la determinazione di un altrui contratto. L'atto di

arbitraggio è e rimane un atto del terzo, la determinazione è operante in base richiamo delle

parti.

Il contratto che deferisce al terzo la determinazione dell'oggetto non è un contratto

incompleto o in via di formazione. Il contratto è perfetto perché sono presenti tutti gli

elementi costitutivi di esso, compreso l'oggetto, anche se questo deve ancora essere

ulteriormente determinato. L'atto di arbitraggio è una vicenda successiva all'accordo già

raggiunto dalle parti.

ARBITRATO IRRITUALE E PERIZIA CONTRATTUALE

L'arbitraggio deve essere tenuto distinto rispetto all'arbitrato irrituale e alla perizia

contrattuale:

• Arbitrato irrituale: negozio con cui due o più arbitri pongono fine ad una

controversia definendo in modo vincolante le pretese dei contendenti. L'arbitro (a differenza

dell'arbitratore) esprime una sua volontà in forza del potere rappresentativo che gli è stato

conferito dalle in funzione di composizione della lite.

Perizia contrattuale: l'accertamento tecnico che le parti deferiscono ad un terzo per

determinare un elemento della prestazione dedotta in contratto.

IMPOSSIBILITA' O RIFIUTO DEL TERZO DI PROCEDERE ALLA

DETRMINAZIONE

La previsione delle parti circa la determinazione del terzo non trova applicazione nei casi in

cui li terzo non può o non vuole procedere alla determinazione.

La volontà del terzo di non procedere alla determinazione può risultare dalla mancata

accettazione del mandato (a mezzo del quale le parti conferiscono all'arbitratore il potere di

definire un elemento del rapporto che esse non hanno voluto o potuto determinare) o anche

dal suo ingiustificato inadempimento.

Il terzo linea di massima può essere sostituito da un'altra persona scelta dalle parti mediante

accordo preventivo o successivo. In mancanza, la determinazione può essere fatta dal

giudice su richiesta di una delle parti.

Tuttavia, al riguardo bisogna distinguere l'ipotesi che le parti si siano affidate all' equo

arbitrio e, in questo caso, il terzo potrà essere sostituito da altra persona scelta dalle parti

mediante accordo preventivo o successivo, oppure, la determinazione può essere fatto dal

giudice su richiesta di una delle parti; se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, ciò

significa che esse si sono affidate esclusivamente del suo giudizio, e pertanto in questo caso

non è ammessa la determinazione del giudice. Di conseguenza, in tal caso se li terzo non

può o non vuole procedere alla determinazione e le parti non si accordano per la sua

costituzione il contratto deve considerarsi nullo. La nullità deriva dalla impossibilità di

determinare un elemento del rapporto contrattuale.

MANCATO ACCORDO SULLA DESIGNAZIONE DEL TERZO

La determinazione del terzo può mancare già per il fatto che le parti non si accordo sulla sua

designazione.

Questa ipotesi viene distinta rispetto agli altri impedimenti previsti dalla legge (impossibilità

o rifiuto del terzo di procedere alla determinazione) in quanto qui l'impedimento non attiene

al terzo la dipende dalle parti. In questo caso, l'inammissibilità della determinazione

giudiziale si giustifica in base al rilievo che di regola il contratto deve reputarsi non

concluso in quanto le parti non hanno raggiunto l'accordo su tutti i punti dedotti nella

trattativa.

E' tuttavia possibile che le parti concludano il contratto pur senza essersi accordate sulla

designazione del terzo. La volontà delle parti, precisamente, può essere interpretata nel

senso che esse hanno inteso costituire il vincolo contrattuale rinviando la determinazione di

un elemento di esso aun successivo accordo. In tal caso l'impossibilità di designazione del

terzo è una vicenda successiva alla formazione contratto e il principio di conservazione

giustifica pertanto il ricorso al giudice per consentire l'esenzione. Spetterà allora al giudice

fare la determinazione o nominare il terzo arbitratore

INVALIDITA' DELLA DETERMINAZIONE DEL TERZO

La determinazione del terzo quale equo arbitratore è nulla quando:

È manifestamente iniqua o erronea (cioè sacrifica notevolmente l'interesse di una parte);

Altra causa di nullità della determinazione del terzo e l'errore, dato dalla falsa

conoscenza o utilizzazione degli elementi attraverso i quali il terzo è pervenuto alla

determinazione;

Altra e più grave causa di nullità della determinazione del terzo è la Mala fede, cioè la

voluta parzialità della determinazione a favore di uno dei contraenti;

Violenza, può essere considerata rilevante se ed in quanto sia diretta ad alterare a danno

di una delle parti l'esercizio del potere di determinazione del contratto;

Violazione delle istruzioni impartitegli;

Incapacità di intendere, se ed in quanto abbia impedito una valutazione obiettiva degli

interessi contrattuali conformemente alla funzione dell'atto.

La determinazione nulla può essere sostituita dalla determinazione del giudice come nei

casi in cui il terzo non può non vuole eseguire l'incarico salvo che si tratti di mero

arbitrio.

LA DETERMINAZIONE RIMESSA AD UNA DELE PARTI

Il problema se la determinazione del rapporto contrattuale possa essere rimessa a una delle

parti trova in dottrina soluzioni contrastanti:

La tradizionale soluzione negativa da un lato risponde all'esigenza di evitare un'ingiustificata

soggezione di una parte all'arbitrio dell'altra nella determinazione del rapporto dall'altro

poggia sulla mancanza di un'espressa previsione della legge, che prevede soltanto la

determinazione del terzo. Questa esigenza non esclude in via assoluta la possibilità che un

limitato potere di determinazione sia affidato ad una delle parti se l'altra risulta

fondamentalmente salvaguardata contro il pericolo di abusi. La giurisprudenza ha infatti

ammesso la possibilità di rimettere ad una delle a chi il potere di precisare il contenuto della

prestazione (già fondamentalmente fissata) ovvero di apportare delle modifiche quando ciò

non alteri l'economia del contratto.

LE CLAUSOLE D'USO O USI NEGOZIALI

Le clausole d'uso o usi negoziali sono pratiche generalizzate degli affari. Elemento

costitutivo degli usi negoziali è la loro applicazione costante e generalizzata in un dato luogo

o in un determinato settore di affare. Le clausole d'uso si intendono inserite nel contenuto

del contratto salvo che risulti che esse non sono state volute dalle parti.

Gli usi negoziali trovano applicazione senza che occorra la prova che le parti gli abbiano

conosciuti e accettati. Ci si può chiedere pertanto se gli usi negoziali rientrino tra le

determinazioni contrattuali oppure tra le fonti esterne di disciplina del rapporto. Si pone cioè

il problema se le clausole d'uso abbiano natura negoziale o normativa. Il problema

dell'essere risolto nel senso della natura negoziale delle clausole d'uso prescindendo peraltro

dalla rilevanza della volontà delle parti in ordine alla loro applicazione. Ciò che conta è che il

significato obiettivo della proposta e dell'accettazione si determina secondo la pratica

corrente del luogo e del settore di affari. Coloro che in un dato luogo o in un dato settore di

affari stipulano un contratto possono confidare sul normale significato del loro accordo

secondo ciò che viene generalmente praticato senza bisogno di un esplicito richiamo.

Distinzioni

Gli usi negoziali possono sostanzialmente essere accomunati agli usi interpretativi (che

valgono per l'integrazione e interpretazione dei contratti) ma devono essere distinti rispetto

agli usi individuali. Gli usi individuali sono la passi che si instaura nei rapporti tra

determinati contraenti.

Più complessa è la distinzione rispetta gli usi normativi: la dottrina tentato di puntualizzare

la differenza ipotizzando che l'uso negoziale richiederebbe requisiti meno rigorosi rispetto a

quelli costitutivi dell'uso normativo. Ad esempio si potrebbe pensare che per gli usi

negoziali non occorra il convincimento dei consociati in ordine alla loro vincolatività

giuridica ( c.d. opinio iuris ac necessitatis), ma negli usi normativi ciò che realmente rileva

non è tale convincimento in senso psicologico bensì il fatto obiettivo che la generalità dei

consociati osservi la consuetudine come norma di diritto. In realtà se si ravvisa nell'uso

negoziale una pratica generalizzata degli affari riconosciuta come giuridicamente rilevante

non è più possibile riscontrare un apprezzabile differenza di struttura rispetto agli usi

normativi in ordine ai requisiti costitutivi.

La differenza degli usi negoziali rispetto a quelli normativi si volge piuttosto sul piano

dell'oggetto e dell'efficacia:

Sul piano dell'oggetto: gli usi negoziali precisamente si caratterizzano in quanto hanno ad

oggetto il rapporto contrattuale e concorrono quindi ad integrare il contenuto del contratto.

Sul piano dell'effiacia: gli usi negoziali valgono come clausole contrattuali, in quanto, e si

esprimono il significato che l'accordo assume nella pratica corrente. Gli usi normativi hanno

efficacia normativa e secondo la disciplina delle fonti del diritto obiettivo (art.8 disp. pel.) si

applicano nelle materie regolate da leggi o regolamenti quando sono richiamato da queste

norme.

Come per gli usi normativi la prova dell'esistenza degli usi negoziali deve essere data da chi

ne chiede l'applicazione. La prova della loro esistenza risulta normalmente dalle raccolte

pubblicate dalle camere di commercio.

L'INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

Nozioni introduttive

L'integrazione è un istituto giuridico diretto ad integrare le lacune che si presentano nel

regolamento negoziale.

La regola di fondo dell'integrazione prevede che il contratto obbliga le parti non solo a

quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo

la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità.

Altra fonte di integrazione del contratto, cui si riconosce particolare rilevanza, è la buona

fede.

L'integrazione può essere cogente o suppletiva.

L'integrazione è cogente quando determina coattivamente il rapporto contrattuale

nonostante una diversa volontà delle parti.

L'integrazione è suppletiva quando determina il contenuto del rapporto contrattuale in

mancanza di una diversa previsione delle parti.

Di conseguenza l'effetto integrativo si verifica non soltanto in presenza di una lacuna

negoziale ma anche nei casi in cui la legge prevede l'inderogabilità di alcune disposizioni,

poste a presidio di interessi generali o dell'ordine pubblico.

L'integrazione dei contratto, sia essa cogente o suppletiva, incide su un rapporto che rimane

pur sempre di natura contrattuale, perché ha sempre la sua fonte costitutiva nell'atto di

autonomia delle parti; anche se questa autonomia delle parti, per taluni aspetti, risulta

limitata dalle disposizioni integrate.

Giova ricordare qui che l'integrazione si differenzia radicalmente dall'interpretazione del

contratto in quanto: quest'ultima ha per fine quello di chiarire il significato delle disposizioni

negoziali usate dalle parti (mediante l'applicazione di particolari regole predeterminate dal

codice), l'integrazione è, invece, diretta ad applicare al contratto una disciplina di

provenienza aliena, ossia non voluta dalle parti.

La buona fede

La buona fede costituisce fonte primaria di integrazione del contratto.

Il principio di buona fede è richiamato numerose volte nell'ambito della disciplina generale

del contratto: ad es. le parti devono comportarsi secondo buona fede già nelle trattative, è

richiamata come criterio di interpretazione ed esecuzione del contratto ed ora anche come

fonte di integrazione della stessa regolamentazione contrattuale.

Invero, il ruolo della buona fede quale fonte di integrazione del contratto emerge proprio

dall'art. 1375 in materia di esecuzione di buona fede.

In tema di esecuzione del contratto la buona fede assume significato di buona fede in senso

oggettivo o correttezza. Cioè si atteggia ad un generale dovere di correttezza e di lealtà, che

impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici

obblighi contrattuali, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte.

La buona fede nel nostro ordinamento, come già evidenziato, rappresenta la fonte primaria

di integrazione del rapporto in quanto essa rappresenta uno dei principi cardine del nostro

ordinamento sociale (proprio perché essa comporta un obbligo di solidarietà sociale).

Tuttavia, non mancano orientamenti secondo i quali la buona fede non può essere

considerata fonte di integrazione del contratto; per i teorici di questa tesi riduttiva la buona

fede non integrerebbe il rapporto ma varrebbe solo a correggere, ad attenuare il rigoroso

giudizio di formale conformità del comportamento alla legge.

In questa corrente di pensiero emerge una netta tendenza a svalutare il dovere di buona fede

giungendo, addirittura, a negare che si tratti di un autonomo obbligo giuridico. Questa

tendenza trae spunto dal convincimento che la norma sulla buona fede sarebbe priva di un

reale contenuto.

La buona fede invece, precisa il Bianca, è pur sempre una regola obiettiva che concorre a

determinare il comportamento dovuto, sebbene a differenza di altre regole la buona fede non

impone un comportamento a contenuto prestabilito, essa è piuttosto una clausola generale

che richiede comportamenti diversi, positivi od omissivi, in relazione alle concrete

circostanze di attuazione del rapporto.

Quindi, ad una tesi che tende a sminuire il fondamento giuridico del principio di buona fede

se ne contrappone un'altra che, al contrario, esalta questo principio definendolo come uno

dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni.

A questo punto occorre chiarire che cosa si deve intendere per buona fede o correttezza.

Infatti, i continui riferimenti al senso di solidarietà sociale, all'onestà, alla schiettezza e alla

diligente correttezza sono equivoci ora eccessivamente generici.

Il tentativo dottrinario di dare al precetto di buona fede il contenuto dei principi generali

dell'ordinamento o più specificamente dei principi costituzionali [come l'obbligo di

solidarietà sociale] non ha sortito alcun risultato concreto in quanto il precetto è rimasta una

formula in bianco, non sufficientemente determinata e quindi scarsamente utilizzabile come

criterio di condotta e di decisione.

L'esigenza di ricercare una nozione operativa, avente un reale valore pratico ha indotto la

dottrina a delimitare il concetto di buona fede riportandolo ai termini della realtà che si

impone ai partecipi di un particolare rapporto che si specifica come rispetto del reciproco

affidamento. In questo senso la buona fede non risulta essere soltanto una generica

solidarietà nei confronti dei propri simili ma rappresenta la specifica lealtà che si impone tra

due individui legati da un vincolo di natura particolare. Si tratta di rapporti patrimoniali che,

anche quando non si siano ancora tradotti in un preciso impegno (come nel caso delle

trattative), esigono comunque il rispetto degli reciproco affidamento.

Specificazione del principio di buona fede nei canoni della lealtà e della salvaguardia

La buona fede è una clausola generale che non impone un comportamento a contenuto

prestabilito, ciò peraltro non vuol dire che essa non si presti ad essere sufficientemente

determinata con riferimento a dati effettivi tratti dall'esperienza della vita di relazione.

Sulla base dell'esperienza si può, infatti, affermare che la buona fede in senso oggettivo o

correttezza si riporta l'idea di fondo della solidarietà. Ma con riferimento alle parti del

rapporto contrattuale essa esprime una particolare esigenza di solidarietà che può indicarsi

come solidarietà contrattuale.

La buona fede come principio di solidarietà contrattuale si specifica, ulteriormente, in due

fondamentali canoni di condotta:

Quello della lealtà: valevole principalmente nella formazione e dell'interpretazione del

contratto che impone il rispetto del reciproco affidamento;

Quello della salvaguardia che impone l'obbligo di ciascuna parte di salvaguardare l'utilità

dell'altra nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio. In altri termini,

il soggetto tenuto a salvaguardare l'interessa altrui ma non fino al punto di subire un

apprezzabile sacrificio personale o economico.

L'obbligo di buona fede, come più volte detto, non si presta ad essa è predeterminato nel

suo contenuto in quanto esso richiede comportamenti diversi in relazione alle concrete

circostanze. Tuttavia, ciò non preclude la possibilità di poter trarre dall'esperienza della vita

di relazione dei comportamenti che possono essere ricondotti ad un’applicazione del

principio di buona fede.

Ad esempio, obblighi tipici di buona fede sotto il profilo della realtà sono: il non suscitare

intenzionalmente falsi affidamenti, il non speculare su falsi affidamenti, il non contestare

ragionevole affidamenti comunque ingenerati nell'altra parte.

Con riguardo all'obbligo di salvaguardia possono segnalarsi i seguenti comportamenti tipici

di buona fede:

Esecuzione di prestazioni non previste: pur se il contratto non lo prevede la parte è tenuta,

secondo buona fede, a compiere gli atti giuridici e materiali per salvaguardare l'utilità

dell'altra, nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio.

Modifiche del proprio comportamento: la parte tenuta secondo buona fede a modificare il

proprio comportamento, per salvaguardare l'utilità della controparte, salvo sempre il

limite dell'apprezzabile sacrificio.

Tolleranza delle modifiche della prestazione di controparte: secondo buona fede, la parte

tenuta a tollerare che la controparte esegua una prestazione diversa da quella

prevista, se ciò non pregiudica apprezzabilmente il proprio interesse.

Avvisi: la parte è tenuta sempre secondo buona fede a comunicare all'altra le circostanze di

cui sia venuto a conoscenza se tali circostanze sono rilevanti per l'esecuzione del

contratto.

Esercizio di poteri discrezionali: la parte è tenuta secondo buona fede ad esercitare il poteri

discrezionali in modo da salvaguardare l'utilità dell'altra compatibilmente al proprio

interesse. Un particolare merito deve essere riconosciuto alla nostra giurisprudenza

per avere introdotto il controllo giudiziale dei poteri discrezionali sulla base del

principio di buona fede. Il principio è stato dichiarato applicabile in materia di poteri

disciplinari e di promozioni.

In maniera, sintetica si potrebbe dire che mentre l'obbligo di buona fede sotto il profilo della

lealtà comporta il larga misura l'obbligo di tenere comportamenti negativi o omissivi cioè la

parte si deve attenere dal compiere qualcosa; l'obbligo di buona fede sotto il profilo della

salvaguardia comporta in linea di massima l'obbligo di tenere comportamenti positivi, nel

seno che la parte deve attivarsi per fare qualcosa.

La Buona fede e la Diligenza

L’obbligo di buona fede non deve essere confuso con l'obbligo di diligenza.

L 'obbligo di diligenza, nei rapporti obbligatori e della vita di relazione, impone

precisamente l'adeguato sforzo volitivo e tecnico per realizzare l'interesse del creditore e per

non rendere di diritti altrui. La diligenza misura, quindi, l'obbligo cui il soggetto è tenuto per

soddisfare l'interesse altrui giuridicamente tutelato.

La buona fede è, invece, una regola di condotta che impone di considerare interessi che non

sono oggetto di una specifica tutela giuridica ma che, tuttavia, il corrente delle salvaguardare

in forza della solidarietà contrattuale.

La legge. Norme dispositive.

Tra le fonti eteronome (= estranee alla volontà dei contraenti) di integrazione del contratto la

legge assume senz'altro un ruolo di grande rilevanza.

Il contratto è ampiamente disciplinato, infatti, da norme legislative e generali e particolari,

che possono essere dispositive o derogabili (= regolano un rapporto, ma lasciano libere le

parti disciplinarlo anche diversamente) o cogenti (= norme la cui applicazione è imposta

dall'ordinamento giuridico prescindendo dalla volontà dei singoli).

L'applicazione delle norme dispositive dà luogo all'integrazione suppletiva del contratto e le

stesse norme sono dette suppletive. Tali norme concorrono a determinare gli effetti del

contratto in mancanza una diversa volontà delle parti.

Le norme suppletive presuppongono, quindi, la lacuna contrattuale cioè la mancanza della

previsione delle parti in ordine ad un aspetto del rapporto non suscettibile di essere colmata

mediante l'applicazione dei criteri ermeneutici.

Norme cogenti. La sostituzione delle clausole invalide con disposizioni legali.

Le norme integrative del contratto possono assumere il carattere dell'inderogabilità quando

tutelano un interesse generale prevalente su quello delle parti o di una delle parti. Le

disposizioni imperative si applicano direttamente al rapporto contrattuale, nonostante la

diversa previsione delle parti, realizzando, pertanto, un’integrazione cogente del contratto. È

un integrazione imperativa o cogente, nel senso che quella legge interviene sul contenuto del

contratto, indipendentemente dalla volontà dei contraenti, anzi, anche contro la volontà degli

stessi.

Se per Esempi di determinazioni legali inderogabili, sono offerti dai prezzi imperativi, e cioè

dei prezzi fissati mediante atti della pubblica autorità.

Nullità parziale

Le clausole contrattuali eventualmente contrarie alle determinazioni legali inderogabili, sono

colpite da nullità in quanto contrarie a norme imperative, mentre il contratto resta efficace

per la restante parte

Nullità totale

Secondo la regola generale la nullità di singole clausole importa la nullità del contratto se

risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la parte colpita da nullità (art.

1419'').

Gli Usi Normativi

Gli usi normativi o consuetudine sono quelle norme non scritte che un ambiente sociale

osserva costantemente il tempo con il convincimento che si tratti di norme giuridicamente

vincolanti.

In generale, si fa ricorso alla consuetudine nelle materie non regolate da leggi o da

regolamenti o quando essa sia richiamata da tali norme.

L'art. 1374 contiene un richiamo agli usi come fonte di integrazione del contratto. La norma

in esame, infatti, stabilisce che:" il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel

medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o,

in mancanza, secondo gli usi e l'equità".

Tuttavia, parlando di usi, la norma non specifica la natura di questi usi; nell'ambito

dell'ordinamento giuridico, esistono due tipologie di usi:

Usi normativi;

Usi negoziali.

Gli usi normativi, come già detto, sono quelle norme non scritte che un gruppo sociale

osservale nel convincimento di uniformarsi ad un precetto giuridico. Pertanto, si può

affermare che elementi costitutivi degli usi normativi (o consuetudine) sono: la diurnitas e

l’opinio iuris ac necessitatis.

Gli usi negoziali (o contrattuali) sono gli usi che si creano nel commercio e sono

contemplati in "clausole d'uso" (art. 1340) o sottintesi nelle "pratiche generale dei mercati.

Di conseguenza sono molte le differenze tra le due tipologie di usi:

Infatti, mentre gli usi negoziali ex art. 1340 cod. civ. hanno pur sempre valore di clausola

negoziale e come tale suscettibili di interpretazione ex art. 1362 Cod. Civ. e ss., gli

usi normativi ex art. 1374 cod. civ. ha efficace normativa e sono soggetti alle regole

interpretative proprie delle norme giuridiche.

Inoltre, avendo gli usi normativi applicazione limitata a soli casi in cui sono espressamente

richiamati (secundum legem) ovvero in cui manchi completamente una disciplina del

caso concreto (preter legem), non trovano applicazione in relazione agli oggetti che

già risultano disciplinati da specifiche disposizioni contrattuali ovvero usi negoziali

ex art. 1340 cod. civ.

Ancora, mentre gli usi negoziali sono destinati a prevalere rispetto alle norme giuridiche

dispositive, qualora queste ultime siano presenti non possono trovare applicazione

di usi normativi, in quanto, nel nostro ordinamento giuridico non può configurarsi

alcuna consurtudo contra legem

In ultimo, da un punto di vista squisitamente processuale,per gli usi normativi vige il

principio iura novit Curia, mentre gli usi negoziali devono essere dimostrati dalla parte che

ne invoca l'esistenza.

L'equità

L'equità è un fondamentale principio di integrazione del contratto. Infatti, per tutti quegli

aspetti del contratto che non sono determinati dalla legge o dagli usi, è l'equità che assurge a

criterio generale di determinazione.

Tale criterio esprime l'esigenza dell'equilibrio contrattuale e cioè che i singoli interessi siano

contemperati in relazione all'economia dell'affare.

Quale criterio di integrazione del contratto, l'equità va intesa come criterio del giusto

contemperamento dei diversi interessi delle parti in relazione allo scopo e alla natura

dell'affare.

L’equità è un precetto di giustizia contrattuale che ha come destinatari le parti e trova

applicazione al fine di integrare le lacune delle regolamento contrattuale. Al criterio

equitativo deve poi attenersi il giudice che sostituisce il terzo nella determinazione del

contratto. A tale criterio il giudice è poi tenuto tutte le volte in cui occorra determinare taluni

elementi del contratto già perfezionato.

La decisione secondo equità è uno degli aspetti più difficili del diritto, perché, mentre

decidere secondo diritto è facile (applico alla fattispecie alla norma e decido), decidere

secondo equità, bisogna innanzi tutto capire cosa si intende per equità e poi vedere il

contenuto dell’equità, come può incidere sulla decisione.Il primo a dare una definizione di

equità e fu Aristotele che disse: “L’equità è la giustizia nel caso concreto” .

Per concludere:

COSA SIGNIFICA GIUDICARE SECONDO EQUITA', o meglio, COS'E' L'EQUITA'

COME FONTE DI INTEGRAZIONE?

È l'ultima, nella scala gerarchica, delle fonti di integrazione del rapporto e interviene sul

rapporto contrattuale laddove non intervenga né la legge, né gli usi, per regolamentare,

secondo quella che per il caso concreto, può costituire il miglior adattamento alla norma

generale ed astratta, al giudizio di il “comune buon senso” (di senso o giuridico in

generale). Questo significa equità.

Infine, l'equità opera anche nell'interpretazione del contratto. In sede interpretativa l'equità è

diretta ad accettare il significato di una previsione contrattuale, in sede di integrazione del

contratto è volta a colmare le lacune del regolamento negoziale.

Equità e Buona Fede

Quale fonte di integrazione del contratto l'equità si pone assieme alla buona fede tra i

principi della giustizia contrattuale.

L’equità delimita i diritti e i doveri delle parti; la buona fede, va oltre a questa delimitazione

e richiede un impegno di solidarietà che obbliga ciascuna parte a tener conto dell'interesse

dell'altra.. Quindi, l'impegno della buona fede prevale su quanto hanno stabilito le parti;

l’equità, invece, può essere disattesa dalle parti, perché alla loro decisione è rimessa la

determinazione del contratto. La violazione del criterio equitativo ha tuttavia una sua

rilevanza in quanto rende annullabile o rescindibile il contratto quando l'iniquità ha causa

nell'incapacità naturale del contraente o nella sua eccezionale situazione di bisogno o

necessità. L'INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

Problemi definitori

L'insieme delle attività dirette ad accertare il significato giuridicamente rilevante delle

espressioni usate nel testo contrattuale viene comunemente indicata con il termine di

interpretazione.

L'interpretazione è l'operazione che accerta il significato giuridicamente rilevante

dell'accordo contrattuale.

Occorre, infatti, subito precisare che l'attività interpretativa non è diretta ad accertare

semplicemente l'intenzione che ciascuna delle parti aveva al momento della conclusione del

contratto in quanto, come dice il Bianca " L'interpretazione non è volta ad accertare

semplicemente la volontà dell'uno e la volontà dell'altro contraente, ma è volta ad

accertare quella volontà che si sia tradotta nell'accordo e che abbia, pertanto, acquisito

un'espressione socialmente rilevante".

Infatti, dobbiamo pur sempre ricordare che il contratto è l'atto di autonomia privata

mediante il quale le parti dispongono della loro sfera giuridica, in questa prospettiva

interpretare il contratto vuol dire accertare il significato di ciò che le parti hanno disposto,

ossia accertare il contenuto sostanziale del contratto. Ne discende che l'attività ermeneutica

non si riduce in un procedimento puramente conoscitivo della volontà delle parti, ma

richiede un apprezzamento del significato sostanziale del contratto.

Il significato del contratto è, dunque, quello che risulta da un apprezzamento obiettivo

dell'atto secondo le regole interpretative.

Questo significato obiettivo deve, fondamentalmente, rispondere alla comune intenzione

delle parti, ciò in base alla considerazione che il contratto si presenta come un accordo, cioè

come reciproco consenso, e pertanto il significato del contratto deve rispondere a ciò che le

parti hanno in testo stabilire.

Il compito dell'interprete non è, tuttavia, necessariamente limitato a tale verifica.

Infatti, quando la comune intenzione delle parti non è chiaramente manifestata, l'interprete

deve procedere secondo criteri diretti ad accertare il contenuto sostanziale del contratto sulla

base di valutazioni normative.

Su questi due momenti della ricerca dell'unico obiettivo significato del contratto è fondata la

distinzione tra l'interpretazione c.d. Soggettiva e quella c.d. Oggettiva.

Tuttavia, alcuni autori contestano la distinzione tra interpretazione soggettiva e

interpretazione oggettiva. Per Francesco Gazzoni "Non può dirsi che sussista una

interpretazione soggettiva ed una oggettiva del contratto. L'interpretazione è, infatti,

sempre e comunque oggettiva sia perché ha come punto di riferimento all'accordo sia

perché è condotta con i criteri fissati in norme di legge. E' però vero che tali criteri sono

diversi perché alcuni mirano ad accertare in via diretta e immediata il senso e la portata

dell'accordo e quindi l'intenzione delle parti sulla base delle loro dichiarazioni dei loro

comportamenti; altri, invece, pur sempre diretti a stabilire il significato e la portata del

contratto, prescindono dall'indagine sulla comune intenzione e in mirano a ricostruire il

significato dell'operazione economica alla luce di regole esclusivamente normative. Per

tali considerazioni è preferibile parlare di criteri soggettivi ed oggettivi di interpretazione".

La riferibilità delle disposizioni in materia di interpretazione agli atti unilaterali.

L'operazione interpretativa ha per oggetto anche i negozi unilaterali dovendo egualmente

accertare il significato giuridicamente rilevante dell'atto. Le norme sull'interpretazione di

contratto si applicano, in quanto compatibili, anche a negozi unilaterali infatti, la struttura

unilaterale non costituisce una ragione di incompatibilità.

Così ad esempio non potrà in alcun caso trovare applicazione della regola di cui all'articolo

1362 codice civile limitatamente alla parte in cui prevede la valutazione del comportamento

complessivo posteriore tenuto dalle parti.

Interpretazione del contratto e interpretazione della legge

Non sono mancati in dottrina gli accostamenti tra l'interpretazione del contratto e

l'interpretazione della legge.

In realtà le due operazioni sono profondamente diverse:

l'interpretazione del contratto tende ad accertare il contenuto di un atto di autonomia privata

secondo l'intento dei suoi autori mentre

l'interpretazione della legge tende ad accertare il contenuto di una regola dell'ordinamento

secondo la sua funzione sociale.

Interpretazione e valutazione giuridica

E' necessario effettuare una distinzione tra interpretazione del contratto e valutazione

giuridica.

L'interpretazione del contratto, come già avuto modo di vedere, è volta ad accertare che cosa

le parti hanno stabilito.

La valutazione giuridica è, invece, volta ad accertare il valore giuridico dell'atto. Essa è

un'operazione (che peraltro presuppone la già intervenuta effettuazione della interpretazione

ed integrazione) diretta ad individuare lo schema causale nell'ambito del quale il contratto

debba essere classificato, inquadrato.

La qualificazione non è, di per se, un'operazione riservata al giudice in quanto ben può

essere operata dalle parti; in ogni caso, però, anche se è operata dalle parti in modo espresso

mediante l'impiego di un nomen iuris specifico, non costituisce mai un vincolo per il

giudice chiamato a decidere sul caso concreto il quale potrà, in applicazione dei criteri legali

di interpretazione e di integrazione, disattendere le conclusioni cui le parti sono giunte e

inquadrare il contratto dello schema che maggiormente ritiene opportuno.

Interpretazione e Integrazione (il problema delle lacune contrattuale)

L'interpretazione, inoltre, si differenzia radicalmente dall'integrazione.

L'interpretazione ha come suo fine quello di chiarire il significato delle disposizioni

negoziali usate dalle parti (mediante l'applicazione di particolari regole predeterminate dal

codice).

L'integrazione è diretta ad applicare al contratto una disciplina di provenienza aliena, una

disciplina extranegoziale (ossia non voluta, nè espressamente nè tacitamente dalle parti).

L'alienità della disciplina integrativa, comunque, non comporta il venir meno della

contrattualità del vincolo che lega le parti che, pertanto, continuano ad essere unite da un

vincolo che è pur sempre espressione di autonomia negoziale, anche se, per taluni aspetti "

limitato" proprio dalle disposizioni integrate.

L'integrazione, inoltre, normalmente presuppone la presenza di una la lacuna del

regolamento contrattuale non suscettibile di essere colmata mediante il ricorso alle regole

legali di interpretazione. Per lacuna contrattuale si intende un vuoto del contenuto

dell'accordo, cioè la mancanza della previsione delle parti con riguardo ad un aspetto del

rapporto.

Non di meno, talvolta l'effetto integrativo si verifica anche in assenza di una lacuna

negoziale ed in particolare ciò avviene nei casi in cui la legge prevede l'inderogabilità di

alcune disposizioni poste a presidio di interessi generali o dell'ordine pubblico.

Le regole interpretative come norme giuridiche

L' interpretazione del contratto è regolata da "norme giuridiche" la cui violazione da parte

del giudice di merito comporta la censurabilità della sentenza da parte della cassazione.

Occorre però sottolineare come ciò che la corte di cassazione può censurare non è tanto

l'interpretazione completamente operata dal giudice di merito-e ciò in quanto si tratta di un

giudizio di fatto proprio della fase di merito e come tale non censurabile in sede di

legittimità -ma, bensì, la violazione delle disposizioni codicistiche in materia di

interpretazione.

I destinatari di tali norme non sono soltanto i giudici ma tutti coloro che hanno l'obbligo di

interpretare il contratto. Anzitutto è la parte adempiente che all'obbligo di interpretare

correttamente il contratto in quanto l'interpretazione rientra nello sforzo diligente richiesto al

debitore ai fini dell'esatto adempimento.

Le norme ermeneutiche sono derogabili dalle parti ad eccezione di quella sulla

interpretazione secondo buona fede, dovendo reputare quest'ultima un principio di ordine

pubblico.

In ordine alla forza che assumono i criteri legali di interpretazione all'interno del nostro

ordinamento giuridico, dottrina e giurisprudenza sono divise, salvo concordare su due

punti:

la centralità e quindi l'assoluta inderogabilità, in quanto espressione di un principio di ordine

pubblico, del principio di interpretazione secondo buona fede sancito dall'art. 1366

cod. civ.

la posteriorità delle regole di interpretazione oggettiva rispetto a quelle di interpretazione

soggettiva, nel senso che le prima trovano applicazione solo qualora le seconde si

rivelino insufficienti.

A parte questi due punti di contatto, parte della dottrina e della giurisprudenza, propendono

per ammettere la derogabilità mentre altra parte (maggioritaria) propende per la loro

inderogabilità.

Le regole legali d'interpretazione. Interpretazione soggettiva e interpretazione

oggettiva

Il codice civile detta una serie di norme sull'interpretazione del contratto (artt. 1362 -1371).

Queste norme sono distinte in gruppi, perché sono ordinate in senso gerarchico.

L'interprete, pertanto, non può utilizzare a suo piacere questa o quella regola interpretativa,

ma deve utilizzarle in senso gerarchico, cioè deve prima utilizzare le regole facenti parte del

gruppo d'interpretazione soggettiva (il cui scopo è quello di cogliere la volontà in concreto,

la comune intenzione delle parti); solo se l'utilizzazione di queste regole non abbia portato

ad un appagante risultato, quindi sussista ancora il dubbio, l'interprete può e deve passare

all'utilizzazione delle regole d'interpretazione oggettiva (chiamate così perché è la legge

stessa che oggettivamente da un significato alla dichiarazione); se poi anche con queste

regole non si ha nessun risultato, si ricorre alle cosiddette regole finali interpretative, che

cercano comunque di dare una soluzione al problema interpretativo. Infine, se l'oscurità

permane, non resta che ritenere il negozio invalido.

Interpretazione soggettiva

L'interpretazione soggettiva è quella che tende ad accertare la comune intenzione delle parti.

I criteri di interpretazione soggettiva sono rivolti ad accertare in via diretta e immediata il

senso e la portata dell'accordo e quindi l'intenzione delle parti sulla base delle loro

dichiarazioni e dei loro comportamenti.

In via di apertura viene enunciato il principio basilare secondo il quale: nell'interpretare il

contratto si deve, anzitutto, indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non

limitarsi al senso letterale delle parole.

I criteri di interpretazione soggettiva prevalgono su quegli di interpretazione oggettiva tanto

che qualora, a seguito della loro applicazione, non risultino spazi di dubbio nella

determinazione della volontà delle parti non si dovranno applicare le regole dettate per la

c.d. Interpretazione oggettiva (di cui all'artt. 1367, 1368 e 1370 ).

Se questo criterio "gerarchico" è univoco sia in dottrina sia in giurisprudenza diversa è la

situazione in ordine all'esistenza di un distinto criterio gerarchico tra le diverse regole di

interpretazione soggettiva.

Infatti:

alcuni autori e parte della giurisprudenza ritengono che i criteri di interpretazione soggettiva

siano tutti paritariamente concorrenti e trovino sempre a applicazione congiunta, con

la conseguenza che l'interprete non dovrà limitarsi a considerare il senso letterale

delle parole usate dalle parti-anche qualora questo non lasci adito a spazi di dubbio -

ma dovrà sempre fare applicazione degli altri criteri di interpretazione fondati sulla

volontà delle parti.

Altri autori, coadiuvati dalla giurisprudenza maggioritaria, ritengono invece, che all'interno

dei canoni di interpretazione soggettiva quello letterale abbia un valore prevalente ed

assorbente rispetto agli altri, tanto da affermare che qualora il testo contrattuale sia

talmente chiaro da non lasciare spazi a dubbi, non sia consentito il ricorso agli altri

canoni di interpretazione soggettiva ( in claris non fit interpretatio).

Escludendo questa difformità di vedute entrambi i filoni dottrinario - giurisprudenziale sono

ormai concordi nel ritenere che per "comune volontà delle parti" si deve intendere solo

quella obbiettivizzatasi nel testo dell'accordo.

Pertanto risultano superate:

sia la teoria psicologica per la quale oggetto di interpretazione è la reale volontà di ciascuna

delle parti;

sia la teoria oggettiva, diametralmente opposta alla precedente, per la quale elemento cardine

dell'attività interpretativa è il testo contrattuale, a prescindere dalla volontà espressa

dalle parti e sottesa alla sua stesura.

Il superamento della teoria psicologica comporta, in particolare, che l'accordo debba essere

valutato in base sì alla reale intenzione delle parti, ma avendo sempre in considerazione il

modo in cui questa si è trasfusa nel testo contrattuale, le cui espressioni devono essere

intese nel significato "normale" in relazione all'ambiente socio-economico in cui si è

formato l'accordo.

Da ciò deriva che, in alcuni casi, la reale volontà della parte possa non corrispondere al

significato proprio discendente dal testo dell'accordo, eventualmente emendato o "corretto"

dall'applicazione delle regole legali di interpretazione.

E' questo soprattutto il caso dell'errore ostativo. In una simile ipotesi, proprio in

applicazione della regola appena menzionata, è da ritenere che la parte in errore non possa,

non ricorrendo i presupposti di legge, fare valere la propria anomala interpretazione se

contrastante con il significato "normale " dell'accordo raggiunto.

Il significato al quale occorre fare riferimento, pertanto, è quello normale con la

considerazione, però, che in relazione al particolare tipo ed luogo di conclusione del negozio

potrebbe essere necessario considerare un particolare significato tecnico, convenzionale o

dialettale dei termini impiegati.

Questi canoni di interpretazione tutelano i terzi, ai quali non è opponibile dalle parti un

significato occulto o misterioso opposto a quello parente e risultante dalla lettura secondo

buona fede del testo del negozio. Pensiamo a tal proposito alla previsione di cui all'art. 1415

(I Comma cod. civ.) dettato in materia di inopponibilità dell'accordo simulatorio ai terzi di

buona fede in base al quale le parti non possono opporre un significato del contratto diverso

da quello normale.

La regola principe dell'interpretazione: Interpretazione secondo buona fede

Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

Questa regola è collocata tra le regole della interpretazione soggettiva e quelle sulla

interpretazione oggettiva e in dottrina si discute ancora se essa faccia parte delle une o delle

altre.

Una prima opinione ravvisa nella buona fede fondamentale precetto di lealtà e di chiarezza

sul cui presupposto andrebbe interpretato il contratto e in cui verrebbero al

sintetizzarsi il momento soggettivo e quello oggettivo.

Altri autori tendono invece ad accentuare il momento soggettivo dell'interpretazione

secondo buona fede.

Un terzo orientamento riconduce la buona fede ad un criterio di controllo del contratto.

Altra dottrina, ancora, ravvisa senz'altro nell' interpretazione secondo buona fede un criterio

di integrazione del contratto.

In questa incertezza di opinioni occorre muovere da un dato generalmente riconosciuto e

cioè che qui si tratta della buona fede in senso obiettivo o correttezza, ossia della buona fede

quale regola di condotta. Occorre anche prendere atto dell'importanza assunta dalla buona

fede nell'esercizio dell'autonomia contrattuale: la buona fede è, infatti, richiamata dalla legge

in varie occasioni sia nella formazione che nell'esecuzione del contratto.

Questi molteplici richiami rispondono all'idea della buona fede quale principio etico -sociale

che impronta tutta la materia contrattuale.

La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di solidarietà contrattuale

che si specifiche dei fondamentali aspetti quello della salvaguardia e della lealtà.

Obbligo di salvaguardia: inteso come dovere di attivarsi per salvaguardare, tutelare la

posizione della controparte contrattuale, purché ciò possa essere fatto senza un

apprezzabile nocumento dentro l'interesse. In altri termini bisogna avere come fine

ultimo non soltanto quello di fare il proprio interesse, ma altresì di salvaguardare,

nei limiti del possibile e qualora ciò non implichi uno sforzo notevole, la posizione

della controparte.

Obbligo di lealtà: inteso come dovere di non ingenerare nella controparte false aspettative

e, per converso, di non speculare sui falsi affidamenti in cui la controparte sia

incolpevolmente caduta. In particolare, come rilevato autorevole dottrina l'obbligo di

lealtà esprime l'esigenza di tutelare l'affidamento di ciascuna parte sul significato

dell'accordo. Il ragionevole affidamento di una parte si determina in relazione a

quanto l'altra parte abbia lasciato intendere mediante le proprie dichiarazioni e il

proprio comportamento valutati secondo un metro di normale diligenza.

Le singole regole dettate per l'interpretazione soggettiva.

Interpretazione letterale

Nell'indagare la comune intenzione delle parti l'interprete non può limitarsi al senso letterale

delle parole usate sebbene, il senso letterale costituisca il primo elemento dell'operazione

interpretativa.

Il significato al quale occorre fare riferimento è quello usuale. In relazione al tipo e al luogo

del contratto dovrà aversi riguardo al significato tecnico o dialettale dei termini. L'interprete

dovrà anche tenere conto del significato peculiare o convenzionale dei termini usati: ma se si

tratta di contratti formali il significato reale dell'accordo deve essere manifestato nella forma

richiesta.

Interpretazione globale (valutazione del comportamento complessivo delle parti)

L' intenzione comune delle parti deve essere dedotta valutando anche il comportamento

complessivo da queste detenuto, anche successivo alla conclusione del contratto.

Quindi ad avere importanza è il comportamento tenuto prima e dopo la conclusione del

contratto.

In linea generale, il comportamento considerato è quello comune ad entrambe le parti, anche

se dottrina e giurisprudenza, riconoscono un certo valore al comportamento di una sua parte

qualora:

assuma valore di riconoscimento di una interpretazione favorevole alla controparte

ovvero sia accettato dalla controparte senza proteste e si possa escludere che tale

accettazione sia dovuta ad una forma di mera cortesia o mera tolleranza.

Il comportamento precedente è costituito dalle pratiche individuali seguite dalle parti,

dalle trattative attraverso cui le parti sono giunte alla conclusione del contratto, dalle

preventive discussioni e manifestazioni d'intento e ancora da quanto espresso negli accordi

preliminari e negli accordi definitivi destinati ad essere tradotti in forma pubblica.

Ci si chiede se il comportamento precedente abbia rilevanza anche quando sia incompatibile

con il testo finale dell'accordo. In realtà si ritiene che nel caso di contrasto tra il testo finale

dell'accordo e le indicazioni delle trattative è il primo che deve prevalere.

Il comportamento successivo può consistere in ulteriori dichiarazioni delle parti e

soprattutto nell'attività esecutiva vera e propria.

A differenza di quello anteriore alla conclusione del contratto, il comportamento successivo

può avere valore interpretativo anche se contrasta con il testo del contratto pur dietro il

riscontro nella complessiva condotta delle parti consentendo di accertare con il ragionevole

certezza che la comune intenzione divergeva dal significato letterale delle dichiarazioni.

Interpretazione sistematica: la valutazione complessiva delle clausole

Altra regola legale di interpretazione (soggettiva) è quella in virtù della quale la comune

intenzione delle parti deve essere determinata interpretando le singole clausole negoziali le

une per mezzo delle altre ed attribuendo loro il senso che risulta dal complesso dell'atto.

La presenza di questa norma impedisce una interpretazione c.d. atomistica della singola

disposizione negoziale, limitata al significato suo proprio ed avulsa dall'intero riso

contrattuale.

La giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare diverse volte la regola qui in esame,

chiarendo che l'interprete deve condurre la sua attività tenendo conto anche delle clausole

negoziali eventualmente invalide o non applicabili, in quanto queste comunque sono state

volute dalle parti ed hanno quindi concorso alla formazione della loro volontà.

Interpretazione funzionale: la valutazione delle espressioni con più sensi

Secondo la regola legale dell'interpretazione funzionale del dubbio le espressioni con più

sensi devono essere interpretate nel senso più conveniente alla natura e ad oggetto del

contratto.

Non di rado, infatti, accade che una disposizione possa essere interpretata in diversi modi,

talvolta anche diametralmente opposti gli uni dagli altri. La presenza di tale regola impone di

dare alla disposizione il significato maggiormente conforme alla natura e all' oggetto del

negozio, ossia il significato che maggiormente attiene alla causa concreta del contratto

concluso dalle parti.

Interpretazione presuntiva: la valutazione delle espressioni generali e delle indicazioni

esemplificative

Altre regole di interpretazione legale "soggettiva" sono quelle concernenti:

le espressioni generali, da interpretare limitatamente ai soli oggetti sui quali le parti si sono

proposte di contrattare

le espressioni esemplificative, ossia quelle che fanno riferimento ad un caso concreto al

puro ed esclusivo fine di esemplificare il significato di una disposizione contrattuale.

Tali espressioni devono essere intese nel senso di non escludere, a meno che diversamente

non risulti dal testo negoziale, altri casi non contemplati ai quali può essere esteso per

analogia il contenuto della clausola contrattuale cui l'esempio è riferito.

Le regole dell'interpretazione oggettiva

Un secondo gruppo di regole legali di interpretazione sono quelle c.d. Oggettive,

caratterizzate dal fatto di trovare applicazione sussidiaria, ossia di intervenire del solo caso

in cui dall'applicazione delle regole di interpretazione soggettiva non sia possibile

individuare la comune intenzione delle parti.

I criteri di interpretazione oggettiva, sono anch'essi diretti a stabilire il significato e la portata

del contratto, ma prescindono in qualche modo dalla comune intenzione (questi criteri

intervengono quando è dubbia la comune intenzione delle parti) e mirano a ricostruire il

significato dell'operazione economica alla luce di regole normative.

In questo senso occorre sottolineare la distinzione tra interpretazione oggettiva ed

integrazione negoziale. Si tratta, infatti, di due operazioni nettamente diverse in quanto,

mentre con l'interpretazione oggettiva si mira comunque ad evincere la volontà delle parti

trasfusa del contratto (seppure mediante una valutazione operata direttamente dalla norma

giuridica); l'integrazione è, invece, diretta a colmare una lacuna del testo contrattuale

supplendo alla carenza di volontà delle parti.

Le regole dell'interpretazione oggettiva, inoltre, non solo hanno una applicazione

sussidiaria, ma sono altresì caratterizzate da una sorta di gerarchia "interna" in quanto

trovano applicazione nel seguente ordine:

interpretazione utile (ossia il principio di conservazione del contratto)

interpretazione secondo gli usi

interpretazione contro il predisponente

interpretazione equitativa.

Le singole regole dell'interpretazione oggettiva

Interpretazione utile: il principio di conservazione del contratto

La prima regola di interpretazione oggettiva è quella della conservazione del contratto.

Il principio di conservazione del contratto è un principio generale che trova applicazione

anche in tema di nullità.

Conformemente a tale principio sia il contratto sia le singole clausole di esso devono essere

interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello in cui non ne

avrebbero alcuno rendendole nulle o comunque invalide.

Tale principio è di fondamentale importanza in quanto impone l'interprete di valutare le

singole disposizioni contrattuali in modo tale da conservare comunque la volontà delle parti

ed evitare per quanto possibile, l'invalidità dell'intero negozio o di parte di esso.

Ovviamente, trattandosi di una regola di interpretazione oggettiva potrà farsi ricorso ad essa

sono dei casi in cui permanga una incertezza in ordine al significato o all'applicabilità della

singola clausola o dell'intero negozio.

Questo principio, peraltro, non impone espressamente l'adozione dell'interpretazione "di

massima utilità" in forza della quale la clausola possa spiegare il suo massimo effetto

negoziale, rendendo solo obbligatoria l'adozione di una interpretazione che garantisca la

validità dell'accordo nel suo insieme e delle sue singole clausole.

Sul punto giurisprudenza e dottrina sono divise.

Qualora l'interpretazione "conservativa" di una clausola renda invalido l'intero contratto, la

regola di cui all'art. 1367 cod.civ. deve essere interpretata nel senso di preferire il sacrificio

della singola clausola negoziale - che pertanto potrà essere considerata dalle parti come

prima di effetto in quanto invalida-piuttosto che il sacrificio dell'intero negozio.

La regola di conservazione del contratto non concerne le c.d. Clausole di stile, cioè le

clausole che vengono aggiunte per prassi stilistica senza esprimere una specifica volontà

delle parti.

Interpretazione secondo gli usi: le pratiche generali interpretative

Una fondamentale regola di interpretazione oggettiva è quella in forza della quale "le

clausole ambigue" devono essere interpretate:

secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso;

ovvero, qualora una delle parti contrattuali sia un imprenditore, secondo ciò che

generalmente si pratica nel luogo in cui si trova la sede dell'impresa.

Le "pratiche generali" cui fa riferimento a questa regola altro non sono se non le pratiche

generalizzate gli affari - ossia le clausole costantemente applicate in modo costante e

generale in un determinato luogo -già costituenti usi negoziali ex art. 1340 del cod. civ. e

dunque, suscettibili di entrare nel contenuto negoziale anche se non espressamente volute

dalle parti, purché, ovviamente non risulti che queste le abbiano espressamente escluse.

In realtà, anche se l'uso è identico, la funzione svolta nei due casi è totalmente differente.

Infatti, se considerata uso negoziale la pratica invalsa ha una funzione integratrice del

contenuto contrattuale, intendendosi voluta dalle parti salvo il caso che questi l'abbiano

espressamente esclusa (ovvero che il testo contrattuale risulti incompatibile con

l'applicazione dell'uso negoziale); in funzione interpretativa, invece, la medesima pratica ha

una funzione, per così dire, chiarificatrice del significato delle clausole ambigue, ossia di

quelle in cui significato non sia certo e determinato, non potendo, all'opposto mai rivestire

una funzione integratrice dell'accordo e quindi non avendo possibilità di estendere l'oggetto

contrattuale a beni o prestazioni non espressamente previsti (o presupposti) dalle parti.

Interpretazione contro il predisponente

Per quanto riguarda i contratti a condizioni generali ovvero conclusi mediante l'impiego di

moduli o formulari- e ferma restando l'applicazione delle disposizioni in materia di clausole

vessatorie e quelle dettate in materia di contratti del consumatore - l'articolo 1370 introduce

la regola in funzione della quale le clausole inserire in detti contratti si interpretano nel

dubbio a favore dell'aderente.

La norma esprime l'esigenza di tutela dell' aderente interpretando le clausole ambigue a suo

favore e cioè soddisfacendo i suoi interessi. La regola dell'interpretazione contro il

predisponente pone a carico di quest'ultimo l'onere di evitare ambiguità del testo del

contratto, al quale si accompagna quello di vendere le condizioni generali facilmente

conoscibili all’aderente, nel senso che il predisponente deve manifestare la loro esistenza e

mettere il testo a disposizione dell'aderente.

La regola dell'interpretazione contro il predisponente prevale sulla regola che impone di

interpretare le clausole ambigue secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo di

conclusione del contratto e della sede dell'impresa. Infatti, l'onere del parlare chiaro non

consente al predisponente di fare riferimento ad una pratica locale che può essere ignota alla

generalità dei consumatori cui regolamento è destinato.

Interpretazione equitativa

Ultima delle regole legali di interpretazione dettate dal codice civile è quella

dell'interpretazione equitativa. Si tratta quasi di una estrema ratio impiegabile nei soli casi in

cui tutte le altre regole non si siano dimostrate sufficienti ad individuare la reale o

legislativamente presunta intenzione delle parti.

Precisamente, questa regola impone che se l'applicazione degli altri canoni di interpretazione

soggettiva ed oggettiva non consente di accertare il significato del contratto, questo deve

essere interpretato:

nel modo meno gravoso per il debitore, se si tratta di un negozio a titolo gratuito

in modo da realizzare l'equo contemperamento degli interessi delle parti, qualora si tratti di

negozio titolo oneroso.

L' equità si definisce come il giusto contemperamento degli interessi delle parti in relazione

allo scopo e della natura dell'affare. L'equità, quale criterio di interpretazione, va tenuto

d'istinto rispetto all'equità quale criterio di integrazione del contratto: infatti inserire nella

prima esso è diretto ad accertare il significato di una previsione contrattuale oscura, in sede

di integrazione è volto a colmare le lacune belle regolamento contrattuale.

La regola dell'interpretazione secondo equità è espressamente indicata come regola di

chiusura da applicare quando gli altri canoni ermeneutici non consentano di accertare il

significato del contratto.

Tuttavia, quando il giudice è chiamato a decidere secondo l'equità, il canone

dell'interpretazione equitativa prevale sulle altre regole di interpretazione oggettiva mentre

rimangono prioritarie quelle di interpretazione soggettiva. E' importante notare che ad essere

oggetto di valutazione equitativa non sia la singola clausola contrattuale, ma il significato del

contratto unitariamente inteso, con la conseguenza che il giudice non potrà operare

interpretazioni parziali, ossia ristrette a singole clausole.

Interpretazione del contratto formale

I criteri legali di interpretazione del contratto trovano applicazione anche quando sia

richiesta una determinata forma a pena di nullità.

L'onere della forma non consente, invece, di dare rilevanza alla volontà delle parti che si

manifesti al di fuori ed in contrasto con il testo in ordine agli elementi essenziali del

contratto.

Significato apparente e tutela dei terzi

Il problema della tutela dei terzi che si pone riguarda in generale in tutte le ipotesi di

divergenza tra il significato normalmente desumibile dal testo contrattuale e quello

particolare che le parti gli attribuiscono.

L'esigenza di tutela dei terzi, trova appropriata risposta nel principio adottato in tema di

simulazione.

Questo principio consente ai terzi di buona fede, che abbiano acquisito diritti sulla base del

significato apparente, di opporre tale significato alle parti.

L'interpretazione autentica

L' interpretazione autentica è quella fatta d'accordo dalle parti per chiarire significato del

contratto.

L'interpretazione autentica può essere: contestuale al contratto o successiva.

Se è contestuale contratto farà parte integrante del contratto trattandosi di una dichiarazione

che completa, precisandolo, il contenuto della volontà delle parti.

Lì interpretazione successiva interviene, invece, per accertare il significato di un contratto

che le parti hanno già stipulato e che quindi ha già nel suo significato.

Il problema che si pone è quello se le parti hanno il potere di stabilire per contratto quello

che è un dato storicamente determinato, se cioè rientri nella nozione di autonomia negoziale

anche l'accertamento del rapporto giuridico. La soluzione, ormai riconosciuta dalla

giurisprudenza, porta ad ammettere che le parti possono accertale tra di loro quale fosse il

significato del loro accordo. In quanto le parti interpretando d'accordo il contenuto del

contratto, esse esprimono implicitamente una volontà negoziale attuale che li esime dai

criteri legali di interpretazione. LA CAUSA

La causa è un elemento essenziale del contratto e la sua mancanza comporta di regola la

nullità dell’atto. Essa è la ragione pratica del contratto, cioè l'interesse che l'operazione

contrattuale è diretta a soddisfare.

La causa, si può affermare, è alla base del riconoscimento dell'autonomia contrattuale. Le

parti possono anche concludere contratti non appartenenti ai tipi legali purché diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Pertanto, non

qualsiasi interesse giustifica il contratto, in quanto l'interesse che il contratto è diretto a

realizzare deve essere meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Per

meritevolezza si intende, dunque, la non contrarietà all'ordinamento giuridico.

In generale la causa deve essere sempre presente nel contratto sia esso tipico che atipico.

La natura giuridica: teoria oggettiva classica e la teoria soggettiva

Il codice civile non chiarisce che cosa si debba intendere come causa del contratto. Questa

circostanza ha indotto numerosi studiosi ad elaborare varie teorie su di essa.

Innanzi tutto a venire in considerazione sono due contrapposte teorie: La teoria oggettiva

classica e La teoria soggettiva.

La teoria soggettiva: secondo i teorici della causa in senso soggettivo, questa [cioè la

causa] si dovrebbe identificare nel motivo ultimo e determinante della volontà

negoziale, ossia nel concreto scopo per il quale il soggetto assume l'obbligazione.

Tuttavia, così intesa, la causa non appare nulla di diverso se non l'enunciazione

tautologica [= ripetizione dello stesso concetto con parole diverse] del motivo, ciò

che solitamente viene opposto come concetto antitetico rispetto a quello attinente

all'elemento causale.

La teoria oggettiva classica: secondo i teorici della causa in senso oggettivo, essa non

tanto corrisponderebbe ad un elemento psicologico, soggettivo rispetto ai contraenti,

quanto ad un elemento avente natura oggettiva, proprio della struttura dell'atto: in

questo senso la causa si dovrebbe identificare nel fondamento di ciascuna singola

attribuzione dedotta nel sinallagma contrattuale.( la tesi viene anche contrastata

per il fondamento della donazione vedere a riguardo il Bianca)

A queste concezioni, la cui enunciazione può essere fatta risalire a tempi non più recenti, si

è contrapposta, in esito all'emanazione del vigente codice civile (1942), l'opinione che

identifica la causa nella funzione economico-sociale del contratto.

In questo caso si prescinde sia dal concreto fondamento del nesso corrispettivo delle

attribuzioni (aspetto che è proprio della teoria oggettiva), sia dalla considerazione dello

scopo, del motivo ultimo per il quale la parte si obbliga. L'atto deve essere valutato in sé e

per sè, per la funzione tipica (e astratta) che esso svolge.

Per comprendere la nozione di causa come funzione economico-sociale del contratto è

opportuno fare un esempio: consideriamo, al riguardo, il contratto di compravendita

disciplinato dagli artt. 1470 e segg. Il codice definisce questo contratto come "il contratto

con il quale le parti realizzano il trasferimento della proprietà di un bene un altro diritto

verso il corrispettivo di un prezzo" la causa della vendita (art. 1470), cioè la funzione

economico-sociale di questo contratto, è lo scambio di cosa con prezzo.

La causa come funzione economico-individuale

In contrapposizione alla teoria della funzione economico-sociale del contratto c'è chi ha

anche parlato della causa come funzione economico-individuale del contratto. Questi autori

hanno criticato la teoria della funzione economico-sociale perché, a loro giudizio, essa ha in

qualche modo degradato la causa a strumento per controllare la circolazione della ricchezza.

Questi autori guardando alla costituzione italiana, all'interno della quale riveste un ruolo

centrale la personalità umana con i doveri di solidarietà politica, economica e sociale,

ritengono che il negozio sia lo strumento per realizzare interessi eminentemente privati e la

causa in questa prospettiva deve essere considerata in una nuova fisionomia: non più come

strumento e meccanismo di controllo dell'agire autonomo dei privati ma semmai come

strumento di controllo che consente di constatare l'esistenza e il grado di compatibilità tra gli

interessi privati e i valori espressi dall'ordinamento giuridico.

La causa concreta

Per la teoria della causa in concreto, la causa del contratto non coincide con la funzione

economico-sociale che il contratto in astratto è in grado di perseguire, bensì è la funzione

pratica che le parti concretamente perseguono mediante l’accordo contrattuale.

Per questa teoria non basta verificare se lo schema utilizzando le parti risulti compatibile con

uno dei modelli contrattuali, ma è necessario ricercare il significato pratico dell'operazione,

la ragione concreta del negozio cioè la funzione pratica che le parti hanno assegnato al loro

accordo e quindi l'interesse concretamente perseguito.

Si è infatti osservato che il riferimento alla causa come funzione tipica e astratta del negozio

trascura "La realtà viva di ogni singolo contratto e cioè gli interessi effettivi che di volta in

volta il contratto è diretto a realizzare al di là dello schema tipico adoperato".

Le teorie anticausaliste

Non mancano teorie sostanzialmente negatrici di un'autonoma consistenza della causa.

Queste teorie c.d. anticausaliste hanno trovato argomento nel richiamo a codici che, come

quello tedesco, non indicano la causa tra gli elementi costitutivi del contratto.

Differenza tra motivi e causa del contratto

La causa deve essere distinta dai motivi.

I motivi sono gli interessi personali e particolari che la parte tende a realizzare mediante la

conclusione di un contratto ma che non rientrano nel contenuto in questo (il motivo è

usualmente estraneo alla struttura dell'atto).

Si potrebbe dire, in termini diversi, che il motivo è il motore del convincimento personale

che porta un soggetto alla conclusione del contratto.

Ad esempio nell'ipotesi di compravendita la causa è lo scambio di cosa con un prezzo

mentre il motivo staziona nella dimensione interna del soggetto. Infatti, un soggetto può

decidere di comprare un immobile per motivi speculativi, per darlo in locazione o per

abitarci.

Pertanto, il medesimo contratto (es. la vendita, la locazione) può servire per la realizzazione

dei motivi più disparati. In questo senso può affermarsi che mentre la causa è fissa ed

invariabile, i motivi che animano i contraenti risultano essere mutevoli e variabili.

Per definizione i motivi sono irrilevanti per il diritto, il quale si disinteressa delle ragioni

interne che spingono i soggetti a stipulate un contratto.

Riguardo alla rilevanza o alla irrilevanza dei motivi si fronteggiano due teorie:

Per la teoria della causa tipica l'irrilevanza dei motivi è spiegata semplicemente

considerando la loro estraneità alla causa.

Per la teoria della funzione pratica i motivi sono rilevanti quando si sono obiettivizzati nel

contratto, divenendo interessi che il contratto è diretto a realizzare.

Tuttavia i motivi non sono sempre giuridicamente irrilevanti, vi sono delle ipotesi

espressamente previste dalla legge in cui il motivo può essere rilevante: è questa l'ipotesi del

motivo illecito comune ad entrambe le parti, regolato dall'art. 1345, il quale dispone che: "il

contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per

un motivo illecito comune ad entrambe" [ n.b. il contratto è nullo].

Il motivi sono normalmente irrilevanti. Vi sono però delle eccezioni: il motivo assume

rilievo in due particolari figure negoziali:

NEGOZIO INDIRETTO: ricorre quando i soggetti, per raggiungere l’effetto perseguibile

attraverso un determinato negozio, seguono una via indiretta, servendosi di un negozio

tipico che viene adattato ad uno scopo diverso da quello che costituisce la causa;

NEGOZIO FIDUCIARIO: ricorre quando un soggetto, per un fine limitato, conferisce un

ampio potere ad un'altra parte, che assume l’ obbligo personale di servirsi della posizione

acquisita entro i limiti di quel fine. (VEDERE MEGLIO DAL BIANCA)

I motivi sono anche rilevanti in tema di: errore sui motivi, di interpretazione del contratto e

di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

La Presupposizione

La c.d. presupposizione è un istituto di creazione giurisprudenziale ignoto al diritto scritto.

La cassazione di recente (1995) ha tentato di fornire una teoria generale, una definizione

della presupposizione segnando un punto di approdo di risalenti elucubrazioni che, in

maniera per lo più disomogenea, hanno condensato in massime i requisiti ricorrenti

dell'istituto in esame.

La Cassazione ha definito la presupposizione come: "La situazione di fatto o di diritto,

presente, passata o futura, certa nella rappresentazione delle parti, di carattere obiettivo

che -anche in mancanza di un'espressa previsione tra le clausole contrattuali -possa

ritenersi tenuta presente dai contraenti come presupposto comune avente valore

determinante ai fini del sorgere e del permanere del vincolo contrattuale".

Affinché una data circostanza acquisiti rilevanza come presupposizione occorre:

che si tratti di una circostanza certa nella rappresentazione delle parti (e questo

probabilmente per negare rilevanza a mere aspettative),

che abbia il carattere dell'obiettività: per obiettività si intende l'indipendenza del presupposto

dalla volontà e dall'attività delle parti

che essa sia comune alle parti: occorre cioè che ci sia su di essa una reciproca seppur tacita

consapevolezza. Tuttavia la comunanza dell'interesse nelle pronunce

giurisprudenziali fare ignorata sicché la situazione presupposta può interessare solo

una parte, ma deve comunque essere tenuta presente dall'altra come circostanza

determinante.

che debba che essere determinante per la sussistenza e la persistenza del contratto.

Esempio tipico di presupposizione: la locazione di una finestra o di un balcone che si

affaccia sulla piazza dove si terrà il Palio di Siena allo scopo di assistere alla manifestazione,

senza però menzionare ciò all'interno del contratto.

Il venir meno della presupposizione non importa come tale l'automatica risoluzione del

contratto ma il rimedio del recesso unilaterale a favore della parte per la quale il vincolo

contrattuale è divenuto intollerabile o inutile. Il recesso può essere esercitato anche

nell'ipotesi in cui il presupposto obiettivo del contratto sia già in origine inesistente o

impossibile a verificarsi.

Si discute se la presupposizione abbia rilevanza giuridica, e quindi comporti l’inefficacia del

negozio nel caso in cui la situazione di fatto risulti difforme da quella che le parti si sono

rappresentate.

La dottrina tradizionale prevalentemente nega la rilevanza giuridica della presupposizione,

considerandola come una condizione non sviluppata, mentre la Giurisprudenza ha

riconosciuto tale istituto dando rilievo non tanto ad una volontà reale o ipotetica delle parti,

quanto ad un criterio obiettivo di equilibrio contrattuale; trova cioè applicazione l’art. 1467

in tema di eccessiva onerosità sopravvenuta.

Negozio causale e negozio astratto

I negozi causali sono quei negozi in cui la causa è elemento essenziale e costitutivo: essi,

pertanto, non producono alcun effetto in caso di mancanza o illiceità della causa.

Si può affermare che la causalità del negozio costituisce la regola. Il massimo rigore della

regola causale si coglie nei negozi traslativi di diritti reali immobiliari: in tali negozi non

sono è necessaria la forma scritta, ma l'atto è nullo se la causa non risulta dal contenuto del

contratto.

Negli altri casi si applica la regola secondo cui la causa si presume.

La presunzione della causa non significa, comunque, che si tratti di un negozio astratto in

quanto tale regola lascia aperta la possibilità di accertare se e quale sia la causa del negozio e

qualora si dimostri che la causa è illecita o inesistente il contratto è invalido.

Il negozio astratto è propriamente il negozio i cui effetti si producono a prescindere dalla

causa.

L'astrattezza designa in generale lo svincolamento del negozio dal requisito della causa.

Nel suo significato più rigoroso l'astrattezza è intesa precisamente, come astrattezza

sostanziale e cioè come irrilevanza della causa ai fini della validità del negozio.

L'astrattezza sostanziale si distingue a sua volta in assoluta e relativa a secondo che la

mancanza della causa sia irrilevante o dia luogo ad un'azione diretta a rimuovere le

conseguenze dannose del negozio.

Accanto all'astrattezza sostanziale si distingue l'astrattezza o astrazione processuale la

quale esprime semplicemente l'esonero dalla prova della causa del negozio. Un ricorrente

esempio di questa affermazione è dato dalla promessa di pagamento (art.1988): in favore

del soggetto nei cui confronti la promessa è stata fatta è dispensato dall'onere della prova del

rapporto sottostante che giustifica tali dichiarazioni; è il debitore in questi casi che deve

provare il mancato fondamento della pretesa ossia la mancanza o illiceità della causa.

La causa come criterio di qualificazione dell'atto

In generale qualificare giuridicamente un atto vuol dire assegnarlo ad una data categoria

giuridica o giuridicamente rilevante

La qualificazione del contratto è la sua valutazione giuridica secondo i criteri distintivi della

materia contrattuale.

Dobbiamo distinguere la qualificazione dall'interpretazione.

L'interpretazione è una valutazione di fatto, mentre la qualificazione è una valutazione

giuridica la quale presuppone l'avvenuta interpretazione, e cioè l'avvenuto accertamento del

contenuto del contratto e ha per oggetto tale contenuto.

La distinzione tra qualificazione e interpretazione rileva sul piano processuale in quanto

l'interpretazione è riservata al giudice di merito. La cassazione può censurare

l'interpretazione del contratto per violazione delle regole ermeneutiche ovvero per

insufficienza o incongruenza del ragionamento ma non può sostituire la propria

interpretazione a quella censurata. La qualificazione del contratto, in quanto valutazione

giuridica, non è invece riservata esclusivamente giudice di merito. Se quest'ultimo qualifica

erroneamente il contratto la cassazione può procedere direttamente alla corretta

qualificazione.

Le parti possono qualificare il contratto e la loro qualificazione può rilevare, ai fini

dell'interpretazione, in quanto concorre ad accertare il significato dell'accordo. La

qualificazione delle parti non è tuttavia vincolante né per le parti stesse né per i terzi,

dovendo in ogni caso valere la qualificazione più appropriata al complessivo contenuto del

contratto.

Sono possibili varie qualificazioni del contratto in relazione alle varie categorie in cui può

essere intesa la materia contrattuale secondo i diversi profili: dei soggetti (es., contratti

plurilaterali), degli effetti (es. Contratti obbligatori), della forma (es. contratti a forma

pubblica) ecc.

La qualificazione del contratto è principalmente quella che lo assegna ad un determinato tipo

contrattuale [per tipo contrattuale in senso ampio dobbiamo intendere il modello di

un'operazione economica ricorrente nella vita di relazione]. Questa qualificazione procedere

in base alla causa concreta del contratto.

Il contratto tipico (o nominato)

Il legislatore tende a racchiudere in schemi astratti le operazioni economiche maggiormente

ricorrenti nella pratica, nella vita di relazione: di conseguenza quando il singolo contratto

trova integrale riscontro in uno di questi modelli, si qualifica come contratto tipico proprio

perché corrispondente ad un determinato tipo fissato dalla legge.

Pertanto, i c.d. Contratti Tipici sono quelli corrispondenti ad un determinato modello o

tipo legale (cioè previsto e disciplinato dalla legge). Essi in quanto forniti di una propria

denominazione sono anche detti contratti nominati e sono anche forniti di una specifica e

autonoma disciplina.

I contratti tipici, proprio perché previsti e regolati dalla legge, hanno tutti una causa

(cosiddetta causa tipica), e per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla

legge, di accertare la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale.

L'operazione di qualificazione del contratto procede proprio in base al confronto di tale

contratto con le tipiche operazioni negoziali.

Tuttavia è stato osservato che il tipo di operazione economica non sempre si esaurisce nella

struttura logico-formale della definizione normativa infatti l'identificazione di tale tipo di

operazione passa attraverso l'interpretazione della norma diretta a cogliere la realtà della

norma nel significato in cui essa è effettivamente operante all'interno dell'ordinamento.

Inoltre, ai fini della qualificazione del contratto occorre avere riguardo alla causa concreta

del contratto e cioè all'insieme degli interessi negoziali tipici perseguiti dalle parti.

Variazioni del tipo legale

L'importanza del riferimento alla causa può essere evidenziata quando le parti

predispongono un contenuto contrattuale che deroga alla disciplina del tipo legale.

La semplice non coincidenza del regolamento negoziale con quello legale non basta ad

escludere la qualifica del contratto secondo quel determinato tipo. D'altro canto, occorre

anche sapere quali sono i limiti oltre i quali la disciplina del contratto non può essere

derogata senza alterare il tipo legale.

L'accertamento di questo limite può essere compiuto solo con riferimento al significato

dell'operazione economica espressa dal contratto tipico.

La compatibilità delle varianti con il tipo legale deve essere riconosciuta, in particolare,

quando gli elementi ulteriori che le parti perseguono hanno carattere di complementarietà o

accessorietà rispetto all'interesse principale. Quando le particolari finalità dell'operazione

sono compatibili con il tipo legale il contratto si qualifica in base a quest'ultimo con

l'applicazione della relativa disciplina.

Di contro se tali finalità tendono a tipizzarsi al di fuori degli schemi legali, la disciplina del

contratto deve adeguarsi alle varianti emergenti nella pratica. In tal senso trovano ingresso le

clausole negoziale d'uso.

Il contratto innominato (o atipico)

Il contratto innominato è il contratto che non rientra in un dato tipo negoziale.

La possibilità di stipulare contratti innominati è espressamente prevista in sede di

riconoscimento normativo dell'autonomia contrattuale. Nell'esercizio di tale autonomia le

parti possono, infatti, stipulare contratti che non rientrano nei tipi legali purché diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Pertanto, non qualsiasi interesse giustifica il contratto, in quanto l'interesse che il contratto è

diretto a realizzare deve essere meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Tuttavia secondo Bianca sia per i contratti tipici sia per quelli atipici si pone il medesimo

problema cioè quello di ricercare la causa concreta del contratto la quale non può

svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla libertà, alla

sicurezza e alla dignità umana. Infatti, per il Bianca la semplice coincidenza del contratto con

uno schema legale non è sufficiente a verificare la meritevolezza dell'interesse perseguito.

Il contratto misto

Di contratto misto si hanno due distinte nozioni:

Secondo la nozione corrente in giurisprudenza il contratto si dice misto quando risulta

dalla fusione delle cause di due o più negozi tipici.

Di contratto misto si parla anche con riferimento alle ipotesi di una pluralità di cause

concorrenti all'unicità del rapporto (es. la vendita mista a donazione: essa è

un'alienazione in cui l'alienante cede un bene costoso ad un prezzo irrisorio con

l'intento di realizzare una parziale attribuzione gratuita).

Nell'una e nell'altra ipotesi (fusione e concorrenza di cause) il contratto misto è inteso come

un contratto unico essendo unica la causa o la prestazione. L'alternativa al contratto misto è

quella dei contratti funzionalmente collegati .

Il contratto misto non costituisce un autonomo tipo negoziale: se le cause, secondo la

nozione di contratto misto accolta dalla giurisprudenza, si fondono in un'unica causa, il

contratto è allora senz'altro un contratto innominato poiché tale unica causa non trova

riscontro in un tipo legale.

Tuttavia la commistione di più cause tipiche corrispondenti agli schemi di più contratti

nominati pone il problema di quale sia la disciplina legale tipica alla quale ricondurre il

contratto.

La dottrina del contratto misto propone due principali criteri per risolvere tale problema:

il criterio dell'assorbimento e quello della combinazione.

Per la teoria dell'assorbimento (detta anche in teoria della prevalenza) sarebbero applicabili

le norme di quello, fra i due o più contratti che concorrono alla formazione del

contratto misto, che presenta elementi prevalenti sull'altro (o altri)

Per la teoria della combinazione troverebbero applicazione, ciascuna per la parte relativa, le

norme dei singoli contratti che concorrono alla formazione di quello misto.

La giurisprudenza si avvale sia del criterio dell'assorbimento sia di quello della

combinazione applicando ai vari elementi la disciplina dei tipi legali cui esse sono

riconducibili e, in caso di incompatibilità, la disciplina dell'elemento prevalente.

Il collegamento negoziale

Da non confondere con i negozi misti sono i negozi collegati.

In generale più contratti si dicono collegati quando sussiste tra di essi un nesso di

interdipendenza, in quanto diretti realizzare un fine pratico unitario.

In giurisprudenza si ammette, infatti, che le parti nell'esercizio della loro autonomia

contrattuale possono dare vita con un solo atto a diversi e distinti contratti che, pur

conservando l'individualità propria di ciascun tipo negoziale e pur rimanendo sottoposti alla

relativa disciplina, possono tuttavia risultare collegati tra loro, funzionalmente e con

rapporto di reciproca dipendenza, in modo che le vicende dell'uno si ripercuotono sugli altri,

condizionandone la validità e l'esecuzione.

Il collegamento si dice volontario quando è previsto specificamente cioè quando risulta

dallo specifico intento delle parti di subordinare la sorte di un contratto a quella

dell'altro.

Il collegamento si dice funzionale quando risulta dalla unitarietà della funzione perseguita,

ossia quando i vari rapporti negoziali posti in essere tendono a realizzare un fine

pratico unitario. Il collegamento funzionale risponde al significato oggettivo

dell'operazione economica, di conseguenza l'interdipendenza dei rapporti non è un

effetto legale [nel senso che il fondamento del collegamento necessario sarebbe da

individuare nella legge] ma un risultato conforme all'interpretazione del contratto

[interpretazione che prescinde da una specifica previsione delle parti]. Infatti, l’idea

seconda la quale ai fini del collegamento negoziale occorrerebbe un elemento

soggettivo, consistente nell’intenzione delle parti di connettere i vari contratti, non

sembra (afferma il Bianca) condivisibile, in quanto sarebbe sufficiente che la

connessione risulti, sul piano funzionale, dall’unitarietà della causa che l’operazione

è diretta a realizzare.

Esempio di collegamento negoziale: si ha nel caso della vendita di merce che si accompagna

a noleggio da parte dell'alienante dei mezzi di trasporto occorrenti per la consegna della

merce. I contratti sono funzionalmente collegati per il soddisfacimento di un interesse

economico unitario.

Esempio di collegamento funzionale: i c.d. negozi preparatori ad esempio in negozio di

procura è presupposto per la conclusione del contratto tramite rappresentanza.

L'interdipendenza dei rapporti negoziale è normalmente reciproca nel senso che la sorte di

ciascun rapporto è legata alla sorte dell'altro. E' tuttavia possibile anche un'interdipendenza

unilaterale nel senso della sorte di un rapporto si ripercuote sull'altro ma non viceversa.

Esempio: l'interdipendenza unilaterale è riscontrabile delle ipotesi di contratti accessori i

quali seguono la sorte dei contratti principali cui accedono (es. contratto di garanzia).

In dottrina si distingue anche il collegamento genetico e cioè quelle collegamento per cui un

negozio esercita un'azione (vincolativa o meno) sulla formazione di un altro o di altri negozi

(es. contratto preliminare e contratto definitivo).

Il collegamento negoziale non presuppone necessariamente la coincidenza soggettiva di tutte

la parti; esso presuppone la pluralità di contratti dovendosi altrimenti parlare di contratto

complesso.

La distinzione tra contratti collegati e contratti complessi deve procedere con riferimento alla

causa.

In un caso e nell'altro vi è una pluralità di prestazioni, ma mentre nelle contratto complesso

tali prestazioni sono riconducibili ad un unico rapporto caratterizzato da un'unica causa. Nel

collegamento negoziale, invece, le singole prestazioni sono autonomamente inquadrati in

distinti schemi causali.

Ai contratti collegati si applicano (in virtù dell'unitarietà funzionale dell'operazione) le regole

della nullità parziale (per cui l'invalidità di un contratto può comportare l'invalidità degli altri

che ad esso sono collegati); dell'impossibilità parziale sopravvenuta (per cui l'impossibilità

di esecuzione di un contratto può comportare la risoluzione degli altri contratti);

dell'inadempimento parziale (per cui l'inadempimento di un contratto può comportare la

risoluzione anche degli altri contratti); dell'eccezione di inadempimento (per cui

l'inadempimento di un contratto può legittimare la parte a non eseguire gli altri contratti).

Il negozio indiretto

Per negozio indiretto si intende il negozio volto al conseguimento di un risultato ulteriore o

addirittura diverso che non quello normale o tipico del negozio stesso.

Esempio di negozio indiretto è stato individuato nel matrimonio contratto per consentire la

nazionalità del coniuge, il mandato irrevocabile a vendere al fine di attribuire il bene al

mandatario (che consegue lo stesso risultato di una compravendita); ecc.

Il negozio indiretto si distingue da quello simulato: infatti, mentre nel negozio simulato le

parti si accordano per escludere gli effetti dell'atto; in quello indiretto le parti vogliono

realmente gli effetti giuridici del negozio, sebbene poi si prefiggano scopi ulteriori rispetto a

quelli normali dell'atto posto in essere. Questo fine ulteriore, pur essendo anomalo, sarebbe

comunque compatibile con la causa di esso.

Dal punto di vista dogmatico si discute se il negozio indiretto costituisca una categoria

giuridica autonoma di negozio o meno:

Parte della dottrina identifica nel fine ulteriore un semplice motivo e ne deduce la

inconfigurabilità di una categoria autonoma di negozio indiretto. Gazzoni: “Le

conseguenze giuridiche sono di per sé quelle proprie dei negozi posti in essere, cosicché il

raggiungimento dello scopo ulteriore si pone a livello di motivo individuale, che resta

dunque estraneo al profilo causale ”

Effettivamente secondo il Bianca il negozio indiretto non presenta caratteri che ne

giustificano l'inquadramento in un'autonoma categoria giuridica. L'indicazione del

negozio come indiretto vale solo a sottolineare che il negozio è uno strumento per il

perseguimento di un fine che va oltre quello desumibile dal tipo legale Di conseguenza

solo se lo scopo ulteriore è illecito l’ordinamento interviene comminando la nullità .

Diversa dal negozio indiretto è la DONAZIONE INDIRETTA, quale atto diverso dalla

donazione che porta ad un risultato di liberalità. La donazione indiretta non implica il

perseguimento di un fine anomalo rispetto al negozio giuridico utilizzato, in quanto l’effetto

giuridico favorevole può essere connaturato all’atto (es.: remissione del debito).

La corrispettività

I contratti a prestazioni corrispettive sono detti anche sinallagmatici comprendono

principalmente: i contratti di scambio, i contratti di concessione in godimento e di servizi a

titolo oneroso (locazione, lavoro subordinato, ecc.) in cui la prestazione di una parte è

compensata dalla controprestazione dell'altra. .

I contratti a prestazioni corrispettive sono caratterizzati dal fatto che:

Il contratto genera due attribuzioni patrimoniali contrapposte e ciascuna delle parti è tenuta

ad una prestazione (vi è, dunque, prestazione e controprestazione).

Tra le due prestazioni si stabilisce uno speciale nesso di corrispettività ( sinallagma) che

consiste in una interdipendenza fra esse, per cui ciascuna parte non è tenuta alla

propria prestazione, se non è effettuata anche la prestazione dell'altra parte.

Infatti, la corrispettività comporta normalmente l'interdipendenza delle prestazioni.

L'interdipendenza esprime in generale il condizionamento di una prestazione all'altra. Al

riguardo si è soliti distinguere tra sinallagma genetico e sinallagma funzionale.

Il sinallagma genetico: indica l'interdipendenza iniziale delle prestazioni; cioè il reciproco

nesso di interdipendenza sussiste al momento della conclusione del contratto. La

mancanza del sinallagma genetico per impossibilità originaria della prestazione dà

luogo alla nullità dell'intero contratto.

Il sinallagma funzionale: indica l'interdipendenza delle prestazioni nell'attuazione del

contratto, nel senso che una parte può rifiutarsi di eseguire la prestazione se l'altra

parte non esegue la propria.

Il principio dell'interdipendenza può entro certi limiti essere derogato dalle parti. Al riguardo

si può fare riferimento ad una clausola molto nota che è la clausola solve et repete (ovvero

exceptio solutionis) per cui il soggetto su cui grava un obbligo non può esimersi

dall'adempimento della prestazione né ritardarla opponendo eccezioni che magari avrebbe il

diritto di avanzare se non ci fosse stata questa clausola.

Un punto concordemente ammesso in dottrina è che la corrispettività non si identifica con

l'onerosità. Non basta il dato dell'esistenza di prestazioni a carico delle due parti per

identificare in nesso di corrispettività.

Qualche difficoltà sorge quando si vuole puntualizzare esattamente il significato del nesso

che intercorre tra prestazione e controprestazione.

Secondo una prima definizione vi è corrispettività quando ciascuna prestazione è causa

dell'altra.

Secondo un'altra formula la corrispettività consisterebbe nell' interdipendenza delle

prestazioni. Tuttavia si potrebbe obiettare a questa formula che l'interdipendenza è una

regola che consegue alla corrispettività delle prestazioni.

Inoltre, l'interdipendenza non è una regola esclusiva dei contratti a prestazioni corrispettive e

non può quindi servire a identificare il concetto di corrispettività.

Quale vincolo di reciproco condizionamento l'interdipendenza si riscontra, infatti, in tutti

contratti in cui la prestazione di ciascuna parte assume un'importanza determinante per la

realizzazione della causa del contratto. Così, ad esempio, nel contratto di società, che

certamente non è a prestazioni corrispettive, la prestazione di ciascuno dei soci può essere

talmente importante per l'economia del contratto da condizionare la attuazione del

programma sociale e da condizionare le prestazione del gli altri.

Altra formula intende la corrispettività come nesso di reciprocità tra prestazioni.

Nozione distinta rispetto alla corrispettività è quella dell'equivalenza delle prestazioni.

Si devono distinguere due tipi di equivalenza:

L' equivalenza oggettiva: indica che il valore economico di una prestazione corrisponde al

valore dell'altra. Questa equivalenza non è un requisito necessario dei contratti di scambio

nè in generale nei contratti a titolo oneroso. Le parti sono, infatti, generalmente libere di

determinare l'entità della prestazione e della controprestazione.

L'equivalenza soggettiva: indica l'equilibrio iniziale di valori quale risulta fissato le singole

in contratti. Questa concreta equivalenza delle prestazioni è rilevante soprattutto quando una

prestazione deve essere ridimensionata in relazione alla parziale inesattezza o impossibilità

della controprestazione.

Ad esempio la riduzione del prezzo per i vizi della cosa deve avvenire in maniera

proporzionale alla diminuzione del valore del bene in modo da rispettare l'iniziale equilibrio

delle prestazioni fissato il contratto.

I CONTRATTI ALEATORI

I contratti aleatori sono quei contratti nei quali alla prestazione certa di una parte

corrisponde una prestazione incerta dell'altra o nei quali vi è incertezza per entrambe le

parti.

Pertanto, all'atto della stipulazione del contratto, non è nota l'entità del sacrificio o del

vantaggio cui ciascuna parte si espone (es. assicurazione, scommessa).

Il contratto aleatorio è, in altri termini, caratterizzato dal rischio (posto a carico di una o di

entrambe le parti) di un evento casuale che incide sul contenuto del diritto o della

prestazione contrattuale.

L' assunzione del rischio può inerire al tipo di operazione negoziale o può essere prevista

dalle parti in deroga alla regola legale di ripartizione dei rischi.

I contratti aleatori si contrappongono ai contratti commutativi.

I contratti commutativi sono quelli non solo vi è un nesso di corrispettività tra le

prestazioni in mano anche tra il valore economico di esse. Tali contratti hanno pertanto la

funzione di attuare uno scambio tra prestazioni considerate economicamente equivalenti, per

cui ciascuna parte conosce l'entità del vantaggio o del sacrificio che riceverà contratto. In

questo differiscono dal contratti aleatori in quanto l'entità delle reciproche prestazioni non

dipende dal fattori casuali.

I contratti aleatori non si contrappongono, invece, ai contratti corrispettivi, in quanto

l'aleatorietà non esclude la corrispettività delle prestazioni. L'alea si traduce, infatti, nella

incertezza totale o parziale di una delle prestazioni ma il diritto ad una prestazione incerta

costituisce pur sempre termine di scambio verso la controprestazione.

L'alea che caratterizza i contratti aleatori incide sul contenuto delle prestazioni ed è quindi

estranea all' alea delle variazioni di costi e di valori delle prestazioni. L' alea delle variazioni

di costi e valori inerisce di regola ad ogni operazione contrattuale ed è a carico di ciascuno

dei contraenti quando non supera i limiti della normalità. L'alea delle variazioni di costi e

valori che rimane entro il limiti della normalità costituisce l'alea normale del contratto.

Superati i limiti dell'alea normale la prestazione diviene eccessivamente onerosa

prospettando, quando ne ricorrano gli estremi, il rimedio della risoluzione per eccessiva

onerosità (art. 1467). Tale rimedio è

precluso nei contratti aleatori (art. 1469), ma sempre che ha la sopravvenuta eccessiva

onerosità rientri nel rischio assunto dalla parte.

CONTRATTI A TITOLO ONEROSO E CONTRATTI A TITOLO GRATUITO

Il contratto è a titolo oneroso quando alla prestazione principale di una parte corrisponde

una prestazione principale a carico dell'altra. L'onerosità si riscontra nei contratti a

prestazioni corrispettive e nei contratti associativi.

Il connotato del contratto a titolo oneroso è visto specificamente nel vantaggio che ciascuna

parte riceve in corrispondenza della sua prestazione.

Il contratto rimane a titolo oneroso anche se la parte riversa il vantaggio a favore di altri,

poiché a tale risultato è raggiunto mediante un atto di disposizione del diritto contrattuale.

Ciò deve dirsi in particolare per il contratto a favore di terzi che è a titolo oneroso in quanto

ciascuna parte è tenuta ad una prestazione principale.

Quando il modo assolve per intero il valore dell'attribuzione il contratto deve reputarsi a

titolo oneroso.

Il contratto è a titolo gratuito quando conferisce un bene o un servizio senza una

corrispondente prestazione a carico del beneficiario.

La previsione di una prestazione secondaria a carico del beneficiario, cioè di un onere o

modo, non toglie il carattere di gratuità dell'atto.

In primo luogo la prestazione può infatti essere a vantaggio dello stesso beneficiario.

In secondo luogo, anche se a vantaggio del beneficiante o di un terzo, il modo costituisce

una semplice limitazione del beneficio attribuito.

A titolo gratuito è normalmente l'atto di disposizione a favore del terzo.

LA DONAZIONE

Il più importante contratto a titolo gratuito è rappresentato dalla donazione.

La donazione è il contratto con il quale una parte (donante) per spirito di liberalità

arricchisce l'altra (donatario) disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo

verso la stessa una obbligazione (art. 769).

La donazione costituisce un negozio a titolo gratuito atteso che l'autore della donazione non

riceve alcun corrispettivo.

Il contratto di donazione richiede nell'autore la piena capacità di disporre; esso, inoltre, può

avere ad oggetto qualunque bene che si trova nel patrimonio del donante, mentre è vietata la

donazione di beni futuri e altrui (art. 771).

Il contratto di donazione deve essere fatto per atto pubblico, con due testimoni, sotto pena di

nullità.

La donazione obbliga il donatario a fornire gli alimenti al donante che in seguito venga a

trovarsi in stato di bisogno, e purché non si tratti di donazione remuneratoria o abnuziale.

Il contratto di donazione è invalido, oltre che per le normali cause, per errore un illiceità del

motivo che risulti dall'atto e che sia stato determinante del consenso.

La donazione nulla è convalidabile mediante conferma espressa o esecuzione volontaria,

dopo la morte del donante, e nella conoscenza della causa di invalidità (art. 799).

La donazione può essere revocata per ingratitudine del donatario o per sopravvenienza di

figli.

La revoca non pregiudica i diritti che i terzi hanno acquistato anteriormente alla domanda di

revoca, salvi gli effetti della trascrizione.

Inoltre, l'articolo 797 prevede che tenuto a garanzia verso il donatario, per l' evizione che

questi può soffrire delle cose donate, quando:

Abbia espressamente promesso alla garanzia

• L'evizione dipenda dal dolo o dal fatto personale di lui

• Si tratti di donazione comportante oneri per il donatario o od di donazione

• remuneratoria.

DONAZIONE REMUNERATORIA: è un tipo di donazione che si giustifica

particolarmente per i motivi che inducono al donante ad effettuarla: è fatta in segno di

riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario. Non è soggetta a revoca per

ingratitudine e per sopravvenienza di figli. Di donatario non è tenuto agli alimenti a favore

del donante, ma è tenuto alla garanzia per evizione fino alla concorrenza delle entità delle

prestazioni ricevute dal donatario.

DONAZIONE OBNUZIALE: è la donazione fatta in vista di un futuro matrimonio: dagli

sposi tra loro o da altri a favore degli sposi o dei figli nascituri di questi. Essa si perfeziona

senza bisogno di accettazione. Non obbliga agli alimenti e non è revocabile.

DONAZIONE INDIRETTA: è la donazione che si ha quando il donante raggiunge lo

scopo di arricchire un altra persona servendosi di atti che hanno una causa diversa da quella

della donazione (es.: nel pagamento di un debito altrui, la cui causa consiste nell'estinzione

del debito, in sostanza si avvantaggia il debitore come se gli si dominasse la somma dovuta

per il pagamento). Tale negozio non può ritenersi tecnicamente una donazione anche se

attua una liberalità, per cui non è soggetto alle regole formali tipiche della donazione.

LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO

Le condizioni generali di contratto sono le clausole che un soggetto, il predisponente,

utilizza per regolare uniformemente i suoi rapporti contrattuali. Si tratta, quindi, di

condizioni destinate regolare una serie indefinita di rapporti, contrapponendosi perciò alle

clausole specificamente elaborate per i singoli rapporti.

Il predisponente è di solito un imprenditore che utilizza le clausole generali per disciplinare

in modo uniforme i rapporti di erogazione di beni e servizi alla clientela.

Le condizioni generali si caratterizzano non solo per il fatto che sono destinate a regolare la

generalità dei rapporti posti in essere da una parte ma anche per il fatto che sono predisposte

unilateralmente da questa.

Si può affermare che le condizioni generali sono predisposte unilateralmente quando un

soggetto le abbia comunque utilizzate come regolamento dei propri rapporti. Si può parlare

di predisposizione unilaterale delle condizioni generali anche quando l'imprenditore utilizza,

e quindi fa proprie, il testo di condizioni elaborate da altri imprenditori del settore o da

organizzazioni di categoria. Deve escludersi, invece, che sussista la predisposizione

unilaterale quando il regolamento contrattuale è concordato dalle parti ovvero quando sia

concordato dalle contrapposte organizzazioni di categoria.

In questo senso le condizioni generali si distinguono dal contratto collettivo inteso come

disciplina dei rapporti individuali di lavoro subordinato concordata dai contrapposti

sindacati e si distingue altresì dall'accordo economico collettivo inteso come disciplina dei

rapporti individuali concordata da associazioni professionali.

Il contratto collettivo a l’accordo economico collettivo si sottraggono alla disciplina delle

condizioni generali di contratto in quanto, appunto si tratta di regolamenti concordati dai

riconosciuti portatori degli opposti interessi di categoria.

Natura Giuridica

Con riguardo alle condizioni generali di contratto si pone il problema teorico se esse

abbiano natura negoziale ovvero se abbiano natura normativa.

Infatti, appare piuttosto difficile comprendere come mai il contraente non predisponente

possa restare vincolato sul piano contrattuale solo perché avrebbe potuto conoscere le

clausole predisposte unilateralmente dall'altro. La norma in esame (art. 1341 del cod. civ.)

stabilisce che "Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono

efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha

conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza" [tra l’altro è da

notare che da questa norma si evince il principio della equiparazione tra conoscenza e

conoscibilità].

La norma, infatti, costituisce una palese eccezione alla regola dettata dall'art. 1322 in materia

di autonomia contrattuale in base alla quale le parti possono fissare liberamente

(ovviamente sempre nei limiti del rispetto della legge) il contenuto del contratto.

Le teorie che si fronteggiano riguardo alla natura giuridica delle condizioni generali di

contratto sono due: la teoria normativa e la teoria negoziale.

La Teoria Normativa sottolinea che solo in apparenza il contratto per adesione è il risultato

della volontà delle parti, in realtà il predisponente esprime una volontà unilaterale che di

fatto gli permette di imporre il contenuto del contratto non più ad un individuo determinato

ma ad una collettività indeterminata, la quale aderisce ad un regolamento che non può

negoziare e di cui spesso ignora anche il contenuto. A conferma di tale tesi sembrerebbe

deporre la norma del codice articolo 1341 secondo cui "le condizioni generali di contratto

sono efficaci nei confronti dell'aderente che le conosceva o che avrebbe dovuto conoscerle".

La ratio di fondo della teoria normativa è in definitiva da rinvenire nella situazione di

superiorità, sul piano del mercato economico, del predisponente nei confronti dell’altra

parte.

In senso contrario (Teoria negoziale) è stato osservato che la base del rapporto è pur

sempre un accordo delle parti. Le condizioni generali di contratto sono efficaci in quanto

hanno titolo nel contratto e cioè in quanto siano accettate dall'aderente. La posizione

economicamente forte di una parte che riesce ad imporre la sua volontà in ordine contenuto

del contratto, è una circostanza di fatto che non snatura il contratto e non lo invalida salvo

che, ovviamente, l'imposizione venga esercitata con dolo o violenza viziando la volontà

dell'aderente. La regola legale per le condizioni generali non esclude la necessità

dell'accettazione dell'aderente ma riconosce come sufficiente la generica accettazione di

quanto predisposto dall'altra parte.

Le clausole, in definitiva, sono efficaci non perché così vuole la legge ma perché l'aderente

ha accettato il regolamento dell'altra parte.

Efficacia delle condizioni generali nei confronti dell'aderente

Le condizioni generali di contratto sono efficaci nei confronti dell'aderente sé e al momento

della conclusione del contratto questi le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando

l'ordinaria diligenza.

Innanzitutto, va osservato che la conoscenza effettiva del regolamento contrattuale è qui

sostituita, come impongono d'altronde le esigenze connesse alla contrattazione uniforme,

dalla mera conoscibilità.

Va osservato,altresì, che il riferimento al momento della conclusione del contratto indica che

sono inefficaci le condizioni generali che l'aderente ha avuto la possibilità di conoscere in un

tempo successivo alla perfezione del contratto. Per cui, sono efficaci le condizioni generali

che l'aderente ha avuto la possibilità di conoscere prima di tale momento.

La norma richiede che l'aderente deve usare l'ordinaria diligenza per accertare la

sussistenza e il contenuto delle clausole.

La misura dell'ordinaria diligenza deve riportarsi ad un criterio di normalità in relazione al

tipo di operazione economica. Di conseguenza, l'applicazione di questo criterio esclude che

all'aderente possa chiedersi un particolare sforzo o una particolare competenza per

conoscere le condizioni generali usate dal predisponente.

Inoltre, all'onere dell'aderente di accertarsi delle condizioni generali con l'ordinaria diligenza

fa riscontro l'onere del predisponente di rendere tali condizioni normalmente conoscibili da

parte dell'aderente.

Pertanto, il predisponente deve comportarsi in modo tale che la conoscenza delle condizioni

contrattuali riesca agevole all'altra parte. L'onere del predisponente si concretizza,

innanzitutto, nel senso che deve rendere edotto l'aderente sull'esistenza delle condizioni

generali e deve metterlo in grado di conoscerne il contenuto. Secondo alcuni il solo fatto che

le condizioni generali siano contenute in prospetti pubblicitari o cataloghi non basta a

realizzare il requisito legale salvo che l'aderente abbia manifestato la propria adesione in

relazione a tali mezzi.

Il predisponente deve utilizzare un testo intellegibile, ossia chiaro; infatti un testo oscuro per

la massa dei consumatori non ha il requisito della normale conoscibilità. Se, invece,il testo è

semplicemente ambiguo la clausola ha effetto secondo il significato più favorevole

all'aderente.

Le condizioni generali normalmente non conoscibili sono senza effetto nei confronti

dell'aderente. Pertanto, appare improprio il richiamo al concetto di nullità (assoluta o relativa

che sia) in quando si tratta di clausole che non rientrano nel contenuto del contratto.

Il giudice può quindi disapplicarle anche d'ufficio ma l'aderente può comunque accettarle sia

pure tacitamente e renderle efficaci nei propri confronti.

Secondo la regola generale sull'onere della prova, il predisponente che vuol fare valere

l'efficacia di una delle condizioni generali nei confronti dell'aderente deve dimostrare i fatti

costitutivi di tale efficacia ossia la conclusione del contratto e la conoscenza o la normale

conoscibilità della condizione da parte dell'aderente.

L'interpretazione delle condizioni generali

Le condizioni generali devono essere interpretate secondo i criteri di interpretazione valevoli

per il contratto in quanto si tratta di disposizioni che hanno titolo nel contratto.

La predisposizione unilaterale di tali contratti da parte del predisponente non altera il

fondamentale principio ermeneutico secondo il quale la comune intenzione dei contraenti

deve essere ricercata nel significato in cui la proposta poteva essere ragionevolmente intesa

dall'accettante.

Una particolare regola interpretativa valevole per le condizioni generali è quella che in caso

di dubbio impone di adottare l'interpretazione più favorevole all'aderente.

Clausole vessatorie

Le clausole vessatorie sono condizioni generali che aggravano la posizione dell'aderente

rispetto alla disciplina legale del contratto. La legge prevede una serie di clausole vessatorie

e ne condiziona l'efficacia alla specifica approvazione scritta dell'aderente.

Quindi il II comma dell’art.1341 prevede una eccezione alla regola generale prevista dal I

comma quando si dice che le clausole vessatorie devono essere approvate per iscritto si

vuole sostanzialmente dire che queste non devono essere semplicemente conoscibili ma

devono essere volute e conosciute.

Precisamente, non hanno effetto per l'aderente senza la sua specifica approvazione per

iscritto le condizioni che stabiliscono:

1) A favore del predisponente

limitazioni di responsabilità

facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esenzione.

2) A carico dell'aderente

decadente

limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni

restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi

proroghe tacite o rinnovazioni del contratto

clausole compromissorie e deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

In quanto le condizioni generali sono utilizzate dal predisponente nel proprio interesse,

l'aderente è particolarmente esposto al pericolo di trovarsi assoggettato ad un regolamento

che, in deroga alla disciplina legislativa, aggravi ingiustificatamente la sua posizione

contrattuale. Pertanto il requisito formale della specifica approvazione per iscritto che la

legge richiede per l'efficacia delle clausole vessatorie si pone appunto in funzione della

tutela dell'aderente, poiché la specifica approvazione per iscritto dovrebbe valere a prevenire

la sorpresa di clausole gravose accertate inavvertitamente o senza sufficiente attenzione.

La soluzione normativa che richiede l'onere formale della specifica approvazione per

iscritto comporta l'inefficacia della clausola vessatoria non sottoscritta a prescindere dalla

circostanza che l'aderente la conoscesse o meno o si trovasse in posizione economica

inferiore o meno rispetto al predisponente.

È opinione generalmente seguita che la revisione dell'onere formale della specifica

sottoscrizione riguarda esclusivamente le clausole indicate dalla legge e che non possa

estendersi analogicamente ad altre clausole egualmente gravosa (tassatività delle ipotesi

normativamente previste). La norma non sarebbe, quindi, suscettibile di estensione

analogica (art. 14 disp. prel.), ma solo di interpretazione estensiva. L'inapplicabilità

dell'analogia è giustificata dalla eccezionalità della norma.

Tuttavia, nella pratica anche attraverso l'interpretazione estensiva la giurisprudenza aggiunge

peraltro a includere fra le clausole vessatorie talune clausole particolarmente gravose per

l'aderente non esplicitamente indicate nel senso della norma.

La specifica approvazione come essenziale requisito di forma a tutela dell'aderente

La ragione della norma che richiede la specifica approvazione scritta delle clausole

vessatorie deve ricercarsi nell'esigenza di tutelare l'aderente contro le condizioni generali

gravosa e cioè le condizioni che aggravano la sua posizione rispetto a quella risultante

dall'applicazione della disciplina legale del contratto.

L'esigenza di una particolare tutela dell'aderente è stata ravvisata nel pericolo della sorpresa

e cioè nel pericolo che chi accetta in blocco le clausole predisposte unilateralmente da altri

non si renda sufficientemente conto della portata e del significato di ciascuna clausola. Per

cui, la specifica approvazione per iscritto consentirebbe di rendere attento l'aderente sulle

clausole più gravose.

Trattandosi di un requisito di forma la specifica approvazione per iscritto è comunque

necessaria a prescindere dalla circostanza che l'aderente abbia o non abbia avuto sufficiente

consapevolezza delle clausole vessatorie. Pertanto, in mancanza della specifica

approvazione per iscritto la clausola vessatoria è priva di rispetto e questo anche se

l'aderente ne abbia preso effettiva conoscenza al momento della conclusione del

contratto.Occorre comunque precisare che il requisito della specifica approvazione per

iscritto non esime il predisponente dall'onere di rendere le condizioni generali normalmente

conoscibili anche nel senso di facilmente intellegibili, comprensibili. Nel caso in cui non

venga rispettato il requisito della normale conoscibilità la clausola vessatoria deve ritenersi

priva di effetto e ciò anche se formalmente accettata dall'aderente. E',invece,efficace la

clausola ambigua ma in tal caso prevale il significato più favorevole all'aderente.

Ipotesi nelle quali non è richiesta la specifica approvazione

La specifica approvazione per iscritto non si ritiene necessaria quando la clausola vessatoria

sia stata negoziata dalle parti o quando il testo è stato concordato dalle contrapposte

associazioni di categoria.

Con riferimento alle clausole negoziate dalle contrapposte organizzazioni di categoria deve,

peraltro, essere osservato che manca il presupposto della predisposizione unilaterale del

testo in quanto l'intervento di organizzazioni di categoria sufficientemente rappresentative

comporta che il testo sia negoziato nell'interesse di entrambe le parti.

Il requisito della specifica approvazione per iscritto non è richiesto, inoltre, quando la

stipulazione avvenga per atto pubblico. Anche in tal caso manca il presupposto della

predisposizione unilaterale delle clausole. Pur se il testo sia stato preparato da una delle

parti, il contratto si conclude in quanto il pubblico ufficiale a certa che esso è l'espressione

della comune volontà di entrambe le parti.

Modalità della specifica approvazione per iscritto

La norma che richiede la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie deroga

alla regola valevole in linea di massima per le condizioni generali di contratto le quali, come

si è avuto modo di vedere, sono efficaci nei confronti dell'aderente che le conosceva o

avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.

La necessità della specifica approvazione per iscritto costituisce anche una deroga alla

regola generale sulla formazione del contratto non sono in quanto esige da scritta ma in

quanto esige che le clausole vessatorie siano oggetto di una specifica approvazione.

Non basta, quindi, che l'aderente sottoscriva il testo del contratto contenente le clausole

vessatorie ma è necessaria un'apposita sottoscrizione avente ad oggetto tali clausole.

L'interpretazione giurisprudenziale puntualizza al riguardo che non occorre sottoscrivere

ciascuna clausola essendo sufficiente sottoscrivere un'apposita dichiarazione che raggruppi

le clausole vessatorie.

Inefficacia delle clausole vessatorie non specificamente approvate per iscritto

La prevalente interpretazione dottrinale e giurisprudenziale ritiene che la mancanza della

specifica approvazione importi la nullità assoluta delle clausole vessatorie.

Tuttavia, in aderenza al testo della legge sembra più corretto parlare di inefficacia della

clausola vessatoria come quindi fosse estranea al contenuto del contratto. In mancanza della

specifica approvazione per iscritto la clausola vessatoria non effetto.

Occorre specificare però che l'inefficacia della clausola vessatoria non preclude all'aderente

di chiederne giudizialmente l'applicazione qualora la reputi conveniente. L'inefficacia delle

clausole vessatorie prive di specifica approvazione scritta non si estende all'intero contratto.

Condizioni generali e contratto-tipo (art. 1342 contratto concluso mediante moduli o

formulari )

Le condizioni generali di contratto devono essere tenute distinte rispetto alle contratto-tipo o

concluso mediante moduli o formulari (sono testi prestampati che contengono l’intero

regolamento di un tipo di contratto) .

Le condizioni generali di contratto sono le clausole che il predisponente utilizza per regolare

in modo uniforme i suoi rapporti contrattuali.

Il contratto-tipo è, invece, uno strumento utilizzabile per una serie indefinita di rapporti

mediante il riempimento di punti bianco e la sottoscrizione.

Normalmente, il contratto-tipo contiene una parte regolamentare che integra vere e proprie

condizioni generali. Si tratta infatti, di clausole predisposte unilateralmente o comunque da

organizzazioni professionali per la regolarizzazione una serie indefinita di rapporti. Il

contratto-tipo è anzi lo strumento materiale più comune attraverso il quale il predisponente

provvede alla disciplina uniforme dei propri rapporti contrattuali. Alle condizioni generali

incluse dei contratti- tipo si applica la norma che esige l'approvazione specifica delle

clausole vessatorie. Tale norma trovati applicazione anche se il contratto-tipo è utilizzato

occasionalmente dalle parti. Tuttavia, in questo caso il contratto-tipo rimane un semplice

schema astratto di contratto in quanto non vi è un predisponente che lo destina alla

disciplina uniforme dei suoi rapporti contrattuali (pensiamo ad es. ai modelli dei contratti di

locazione).

La conclusione del contratto mediante un testo a stampa non negoziato espone comunque le

parti al pericolo dell'accettazione inconsapevole di clausole particolarmente gravosa che

giustifica, quindi, il requisito formale della specifica approvazione per iscritto.

Le clausole aggiunte al modulo o formulario sottoscritto dall'aderente possono integrare,

chiarire o modificare il testo dello stampato originario. Al riguardo il testo può dirsi

modificato quando la clausola aggiunta contratto con esso: in tal caso la clausola aggiunta

prevale sulla clausola incompatibile del modulo o formulario anche se non si sia proceduto

alla sua materiale cancellazione.

Condizioni generali e clausole d'uso

Il ricorso costante e generalizzato a determinate condizioni generali prospetta la possibilità

che tali condizioni si configurino come clausole d'uso o usi negoziali.

Le clausole d'uso ( o usi negoziali) s’intendono inserite nel contenuto del contratto, salvo

che risultino non volute dalle parti ( art. 1340 cod. civ.), a prescindere dalla circostanza che

l'aderente le abbia conosciute o avrebbe dovuto conoscerle.

L'accostamento delle condizioni generali alle clausole d'uso si risolverebbe, dunque, a

favore delle imprese dominanti del settore traducendosi nella diretta inclusione di tali

clausole nel contenuto dei contratti.

Tuttavia, affinché si possa parlare di usi negoziali è necessario che sussista una pratica

sicuramente generalizzata, nel senso della ha applicazione delle clausole a prescindere dal

loro richiamo nella stipulazione dei contratti.

In definitiva, le condizioni generali possono diventare clausole d'uso e come tali entrano nel

contratto senza che occorra una specifica approvazione; se però hanno il carattere della

vessatorietà occorre il requisito formale della specifica approvazione per iscritto.

LA TUTELA DEL CONTRAENTE DEBOLE

La disciplina della tutela dei consumatori nel corso degli anni si è sempre più evoluta; infatti

in attuazione della direttiva comunitaria del 1993 la legge del febbraio 1996 ha mandato una

nuova disciplina riguardante le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.La

legge del 1996 ha inserito nel codice civile un nuovo capo, il Capo XIV bis intitolato "dei

contratti del consumatore"; essa si inserisce nella complessa normativa speciale a tutela del

consumatore (ricordiamo a tal proposito la normativa in materia di responsabilità

extracontrattuale del produttore per i danni da prodotti difettosi e e la normativa in materia di

contratti negoziati fuori dei locali commerciali.

La ratio della normativa in esame va ravvisata nell'esigenza di garantire un giusto equilibrio

tra le posizioni contrattuali a fronte dei possibili abusi provenienti dalla parte

contrattualmente più forte (il professionista).

Punti salienti di questa disciplina sono: l'ambito oggettivo (estesa a tutte le clausole

contrattuali anche se non integranti le condizioni generali di contratto); l'ambito oggettivo

(delimitato ai contratti stipulati tra professionisti e consumatori); il divieto di inserimento di

clausole vessatorie nei singoli contratti e conseguente in efficacia delle stesse; la tutela

inibitoria contro la predisposizione di condizioni generali di contratto vessatorie.

In questo modo la nuova normativa ha previsto una duplice tutela sostanziale dei

consumatori: una tutela individuale, che può essere fatta valere mediante l'accertamento

giudiziale della vessatorietà delle clausole inserite nei singoli contratti ed una tutela

collettiva, volta ad impedire in via preventiva l' inserimento di condizioni generali di

contratto dei singoli incontratti.

L'ambito oggettivo

La nuova normativa prescinde dal tipo contrattuale essa colpisce tutte le clausole contrattuali

che presentano il carattere della vessatorietà, siano o no predisposte dal professionista in

forma di condizioni generali di contratto. In altri termini, la nuova disciplina dettata agli artt.

1469/ bis e segg. del cod. civ. riguarda non solo le condizioni generali di contratto ma in

genere le clausole predisposte da una parte e sulle quali non si sia svolta una trattativa con

l'aderente. Tuttavia, essa di fatto è destinata ad operare normalmente nel campo delle

condizioni generali di contratto, in quanto l'erogazione imprenditoriale di beni e servizi si

esplica necessariamente mediante contratti a contenuto standard.

L'ambito soggettivo

A differenza della norma di cui all'art. 1341 cod. civ. che fa esclusivo riferimento alla

posizione delle parti nella formazione contratto (il predisponente e l'aderente) la nuova

disciplina riguarda le figure del professionista e del consumatore e provvede anche a darne

una specifica definizione.

Infatti, ai fini dell'applicazione della disciplina a tutela del consumatore professionista è "la

persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che utilizza il contratto nel quadro della sua

attività imprenditoriale o professionale"; il consumatore è "la persona fisica che agisce per

scopi diversi dall'attività professionale o imprenditoriale". Quest'ultima definizione (quella

di consumatori) ha suscitato qualche perplessità: infatti, il legislatore ha considerato la

qualità di consumatore solo solo il profilo soggettivo, escludendo la possibilità che il

consumatore possa essere anche una persona giuridica e ciò, ovviamente, contrasta con la

realtà economica in quanto non è da escludere che si possano trovare persone giuridiche-

consumatori che contrattano con persone fisiche-professionisti .

Le clausole vessatorie

La normativa sui contratti del consumatore definisce in generale come vessatorie le clausole

che "malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo

squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti da contratto". Riguardo la locuzione

"malgrado la buona fede" si deve subito precisare che il testo italiano assume la buona fede

in senso soggettivo cioè credenza, consapevolezza di non ledere d'altrui diritto. Altri testi,

invece, definiscono come abusive le clausole che in contrasto con la buona fede squillano la

posizione del consumatore; in tali testi la buona fede è quindi assunta in senso obiettivo,

cioè come precetto di condotta.

Si deve precisare che il significativo squilibrio che connota la vessatorietà non attiene alle

determinazioni dell'oggetto e del corrispettivo le quali in qualche modo dipendono e sono

condizionate dal gioco del libero mercato della concorrenza (fermo restando l'onore del

professionista di formularle in modo chiaro e comprensibile) .

In realtà, ciò da cui il consumatore deve essere protetto è piuttosto l'abuso del potere

regolamentare del contratto. In questo senso, la vessatorietà deve ritenersi esclusa in

relazione alle clausole che sono state "oggetto di trattativa individuale" e cioè quando sono

il risultato di una negoziazione tra le parti.

Il carattere vessatorio delle clausole deve essere accertato in concreto tenendo conto della

natura della prestazione e delle circostanze del contratto e soprattutto valutando nel suo

complesso il contenuto del contratto e degli altri contratti che vi sono collegati o da cui

dipende. Per cui, valutata nel complesso dell'operazione contrattuale una clausola gravosa

per il consumatore può perdere la sua vessatorietà se risulta "compensata" da un particolare

vantaggio offertogli.

In definitiva possiamo affermare che l'accertamento della vessatorietà delle clausole

contrattuali passa quindi attraverso l'accertamento della gravosità della clausola in sé

considerata e poi della sua valutazione nell'intero contesto contrattuale.

La " lista grigia"

L'accertamento della gravosità delle singole clausole è agevolato dalla legge che prevede un

elenco di clausole presuntivamente

vessatorie ( c.d. Lista grigia). Le clausole rientranti in questo elenco si presumono

vessatorie fino a prova contraria. L'onere di tale prova incombe sul professionista, ma la

non vessatorietà della clausola nel caso concreto può anche essere rilevata direttamente dal

giudice. L'elenco non è tassativo, si può dire che gli atti di una elencazione esemplificativa.

Ad esempio, clausole presuntivamente vessatorie sono quelle che:

escludono o limitano la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla

persona del consumatore, risultante da un fatto o da una omissione del

professionista.

Escludono o limitano le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o

di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento

inesatto da parte del professionista.

Escludono o limitano l'opponibilità da parte del consumatore della compensazione di un

debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di

quest'ultimo.

Fondamentalmente si potrebbe dire che le ipotesi considerate in questa c.d. lista grigia sono

divisibili in due gruppi: clausole che comportano una sproporzione tra diritti e obblighi del

contraente e quelle che alterano l'iter di esecuzione del contratto.

La "lista nera "

L'art. 1469 quinquies Comma II prevede un elenco di clausole comunque vietate nei

contratti conclusi con i consumatori, anche qualora le stesse siano frutto di una trattativa

individuale (c.d. lista nera)

Inefficacia delle clausole vessatorie

Le clausole vessatorie sono inefficaci, tuttavia si deve precisare che si tratta di una

inefficacia parziale in quanto riguarda soltanto le singole clausole ritenute vessatorie mentre

il contratto rimane efficace per il resto. Inoltre si aggiunge che "l' inefficacia opera soltanto

vantaggio del consumatore [inefficacia relativa] e può essere rilevata d'ufficio dal

giudice" [come la nullità ex art.1341].

Il fatto che la norma (art. 1469-quinquies) faccia riferimento all'inefficacia ha fatto sì che

venisse superato il problema se nella specie si trattasse di nullità. Tuttavia, va osservato che

l'efficacia (o l'inefficacia) denota una situazione sul piano degli effetti ma non dice quale ne

sia la fonte. Il Bianca a riguardo osserva che in tal caso la fonte dell'inefficacia ben può

essere la nullità del contratto, precisamente l'inefficacia delle clausole vessatorie si pone

come una sanzione della violazione della norma imperativa. Infatti, la norma vietando

l'inserimento nel contratto di clausole unilateralmente predisposte dal professionista che

realizzano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi

derivanti da contratto, ha la struttura di una norma imperativa proibitiva.

Inoltre, l'indicazione normativa che l'inefficacia opera in favore del solo consumatore ed è

rilevabile d'ufficio, conferma che la nullità delle clausole vessatorie rientra nell'ambito delle

nullità relative sancite a tutela di un contraente nei confronti dell'altro.

Il riconoscimento che l'inefficacia di cui parla la legge ha fonte nella nullità del contratto

consente soprattutto di escludere la validità di una preventiva rinuncia da parte del

consumatore a far valere l'inefficacia delle clausole vessatorie e di escludere, altresì, la

validità di una mera accettazione delle stesse. Trova invece, soluzione positiva il problema

se sia imprescrittibile l'eccezione di vessatorietà.

Il Principio di trasparenza

Le clausole contrattuali devono essere formulate dal professionista "in modo chiaro e

comprensibile".

Il testo della nuova norma conferma che l'onere del professionista non si limita a fare

conoscere al consumatore il testo delle clausole ma richiede ulteriormente la utilizzazione di

clausole intelligibili.

L'inosservanza dell'onere di esprimersi con chiarezza può dare luogo a clausole

incomprensibili o a clausole di cui si aggiunge il significato. Le clausole ambigue vanno

interpretate nel significato più favorevole al consumatore, in conformità alla regola dettata in

tema di interpretazione delle clausole inserite nelle condizioni generali di contratto, moduli o

formulari.

Le clausole insuscettibili di essere comprese da un soggetto di media capacità e intelligenza

devono invece ritenersi non incluse nel contenuto del contratto, ferma restando la possibilità

di una loro accettazione da parte del consumatore.

Azione inibitoria

Una importante novità introdotta dalla disciplina dei contratti del consumatore è

rappresentata dall'azione inibitoria intesa a rimuovere le clausole abusive dai testi delle

condizioni generali di contratto.

In definitiva dunque le azioni di tutela per il consumatore sono fondamentalmente di due

tipi: una individuale ex art.1469- quinquies e un'altra collettiva ex art. 1469 - sexies. La

prima comportano l'inefficacia automatica (ex lege) delle clausole che comportino un

significativo squilibrio di diritti ed obblighi nei confronti del consumatore; la seconda

invece consiste in una azione inibitoria il cui scopo è quello di inibire, con sentenza,l'uso di

certe clausole dichiarate vessatorie. Legittimati a proporre l'azione inibitoria sono le

associazioni di consumatori e professionisti (ma anche le camere di commercio, industria,

artigianato e agricoltura) quindi, conformemente al suo carattere collettivo l'azione inibitoria

non è esercitabile dal singolo consumatore.

Si tratta, dunque, di un rimedio che opera preventivamente.

L'azione inibitoria può essere concessa quando ricorrono giusti motivi di urgenza. Il

requisito dei giusti motivi d'urgenza è parso problematico e le prime decisioni

giurisprudenziali lo hanno ravvisato ora dell'importanza dell'interesse minacciato e nella

irreparabilità del danno ora nell'ampiezza di diffusione delle clausole. Secondo il Bianca

l'urgenza può essere ravvisata nella utilizzazione in atto delle clausole vessatorie, in altri

termini il requisito del pericolo mancherebbe solo in casi marginali ad esempio nel caso di

condizioni generali di contratto non ancora utilizzate o di impiego non imminente, o la cui

utilizzazione sia stata sospesa o che siano destinate a produrre effetti in un futuro non

prossimo. LA CESSIONE DEL CONTRATTO

(Artt. 1406/1410)

La cessione del contratto è un negozio mediante il quale il titolare di un rapporto contrattuale

a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo

(cessionario) col consenso dell'altra parte (ceduto).

La cessione del contratto è una vicenda unitaria nel senso che ciò che si trasferisce è il

rapporto contrattuale e più precisamente la posizione contrattuale intesa come complesso di

diritti e di o il datore di contratto.

Oltre che come atto, la cessione può essere intesa come vicenda soggettiva del contratto,

cioè quale successione a titolo particolare.

La cessione del contratto, talvolta, è disposta direttamente dalla legge (cessione legale): in

questo caso non è richiesto alcun accordo tra cedente, cessionario e contraente ceduto.

La cessione del contratto non deve essere confusa con la novazione, la quale comporta

l'estinzione del rapporto contrattuale e la costituzione di un nuovo rapporto con un diverso

soggetto o con un diverso contenuto. La cessione presuppone invece la permanenza del

rapporto, che si trasferisce dal cedente al cessionario.

La cessione del contratto deve essere distinta anche dal contratto per persona da nominare

infatti, mentre la persona nominata acquista direttamente la posizione scaturente dal

contratto nel caso della cessione questa comporta un acquisto derivativo della posizione già

costituitasi in capo al cedente.

Anche se non è disciplinata dalla legge, può ammettersi la figura di una cessione parziale

del contratto, figura che non estingue il rapporto, ma si limita solo ad un suo parziale

trasferimento ferma restando la titolarità del cedente per la quota non trascritta.

La giurisprudenza e la dottrina prevalente ravvisano nel contratto di cessione un contratto

plurilaterale, più in particolare si tratterebbe di un negozio trilaterale in quanto si perfeziona

con la necessaria partecipazione di tre soggetti: il cedente, il cessionario e il ceduto. Il

consenso del contraente ceduto, occorre precisare, è un elemento costitutivo della cessione e

non una semplice adesione all'accordo già intervenuto tra cedente e cessionario.

In giurisprudenza è stato affermato che: " la cessione del contratto è un negozio trilatero la

cui conclusione è la risultante della fusione delle dichiarazioni di volontà e degli interessi

del cedente, cessionario e del contraente ceduto". Con l'espressione "contratto trilatero" si

vuole evidenziare la costante fisionomia strutturale del fenomeno della cessione del

contratto, che non può, come invece accade nel contratto plurilaterale, ampliare la propria

componente soggettiva.

Causa e forma del contratto di cessione

La cessione del contratto è un negozio di alienazione che si caratterizza per il suo oggetto a

prescindere da una determinata causa. Pertanto,secondo il Bianca, il contratto di cessione

non ha una causa propria, ma si caratterizza per il suo oggetto, assumendo di volta in volta

la causa che giustifica l'operazione.

Inoltre, la cessione non richiede di per sè una determinata forma, nella quale può, invece,

essa è necessaria in relazione alla natura dei diritti trasferiti (beni immobili) o alla causa della

cessione (es. donazione).

Il rapporto cedente-cessionario (art. 1410)

La legge prevede espressamente a carico del cedente la garanzia della validità del contratto

trasferito (nomen verum). Il cedente, pertanto, è responsabile in tutte le ipotesi di cui

contratto viene accadere (perché nullo o annullabile) o è inefficace.

Il generale il cedente è tenuto, soltanto, a garantire la validità del contratto ceduto ma non ha

anche la garanzia della degli meglio di esso. Tuttavia, se il cedente assume anche la garanzia

dell'adempimento delle obbligazioni del cessionario (nomen bonum) la sua responsabilità è

regolata dalle norme sulla fideiussione. Ricordiamo che la fideiussione è una fattispecie di

garanzia personale nel caso che il debitore non adempia alla sua obbligazione.

Rapporti tra contraente ceduto e cedente (art. 1408)

Dal momento in cui la cessione del contratto produce effetti nei confronti delle contraente

ceduto, il cedente esce dal rapporto contrattuale cosicchè non ha più alcun diritto, nè obbligo

nei confronti dell'altra parte cioè del contraente ceduto.

Il cessionario subentra nella stessa posizione contrattuale (comprensiva di diritti e di

obblighi) del cedente; la posizione contrattuale del contraente ceduto resta invariata così tutti

i diritti e gli obblighi che aveva nei confronti del cedente andranno rispettivamente esercitati

e adempiuti nei confronti del cessionario.

La possibilità di una persistente responsabilità del cedente e registra soltanto nell'ipotesi in

cui il ceduto dichiara di non liberarlo: in tal caso quest'ultimo assume una responsabilità

subordinata, sussidiaria all'eventuale inadempimento del cessionario, cioè in caso di

mancata esecuzione da parte di questi degli obblighi contrattuali. A tale riguardo la legge

pone a carico del ceduto lo specifico obbligo di dare avviso al cedente dell' inadempimento

del cessionario e ciò deve avvenire entro 15 giorni da quando l'inadempimento si è

verificato. La violazione di tale obbligo, tuttavia, non comporta il venir meno della

responsabilità del cedente, non è liberato in altri termini dalla sua responsabilità, ma avrà

diritto al risarcimento del danno conseguente al ritardo dell'avviso.

Rapporto tra contraente ceduto e cessionario (art. 1409)

Rispetto al cessionario il contraente ceduto conserva, come già detto, inalterata la sua

posizione contrattuale. Il cessionario, a sua volta, subentra nella stessa posizione

contrattuale del cedente per cui il contraente ceduto può esercitare nei suoi confronti non

solo i diritti di credito ma tutti i poteri inerenti la sua posizione contrattuale.

Secondo la formula normativa sono opponibili al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal

contratto, di conseguenza il contraente ceduto può opporre tra l' altro eccezione di

inadempimento. Al ceduto sono invece precluse le eccezioni fondate su altri rapporti con il

cedente.

La cessione preventivamente autorizzata

Il contratto di cessione si intende concluso nei momenti in cui il cedente, il cessionario e il

contraente ceduto raggiungono l'accordo contrattuale.L'assenso del contraente ceduto può

anche essere preventivo, cioè questi può conferire all'altra parte contrattuale il potere di

cedere il contratto ad un terzo, un altro soggetto. In questo caso il contratto di cessione è

concluso nel momento in cui il soggetto cedente e il terzo cessionario si accordano.Nel caso

di cessione preventivamente autorizzata, una nuova manifestazione di consenso è irrilevante

al fine di produrre l'effetto traslativo.

Tuttavia, per una esigenza di tutela del contraente ceduto, che deve sapere ovviamente chi è

l'altra parte contrattuale, la cessione non produce effetti nei confronti di quest'ultimo finché

la cessione stessa non gli è stata notificata o non l'abbia accettata.

La notificazione è un atto giuridico di comunicazione mediante il quale il cedente o il

cessionario portano a conoscenza della parte ceduta della venuta la cessione del contratto.

L'accettazione è la atto mediante il quale il contraente ceduto riconosce nel cessionario il

nuovo titolare del rapporto contrattuale. Pertanto, l'accettazione è un atto giuridico

ricognitivo. E deve essere venuta distinta rispetto al consenso che invece è costitutivo del

negozio di cessione.

I contratti all'ordine

Il contratto all'ordine è il contratto destinato alla circolazione mediante un documento con la

clausola all'ordine o altra clausola equivalente. Clausola all'ordine occorre precisare che

quella clausola del contratto che consente il trasferimento di quest'ultimo con la semplice

girata del documento, cioè con la dichiarazione scritta e sottoscritta dal cedente (girante) di

trasferimento della posizione contrattuale ad un altro soggetto ( giratario).

La clausola all'ordine consente il trasferimento del contratto senza l'osservanza delle forme

proprie della cessione. In definitiva infatti il possesso del documento accompagnato dalla

girata è sufficiente a far presumere che il portatore sia il nuovo titolare del diritto. Il ceduto

deve pertanto attenersi a tale presunzione se non mi risulta il contrario e non può pretendere

altre prove dell'avvenuta cessione.

La cessione legale del contratto

La cessione legale del contratto è quella cessione che ha titolo in determinati fatti previsti

dalla legge come idonei a trasferire il rapporto contrattuale. Le ipotesi di cessione legale

riguardano principalmente contratti di utilizzazione e contratti di assicurazione di un bene i

quali si trasferiscono automaticamente con l'alienazione di esso.

La cessione legale non richiede l'accordo delle parti nè l'adesione da parte delle contraente

ceduta in quanto, il trasferimento delle rapporto si determina quando si perfezionala la

fattispecie traslativa legale. Il contraente ceduto è peraltro tutelato in quanto la cessione

acquista efficacia dei suoi confronti nel momento in cui gli viene notificata.

Cessione della posizione contrattuale attiva

La cessione del contratto è configurabile solo nei contratti a prestazioni corrispettive, prima

dell'esecuzione delle reciproche prestazioni. Questo riferimento alle prestazioni non ancora

eseguite è stato spiegato in base a rilievo che la realizzazione del rapporto relativamente ad

una delle parti porrebbe ad oggetto della cessione solo singoli diritti contrattuali e ciò

sarebbe estraneo alla figura e alla disciplina della cessione del contratto la quale è intesa

come il trasferimento di un complesso unitario costituito da diritti ed obblighi da parte del

cedente. Pertanto, se una delle prestazioni fosse stata già completamente eseguita

residuando l'adempimento di una sola prestazione sarebbe possibile solo la cessione del

credito (del diritto alla prestazione) o del debito (dell'obbligo di prestazione).

In realtà, afferma il Bianca, non è d'accordo con questa impostazione ritenendo che il titolare

possa limitarsi a disporre del singolo diritto derivantegli dal contratto oppure possa cedere

la sua posizione contrattuale attiva (cioè l'insieme dei diritti e poteri che gli spettano quale

titolare del contratto).

Il Subcontratto

Il subcontratto corrisponde ad una figura generale che non riceve una isciplina specifica del

codice civile, pur essendo previste singole figure (es. subappalto, sublocazione,

subenfiteusi ecc.).

In termini generali il subcontratto può essere definito come il contratto mediante il quale una

parte reimpiega nei confronti di un terzo la posizione che gli deriva da un contratto in corso,

detto contratto base. Il subcontratto riproduce lo stesso tipo di operazione economica del

contratto basse ma la parte assume con il terzo il ruolo inverso rispetto a quello che aveva in

tale contratto (cioè del contratto base). Colui che assunto il locazione un appartamento

(locatario) lo loca a sua volta ad un nuovo conduttore (divenendo locatore)

Pertanto, il subcontratto è costituito da quella stipulazione che si pone come ulteriore e

derivata rispetto ad un contratto principale.

Caratteristica fondamentale del subcontratto è quella del mantenimento del contratto base in

contemporanea, anzi quale necessario presupposto del contratto derivato.

Dal punto di vista descrittivo il rapporto tra contratto-base e subcontratto (o derivato) si

pone come una catena nella quale l'anello superiore consente a quello inferiore di non cadere

nel vuoto. Nell'esempio fatto se viene dichiarato nullo, viene annullato, risolto il contratto

base non può che cadere anche il contratto derivato. Evidentemente questo nesso di

interdipendenza è unilaterale e non vicendevole: le alterazioni patologiche afferenti al

contratto derivato non possono sortire effetti nei confronti delle contratto base ( Tesi

contrasta dal Bianca vedere libro di testo ).

Occorre comunque differenziare il subcontratto dalle ordinarie vicende contrattuali a catena,

infatti se un soggetto vende ad un'altro un appertamento e quest'ultimo a sua volta rivende

lo stesso appartamento a un altro soggetto, non si può certamente ravvisare una subvendita.

Si tratta, più semplicemente, di vicende contrattuali autonome l'una dall'altra. La prima

alienazione ha infatti esaurito in tutto e per tutto i propri effetti e non si pone nei confronti

della seconda alienazione se non come mero antecedente logico-giuridico.

Subcontratto e cessione del contratto

Il subcontratto si differenzia dalla cessione del contratto in quanto non si cede una posizione

contrattuale ma si sfrutta una posizione derivante da un precedente contratto (contratto

base); più precisamente una delle parti del contratto base stipula lo stesso tipo di operazione

economica del contratto base con un altro soggetto con il quale assume un ruolo inverso a

quello che egli ha in tale contratto (es. il conduttore che suloca l'immobile e diventa locatore

rispetto al terzo). Il subcontratto, in definitiva, riproduce lo stesso tipo di operazione

economica del contratto base ma la parte assume con il terzo un ruolo inverso rispetto a

quello che ha nel contratto base.

L'EFFICACIA DEL CONTRATTO

Definizione

L'Efficacia indica, in generale, la produttività degli effetti giuridici.

Un contratto, pertanto, si può definire efficace quanto risulta produttivo dei suoi effetti

giuridici in vista dei quali è stato perfezionato.

Di conseguenza, l'efficacia del contratto rappresenta, fondamentalmente, l'attuazione

dell'intento negoziale delle parti.

Si parla di efficacia diretta per indicare la produzione dell'effetto in vista del quale l'atto

viene perfezionato; si parla, invece, di efficacia indiretta o riflessa per alludere alla

rilevanza esterna dell'atto, cioè alla sua forza di imporsi quale semplice fatto in grado di

influenzare, sia pure indirettamente, le posizioni giuridiche dei terzi.

Tuttavia, gli effetti possono divergere dal contenuto del contratto così come voluto e

predisposto dalle parti:

Anzitutto, agli effetti previsti dalle parti si aggiungono gli effetti integrativi, che trovano la

loro fonte nella legge o in altre fonti esterne al contratto. Tale integrazione può

essere cogente o suppletiva a secondo che si imponga coattivamente, nonostante

dunque una diversa previsione delle parti, oppure sia diretta solo a colmare eventuali

lacune del contratto. In definitiva, possono quindi esserci effetti giuridici non

corrispondenti alle determinazioni convenzionali, pur se compatibili con la causa del

contratto.

La divergenza tra contenuto ed effetti può, poi, rappresentare un inadempimento del

contratto, e vale a dire la mancata o difettosa attuazione dell'impegno della parte in

ordine al risultato programmato. In tal caso, il contratto è pur sempre efficace perché

obbliga la parte a realizzare quel risultato, ma esso produce un effetto obbligatorio in

luogo del prefisso effetto reale.

All'efficacia si contrappone l'inefficacia del contratto.

L'inefficacia può indicare, in generale, l'improduttività di effetti del contratto ma usualmente

l'inefficacia è intesa nella nozione più ristretta di inefficacia provvisoria.

L'inefficacia provvisoria indica la temporanea improduttività giuridica dipendente da una

condizione volontaria o legale.

Precisamente, il contratto è provvisoriamente inefficace:

Quando le parti stesse ne hanno subordinato l'efficacia ad un evento futuro ed è incerto

(condizione volontaria) oppure,

Quando manca un requisito legale esterno al contratto (ossia non facente parte dei suoi

elementi costitutivi) al quale la legge subordina l'efficacia del contratto (condizione

legale).

Si parla di inefficacia provvisoria proprio perché essa è destinata a venir meno col

subentrare del requisito di efficacia oppure a divenire definitiva quando è certo che tale

requisito non potrà subentrare.

Occorre precisare che l'efficacia provvisoria non esclude la vincolatività del contratto, ossia

la soggezione delle parti al rapporto contrattuale. In attesa che il contratto diventi efficace, le

parti sono vincolate all'accordo preso e possono svincolarsi solo nei modi usuali di

scioglimento del contratto.

La vincolatività non implica l'impegnaività del contratto, ossia l'obbligo delle parti di

realizzare il programma contrattuale.

Efficacia e Validità

L'efficacia è una nozione distinta rispetto a quella di validità.

La validità indica la regolarità del contratto; il contratto valido è il contratto che risponde

alle prescrizioni legali che lo disciplinano.

L'efficacia del contratto attiene, invece, all'attitudine dell'atto a produrre i suoi effetti.

I due concetti devono, pertanto, essere tenuti ben distinti l'uno dall'altro.

L'atto valido è, per lo più, anche efficace: è normale, infatti, che il contratto legalmente

regolare sia idoneo a produrre suoi effetti. Tuttavia, pur essendo valido il contratto può

essere provvisoriamente inefficace. L'inefficacia di un atto valido è, invece, la conseguenza

dell' apposizione di una condizione sospensiva o di un termine iniziale.

Inversamente non è detto che un atto invalido sia anche inefficace. L'invalidità non

comporta sempre l'inefficacia del contratto; al riguardo, occorre distinguere tra: nullità e

annullabilità.

Infatti, mentre il contratto nullo è definitivamente inefficace;

il contratto annullabile, invece, è efficace, cioè produttivo dei suoi effetti, fino a quando non

intervenga un'eventuale sentenza di annullamento.

Gli effetti contrattuali come effetti prodotti dal contratto

Gli effetti contrattuali, come già detto, sono gli effetti prodotti dal contratto.

Effetti contrattuali sono anche quelli integrativi in quanto tali effetti, conformi alla legge o ad

altre fonti esterne, concorrono a disciplinare un rapporto che ha le contratto la sua fattispecie

costitutiva (e normalmente la sua primaria fonte regolatrice).

Talvolta, gli effetti del contratto possono richiedere altri presupposti, ad esempio

autorizzazioni, ma si tratta di fattori che assumono un ruolo accessorio rispetto all'atto di

autonomia privata.

Contratti obbligatori e contratti ad effetti reali

Con riguardo agli effetti del contratto si distinguono:

Contratti ad effetti obbligatori: danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio. In

tali contratti l'effetto traslativo resta sospeso fino a quando non si verificano

determinate circostanze (nel caso di cose altrui, l'acquisto della proprietà della

cosa da parte dell'alienante; nel caso di cosa futura il venire resistenza della cosa

promessa ecc...). Esempi di contratti ad effetti obbligatori: il mutuo produce effetti

obbligatori, in quanto obbliga alla restituzione di quanto ricevuto in prestito; il

contratto preliminare che determina soltanto la nascita dell'obbligazione delle parti di

stipulare il contratto definitivo.

Contratti ad effetti reali: sono quelli che comportano il trasferimento della proprietà di un

bene determinato o il trasferimento o la costituzione di un diritto reale su un bene

determinato o il trasferimento di altro diritto.

Nei contratti ad effetti reali la proprietà si acquista per effetto del solo consenso

legittimamente manifestato. L'immediatezza dell'effetto reale è conseguenza del c.d.

Principio consensualistico o Principio del consenso traslativo in virtù del quale i

contratti traslativi producono effetti dal momento in cui le parti raggiungono l'accordo, non

essendo necessario a tale scopo provvedere anche a consegnare materialmente alla parte il

bene.

In questo senso i contratti con effetti reali si distinguono dai contratti reali. Per questi

ultimi, infatti, non opera il principio consensualistico: essi si perfezionano mediante una

fattispecie complessa nella quale al consenso delle parti legittimamente manifestato si

aggiunge, come elemento costitutivo la materiale consegna della cosa.

La distinzione tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori rileva in termini di

assunzione del rischio contrattuale (intendendosi il pregiudizio che la parte sopporta per

l'incolpevole decremento dell'oggetto della prestazione o per l'incolpevole inesecuzione del

contratto) infatti, in tema di contratti di alienazione il momento delle trasferimento del diritto

assume importanza fondamentale in relazione al passaggio del rischio della distruzione o

perdita del bene.

Nei contratti ad effetti obbligatori (es. vendita obbligatoria): in questi contratti la proprietà

non passa in virtù del solo consenso manifestato dalle parti, ma dal contratto sorge a

carico dell'alienante l'obbligo di procurare l'acquisto della proprietà al compratore. In

questa ipotesi, dunque, l'effetto reale si realizza in un momento successivo al

consenso: ciò, ai fini della legge determina, che solo con il passaggio del diritto si ha

il passaggio anche del rischio di un eventuale perimento o deterioramento della cosa

per caso fortuito.

[N.B. nel caso in cui una delle prestazioni diventa impossibile per causa non imputabile

all'alienante la controparte a diritto a ottenere la restituzione della prestazione (qualora questa

sia stata già eseguita), ovvero è liberata dall'obbligo di eseguirla (qualora non sia stata

ancora eseguita];

Nei contratti ad effetti reali: in questi contratti il trasferimento della proprietà della cosa (o,

in genere, del diritto oggetto della vendita) si produce per effetto del solo consenso

delle parti legittimamente manifestato; di conseguenza è l'acquirente a subire il

rischio del perimento o deterioramento fortuito della cosa oggetto del trasferimento e

rimane a suo carico l'obbligo di pagare il prezzo se la cosa non gli è stata consegna.

In virtù del principio romanistico "res perit domino" (art. 1465).[n.b. La legge

uniforme approvata dalla convenzione di Vienna prevede la possibilità che le parti

possano scegliere di stabilire che il rischio passi, sia legato al momento della

consegna].

Contratti d'accertamento

Il contratto di accertamento può essere definito come il contratto mediante il quale le parti

riconoscono l'esistenza o il contenuto di un loro rapporto giuridico. L'accertamento non ha

efficacia costitutivo, esso è, infatti, diretto alla verifica di un rapporto preesistente.

Funzione propria dell'accertamento negoziale è precisamente quella del riconoscimento,

infatti , mediante l'accertamento le parti riconoscono reciprocamente obblighi e diritti

inerenti al loro rapporto e danno luogo alla presunzione di esistenza del rapporto così come

accertato. L'effetto accertativo rileva, pertanto, sul piano probatorio in quanto il negozio

dispensa ciascuna parte dall'onere di provare il rapporto come accertato mentre pone a suo

carico l'onere della prova contraria.

Contratti di alienazione

I contratti di alienazione sono in genere i contratti che hanno per oggetto una vicenda

derivativa e cioè i contratti che hanno per oggetto il trasferimento di un diritto o la

costituzione di un diritto reale limitato (usufrutto, ipoteca, pegno ecc... ).

Carattere comune di questi contratti è la natura derivativa della vicenda programmata; infatti

l'acquisto in essi previsto presuppone l'anteriore appartenenza del diritto in capo ad un

determinato soggetto. L'esecuzione di tali contratti richiede, pertanto, la legittimazione

dell'alienante a disporre del diritto alienato.

Esempi di contratti di alienazione sono: la vendita della proprietà, la costituzione di

usufrutto, la cessione del credito ecc.

La dottrina tende ad escludere che tra i contratti di alienazione rientrino i contratti di

concessione di diritti personali di godimento (principalmente: la locazione); l'esclusione

appare giustificata se si ritiene che l'impegno del concedente consiste in un obbligo di fare

godere il bene e il non di attribuire un autonomo diritto di godimento.

Si deve tenere presente che il contratto di alienazione non realizza sempre l'effetto

immediato dell'acquisto del diritto in capo all'alienatario. L'immediatezza dell'effetto

traslativo può essere preclusa, anzitutto, dal fatto che il contratto ha per oggetto cose

generiche, e cioè cose determinate solo del genere.

L'immediatezza dell'effetto acquisitivo può essere preclusa, ancora, dal fatto che il contratto

ha per oggetto dei futuri.

Ancora, il contratto di alienazione può non realizzare l'immediato effetto acquisitivo in

quanto l'alienante, senza esserne legittimato, ha disposto di un diritto altrui.

Le parti, infine, possono rinviare ad un momento successivo il verificarsi dell'effetto

acquisitivo.

In tutti i casi in cui l'acquisto non è un effetto immediato del contratto l'alienante è obbligato

a fare acquisire il diritto all'alienatario. Questo obbligo, tra l'altro non ha bisogno, di una

apposita previsione da parte dei contraenti; esso scaturisce direttamente dal significato di

impegnatività dei contratto in ordine al risultato programmato.

Al riguardo occorre specificare che se l'acquisto si determina a seguito del semplice

consenso, in applicazione del principio consensualistico, il contratto realizza

immediatamente il risultato programmato senza la costituzione di un rapporto obbligatorio.

In caso contrario, se l'acquisto non avviene a seguito del solo consenso, l'impegno

contrattuale si produce nella necessità di conseguire il risultato è questa necessità, sul piano

giuridico, rilevano in termini di rapporto obbligatorio.

Riguardo a quest'ultimo punto, ad esempio, si può parlare della alienazione di cose

generiche e di alienazione di cose specifiche.

Sono cose specifiche le cose individuate mediante caratteri propri.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "Diritto civile vol.3", di Bianca Massimo. In cui vengono analizzati i seguenti argomenti: rapporti contrattuali di fatto, il contratto plurilaterale, il contratto sotto falso nome e sotto nome altrui, nozione generale di rappresentanza, la spendita del non altrui, l'agire in nome proprio.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Grassi Ugo
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Parthenope - Uniparthenope o del prof Grassi Ugo.

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