Riassunto esame Diritto dell'Unione Europea, prof. De Pasquale, libro consigliato Diritto Comunitario, Tesauro - cap. 7

Il controllo sulle concentrazioni

Il fenomeno delle concentrazioni tra imprese ha assunto rilevanza sempre maggiore in funzione della progressiva del mercato comune. È poi chiaro l'impatto delle concentrazioni sulle condizioni di concorrenza ed il loro possibile effetto restrittivo.

Un'impresa può crescere non soltanto aumentando le vendite dei propri prodotti nel mercato, ma anche unendo le proprie forze con quelle di altre imprese, cioè concentrandosi. Un'operazione di concentrazione si realizza quando:

• Un'impresa si fonde con un'altra;
• Ovvero ne acquisisce il controllo, dunque con la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività della stessa.
• Due o più imprese creano un'impresa comune, da entrambe controllata, mettendo insieme le rispettive attività.

Ciò che può destare preoccupazioni per il funzionamento del mercato, è la possibilità

cheun'impresa, concentrandosi con altri operatori prima indipendenti, riduca in modo sostanziale edurevole la concorrenza, accrescendo la propria capacità di aumentare i prezzi o praticare condizioni svantaggiose per i consumatori. Da ciò deriva l'esigenza di una valutazione ex ante delle operazioni di concentrazione, al fine di evitare che a siffatte operazioni di concentrazione conseguano modifiche dell'assetto dei mercati in senso anticoncorrenzale. Le norme comunitarie sulla concentrazione hanno lo scopo di evitare la creazione ovvero il consolidamento e il rafforzamento di una posizione dominante, tale da ostacolare la concorrenza nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. Per le concentrazioni in definitiva è richiesta una valutazione economica dell'impatto dell'operazione sul mercato e sulla posizione del soggetto che ne risulta: dunque si tratta di una valutazione di prospettiva che investe le possibilità di sviluppo del

mercato in senso competitivo. Il Trattato CECA prevedeva in regime di autorizzazione per le operazioni che avessero "come effetto diretto o indiretto" una concentrazione tra imprese (art.66). L'ipotesi comprendeva anche la concentrazione tra un'impresa comunitaria ed un'impresa di uno Stato terzo; l'operazione poteva riguardare lo stesso prodotto o prodotti diversi e poteva avvenire in qualunque modo, attraverso fusione o acquisizione di quote, con prestito o contratto o qualunque altro mezzo con cui un'impresa pervenisse a controllarne un'altra. Il Trattato CE, viceversa, non contiene una disposizione di contenuto analogo all'art.66 CECA. L'ipotesi di concentrazione fra imprese pertanto, è stata considerata come rilevante ai sensi degli artt.81 e 82, fino al varo del regolamento specificamente dedicato alle concentrazioni, avvenuto solo nel 1989. In altra occasione poi, la Corte ha riconosciuto la possibilità di fare applicazione

Dell'art.81 nel caso dell'acquisto da parte di un'impresa di una partecipazione anche minoritaria di un'impresa concorrente, ritenendo che siffatta operazione potesse comunque comportare un condizionamento delle strategie commerciali dell'impresa controllata, al tal punto da alterare il gioco della concorrenza. Ciò si verifica quando il risultato dell'accordo è "il controllo di diritto o di fatto del comportamento commerciale dell'altra impresa o se l'accordo contempla la collaborazione commerciale fra le imprese o crea strutture atte ad agevolare tale collaborazione".

Il regolamento adottato nel 1989 è di applicazione per le concentrazioni che abbiano una dimensione comunitaria. I criteri per determinare la dimensione comunitaria sono legati al fatturato delle imprese interessate all'operazione: si ha riguardo ad un fatturato a livello mondiale di oltre 5 miliardi di euro e qualora il fatturato raggiunto da almeno due.

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delle imprese interessate superi nellaComunità i 250 milioni di euro. Non è raggiunta la dimensione comunitaria quando i due terzi delfatturato di ciascuna impresa sono realizzati in uno stesso Stato membro.

Un regolamento del 1997 ha poi introdotto delle modifiche,che ha introdotto nuove ipotesi in cui unoperazione di concentrazione può considerarsi comunitaria,pur non essendo raggiunte le specificatesoglie.

Il regolamento definisce l’operazione di concentrazione sottoposta alla sua disciplina. In particolaresi tratta:

1. Dell’ipotesi di fusione tra due o più imprese prima indipendenti;
2. Dell’ipotesi di acquisto del controllo totale o parziale di una o più imprese da parte di soggetti checontrollano già un impresa o da parte di una o più imprese; acquisto che può avvenire direttamenteo indirettamente;
3. Dell’ipotesi di costituzione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni.

diun'entità economica autonoma (cd. imprese full function). Se le imprese oggetto dell'operazione restano indipendenti e dunque si realizza solo un coordinamento dei comportamenti concorrenziali delle stesse, si resta fuori del campo di applicazione del regolamento. Le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria vanno obbligatoriamente notificate alla Commissione entro una settimana dall'accordo o dalla pubblicazione dell'offerta di acquisto. La notifica ha effetti sospensivi e non può comunque essere realizzata fino a quando non intervenga una decisione positiva di compatibilità o non siano decorsi i termini per adottarla. A tal fine la Commissione, entro un mese, può aprire la procedura di verifica, che deve concludersi in 4 mesi, trascorsi i quali l'operazione va considerata compatibile; la Commissione può altresì dichiarare inapplicabile il regolamento 4064/89 ovvero decidere che l'operazione non sollevaseridubbi di incompatibilità. Nel caso di mancata notifica, e ciò anche qualora l'operazione di concentrazione si riveli compatibile con il mercato comune all'esito dell'accertamento come pure nel caso un cui le imprese procedano all'operazione nonostante la decisione negativa adottata dalla Commissione, quest'ultima dispone di un potere sanzionatorio ai sensi del regolamento 4046/89. Anche ai fini della valutazione di compatibilità delle concentrazioni rileva l'elemento del pregiudizio agli scambi intracomunitari. La verifica dell'esistenza di tale elemento comporta un'analisi coerente con quella che si compie ai fini dell'applicazione degli artt.81 e 82. Che poi si tratti di un pregiudizio potenziale è un connotato naturale, poiché la valutazione della Commissione opera in prospettiva, sugli effetti che in futuro la concentrazione si può prevedere avrà sugli scambi e sul mercato. In sostanza ilfase, la Commissione può decidere di approvare la concentrazione senza condizioni, oppure può avviare una "seconda fase" di indagine approfondita. Durante la seconda fase, la Commissione può richiedere ulteriori informazioni e condizioni alle parti interessate. Alla fine di questa fase, la Commissione può decidere di approvare la concentrazione con o senza condizioni, oppure può vietarla se ritiene che possa ostacolare significativamente la concorrenza nel mercato comune. La decisione finale della Commissione viene presa sulla base di una valutazione completa delle informazioni disponibili e dei potenziali effetti sulla concorrenza. La Commissione può anche consultare gli Stati membri e altre parti interessate prima di prendere una decisione finale. Una volta presa la decisione finale, la Commissione può imporre sanzioni o condizioni alle parti interessate per garantire il rispetto delle regole sulla concorrenza. In caso di violazione delle condizioni o del divieto di concentrazione, la Commissione può adottare misure correttive o sanzioni. In conclusione, il compito della Commissione è quello di valutare attentamente le concentrazioni notificate al fine di garantire che non ostacolino in modo significativo la concorrenza nel mercato comune.

Fase, la Commissione decide se la concentrazione è compatibile con il mercato comune, eventualmente disponendo qualche modificazione; oppure che non rientra nella sfera di applicazione del regolamento; oppure che va aperta "la seconda fase" della procedura di controllo in quanto sono necessari ulteriori approfondimenti.

La seconda fase ha una durata di quattro mesi. Sulla base degli elementi in suo possesso, la Commissione manifesta le sue obiezioni alla concentrazione in un atto formale inviato alle parti. Queste ultime hanno il diritto e l'onere di rispondere, sia con memorie scritte che partecipando con una audizione orale. Quando la Commissione ritiene la concentrazione incompatibile, è ancora possibile trovare rimedi sufficienti ad eliminare l'incompatibilità e dunque autorizzarla.

Va pure rilevato che il regolamento consente di vietare anche un'operazione di concentrazione che dia luogo alla creazione di una posizione dominante collettiva, vale

A dire una situazione in cui due o più imprese indipendenti sono, relativamente ad uno specifico mercato, unite da vincoli economici da detenere insieme una posizione dominante rispetto ad altri operatori sullo stesso mercato. Il Tribunale di primo grado ha ritenuto che, sul piano giuridico o economico, non esiste alcuna ragione per escludere dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente tra i membri di un oligopolio ristretto all'interno del quale questi ultimi sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente incentivati ad allineare il loro comportamento sul mercato in modo da massimizzare il profitto comune riducendo la produzione al fine di aumentare i prezzi. Infatti, in un siffatto contesto, ciascun operatore sa che un'azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato, provocherebbe un'azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun

vantaggio dalla suainiziativa. Quanto poi alla dominanza collettiva, occorre accertare che i membri dell'oligopolio conoscano il comportamento degli altri al fine di adottare una stessa strategia. All'esito della procedura, un progetto di decisione viene trasmesso agli Stati membri e discusso dal Comitato consultivo. Infine la decisione è pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione. Una procedura semplificata di esame è ora prevista per determinate categorie di concentrazioni che, sulla base dell'esperienza fin qui acquisita dalla Commissione, sono generalmente ritenute "non problematiche" per la concorrenza, nel senso che non danno luogo, se non eccezionalmente, a situazioni incompatibili con il mercato comune. Secondo la conferente comunicazione della Commissione, si tratta in particolare di operazioni, a seguito delle quali: a) Due o più imprese acquisiscono congiuntamente il controllo di un'impresa comune che non svolge, néè prevedibilmente destinata a svolgere alcuna attività, o solo attività di minima entità, nel territorio dello Spazio economico europeo. b) Due o più attività economiche sono considerate collegate quando costituiscono un'unica impresa economica, anche se ognuna di esse ha una propria personalità giuridica.