Riassunto esame Diritto dell'Unione Europea, prof. De Pasquale, libro consigliato Diritto Comunitario, Tesauro - cap. 7

La disciplina della concorrenza applicabile alle imprese

Il regime comunitario della concorrenza

Uno degli strumenti più rilevanti per realizzare gli obiettivi tracciati dall'art.3 del Trattato CE, è senza dubbio l'azione della Comunità volta alla creazione di “un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”. Infatti, la sana concorrenza rappresenta uno degli obiettivi primari della Comunità ed al tempo stesso uno degli strumenti più efficaci per mantenere e consolidare l'assetto unitario del mercato.

I valori cui si ispira l'intero sistema comunitario sono quelli cosiddetti liberali, dell'economia di mercato, nel rispetto dei quali il grande mercato europeo deve consentire agli imprenditori di competere tra loro ad armi pari e sulla base delle rispettive capacità e possibilità; ed ai consumatori di scegliere i prodotti e i servizi che ritengano migliori e più convenienti.

Il regime della concorrenza disegnato dal Trattato, in particolare dagli artt.81-82 e 86-89, è comunque funzionale all'obiettivo di unificare i diversi mercati nazionali in un mercato unico con caratteristiche analoghe a quelli interni dei paesi membri, sì che l'efficacia della concorrenza va misurata di volta in volta sulle caratteristiche del prodotto o del servizio e sulla struttura del relativo mercato. Non è escluso che talvolta, talune restrizioni della concorrenza siano tollerabili, purché finalizzate al raggiungimento di altri obiettivi del Trattato e quindi compensate da effetti benefici per la collettività.

Ne consegue la possibilità di accordare deroghe, con attribuzione della relativa competenza alla Commissione (art.81 n.3), quando le restrizioni si rivelino idonee a contribuire allo sviluppo armonioso delle attività economiche nell'insieme della Comunità, conformemente all'art.3 del Trattato.

Al riguardo si precisa che l'attuale sistema, che attribuisce alla sola Commissione la competenza a concedere esenzioni, sarà radicalmente modificato a decorrere dal maggio 2004, con l'attribuzione di una competenza analoga anche alle autorità di concorrenza e alle giurisdizioni degli Stati membri; che dunque potranno fare applicazione non solo (come accade oggi) dell'art.81 del Trattato parag.1 e dell'art.82, ma anche dell'art.81 parag.3.

Anche in relazione agli aiuti di Stato (art.87,88), il ruolo attivo della Commissione nel fare applicare delle regole, incentrate sul divieto di aiuti e sulla previsione di eccezioni, finisce con l'investire le scelte di politica economica ed industriale degli Stati membri.

La sfera di applicazione materiale delle norme comunitarie sulla concorrenza si estende a tutte le attività economicamente rilevanti che non vi siano espressamente sottratte. Possono, in presenza di determinate condizioni, non rientrare nell'ambito di applicazione dell'art.81 del Trattato gli accordi collettivi di lavoro, stipulati dalle parti sociali in vista di obiettivi socialmente rilevanti, quali il miglioramento delle condizioni di occupazione e lavoro, nella misura in cui tali obiettivi sarebbero altrimenti compromessi. Possono inoltre essere sottratte all'applicazione delle regole di concorrenza, ad esempio, le attività relative alla produzione ed al commercio dei prodotti agricoli, oggetto della deroga espressa di cui all'art.36 del Trattato.

Relativamente agli accordi verticali, beneficiano di una parziale esenzione delle regole di concorrenza gli accordi interprofessionali che portano alla ripartizione dei mercati e alla fissazione del prezzi oppure, più in generale, che producono effetti distorsivi della concorrenza in una misura che va oltre quanto necessario. Del pari accordi di partnership tra produttori e distributori, che a volte possono costituire strumenti importanti per migliorare la competitività del settore agricolo, sono da considerare restrittivi della concorrenza se e quando si trasformano in accordi commerciali esclusivi rispetto a prodotti specifici.

Infine, è sottratto all'applicazione delle regole di concorrenza, il settore della difesa e della sicurezza nazionale; l'art.296 consente agli Stati membri di non fornire informazioni contrarie alle esigenze essenziali di sicurezza e di prendere le misure necessarie alla tutela di interessi essenziali connessi alla produzione ed al commercio di materiale bellico, armi e munizioni.

In definitiva le norme del Trattato specificamente indirizzate alle imprese sono quelle di cui agli artt.81 e 82, dedicati rispettivamente alle intese tra imprese ed all'abuso di posizione dominante. Si tratta di norme provviste di effetto diretto e quindi azionabili dal singolo dinanzi al giudice; nonché applicabili cumulativamente.

Alle norme ricordate vanno aggiunte quelle introdotte dal Consiglio in virtù dell'art.83, in particolare il regolamento n.17 del 1962, che contiene l'insieme delle disposizioni più rilevanti ai fini dell'attuazione di principi di cui all'art.81 e 82 del Trattato. Tale regolamento è stato abrogato dal regolamento n.1/2003 applicabile, a partire da maggio 04, che ha sensibilmente modificato l'applicazione delle norme antitrust comunitarie.

La nozione di impresa

La nozione di impresa, utilizzata ai fini dell'applicazione è una nozione ampia: comprende qualsiasi entità, persona giuridica o fisica, che svolga un'attività economicamente rilevante, industriale o commerciale o di prestazione di servizi, ivi compreso lo sfruttamento di un'opera di ingegno e l'esercizio di una professione libera, ivi compresa l'attività di avvocato e del medico, nonché un'attività artistica.

Ne consegue altresì che è ad esempio applicabile l'art.81 alle decisioni di un ordine professionale in quanto associazione di imprese o ancora, ad esempio, ad un'intesa tra un organizzatore di viaggi ed un agente. Stando a quanto detto quindi è impresa anche una federazione sportiva, sì che costituiscono accordi rilevanti ai sensi delle norme della concorrenza i contratti conclusi dall'associazione con i distributori di biglietti d'ingresso agli impianti o quelli conclusi con le reti sportive per la trasmissione di eventi sportivi.

Rientra nella nozione di impresa anche un organismo pubblico cui la normativa statale abbia attribuito la gestione di un servizio di interesse generale, nella misura in cui l'applicazione delle regole di concorrenza non sia incompatibile con lo svolgimento di quel compito. Nella nozione rilevante di impresa rientra del pari il gruppo; sia nel senso negativo che l'art.81 non si applica alle intese fra imprese dello stesso gruppo che non godano di un'autonomia apprezzabile; sia nel senso positivo che il comportamento del gruppo, in quanto entità economica considerata complessivamente nelle singole articolazioni, rileva ai fini della sussistenza di una posizione dominante.

Ai fini dell'applicazione delle norme sulla concorrenza, non è neppure rilevante la forma giuridica assunta dall'impresa o le modalità di finanziamento. Del pari l'assenza del fine di lucro di per sé non priva affatto l'attività svolta della sua portata economica ed il soggetto che la svolge, della qualifica di impresa. Viceversa è escluso dalla nozione di impresa, un ente che contribuisca alla gestione di un servizio pubblico di carattere sociale, la cui attività sia cioè svolta secondo i principi estranei alle leggi di mercato, oppure che agisca in veste di pubblica autorità.

Oggetto e condizioni di applicabilità del divieto di cui all'art. 81: l'accordo, la pratica concordata, la decisione di associazione di imprese

In base all'art.81, sono vietati, in quanto incompatibili con il mercato comune “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune”. L'intesa rilevante ai fini della disciplina comunitaria riguarda i rapporti concorrenziali tra imprese, sia che queste si trovino allo stesso stadio del processo economico, industriale o commerciale (rapporti orizzontali), sia che si trovino a stadi diversi (rapporti verticali).

Essa può assumere qualsiasi forma e può anche essere implicita, essendo sufficiente che le imprese abbiano espresso la comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo. A tal proposito si è accolta una nozione funzionale di intesa, di particolare ampiezza che comprende tutti quei comportamenti di due o più imprese finalizzati a realizzare iniziative comunque idonee ad alterare la concorrenza. La condizione necessaria e sufficiente per la qualificazione di una fattispecie come intesa è costituita pertanto da un dato sostanziale, quale è la concertazione nell'attività di due o più soggetti altrimenti indipendenti sul mercato, quali che siano le forme attraverso le quali si realizza la concertazione.

Le ipotesi di intesa rilevante sono quelle dell'accordo, della pratica concordata e della decisione di associazione di imprese.

La nozione di accordo è molto ampia e privilegia la sostanza rispetto alla forma. È sufficiente che sia stata manifestata l'intenzione comune di due o più imprese indipendenti a comportarsi sul mercato in un modo piuttosto che in un altro. Può quindi trattarsi di un accordo sia scritto che verbale e nel primo caso può anche non essere sottoscritto. Ne è necessario che l'accordo si traduca in un vero e proprio contratto giuridicamente valido. Sono così stati qualificati accordi anche un accordo interprofessionale concluso nell'ambito di un ente di diritto pubblico, un accordo verbale, o un accordo transattivo di gentlemen’s agreement contro una controversia giudiziale. A tale ultimo proposito risulta dunque che la giurisprudenza ha ritenuto che costituissero accordi ai sensi dell'art.81 anche misure prese o imposte in modo apparentemente unilaterale da un produttore, in quanto inserendosi nell'ambito di rapporti contrattuali continuativi intercorrenti con i propri rivenditori, apparivano accettate da questi ultimi e, dunque, sintomatiche di un'intesa tra gli operatori interessati.

Le decisioni di associazioni d'imprese sono quelle, anche non vincolanti, adottate da raggruppamenti d'imprese o sindacati professionali nei riguardi degli associati e che abbiano l'effetto di alterare le condizioni di concorrenza; anche delle semplici raccomandazioni emanate dall'associazione di categoria, dunque, la cui accettazione da parte delle imprese associate destinatatarie influisca in modo rilevante sulla concorrenza.

Pratica concordata va considerata qualsiasi forma di comportamento coordinato tra imprese che, senza tradursi in un vero e proprio accordo formale, rappresenti una cooperazione consapevole fra le stesse a danno della concorrenza. È stato precisato che i criteri del coordinamento e della collaborazione non richiedono l’elaborazione di un vero e proprio “piano”, ma vanno intesi alla luce della concezione inerente alle norme del Trattato in materia di concorrenza, secondo la quale ogni operatore economico può autonomamente determinare la propria condotta nel mercato comune, anche riguardo alla scelta dei destinatari delle merci da lui offerte e vendute.

Se la mera partecipazione a riunioni o discussioni tra concorrenti non è di per sé idonea a dimostrare l'esistenza di una concertazione tra le imprese, tuttavia ciò da luogo ad una presunzione, fatta salva la prova contraria il cui onere incombe sugli interessati, che le imprese tengano conto dello scambio di informazioni per decidere il loro comportamento sul mercato, tanto più se i contatti abbiano un carattere regolare e si siano protratti per un lungo periodo di tempo. In definitiva si vuole evitare che tra le imprese interessate abbiano luogo contatti con lo scopo di “eliminare in anticipo ogni incertezza relativa al futuro comportamento dei loro concorrenti”.

La Corte di Giustizia ha poi recentemente precisato che la nozione di pratica concordata “implica, oltre alla concertazione fra le imprese, un comportamento successivo alla concertazione stessa ed un nesso causale tra questi elementi”. Al riguardo è stato precisato che la concertazione non si può presumere quando il parallelismo di comportamento può spiegarsi anche diversamente; ma che esso rimane pur sempre un serio indizio, qualora porti a condizioni di concorrenza non corrispondenti a quelle normali del mercato. La pratica concordata che abbia un oggetto anticoncorrenziale integra come tale, al pari dell'accordo, una violazione del Trattato, senza che occorra verificare la sussistenza anche di effetti anticoncorrenziali. Ed è infatti lo scopo dell'art.81 quello di scoraggiare anche la semplice idoneità a produrre effetti anticompetitivi. Quindi diventa censurabile la partecipazione all'intesa anche quando non se ne seguano le direttive ovvero la stessa intesa non abbia trovato attuazione.

In ogni caso, l'esistenza effettiva di una concertazione vietata dal Trattato, va verificata in base a vari elementi, soprattutto di fatto, comprese talune presunzioni, nonché attraverso la valutazione di documenti ed ogni altro mezzo di prova. Si tratta di valutazioni demandate alla Commissione, nell'esercizio dei poteri ad essa attribuiti dal Trattato. In particolare, è alla Commissione che spetta l'onere di provare la sussistenza della violazione e di produrre tutti gli elementi idonei ad individuare la responsabilità di ciascuna impresa.

L'intesa rilevante è quella tra due o più imprese, non necessariamente comunitarie. Ciò non esclude che pure nel concorso di più imprese all'infrazione si possano individuare comportamenti di diversa gravità; dall'altro la diversità di forme di partecipazione all'infrazione, non esclude la responsabilità di ogni impresa per l'infrazione nel suo insieme. Del pari, la violazione dell'art.81 può risultare da un atto isolato come da un insieme collegato e continuato di atti.

Gli elementi che rilevano perché la fattispecie possa rientrare nella sfera di applicazione del divieto sono due:

• Il pregiudizio al commercio tra Stati membri
• Alterazione delle condizioni di concorrenza all'interno del mercato comune, nel senso che l'intesa deve avere oggetto o effetti anticoncorrenziali

Occorre comunque che le imprese siano libere di determinare i loro comportamenti: gli artt. 81 e 82 trovano applicazione solo a fronte di comportamenti anticoncorrenziali che sono il risultato di una iniziativa autonoma di imprese. Se viceversa il comportamento è imposto da una normativa nazionale o se questa abbia creato un contesto che ha eliminato ogni possibilità di comportamento concorrenziale, gli artt.81 e 82 non trovano applicazione.

Il pregiudizio al commercio intracomunitario

L'elemento del pregiudizio al commercio intracomunitario costituisce uno dei presupposti per l'applicabilità dell'art.81. Secondo una formulazione più volte ribadita dalla Corte di giustizia, è suscettibile di pregiudicare gli scambi intracomunitari, l'accordo che sulla base di un insieme di elementi oggettivi di diritto o di fatto, è ragionevole prevedere possa esercitare una influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sulle correnti di scambio tra Stati membri, in una misura che potrebbe nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico. Il pregiudizio è in generale dovuto ad una serie di elementi che però, considerati singolarmente, non sono necessariamente decisivi.

L'elemento del pregiudizio agli scambi comunitari, in via di principio limita l'applicabilità della disciplina comunitaria della concorrenza alle intese i cui effetti si realizzano a livello comunitario e non siano confinati, dunque, all'interno di un solo Stato membro. Esso ha pertanto essenzialmente lo scopo di delimitare il campo di applicazione delle norme del Trattato rispetto a quello dei diritti nazionali. Il rilievo comunitario di una fattispecie, tuttavia, non è escluso per il solo fatto della localizzazione delle imprese e/o della loro attività in un unico Stato membro: infatti anche in questo caso l'intesa solo nazionale potrebbe pregiudicare il commercio intracomunitario per effetto della chiusura del mercato nazionale o comunque della maggiore difficoltà per i concorrenti stranieri di accedere a quel mercato.

In generale, il mercato geografico che rileva ai fini di un'intesa, e ancor di più ai fini dell'abuso di posizione dominante e delle concentrazioni, è costituito da una “parte sostanziale del mercato comune”. Tale elemento va distinto da quello del pregiudizio agli scambi intracomunitari, anche se ad esso resta normalmente collegato. L'accertamento del pregiudizio al commercio fra Stati membri va operato caso per caso. È necessario che il pregiudizio abbia una certa consistenza, ma non che si sia già verificato in fatto: è sufficiente che sia potenziale e che investa direttamente o indirettamente il volume degli scambi o i prezzi o la qualità dei prodotti o dei servizi.

La Corte ha più volte precisato che l'art.81 ritiene sufficiente la prova che che gli accordi siano idonei a produrre l'effetto vietato, ovvero “deve apparire ragionevolmente probabile, in base ad un complesso di elementi oggettivi di fatto o di diritto, che l'accordo eserciti un'influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sulle correnti degli scambi fra Stati membri”.

L'alterazione delle condizioni di concorrenza

L'intesa vietata è inoltre quella che ha “per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune”.