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Per una corretta definizione del mercato rilevante del prodotto,occorre anche verificare se dal lato

dell’offerta operino imprese che,pur producendo beni o servizi non necessariamente sostituibili con

quelli che interessano,siano tuttavia idonei ad entrare nello stesso mercato con investimenti di

conversione non eccessivi data la contiguità nella tecnica di produzione.

Pertanto occorre fare riferimento non solo al mercato del prodotto in discussione,ma altresì a quello

dei prodotti equivalenti,tenendo conto delle rispettive proprietà,prezzi,dell’utilizzazione,delle

tendenze dei consumatori.

In definitiva,l’individuazione del mercato rilevante,cioè di quella parte sostanziale del mercato

comune rispetto alla quale si misura la posizione dominante dell’impresa,è il risultato di un analisi

economica e giuridica fondamentale per la verifica di compatibilità del comportamento di

quell’impresa con l’art.82 del Trattato.

Gli indizi che inducono a rilevare l’esistenza di una posizione dominante sono numerosi e di varia

natura; la quota di mercato è elemento di grande rilievo,così come possono esserlo il rapporto con

le quote rispettive delle imprese concorrenti più importanti.

Singoli indizi possono non essere sufficienti,perciò la situazione va valutata sulla base di un insieme

di elementi di fatto e di diritto concomitanti. E’ chiaro che una quota di mercato molto alta può essere una

prova sufficiente della posizione dominante,mentre una quota consistente,per un lungo periodo di tempo,ne è una prova

molto forte. Al contrario una quota di mercato molto ridotta è indizio dell’insussistenza di una posizione dominante.

Altro profilo rilevante è costituito dalle barriere all’entrata,che possono facilitare l’acquisizione e il

consolidamento di una posizione dominante.

Le barriere possono derivare da vincoli legali o amministrativi,ovvero da regimi di privative industriali o .

intellettuali,dal costo di entrata nel mercato per l’impresa e dal costo del cambiamento per il consumatore

L’impresa in posizione dominante ha una “speciale responsabilità”,rispetto all’assetto

concorrenziale del mercato,precisamente in funzione della circostanza che già la posizione che essa

detiene,pur non essendo come tale censurabile,riduce il grado di concorrenza. E ciò vuol dire che uno

stesso comportamento,pienamente legittimo se posto in essere da un’impresa in posizione non dominante,può invece

essere qualificato come illegittimo e configurare un ipotesi di abuso nella misura in cui si colleghi ad una posizione

dominante.

L’art.82 si applica anche quando la posizione dominante è dovuta non all’attività dell’impresa ma

alla situazione di monopolio attribuito dalla legge; o quando disposizioni di legge hanno eliminato

in tutto o in gran parte le possibilità di concorrenza.

La prassi della Commissione e la giurisprudenza hanno poi individuato anche la figura della

posizione dominante collettiva. Normalmente viene a tal fine in rilievo l’ipotesi di oligopolio o di

un gruppo di imprese che,pur essendo indipendenti,comunque ostacolino insieme e

consapevolmente la concorrenza; ed è necessario che “le imprese del gruppo siano sufficientemente

legate tra loro per adottare una linea di azione comune sul mercato”.

LA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO.

Quanto alla nozione di sfruttamento abusivo,anche essa è oggettiva e va valutata in funzione di vari

elementi.

In generale,l’abuso va riferito a quell’impresa in posizione dominante che,utilizzando sistemi

diversi da quelli propri di una normale politica concorrenziale fondata sul merito e sulla qualità

delle prestazioni,incide sulla struttura del mercato e ne riduce a proprio vantaggio il livello di

concorrenzialità a proprio vantaggio.

La Corte ha affermato che l’abuso può consistere vuoi in un comportamento che mira ad escludere

dal mercato ovvero marginalizzare un’impresa concorrente (cd.pratiche escludenti),vuoi in una

politica commerciale che pregiudica direttamente i consumatori (pratiche di sfruttamento),anche se

il pregiudizio ai consumatori è un elemento che in ogni caso deve essere considerato e che dovrebbe

prodursi anche nelle pratiche escludenti.

La giurisprudenza comunitaria ha anche precisato che oggetto della censura può anche essere un

abuso di posizione dominante che esplica i suoi effetti su un mercato diverso da quello dominato.

L’art.82 elenca in modo non esaustivo alcune ipotesi di sfruttamento abusivo di posizione

dominante: (imposizione di prezzi o condizioni di vendita inique / discriminazione nei rapporti commerciali /

limitazione della produzione della commercializzazione o dello sviluppo tecnico a danno dei consumatori / imposizione

di clausole contrattuali anomale).

APPLICAZIONE CUMULATIVA DEGLI ARTT. 81 E 82. CONSEGUENZE DELL’ACCERTAMENTO DI

UN ABUSO.

Questione di rilievo è quella dell’applicazione cumulativa degli artt.81 e 82,ad esempio quando la

situazione di più imprese rispetto ad un’altra dominante venga formalizzata con un accordo.

Se è vero che si tratta di due disposizioni tra loro collegate e complementari,ispirate al comune

obiettivo indicato dall’art.3,è anche vero che investono situazioni diverse o comunque profili

diversi di una stessa situazione economica e che hanno presupposti di applicazione e disciplina in

parte diversi: in particolare,in caso di abuso di posizione dominante non c’è alcuna possibilità di

esenzione ed è sufficiente individuare il comportamento abusivo e non anche la restrizione della

concorrenza,che è in rebus.

La giurisprudenza è nel senso dell’applicazione cumulativa e dunque della possibilità di esiti diversi

a seconda che la verifica di compatibilità sia fatta in vista dell’una o dell’altra disposizione. Ciò

riguarda tutte le ipotesi di potenziale doppia rilevanza,nel senso che devono ricorrere le condizioni

di applicazione di entrambe le norme.

Successivamente è stato anche precisato,dal Tribunale,che l’applicabilità dell’art.82 non è esclusa

nè da una pregressa decisione individuale di esenzione,nè tantomeno da una esenzione per

categoria. Tra gli argomenti fatti valere vi è anche quello relativo all’impossibilità di derogare ad

una disposizione del Trattato con un atto di diritto derivato quale decisioni di esenzione individuale

o anche un regolamento di esenzione per categoria.

A differenza dell’art.81 n.2,che sancisce espressamente la nullità degli accordi vietati come

conseguenza dell’accertamento di un’intesa anticoncorrenziale,l’art.82 non prevede nulla a

riguardo.

E’ ragionevole tuttavia far conseguire all’accertamento dell’abuso ogni conseguenza che dia un

effetto utile alla norma e ne concretizzi l’effetto diretto all’interno degli ordinamenti nazionali.

LA PROCEDURA DI VERIFICA. ATTESTAZIONE NEGATIVA. L’ONERE DELLA NOTIFICA.

L’art.83 del Trattato attribuisce in primo luogo al Consiglio la competenza a stabilire “tutti i

regolamenti utili ai fini dell’applicazione dei principi contemplati dagli art.81 e 82”,competenza da

esercitarsi su proposta della Commissione e consultazione del Parlamento.

Vanno poi considerate le norme poste in essere dalla Commissione su delega del Consiglio.

La principale normativa è quella contenuta nel regolamento n.17 del Consiglio del 62,modificato

dal regolamento 1216/99,di applicazione degli artt.81 e 82 del Trattato,che indica soprattutto le

modalità di esercizio dei poteri di controllo e di indagine della Commissione,direttamente

esercitabili nei confronti delle imprese. Il regolamento è stato subito integrato e completato da due

regolamenti altrettanto rilevanti,sulle modalità delle notifiche e delle audizioni dinanzi alla

Commissione.

Tale normativa è stata poi modificata con il regolamento 1/03,il quale ha previsto un maggior

coinvolgimento delle autorità di concorrenza degli Stati membri al fine di consentire loro di

applicare pienamente gli art.81 e 82 del Trattato.

Vale la pena seguire i principali passaggi della disciplina appena ricordata.

Anzitutto l’accordo e la decisione che rientrino nella previsione dell’art.81 n.1,ovvero l’abuso di cui

all’art.82,sono vietati e perciò stesso nulli “senza che occorra una decisione preventiva in tale

senso”.

Ciò non vuol dire che una decisione dell’amministrazione comunitaria,che può intervenire sia

d’ufficio che su sollecitazione delle parti dell’accordo e dei terzi controinteressati non sia

necessaria,ma che una tale decisione ha effetti solo dichiarativi nella nullità.

La decisione della Commissione è comunque utile quando: 1)La o le imprese parti abbiano interesse

a fugare subito eventuali dubbi in ordine alla compatibilità dell’accordo o dell’intesa o della

decisione; 2)Se le imprese parti ad un accordo abbiano interesse ad una decisione di esenzione e

dunque la richiedano alla Commissione ai sensi e per gli effetti dell’art.81 n.3.

Nel primo caso,si può richiedere alla Commissione di rilasciare un’attestazione negativa,nella quale

l’istituzione dichiara che in base agli elementi a sua disposizione non ha motivo di censurare

l’accordo o la pratica o la decisione. La decisione finale non esclude peraltro una successiva diversa

valutazione da parte della stessa Commissione,qualora risulti modificato il contesto fattuale della

sua adozione.

L’adozione può formare oggetto di un ricorso di annullamento davanti al giudice comunitario ex

art.230,da parte delle imprese terze che ritengano di esserne direttamente ed individualmente

pregiudicate. L’attestazione negativa non produce peraltro effetti vincolanti per i giudici

nazionali,che restano liberi di valutare diversamente l’intesa che ne ha formato oggetto.

Quando l’impresa ritenga che l’accordo o la pratica o la decisione che la riguardano,pur incorrendo

nel divieto di cui al n.1 dell’art.81,meritino di essere esentate ai sensi del n.3 ha l’onore di notifica

alla Commissione. La mancanza di notifica produce l’effetto di escludere a priori la fattispecie dalla

possibilità di esenzione. Per la stessa ragione è solo dalla data della notifica che può avere effetto

l’eventuale dichiarazione di esenzione da parte della Commissione.

Per converso,i comportamenti conseguenti e posteriori all’intesa notificata non potranno essere

oggetto di alcuna ammenda,a meno che la Commissione non “informi”le imprese della circostanza

che essa ritiene ricorrano le condizioni per l’applicazione di un divieto. E questa,una vera e propria

decisione della Commissione che,nella misura in cui produce l’effetto di privare le imprese della provvisoria immunità

dall’ammenda che consegue alla notifica,ne muta sotto tale profilo la posizione giuridica e si configura dunque come un

atto impugnabile dinanzi al giudice comunitario ai sensi dell’art.30 del Trattato.

La dichiarazione di esenzione ex art.81 n.3,ha a differenza delle attestazioni negative,effetti

vincolanti nei confronti dei giudici nazionali.

Non soggiaciono all’obbligo di notifica gli accordi,le decisioni o le pratiche concordate che sono

tassativamente indicate all’art.4 n.2 del regolamento n.17,come modificato dal regolamento

n.1216/99. in particolare si tratta:

a)Accordi tra imprese di un solo Paese membro e che non riguardano l’importazione o l’esportazione di Stati membri.

b)Tutti gli accordi verticali,vale a dire gli accordi conclusi da due o più imprese operanti ad un livello diverso della

catena di produzione o di distribuzione e che si riferiscono alle condizioni in cui le parti possono acquistare,vendere o

rivendere beni o servizi o,ancora,gli accordi tra due sole imprese e che abbiano unicamente per effetto di restringere

l’esercizio dei diritti di un acquirente o utilizzatore di beni immateriali.

c)Accordi che hanno come solo oggetto lo sviluppo o l’applicazione uniforme di standards o tipo la ricerca e lo sviluppo

in comune,la specializzazione nella fabbricazione di prodotti che non rappresentino in una parte sostanziale della

Comunità,più del 15% del mercato,semprechè il fatturato totale delle imprese partecipanti non superi i 200 milioni di

ECU.

Il regolamento n.1/03 abolisce in via generale,a partire da maggio 04,l’obbligo di notificare gli

accordi alla Commissione,che dunque,nella misura in cui soddisfano le condizione di esenzione di

cui all’art.81 n.3,sono compatibili, “senza che occorra una previa decisione in tal senso”; fatto

salvo,il controllo ex post della Commissione e del giudice comunitario.

L’intervento della Commissione inoltre può essere sollecitato,attraverso un esposto denuncia,nel

quale si contesta la legittimità di un intesa o di una pratica concordata o di una decisione.

Legittimati ad attivare la procedura sono gli Stati membri ed i singoli,persone fisiche o

giuridiche,che vi abbiano interesse; normalmente sono le imprese danneggiate e concorrenti che

avranno l’interesse maggiore.

La procedura di verifica può essere iniziata anche d’ufficio dalla Commissione,sulla base di

elementi di cui sia comunque venuta a conoscenza. Ne consegue che solo impropriamente si parla

di legittimazione dei singoli ad attivare la procedura con una denuncia,in quanto la mancanza di un

“legittimo” interesse nel denunciante non priva affatto di una valida base giuridica la decisione

finale della Commissione.

La decisione della Commissione che respinge la denuncia deve contenere una motivazione adeguata

quanto ai fatti ed alle considerazioni giuridiche che l’hanno determinata,in armonia con l’obbligo di

motivazione che investa tutti gli atti. Il diritto del denunciante è in verità limitato a che la

Commissione adotti una decisione motivata,non invece a che la Commissione decida sul merito

della denuncia,cioè se l’infrazione alle norme sulla concorrenza sussita o no.

La responsabilità dell’istituzione in materia di tutela della concorrenza le attribuisce anche il diritto

di determinare delle priorità alle denunce e di esercitare al riguardo un potere discrezionale

ampio,in particolare con riguardo alla sussistenza di un interesse comunitario a dare o meno seguito

dalla denuncia.

POTERI DI CONTROLLO DELLA COMMISSIONE E DIRITTI DEI SINGOLI.

Nella procedura di verifica della compatibilità con la disciplina comunitaria di una fattispecie

rilevante di cui sia venuta a conoscenza,la Commissione gode di poteri di indagine molto

ampi,disciplinati dai regolamenti richiamati ed in particolare dagli artt.11 e 14 del regolamento

17,disposizioni che regolano due procedure distinte ma non alternative. Il nuovo regolamento

1/03,ha rafforzato sensibilmente anche questi poteri di indagine a far data dal maggio 04.

-Innanzitutto la Commissione può chiedere ed ha il diritto di ottenere le informazioni che ritiene

necessarie ed utili,sia dai governi dei Paesi membri sia dalle imprese o dalle associazioni di imprese

coinvolte nella procedura o ancora da terzi.

In caso di rifiuto o di risposte incomplete,la Commissione può adottare una decisione formale,con la

quale avanza la richiesta di informazioni e fissa un termine al riguardo. La decisione è assistita

anche da sanzioni pecuniarie in caso di inosservanza ed è impugnabile.

Si tratta quindi di una procedura in due fasi,in cui la seconda può essere iniziata solo se la prima

non ha avuto esito positivo. Peraltro la Commissione può rispettare l’anonimato delle imprese che

lo chiedano.

-In secondo luogo la Commissione può procedere alle necessarie verifiche in loco presso le sedi

delle imprese o di associazioni di imprese. I funzionari della Commissione in tali ipotesi possono

agire o in base a mandato scritto o in base ad una previa decisione,comunque con la precisazione

dell’oggetto,dello scopo e dei tempi dell’accertamento.

In questo caso non si tratta di una procedura in due fasi obbligatoriamente successive; in definitiva

la Commissione può scegliere tra mandato e decisione,a seconda delle particolarità della fattispecie;

ma,anche se non è tenuto ad informare il destinatario di tutti gli elementi di cui dispone e della

qualificazione giuridica delle violazioni ipotizzate,deve pur sempre informarlo con chiarezza degli

indizi che intende sottoporre a verifica attraverso l’accesso ai locali dell’impresa. Ciò però non vuol

dire che la Commissione sia tenuta ad una completa e previa elencazione dei documenti e delle

prove in genere che intende ricercare.

Lo Stato membro in cui si trovano i locali oggetto dell’accertamento deve essere informato dalla

Commissione sulla missione e l’identità dei suoi agenti.

L’esercizio dei poteri di controllo da parte della Commissione è stato spesso esaminato sotto il profilo della tutela dei

diritti fondamentali.

Talvolta le decisioni di accertamento della Commissione sono state contestate sotto il profilo della inviolabilità del

domicilio e del diritto al rispetto della vita privata garantito dagli ordinamenti costituzionali degli Stati membri,nonchè

dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Al riguardo la Corte ha

affermato che l’esigenza di una protezione nei confronti di interventi arbitrari o sproporzionati dei pubblici poteri nella

sfera di attività privata di ogni persona,fisica o giuridica,è un principio generale del diritto comunitario; e che tale

principio va ossevato dalle autorità nazionali chiamate ad assistere la Commissione in occasione dell’accesso alla sede

di un’impresa nel contesto di una procedura istruttoria per violazione delle norme sulla concorrenza. In tale occasioni,le

istituzioni nazionali e quelle comunitarie sono tenute al rispetto dell’obbligo di leale cooperazione.

Dunque vengono in tal modo contemperate le due esigenze,quella di tempestività ed efficacia,nonchè di

riservatezza,dell’azione della Commissione,che va assicurata anche dagli Stati membri,con quella della tutela dei diritti

dei soggetti interessati ad un invasione nella sfera privata,che non sia arbitraria e sproporzionata rispetto all’obiettivo.

Inoltre in un procedimento di tale natura,vanno rispettate le garanzie procedimentali contemplate dal diritto

comunitario: si tratta di un procedimento che può concludersi con l’applicazione di una sanzione o comunque con una

lesione degli interessi dell’impresa,si che questa deve poter esercitare pienamente i diritti di difesa e innanzitutto deve

conoscere con precisione i fatti che le si addebitano.

Espressione del diritto di difesa,è anche il diritto di non fornire dichiarazioni che siano idonee a provare l’esistenza di

una violazione della disciplina della concorrenza. Nei casi in cui è la Commissione che ha l’onere di provare la

violazione,essa pur potendo obbligare l’impresa a fornire informazioni utili sui fatti,non può pretendere dall’impresa

delle risposte che equivarrebbero per quest’ultima ad ammettere sostanzialmente l’esistenza di un infrazione.

Secondo poi la giurisprudenza della Corte,la situazione delle imprese oggetto di un’indagine è sostanzialmente diversa

da quella delle imprese che hanno introdotto un reclamo: a queste ultime vanno infatti riconosciute determinate garanzie

procedurali,ma non tanto ampie quanto le prerogative della difesa attribuite alle prime.

A decorrere dal maggio 04,i poteri di cui sopra della Commissione saranno rafforzati.

ESITO DELL’INDAGINE PRELIMINARE.

A conclusione dell’indagine preliminare e sulla base degli elementi raccolti nel corso della stessa,la

Commissione può decidere di archiviare il caso o di dare avvio ad una procedura formale.

: Nella prima ipotesi,qualora l’indagine fosse stata avviata a seguito di una

ARCHIVIAZIONE

notifica,la Commissione invia alle parti interessate una lettera di archiviazione (comfort letter),nella

quale viene espressa l’intenzione di non intervenire in base all’art.81 n.1,in quanto l’accordo

notificato non è restrittivo della concorrenza e non pregiudica il commercio tra gli Stati membri o

presenta un’importanza economica minore o,infine,rientra in un regolamento di esenzione per

categoria.

Una lettera di questo tipo non costituisce una decisione impugnabile innanzi al Tribunale di primo

grado e,non impedisce al giudice nazionale di pervenire ad una diversa valutazione,magari sulla

base di altri elementi a sua disposizione. E’ pure vero,tuttavia,che l’opinione espressa dalla

Commissione in una comfort letter,rappresenta un elemento di fatto di cui tale giudice può tenere

conto.

La procedura è invece più articolata qualora l’indagine preliminare abbia fatto seguito ad una

denuncia. In tal caso,se gli elementi di prova raccolti dalla Commissione non consentano di

accogliere il reclamo,essa deve inviare al richiedente una lettera indicando i motivi della sua

valutazione e fissare un termine per la presentazione di eventuali osservazioni scritte. Se non sono

presentate osservazioni,o se le stesse non inducono la Commissione a modificare il convincimento

espresso in precedenza,essa può adottare una decisione formale di rigetto della

denuncia,impugnabile dinanzi al giudice comunitario.

La decisione definitiva della Commissione deve essere resa entro un termine ragionevole a partire

dalla ricezione delle osservazioni del denunciante; e la ragionevolezza si misura in rapporto ai

diversi elementi che caretterizzano la procedura. Non vi è a carico della Commissione un obbligo di

pronunciarsi sulla sussistenza dell’infrazione allegata,ma quello più limitato di esaminare “con

attenzione” tutti gli elementi di fatto e di diritto esposti dal denunciante e di fissare in una decisione

impugnabile davanti al giudice l’esito dato dalla denuncia.

Qualora invece le risultanze dell’indagine preliminare lo

INIZIO DELLA PROCEDURA FORMALE:

giustifichino,la Commissione può decidere di dare inizio alla fase formale della procedura.

Per quanto invece riguarda la procedura diretta all’adozione di una decisione di divieto,essa si

svolge in contraddittorio fra Commissione ed imprese ed ha inizio con l’invio alle imprese stesse

della comunicazione degli addebiti. Tale comunicazione deve enunciare in maniera chiara tutti gli

elementi di fatto del caso,la valutazione giuridica che degli stessi dà la Commissione ed inoltre

precisare se il comportamento delle imprese sia passibile di ammenda.

Qualora la procedura sia stata avviata a seguito di una denuncia,una copia della versione non

riservata agli addebiti vieni altresì inviata al denunciante.

La comunicazione degli addebiti è un passaggio fondamentale della procedura,di cui in effetti

delimita l’oggetto; la Commissione non può pertanto nella successiva decisione tener conto di

addebiti sui quali le parti non abbiano avuto modo di esporre il loro punto di vista.

Per consentire alle imprese oggetto di indagine di sottoporre alla Commissione le loro osservazioni

nel termine assegnato,alle stesse è riconosciuta la facoltà di prendere visione dei fascicoli che

compongono la pratica che le riguarda. Oltre al diritto di presentare le proprie difese a mezzo di

memorie scritte,l’impresa indagata deve poter essere sentita,se lo richiede,nel corso di una

audizione.

LA DECISIONE DI INFRAZIONE,L’AMMENDA. MISURE CAUTELARI.

La decisione di infrazione,se del caso comprensiva di una ammenda,è adottata collegialmente dalla

Commissione e notificata alle imprese oggetto dell’indagine. Essa è altresì pubblicata sulla Gazzetta

Ufficiale delle Comunità europee,tenendo conto dell’interesse delle imprese a che non vengano

divulgati i segreti relativi ai loro affari.

L’ammenda può essere di ammontare compreso tra i 1000 ed 1 milione di euro ed essere elevata

fino al 10% del volume di affari realizzato nell’esercizio precedente da ciascuna impresa colpevole

di infrazione. A tal fine si guarda alla gravità dell’infrazione,alla durata,all’intenzionalità,nonchè

ogni altro elemento utile,compresi i precedenti ed il contesto economico in cui si colloca

l’infrazione.

E’prevista anche una riduzione della sanzione o anche una totale immunità per quelle imprese che

abbiano dato un contributo significativo all’avvio di una indagine o alla sua definizione.

Sul’ammontare dell’ammenda o della penalità di mora è ammesso il sindacato del Tribunale e della

Corte,cui infatti spetta un esame di piena giurisdizione.

Anche la procedura formale può essere conclusa mediante l’invio di una lettera di archiviazione

(comfort letter); ciò sia nei casi ricordati in precedenza,sia qualora le imprese abbiano posto fine al

comportamento giudicato contrastante con le norme del Trattato e la Commissione non ritenga

necessaria l’adozione di una decisione formale di accertamento dell’infrazione.

La complessità e la durata non breve dell’attività di accertamento della violazione contestata ha

indotto a chiedersi se e secondo quali modalità sia possibile tutelare in via provvisoria,nelle more

della procedura,le situazioni giuridiche riconosciute dalla normativa comunitaria sulla concorrenza.

L’esigenza avvertita è quella di evitare che tali situazioni finiscano per essere pregiudicate

irrimediabilmente.

La giurisprudenza ha in primo luogo dedotto dai poteri decisori conferiti alla Commissione

dall’art.3 del regolamento n.17,la potestà di assumere provvedimenti provvisori. Tale potere è stato

espressamente fondato sull’esigenza di garantire la piena effettività delle decisioni definitive.

E’ solo in tal modo,infatti,che la decisione definitiva assicura l’effettività della situazione giuridica

sostanziale che in quella decisione trova,con l’accertamento,la necessaria tutela.

Dunque riconosciuto il potere cautelare della Commissione,la giurisprudenza ne ha anche

individuato e precisato le modalità di esercizio; in particolare i provvedimenti cautelari devono

essere adottati solo in casi di indiscussa urgenza,per far fronte ad una situazione tale da causare un

danno grave ed irreparabile alla parte che li richiede,o intollerabile per l’interesse pubblico; devono

avere carattere provvisorio e cautelare e limitarsi a quanto necessario nella situazione data; infine

anche nell’adozione di provvedimenti cautelari,comunque sottoposti al controllo del giudice

comunitario,la Commissione è tenuta a rispettare i diritti della difesa.

Il Tribunale ha delineato in termini ancora più puntuali l’interpretazione dei due requisiti del fumus

bonis iuris,e del periculum in mora:

Sotto il primo profilo,il Tribunale ha respinto l’interpretazione della Commissione secondo cui il

fumus andrebbe identificato con la esistenza di un’infrazione chiara e flagrante,in quanto sarebbe

contrario alla logica stessa della richiesta di misura cautelare,che è da valutarsi sull’apparenza e non

sulla certezza del diritto,dunque sull’esistenza verosimile e non certa della violazione.

Nella stessa ottica il Tribunale ha chiarito,quanto alla nozione di periculum,che deve trattarsi di un

rischio di pregiudizio che non possa trovare rimedio nella decisione della Commissione in esito alla

procedura amministrativa. Deve pertanto trattarsi di un pregiudizio attuale,non eventuale ad

aleatorio,suscettibile di prodursi in un futuro indeterminato.

La possibilità di adottare misure cautelari nelle more del procedimento è oggi espressamente

prevista e disciplinata dall’art.8 del regolamento 1/03,il quale prevede ulteriori e rilevanti

modifiche in merito alla procedura ed al potere decisiorio della Commissione a decorrere dal

maggio 04.

Importanti innovazioni sono previste anche per quanto riguarda le modalità di determinazione e il

pagamento delle ammende,comminate ad associazioni di imprese in relazione alle violazioni degli

artt.81 e 82 del Trattato o al mancato rispetto di decisioni della Commissione volte a disporre

misure cautelari o a rendere vincolanti impegni da esse volontariamente offerti nell’ambito di un

procedimento.

IL CONTROLLO SULLE CONCENTRAZIONI.

Il fenomeno delle concentrazioni tra imprese ha assunto rilevanza sempre maggiore in funzione

della progressiva del mercato comune

E’poi chiaro l’impatto delle concentrazione sulle condizioni di concorrenza ed il loro possibile

effetto restrittivo.

Un impresa può crescere non soltanto aumentando le vendite dei propri prodotti nel mercato,ma

anche unendo le proprie forze con quelle di altre imprese,cioè concentrandosi.

Un’operazione di concentrazione si realizza quando:

-Un’impresa si fonde con un’altra;

-Ovvero ne acquisisce il controllo,dunque con la possibilità di esercitare un’influenza determinante

sull’attività della stessa.

-Due o più imprese creano un’impresa comune,da entrambe controllata,mettendo insieme le

rispettive attività.

Ciò che può destare preoccupazioni per il funzionamento del mercato,è la possibilità che

un’impresa,concentrandosi con altri operatori prima indipendenti,riduca in modo sostanziale e

durevole la concorrenza,accrescendo la propria capacità di aumentare i prezzi o praticare condizioni

svantaggiose per i consumatori. Da ciò deriva l’esigenza di una valutazione ex ante delle operazioni

di concentrazione,al fine di evitare che a siffatte operazioni di concentrazione conseguano

modifiche dell’assetto dei mercati in senso anticoncorrenzale.

Le norme comunitarie sulla concentrazioni hanno lo scopo di evitare la creazione ovvero il

consolidamento e il rafforzamento di una posizione dominante,tale da ostacolare la concorrenza nel

mercato comune o in una parte sostanziale di esso.

Per le concentrazioni in definitiva è richiesta una valutazione economica dell’impatto

dell’operazione sul mercato e sulla posizione del soggetto che ne risulta: dunque si tratta di una

valutazione di prospettiva che investe le possibilità di sviluppo del mercato in senso competitivo.

Il Trattato CECA prevedeva in regime di autorizzazione per le operazioni che avessero “come

effetto diretto o indiretto” una concentrazione tra imprese (art.66).

L’ipotesi comprendeva anche la concentrazione tra un’impresa comunitaria ed un’impresa di uno

Stato terzo; l’operazione poteva riguardare lo stesso prodotto o prodotti diversi e poteva avvenire in

qualunque modo,attraverso fusione o acquisizione di quote,con prestito o contratto o qualunque

altro mezzo con cui un’impresa pervenisse a controllarne un’altra.

Il Trattato CE,viceversa,non contiene una disposizione di contenuto analogo all’art.66 CECA.

L’ipotesi di concetrazione fra imprese pertanto,è stata considerata come rilevante ai sensi degli

artt.81 e 82,fino al varo,del regolamento specificamente dedicato alle concentrazioni,avvenuto solo

nel 1989.

In altra occasione poi,la Corte ha riconosciuto la possibilità di fare applicazione dell’art.81 nel caso

dell’acquisto da parte di un impresa di una partecipazione anche minoritaria di una impresa

concorrente,ritenendo che siffatta operazione potesse comunque comportare un condizionamento

delle strategie commerciali dell’impresa controllata,al tal punto da alterare il gioco della

concorrenza. Ciò si verifica quando il risultato dell’accordo è “il controllo di diritto o di fatto del

comportamento commerciale dell’altra impresa o se l’accordo contempla la collaborazione

commerciale fra le imprese o crea strutture atte ad agevolare tale collaborazione”.

Il regolamento adottato nel 1989 è di applicazione per le concentrazioni che abbiano una

dimensione comunitaria. I criteri per determinare la dimensione comunitaria sono legati al fatturato

delle imprese interessate all’operazione: si ha riguardo ad un fatturato a livello mondiale di oltre 5

miliardi di euro e qualora il fatturati raggiunto da almeno due delle imprese interessate superi nella

Comunità i 250 milioni di euro. Non è raggiunta la dimensione comunitaria quando i due terzi del

fatturato di ciascuna impresa sono realizzati in uno stesso Stato membro.

Un regolamento del 1997 ha poi introdotto delle modifiche,che ha introdotto nuove ipotesi in cui un

operazione di concentrazione può considerarsi comunitaria,pur non essendo raggiunte le specificate

soglie.

Il regolamento definisce l’operazione di concentrazione sottoposta alla sua disciplina. In particolare

si tratta:

a)Dell’ipotesi di fusione tra due o più imprese prima indipendenti;

b)Dell’ipotesi di acquisto del controllo totale o parziale di una o più imprese da parte di soggetti che

controllano già un impresa o da parte di una o più imprese; acquisto che può avvenire direttamente

o indirettamente;

c)Dell’ipotesi di costituzione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di

un’entità economica autonoma (cd. imprese full function).

Se le imprese oggetto dell’operazione restano indipendenti e dunque si realizza solo un

coordinamento dei comportamenti concorrenziali delle stesse,si resta fuori del campo di

applicazione del regolamento.

Le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria vanno obbligatoriamente notificate alla

Commissione entro una settimana dall’accordo o dalla pubblicazione dell’offerta di acquisto.

La notifica ha effetti sospensivi e non può comunque essere realizzata fino a quando non intervenga

una decisione positiva di compatibilità o non siano decorsi i termini per adottarla.

A tal fine la Commissione,entro un mese,può aprire la procedura di verifica,che deve concludersi in

4 mesi,trascorsi i quali l’operazione va considerata compatibile; la Commissione può altresì

dichiarare inapplicabile il regolamento 4064/89 ovvero decidere che l’operazione non solleva seri

dubbi di incompatibilità.

Nel caso di mancata notifica,e ciò anche qualora l’operazione di concentrazione si riveli

compatibile con il mercato comune all’esito dell’accertamento come pure nel caso un cui le imprese

procedano all’operazione nonostante la decisione negativa adottata dalla Commissione,quest’ultima

dispone di un potere sanzionatorio ai sensi del regolamento 4046/89.

Anche ai fini della valutazione di compatibilità delle concentrazioni rileva l’elemento del

pregiudizio agli scambi intracomunitari. La verifica dell’esistenza di tale elemento comporta

un’analisi coerente con quella che si compie ai fini dell’applicazione degli artt.81 e 82. Che poi si

tratti di un pregiudizio potenziale è un connotato naturale,poichè la valutazione della Commissione

opera in prospettiva,sugli effetti che in futuro la concentrazione si può prevedere avrà sugli scambi

e sul mercato.

In sostanza il compito della Commissione consiste nel valutare se le concentrazioni che le sono

notificate “creano o rafforzano una posizione dominante,da cui risulti che una concorrenza effettiva

sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso”. In caso

negativo,deve dichiararle compatibili con il mercato comune; in caso contrario deve dichiararle

incompatibili.

La procedura di controllo si apre con la notifica delle concentrazione alla Commissione,entro una

settimana dalla conclusione dell’operazione.

Il termine di un mese per la “prima fase” della procedura di controllo decorre dal momento della

notifica,che deve essere completa. In tale periodo la Commissione può chiedere informazioni,oltre

che alle parti,alle imprese concorrenti,ai consumatori e ad altri interessti; e può in generale

utilizzare gli strumenti di cui dispone in relazione alle intese e all’abuso di posizione dominante.

All’esito della prima fase,la Commissione decide se la concentrazione è compatibile con il mercato

comune,eventualmente disponendo qualche modificazione; oppure che non rientra nella sfera di

applicazione del regolamento; oppure che va aperta “la seconda fase” della procedura di controllo in

quanto sono necessari ulteriori approfondimenti.

La seconda fase ha una durata di quattro mesi. Sulla base degli elementi in suo possesso,la

Commissione manifesta le sue obiezioni alla concentrazione in un atto formale inviato alle parti.

Queste ultime hanno il diritto e l’onere di rispondere,sia con memorie scritte che partecipando con

una audizione orale. Quando la Commissione ritiene la concentrazione incompatibile,è ancora

possibile trovare rimedi sufficienti ad eliminare l’incompatibilità e dunque autorizzarla.

Va pure rilevato che il regolamento consente di vietare anche un’operazione di concentrazione che

dia luogo alla creazione di una posizione dominante collettiva,vale a dire una situazione in cui due o

più imprese indipendenti sono,relativamente ad uno specifico mercato,unite da vincoli economici

tali da detenere insieme una posizione dominante rispetto ad altri operatori sullo stesso mercato.

Il Tribunale di primo grado ha ritenuto che,sul piano giuridico o economico,non esiste alcuna

ragione per escludere dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente

tra i membri di un oligopolio ristretto all’interno del quale questi ultimi,sono in grado di prevedere i

loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente incentivati ad allineare il loro

comportamento sul mercato in modo da massimizzare il profitto comune riducendo la produzione al

fine di aumentare i prezzi. Infatti in un siffatto contesto,ciascun operatore sa che un’azione

fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato,provocherebbe

un’azione identica da parte degli altri,di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua

iniziativa.

Quanto poi alla dominanza collettiva,occorre accertare che i membri dell’oligopolio conoscano il

comportamento degli altri al fine di adottare una stessa strategia.

All’esito della procedura,un progetto di decisione viene trasmesso agli Stati membri e discusso dal

Comitato consultivo. Infine la decisione è pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione.

Una procedura semplificata di esame è ora prevista per determinate categorie di concentrazioni

che,sulla base dell’esperienza fin qui acquisita dalla Commissione,sono generalmente ritenute “non

problematiche” per la concorrenza,nel senso che non danno luogo,se non eccezionalmente,a

situazioni incompatibili con il mercato comune.

Secondo la conferente comunicazione della Commissione,si tratta in particolare di operazioni,a

seguito delle quali:

a)Due o più imprese acquisiscono congiuntamente il controllo di un’impresa comune che non

svolge,nè è prevedibilmente destinata a svolgere alcuna attività,o solo attività di minima entità,nel

territorio dello Spazio economico europeo.

b)Due o più imprese procedono ad una fusione,o una o più imprese acquisiscono il controllo

esclusivo o congiunto di una impresa,e nessuna delle parti opera nel medesimo mercato del prodotto

e geografico,o in mercati situati a monte o a valle di una delle altri parti all’operazione.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Menzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto dell'unione europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof De Pasquale Patrizia.

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