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basta studiare psicologicamente il momento volontaristico perchè non

è quello che davvero conta ma le azioni contano per quello che

possono essere conosciute e per come vengono conosciute. Ma la

conoscenza è anche un momento comunicativo, non puoi

comunicare la volontà chiusa, con la decisione quello che si

comunica è l'elemento normativo, ciò che appare all'esterno. Alcune

teorie del diritto come quella di Luhmann sono state particolarmente

efficaci nel dire che il diritto non è tanto un complesso di norme e poi

un elemento di comunicazione, ma è proprio un momento

comunicativo.Il diritto è un sistema di comunicazione e il lecito e

l'illecito sono modalità con cui comunichiamo, con cui noi leggiamo il

sistema. Luhmann è riuscito a capire questa natura comunicativa del

diritto, anche se quest'idea del diritto come comunicazione non deve

far dimenticare che la comunicazione è un fatto che incide

sull'efficacia, non è che un diritto comunicativo è un diritto meno forte

o meno coattivo. La comunicazione è anche un momento di controllo

sociale. All'interno del momento normativo distinguiamo un momento

normativo intenso, pieno cioè di direzione dei comportamenti; ma

anche nel significato di normalità quando norma significa normale il

momento della norma non segnala più un momento di indirizzo

dall'alto dei comportamenti ma ne segnala la semplice regolarità

sociale. Normale significa che un certo comportamento è individuato

come quello che normalmente si tiene tra i due significati di norma,

quello della regolarità e quello della normatività. In realtà c'è una

distinzione concettuale e non di fatto, perchè quelle che è regolare

socialmente può diventare facilmente normativo. I comportamenti che

sono quelli statisticamente prevalenti in una società possono

facilmente diventare quelli che proprio perchè regolari i impongono.

"Normale" da questo punto di vista è un aggettivo pericoloso perchè

dice insieme che un comportamento è regolare ma ha anche un

significato emotivo, di regolazione dei comportamenti molto forte.

Quando diciamo che qualcosa è normale stiamo dicendo soltanto

apparentemente che è qualcosa che statisticamente avviene più

spesso, in realtà poi, la normalità diventà più difficilmente

inquadrabile. Dire che qualcosa è normale significa che qualcos'altro

è anormale e dire che qualcos'altro è anormale significa dire che

qualcosa è patologico. Il contrario di normalenon è ciò che è raro,

come potrebbe essere dal punto di vista statistico, ma è qualcosa di

patologico, di contorto. In questa ambiguità c'è il rischio

dell'ambivalenza della norma, tra normatività e regolarità.

Una tradizione quella cui appartiene e arriva fino a Kelsen,

quella che il libro chiama del trascendentalismo Kantiano, ha

sempre teso a distinguere nettamente la regolarità dalla

normatività.

Per Kant il mondo dell'essere quello del dover essere sono due cose

separate; una cosa è il mondo delle abitudini, la regolarità sociale

cioè il mondo dell'essere e un'altra cosa è il mondo della doverosità

cioè quello del dover essere.

Nella tradizione trascendentalista il mondo dell'essere e il mondo del

dover essere deve essere concepito trascendentalmente ovvero al di

là della descrizione, è un mondo concettualmente organizzato(in

Kelsen tutto questo si traduce nella norma fondamentale).

In questa tradizione si parla spesso di fallacia naturalistica cioè

della legge di Hume, per la quale non è possibile ricavare

proposizioni normative da proposizioni descrittive. Più correttamente

questa legge andrebbe semplicemente identificata come legge della

fallacia naturalistica che è quella cattiva deduzione, quel cattivo

ragionamento che si fa quando si pretende di passare dall'essere al

dover essere. Cioè quando si dice che siccome qualche cosa

regolarmente avviene allora deve accadere. La fallacia naturalistica

sta in questa cattiva deduzione, nel non tener presente la differenza

tra l'essere e il dover essere, tra la regolarità sociale e la doverosità.

Ciò che regolarmente accade non per questo deve accadere. Questa

del trascendentalismo Kantiano è però una tradizione filosofica che

arriva fino a Kelsen dove la validità dell'ordinamento nel suo

complesso viene fatta dipendere seppur come conditio sine qua non

dalla sua effettività. Dire che l'effettività è una condizione senza la

quale l'ordinamento complessivamente non è valido significa non

incorrere in una fallacia naturalistica ma certamente attenuare la

distinzione tra essere e dover essere. Questa distinzione anche in

Kelsen può valere tra le singole norme ma alla fine l'ordinamento

giuridico poggia sulla sua efficacia. Ma all'interno di un'ottica storica

questa idea trascendentalista regge ancora meno, basta vedere le

società tradizionali. Nell'idea tradizionale tedesca troviamo già una

problematizzazione dell'idea trascendentale, della distinzione netta

tra regolarità e normatività. Nelle società tradizionali la legge è

contemporaneamente una legge inviolabile e sacrale, la più

normativa possibile, chi viola la legge si mette fuori dall'ordine

costituito, esiste una parola per indicare chi si mette fuori violando la

legge è il "sacer" , che non significa originariamente il "sacro" ma il

"separato". Il sacer è colui che può essere ucciso, ma non dal

sovrano che non si macchia le mani. Chi si mette fuori dalla legge è il

bandito per eccellenza. Nelle società tradizionali la legge è il

massimo della normatività ma anche il massimo della doverosità

sociale:il momento della normatività poi viene agganciato a quello

della nazionalità come nell'evento rivoluzionistico francese.

Oggi esser e dover essere sono la stessa cosa, attraverso i concetti

di nazione, di popolo continua a riproporsi la non netta separazione

tra essere e dover essere.

Oggi da un lato c'è un recupero della linea trascendentale Kantiana

ma ben poco effettiva, orientata ai diritti umani, ma in realtà con

riferimento alla situazione effettiva alcuni hanno parlato del fatto che

conta più la regolarità, la tradizione rispetto al dover essere perchè

effettivamente il mondo globale produce momenti di aggregazione

culturale, ideologica,ecc.

La globalizzazione ha spesso prodotto il ritorno a concezioni

istituzionalistiche che vedono il diritto nascere lì dove ci sono

organizzazioni come Santi Romano. Molti in questa situazione hanno

trovato il ritorno ad un istituzionalismo,agli usi, al diritto locale, al

medioevo. Però c'è un problema che non tiene presente il momento

individualistico, tutte queste teorie guardano il momento

normativistico. Ma davvero nella forma dell'istituzione, la regolarità

sociale è affidata più al dato contrattuale, dello scambio che

dell'organizzazione? E' un diritto economico dei contratti che si

contrappone alle teorie pluralistiche. Ma questo individualismo

contrattuale crea davvero una situazione di norme che possono

creare un ambito di regolarità?. Il contratto crea una regolarità?. I

neoliberisti ritengono di si, questo diritto prodotto dall'autonomia è

capace di autoregolarsi. Però la norma contrattuale non riesce più a

stabilizzare, perchè lo Stato centrale non garantisce più. Il mondo

globale propone un diritto contrattuale ma la fiducia è assicurata dagli

stessi contraenti. La fiducia non ha più un garante, uno Stato che ti

garantisce gli adempimenti. Dal punto di vista giuridico hanno

torto sia chi vede nella globalizzazione un ritorno al pluralismo

medievale, sia gli altri che vedono un'idea individualistica

contrattuale (in parte quest'idea va accolta) però comunque il

diritto dell'autonomia non crea stabilità, non crea ordinamento in

un mondo globalizzato in cui la situazione cambia in

continuazione.

Quanto al rapporto tra normatività e regolarità, innanzitutto diciamo

che in un certo senso la normatività è nella regolarità, si supera

oggi il trascendentalismo Kantiano, contano molto di più gli elementi

di consuetudine, di scambio, di prevenzione ma ciò non crea

regolarità, crea una serie di dispositivi molto più preventivi che

repressivi il cui esito non è un ritorno alla regolarità ma un complesso

di meccanismi di controllo. I meccanismi di controllo di oggi tendono

più all'essere che al dover essere, tendono più a prevenire alcuni

comportamenti che a reprimerli. In questo contesto vanno ricordate le

agenzie di rating che sono agenzie private che controllano i flussi

finanziari, i comportamenti dando suggerimenti. Un'altra caratteristica

è il tono emergenziale del diritto internazionale che piuttosto che

affidarsi ad una normatività già fissata, si affida ad interventi attuati di

volta in volta e ciò produce una continua irregolarità tra ordine e

eccezione.

Le norme che conferiscono poteri. "Lex mercatoria". Ordinamento e

organizzazione.

Le norme che conferiscono poteri come sappiamo rientrano nella

tipologia hartiana ed assieme a questo fenomeno dell'utilizzazione

delle norme che conferiscono poteri si è cercato di avanzare l'ipotesi

che si possano distinguere ordinamento e organizzazione. Le norme

che conferiscono poteri sono quelle norme che in qualche modo si

mettono a disposizione dei consociati perchè questi possano

raggiungere degli scopi significativi, delle funzioni all'interno del

mondo giuridico.

Ma perchè parliamo di ordinamento e organizzazione e non invece

ordinamento ridotto all'organizzazione?. Perchè mentre l'ordinamento

ridotto a organizzazione, che coincide con l'organizzazione ha ancora

una strutturazione tutta formale come in Santi Romano; l'ipotesi di

Catania che ordinamento e organizzazione possano essere visti

separati all'interno di un approccio metodologico non di tipo formale

ma di tipo sociologico produce la consapevolezza che in un mondo

globalizzato come il nostro non si può continuare a pensare il diritto

come separato dalla realtà, e se la realtà è così pluralizzata,

diversificata è ritenuta significativa anche sotto il profilo giuridico.

Poi ci chiediamo se queste nuove organizzazioni del mondo

globalizzato(es.organizzazioni non profit, OMC,ecc.) possano essere

considerate come ordinamento. Secondo quanto appreso dalla

tradizione giuridica in senso tradizionale non è un vero e proprio

ordinamento perchè una rappresentazione ordinamentale è di tipo

fortemente verticistico, è un'organizzazione che ancora richiama

quella statuale che per tanti aspetti è ancora di tipo gerarchico. Ma il

problema è che oggi accanto allo Stato ci sono organizzazioni che

agiscono attraverso approcci di tipo orizzontale, cioè

contemporaneamente più organizzazioni sono presenti nel mondo

globalizzato.E questa è una realtà significativa sotto il profilo

giuridico.

Ma il passaggio importante è rappresentato dalla lex mercatoria

perchè questa lex ci può far capire il modo in cui si è trasformato il

diritto nell'ambito della società globalizzata. Però la lex mercatoria

anche con le sue pretese, con il fatto che si presenta come un diritto

che si produce tra i privati senza imposizione, senza ricorso alla

sanzione ci fa anche capire qual'è l'ideologia politica sottesa alla lex

mercatoria e soprattutto sottesa a coloro i quali facendosi forte della

lex mercatoria pensano che il diritto abbia abbandonato la sua

dimensione vincolante-sanzionatoria, ma non è così. Perchè anche

quando noi leggiamo la tipologia di norme che conferiscono poteri,

anche al di là dell'ordinamento giuridico statuale non è che la

dimensione vincolante del diritto sia venuta meno, apparentemente

si, ma il problema è che si entra in un contesto , in un mondo diverso.

Si crea un mondo a "rete" diverso da quello a vertici della

struttura tradizionale. La situazione è diversa, però il conflitto tra

essere e dover essere, tra norma e decisione non è completamente

scomparso, è qualcosa che non riusciamo più a cogliere attraverso le

norme, ma il conflitto c'è.

Un altro aspetto di questo mondo globalizzato, pieno di accordi e

spontanee partecipazioni è che noi lo cogliamo non più in un settore

prettamente privato ma lo cogliamo quando lo applichiamo ai diritti

umani. Sono tante le organizzazioni che si specializzano nell'

individuazione e nella politica a favore dei diritti umani, ma quanto

riescono veramente ad incidere e in che senso. Innanzitutto non è

che non vanno visti in modo positivo tutti gli sforzi che vengono fatti

dalle organizzazioni che si occupano dei diritti umani anzi; solo che

se noi guardiamo il tutto sotto il profilo dell' organizzazione giuridica

dobbiamo cercare di capire che una cosa è l' individuazione e la

proclamazione dei diritti e un' altra è la garanzia di questi diritti. E

purtroppo oggi più sono le organizzazioni che si occupano di diritti

umani, più i risultati sembrano essere molto scarsi.

Un altro problema è poi rappresentato dal diritto alla vita, in

riferimento al quale non si può pensare solo a quegli ordinamenti che

ancora prevedono la pena di morte. Tornando poi al discorso del

mondo globalizzato c'è chi dice che il mondo globalizzato è un

mondo che porta ricchezza, dà una visione positiva della

globalizzazione. La Ferrarese ha scritto molto sulla globalizzazione e

sul diritto però lei stessa ha dei dubbi circa la globalizzazione.

Anche il problema della povertà è poi legato ad una serie di diritti

dell'uomo soprattutto, non possiamo parlare dei diritti umani senza

pensare che in una parte del pianeta ci sono popolazioni che

muoiono di fame. Fà bene parlare della pena di morte, è giusto

eliminarla ma non dimentichiamo che ci sono alcuni stati africani

dove il problema della sopravvivenza è serio, qui viene addirittura

negato il diritto alla vita e ciò è connesso con la globalizzazione.

Infine, ultimo problema è quello legato alla tradizione della

neutralità che è propria delle organizzazioni non governative come

ad es. la Croce Rossa che faceva parte del c.d. "diritto umanitario di

guerra", cioè quel diritto che faceva si che si sospendessero i

combattimenti, che si rispettasse l'organizzazione internazionale che

provvedeva i feriti, gli ospedali, ecc. Nel mondo globale,con le guerre

che questo presenta le organizzazioni non governative si sono

trovate a dover ripensare completamente la loro neutralità, ed è stato

molto difficile per loro mantenere la neutralità nelle guerre in nome

dei diritti umani. Infatti, la neutralità era maggiormente concepibile nel

momento in cui le guerre erano quelle tradizionali fra Stati (qui si

poteva essere neutrali); ma quando la guerra è concepita come

un'operazione globale di polizia internazionale l'idea di neutralità

diventa difficile da mantenere.

Come prima accennato la logica organizzazionale oggi non assume

più la forma piramidale ma quella a "rete".

Il libro non usa il termine "organizzativo" ma "organizzazionale"

perchè vuole sottolineare la trasformazione del concetto di

organizzazione; perchè qui non solo si separa l'organizzazione

dall'ordinamento classico ma anche il concetto di organizzazione và

trasformato per capire il diritto globale.

Ricordiamo che il modello kelseniano è un modello di delega di poteri

costruito a piramide e rappresentabile come un potere che

inizialmente si diffonde nel resto del sistema da delega in delega, a

scala.Ma i sistemi organizzativi del mondo globale non funzionano in

questo modo. Immaginiamo ades. il rapporto che c'è tra l'autonomia

negoziale dei singoli stati, il diritto sovranazionale tipo l'Unione

Europea, il diritto prodotto dalle organizzazioni di governo della

globalizzazione e la lex mercatoria, ebbene mettendo in forma

piramidale questo sistema si nota che ogni punto non è più un punto

di passaggio come nel sistema kelseniano, ma qui il raporto è di ogni

punto con tutti gli altri.

Un'ultima osservazione va fatta sul taylorismo che riguarda

l'organizzazione in fabbrica secondo lo schema della catena di

montaggio. Qui l'idea è che quel tipo di organizzazione a piramide

molto controllata dall'alto corrispondeva anche a quel tipo di logica

cioè quella della produzione tayloristica, cioè della produzione

pesante che doveva organizzare tutta la produzione in modo molto

rigido, dalla nascita al prodotto finale. La fine del taylorismo comporta

una modificazione totale del sistema di produzione con la nascita del

Just in time:ora non sappiamo più quanto dobbiamo produrre ma

bisogna organizzarsi di volta in volta. Questa modificazione è un altro

segno del passaggio dall'organizzazione piramidale a quella a rete, e

il diritto sente tutte queste trasformazioni. Ma quest'organizzazione a

rete che sembra essere molto flessibile, molto libera e autonoma, in

realtà, non lo è. Quanto più c'è autonomia e libertà tanto più crescono

gli apparati di controllo per gestire questa situazione.

Il neo-costituzionalismo poi comporta rischi di eticizzazione del

diritto cioè comporta il rischio di presentare la Costituzione come una

tavola di valori, di ritornare alla forte connessione diritto-morale che

elimina gli elementi di conflitto.

III Capitolo

Il riconoscimento

L'atto del riconoscimento è l'atto con cui riconosciamo una norma

come tale, è il momento di collegamento tra il comportamento del

consociato e la norma. C'è tutta una teoria che ha visto nel

riconoscimento un atto di carattere psicologico. Rendersi conto che

una norma c'è, riconoscere una norma come norma giuridica implica

l'esistenza di un atto di interiorizzazione della norma stessa. E'

questa la teoria propria del realismo giuridico scandinavo. In Ross i

giudici riconoscono le direttive che vengono loro impartite perchè

nutrono un sentimento di obbligatorietà nei confronti delle corti

superiori. Ma questa teoria psicologista del riconoscimento è

soggetta ad una serie di obiezioni. La prima è quella che di solito

rivolgiamo a tutto lo psicologismo: come fai a costruire una teoria

giuridica sulla base di una convinzione del tutto indimostrabile,sul

fatto che i consociati abbiano un certo atteggiamento nei confronti

delle norme giuridiche. Come fai a dimostrare se effettivamente i

giudici nutrono quel sentimento di obbligatorietà?. Non può essere

che il giudice accetta le norme per una specie di dovere di fedeltà nei

confronti dell'intero ordinamento?. Oppure perchè le fa proprie solo

da un punto di vista conoscitivo?.

Ma anche spostando la questione sul riconoscimento da parte di tutti

i consociati, il discorso non cambia. Come faccio a dire che la

normatività giuridica si basa sul riconoscimento psicologico,

sull'interiorizzazione delle norme?. Dovrei avere dei dati empirici. La

seconda obiezione è che per certi settori del diritto non è neanche

configurabile un'interpretazione di carattere psicologico.Ad es. che

cosa significa riconoscersi psicologicamente in una norma di diritto

tributario?.Qui siamo in presenza di regole tecniche valide

indipendentemente dal riconoscimento psicologico.

Oltretutto, in generale, seguire una norma, farla propria sembra

indipendente da particolari sentimenti psicologici. Hart, infatti, diceva

che avere un obbligo non implica il sentirsi obbligato in nessun modo.

Posso riconoscere delle norme perchè fanno parte della mia forma di

vita, del mio ordinamento giuridico oppure se sono norme sociali

fanno parte della mia comunità, del mio gruppo. Il fatto che riconosca

quelle norme non significa che le condivida, tant'è che posso

riconoscerle per criticarle. Il fatto che mi sia concesso di riconoscere

una norma e poi criticarla implica che deve esserci una distinzione

tra il riconoscimento della norma ed il mio rapporto psicologico

con essa.

Nel testo ci si discosta dall'idea forte di riconoscimento psicologico e

si va verso una forma di riconoscimento logico: io riconosco una

norma,attraverso un certo tipo di criteri posso dire che c'è una norma

e che questa norma guida il mio comportamento. Si tratta di un

passaggio dal concetto di riconoscimento psicologico a quello logico.

Riconoscimento logico significa che la nostra relazione con la norma

non ha tanto a che fare con la volontà, con gli aspetti psicologici del

mio comportamento ma con gli aspetti della conoscenza.

Riconoscere è conoscere, ovvero conoscere di nuovo nel senso di

valutare una norma come norma capace di guidare il mio

comportamento, come norma che pretende di guidare il mio

comportamento. Il riconoscimento di una norma come pretesa

sviluppa sempre in senso logico la credenza nell'applicazione di

questa norma. La norma intesa come parametro che pretende di

essere obbedita, nel momento in cui io la riconosco, riconosco anche

che quella norma è complicatoria e cioè che quella norma pretenderà

la sua applicazione, pretenderà di essere obbedita e applicata.

Tutto questo in un quadro di ordinamento giuridico di tipo classico

kelseniano, diventava abbastanza comprensibile. Infatti, qui la norma

è obbligatoria perchè è inserita nell'ordinamento secondo certi criteri.

Ma occorre anche che questo ordinamento sia nel suo complesso

valido. E' perchè l'ordinamento sia valido nel suo complesso occorre

che sia efficace. E' l'efficacia di fondo che mi permette di dire che il

diritto è obbligatorio. Ora per un ordinamento di tipo classico il

riconoscimento logico dà pochi problemi di comprensione nel senso

che io riconosco una norma come norma che pretende di essere

obbedita e ho una credenza nella sua pretesa di effettività che è

stabilizzata dal fatto che quella norma si trova in un ordinamento

effettivo.

Nell'ordinamento globale la cosa si complica perchè la pretesa della

norma di essere obbedita e la credenza di colui che riconosce la

norma nella sua obbligatorietà e nel fatto che sarà probabilmente

applicata si dividono. La credenza si indebolisce, non abbiamo più il

presupposto concettuale che di solito le norme vengono obbedite

altrimenti non possiamo riconoscerle; in realtà nel mondo globale

riconosciamo delle norme la cui pretesa di obbligatorietà è sempre in

qualche modo in crisi. Riconoscere una norma in senso logico non

significa più giurare sulla sua possibilità di essere effettivamente

applicata. Una prima differenza, quindi, nel modo classico in cui si

interpretava il riconoscimento logico sta in questa separazione tra

pretesa di obbligatorietà e credenza nella sua obbligatorietà. La

seconda differenza sta nel fatto che non è univoco il parametro di

riferimento del riconoscimento.Ora i criteri di riconoscimento sono

essi stessi sottoposti a scelta. Il riconoscimento logico, quindi, regge

ma si indebolisce sia perchè i criteri di riconoscimento diventano

plurali e tra essi si ha un problema di scelta sia perchè l'obbligatorietà

della norma diventa essa stessa meno intensa avendo il problema

della scissione tra la pretesa della norma ad essere obbedita e la

credenza nella sua obbligatorietà.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto dell'Unione Europea, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Metamorfosi del Diritto, Catania.
Gli argomenti trattati sono: la teoria di Hart e Kelsen nell'era della globalizzazione, la concezione hartiana, l'approccio logico-conoscitivo, i modelli di diritto applicabili a livello mondiale, la positività e la politicità del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Unione Europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Di Stasi Angela.

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