Riassunto esame Diritto dell'Unione Europea, prof. Di Stasi, libro consigliato Metamorfosi del Diritto, Catania

Introduzione

Il libro rivisita gli argomenti di Hart e ci permette di capire meglio dove funziona o meno la teoria di Hart e Kelsen nel mondo globalizzato. Sviluppa gli stessi temi affrontati negli anni passati: temi dell'ordinamento visto sotto il profilo del metodo, della norma e della decisione. Affronta il problema della crisi dell'ordinamento e della neutralizzazione giuridica, considerando la situazione attuale e i rapporti degli ordinamenti e società globalizzata.

Crisi dell'ordinamento

Quando parliamo di crisi dell'ordinamento si fa riferimento a due situazioni:

• Rapporto tra lo Stato ed il diritto tra la fine dell'800 e inizio '900. Oggi non funziona più il modello ottocentesco (la crisi del diritto di fine '800 è in realtà la crisi dello Stato moderno e da ciò nascono nuove teorie come quella normativistica in particolare ed a questa si collega quella kelseniana dello Stufenbau).
• Crisi della sovranità statuale, cioè lo Stato nazionale, ma si pone anche il problema della costruzione Kelseniana in risposta alla crisi dello Stato, della sovranità, del diritto visto esclusivamente come prodotto dello Stato. Kelsen, quando elabora la concezione dell'ordinamento giuridico come costruzione a gradi, questa viene recepita a partire dal '25, ma ci si chiede: oggi funziona la teoria normativa - oppure no?

Teorie di Hart e Kelsen

La concezione hartiana (che è andata bene per diversi anni), oggi nella dimensione globale funziona? La teoria di Hart nasce nel 1961, questa teoria poi cambiando la condizione economico-sociale non è più valida. Questo libro è un tentativo di mettere a confronto un possibile modello di diritto e ciò che avviene nel mondo globalizzato. Questa tematica è stata già affrontata in passato da molti giuristi. Ma perché una concezione come questa non sempre funziona? Innanzitutto gli Stati in certe materie hanno perso completamente la capacità sovrana di fissare le regole, in certi settori non è possibile che ci sia una legislazione autonoma rispetto all'Europa. Lo Stato può decidere solo all'interno di decisioni già prese a livello europeo e nonostante ci sia un accordo tra gli Stati ciò non basta.

Un problema a parte riguarda poi chi è restìo giusnaturalisticamente a vedere la globalizzazione e i suoi effetti; chi ignora questa parla di conflitti e pluralità di ordinamenti, parla di concorrenza fra gli ordinamenti. Ma in realtà è accaduto che ad un certo punto il diritto si è prodotto indipendentemente dalla base territoriale, si sono realizzati fenomeni impensati come ad esempio nel campo dei rapporti tra privati si sono raggiunti accordi (soprattutto tra grandi multinazionali) che poi hanno avuto effetti nei propri ordinamenti giuridici nazionali molto più in là nel tempo. E questo fenomeno deve farci riflettere. Oggi quando i privati raggiungono accordi le conseguenze si producono immediatamente.

Ad esempio, l'Organizzazione Mondiale del Commercio si può dire che ha costruito il proprio potere: l'azione e il modo in cui si sono mosse queste nuove organizzazioni creano nuovo diritto. Ma oggi il potere letto attraverso la normativizzazione funziona oppure no? In parte funziona, però si è sempre nell'ambito di qualcosa di non tanto circoscritto. Il potere di queste nuove organizzazioni non si può comprendere attraverso la normativizzazione, perché le decisioni sono sempre continue spesso oscillanti per il cambiamento delle situazioni economico-sociali, viviamo in una sorta di continua emergenza.

Riflessioni sulla globalizzazione

Questo libro vuole essere una riflessione per spiegare alcuni fenomeni legati alla società globalizzata partendo dal presupposto che la società globalizzata esiste. Non bisogna essere estremisti, radicali dicendo: "La sovranità non esiste più". La sovranità c'è ancora, ma non bisogna neanche dire che gli stati sono sempre all'origine del diritto. Per cui considerando queste due concezioni bisogna capire come oggi si muovono gli stati. Occorre rivalutare il concetto di organizzazione che affianca quello di ordinamento ed è da questo distinto.

A questo riguardo occorre ricordare la teoria istituzionale di Santi Romano, che fa coincidere il concetto di ordinamento con quello di organizzazione, prevede quindi un'organizzazione chiusa. Considerando, invece, il concetto di organizzazione distinto da quello di ordinamento si viene a creare un'organizzazione orizzontale più che verticale, a differenza di quella di Kelsen.

I Capitolo

Positività e politicità del diritto

Il primo capitolo affronta il tema dei problemi metodologici e prende Kelsen come punto di riferimento. In Kelsen si ha un approccio logico-conoscitivo al diritto che si poneva come fine quello di svelare quella trama di decisioni, regole, ecc. Kelsen separa la scienza giuridica dal discorso sulla giustizia, sull'etica, ecc. Nella situazione contemporanea questa concezione ha avuto parecchio successo e Kelsen era un critico della scienza giuridica, in quanto riteneva che questa era volta a togliere oggettività al diritto.

Ma nel diritto globale, ritorna nel campo giuridico il discorso sulla natura umana, si rivaluta il diritto in questa direzione anche se l'idea stessa di natura umana è stata poi disincantata sul piano scientifico. Poi ci sono altre teorie giuridiche che cercano di ridare alle norme giuridiche quella sostanza che Kelsen aveva tolto e poi c'è il ritorno di un neo-formalismo ed infine il ritorno dei neo-costituzionalisti come Dworkin: in questo modo si crea una situazione in cui il ritorno Kelseniano è sfidato.

Però c'è la possibilità di utilizzare almeno l'aspetto critico Kelseniano con un rifiuto di collegare la norma al discorso della natura umana e considerando la norma come schema di comprensione delle decisioni effettive in quanto il discorso normativo ci serve per comprendere. Questo senso Kelseniano ci può aiutare. Una divisione netta tra dover essere ed essere non può che darci problemi: è la norma il momento di lettura e la decisione il momento contenutistico. C'è però un punto del discorso Kelseniano che va recuperato: quello dell'atteggiamento logico-conoscitivo.

Anche Hart come Kelsen dice che è possibile un atteggiamento staccato. In definitiva si pone il problema se il momento logico-conoscitivo può essere salvato. E poi ci chiediamo se questo atteggiamento può essere completamente staccato così come inteso da Kelsen ed Hart. Per cui da un lato c'è l'atteggiamento metodico di Kelsen e dall'altro c'è l'insegnamento delle correnti ermeneutiche per cui il sapere è sempre interpretazione, io non posso conoscere mai nulla se non sono nell'orizzonte di ciò che voglio conoscere.

Si dice che nessun interprete è libero da "nessun luogo", invece, il metodo logico-conoscitivo prevede una libertà dell'interprete. Per le correnti ermeneutiche il pregiudizio è proprio quello che distingue una spiegazione tecnico-scientifica dalla vera comprensione. C'è uno stile diverso nell'ermeneutica, non puoi comprendere se non sei dentro quella pratica, si comprende il testo ponendosi una serie di domande.

Le teorie ermeneutiche accettano la visione secondo la quale la teoria giuridica è una prassi, dopo di che tendono a valorizzare questa prassi. L'ermeneutica dà una valutazione positiva del diritto. Ma ci chiediamo se questo sia un buon modo di leggere la trasformazione globale.

Della posizione ermeneutica bisogna accogliere la sua conoscenza pratica del diritto. L'interprete è anche dentro la pratica ma non deve arrivare fin dove dice l'ermeneutica. L'ermeneutica offre un'immagine più viva della trasformazione della globalizzazione, comunque devo riconoscere questi ragionamenti interpretativi.

Capire se è ragionevole o meno interrogarsi sulle differenziazioni, sulle scelte fatte dal giudice richiede una considerazione del principio di uguaglianza e dipende da che idea ho io dell'uguaglianza (se la intendo in senso formale o sostanziale). Gli ermeneutici hanno ragione sul fatto che il diritto non tiene più quella distinzione tra etica e diritto. Dell'ermeneutica però va rifiutato il fatto che il discorso conoscitivo viene trasformato in discorso etico-formativo. Da considerare poi il fatto che la dottrina costituzionale non è un campo pacificato. Ci sono correnti ermeneutiche di cui tener conto, ma l'ermeneutica sbaglia quando ritiene che la prassi giuridica sia pacificata: non c'è una prassi comune che tutto pacifica e ordina. L'atteggiamento conoscitivo, invece, è valido solo nel senso che queste prassi hanno ancora un loro fondamento.

Ma che cosa va salvato oggi del positivismo? Il positivismo come approccio va salvato, però rispetto al metodo non c'è la possibilità di elaborare un metodo buono per tutti i casi, va conservato solo l'approccio, basta rilevare le prassi per la conservazione di un positivismo metodologico.

II Capitolo

La norma

Innanzitutto occorre partire da quel fenomeno giuridico chiamato dispositivo e riferito ad un insieme di elementi più o meno coordinati che convergono per ottenere un certo effetto, per essere efficaci nel determinare, stabilizzare o modificare la realtà. Solo a partire dal dispositivo è possibile ricavare la norma e la decisione. In questa operazione di far emergere la norma così come la decisione si solleva il problema della logica richiesta da questa operazione: è di tipo logico-conoscitiva o pratica? Sembrerebbe più adeguata la scelta della logica ermeneutica o pratica, favorita anche dalla prassi giuridica attuale. Ma considerare questa logica ermeneutica ci porta anche a tener presente il carattere non induttivo dell'operazione che gli interpreti compiono alla ricerca delle norme.

Infatti, la logica deduttiva (intesa non nel senso che dal generale si passa al particolare, ma nel senso della coerenza tra premesse e conclusioni), ha un unico ma importante vantaggio ovvero quello di considerare normativi quegli enunciati che connettono un caso ad una soluzione o quegli enunciati che connettono ad una norma una decisione o conseguenza normativa.

Perché la norma venga messa effettivamente in pratica (nel libro viene fatto l'esempio del presidente di seggio che deve attuarla), non basta l'interpretazione comune che identifica il comportamento giuridicamente corretto ma occorre anche l'esistenza di un potere che rende la norma efficace. La presupposizione dell'esistenza del potere, ha origine nel fatto che ciò che la norma prescrive corrisponde alla descrizione di decisioni e di fatti che sono sperimentati nella prassi.

Questa la ragione per la quale, se vogliamo capire il diritto partendo dalla norma, potremo da un lato affermare che quest'ultima ha natura conoscitiva e comunicativa, dall'altro ci dovremo misurare con la sua dimensione deontica-obbligante e saremo quindi costretti a guardare al mondo dei comportamenti e delle decisioni che sono poi rilevabili.

Kelsen formula un'importante distinzione tra norma intesa come proposizione normativa (Soll-Satz), enunciato si direbbe oggi, e la norma intesa in senso stretto (Soll-Norm). Con questa distinzione voleva fosse messo in evidenza che mentre le norme giuridiche sono prodotte e applicate dagli organi giuridici e "devono essere rispettate dai soggetti giuridici, le proposizioni sono giudizi ipotetici i quali affermano che devono aver luogo certe conseguenze previste dall'ordinamento giuridico in questione".

Il libro però sottolinea che l'approccio conoscitivo - quello volto alla proposizione o enunciato normativo - è presente anche nell'attività di ciascun consociato circa il diritto.

Ricordiamo poi che il diritto è opera dei giuristi che, avendo un ruolo di supporto tecnico dell'esercizio del potere, hanno operato per conferire al potere stesso la sua "forma razionale". Questa forma razionale non può che essere - dal punto di vista dell'intellettualismo di Weber - forma razionalizzata, che cioè conferisce comprensione e prevedibilità a contenuti che solo talv...