Riassunto esame Diritto Penale, prof. Trapani, libro consigliato Diritto Penale, Gallo - seconda parte

Capitolo III - Le scriminanti

Cause di giustificazione della struttura del fatto

L'art. 530 cpp, nel suo II comma, introduce per la prima volta nel lessico legislativo la locuzione "cause di giustificazione".

Art. 530. Sentenza di assoluzione. - [...]

3. Se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilità ovvero vi è dubbio sull'esistenza delle stesse, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione a norma del comma 1. [...]

Nel codice penale si perviene alla categoria delle cause di giustificazione tramite l'art. 119:

Art. 119. Valutazione delle circostanze di esclusione della pena. - Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.

Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi.

Nel reato. Occorre ora riflettere sulla natura delle scriminanti, partendo dalla considerazione che, quale essa sia, esse hanno sempre l'effetto di escludere il reato: in altri termini, sono quelle situazioni di fatto che escludono la rilevanza penale di un comportamento che, altrimenti, costituirebbe reato.

Varie sono state le teorie avanzate; sintetizziamole:

• Cause di giustificazione quali cause estintive della punibilità. Il fatto realizzato in presenza di cause di giustificazione nascerebbe come fatto di reato, salvo che la presenza delle scriminanti fa venire meno la punibilità.
• Per Gallo la teoria non può essere accolta: la punibilità, in questi fatti di reato, non è mai sorta.
• Il fatto con scriminanti nascerebbe ab origine penalmente lecito. Per Gallo la teoria non può essere accolta: tale ordine di idee presuppone la possibilità di individuare sul piano naturalistico la scriminante come fatto giuridico autonomo dalla fattispecie.

Il più delle volte, però, manca un accadimento che sia fatto giuridicoautonomo che possa essere qualificato quale scriminante (come nel caso dell'esercizio del diritto).
● C.d.g. quali fatti impeditivi della punibilità: vale il discorso fatto poco sopra; anche questo ordine di ideepresuppone che la scriminante sia una fattispecie esterna a quella di reato.
Visto perché queste diverse teorie non possono essere accolte, Gallo opta per la teoria che secondo lui spiega meglio lanatura delle scriminanti: quella che le identifica in ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO, quali modalità del fattorealizzato.
C.d.g comuni: il consenso dell'avente diritto
Il c.p. enuncia negli articoli dal 50 al 54 le cause di giustificazione c.d. comuni, vale dire quelle che tendenzialmentetrovano applicazione in un numero indefinito dii reati e che hanno come fondamento
● l'esercizio di una facoltà legittima;
● l'adempimento di un dovere;
● una situazione

Di necessità quando il pericolo può essere evitato soltanto tramite il ricorso alla condotta che, altrimenti, sarebbe punibile. Alle cause comuni si contrappongono le c.d. cause di giustificazione speciali, le quali invece trovano applicazione solo in ipotesi criminose specificatamente individuate.

Cominciamo dalla prima, enunciata nell'art. 50: quella del consenso dell'avente diritto:

Art. 50 - Consenso dell'avente diritto: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne.

Per Gallo tale causa di giustificazione non è altro che una delle tante ipotesi di esercizio di un diritto, esercizio che consiste nella autorizzazione della persona che sarebbe stata in grado essa stessa di porre in essere quella condotta senza incorrere nella fattispecie penale.

Affinché ci sia autorizzazione, deve esserci disponibilità del diritto. In altri termini, deve trattarsi di un DIRITTO DISPONIBILE.

Sorge spontanea, a questo punto, un'altra domanda: quando c'è disponibilità di un diritto? Alcuni hanno avanzato l'equazione diritto disponibile = diritto patrimoniale. Equazione sbagliata; infatti i diritti patrimoniali non sempre sono diritti disponibili (come nel caso dei beni sottoposti a vincolo archeologico, che non possono essere distrutti), così come esistono diritti disponibili che non sono diritti patrimoniali (ad esempio, ex art. 5 c.c. gli atti dispositivi del proprio corpo che non cagionano diminuzioni permanenti dell'integrità fisica). Gallo conclude dunque che, regola generale per sapere se si tratta di diritto disponibile, è che disponibile è la facoltà che il titolare della situazione giuridico soggettiva può liberamente porre in essere. Esaminata la natura del diritto, passiamo all'analisi del consenso. Esso non può essere mai presunto, bensì sempre espresso: non importa lamodalità d'espressione (anche per segni e gesti semanticamente significativi). Occorre altresì che l'autorizzazione provenga da persona legittimata all'esercizio di quel diritto. I requisiti di legittimazione si ricavano, di volta in volta, dal tipo di diritto di cui si vuole disporre. Ad esempio, il diritto di proprietà esigerà la capacità di agire del proprietario – salvo che non si tratti di oggetti, quali giocattoli di infimo valore, che si ritiene rientrino nella disponibilità del minore. In altri termini, il tipo di consenso dipende dal tipo di diritto: requisito indispensabile è, comunque, che si tratti di un atto giuridico. L'esercizio di un diritto La sua fonte è nell'art. 51: Art. 51 – Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere: L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude

La punibilità. Se un fatto costituente un reato è commesso per ordine dell'Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine. Chiariamo anzitutto il primo punto fondamentale: fonte del diritto deve essere sempre una legge dello Stato. Non può essere costituito da una fonte regionale: anche qui vale, infatti, il principio della riserva assoluta di legge. Quando, infatti, una legge va ad integrare una fattispecie criminosa, la riserva deve comunque essere rispettata. Ma come si evidenzia la norma di legge costitutiva di un diritto? Non necessariamente, per Gallo, si tratta di una norma espressamente autorizzante, pure se vi sono esempi di

norme espressamente autorizzanti quale l'art. 388 c.p, che legittima il privato all'arresto di chi è colto in flagranza di determinati delitti:

Art. 383. Facoltà di arresto da parte dei privati. — 1. Nei casi previsti dall'articolo 380 ogni persona è autorizzata a procedere all'arresto in flagranza, quando si tratta di delitti perseguibili di ufficio.

2. La persona che ha eseguito l'arresto deve senza ritardo consegnare l'arrestato e le cose costituenti il corpo del reato alla polizia giudiziaria la quale redige il verbale della consegna e ne rilascia copia.

Sia che la facultas agendi provenga da una norma che espressamente facoltizza un certo comportamento, sia che provenga da un'autorizzazione implicita (come per l'esercizio di giochi d'azzardo, che può essere esercitato nonostante il divieto dell'art. 383, o per lo ius corrigendi, che troverebbe la base nell'art. 147 c.c.), essa deve provenire da

una fonte che abbia il rango di legge dello Stato: questo in virtù del rispetto del principio di riserva poco sopra enunciato. E deve essere, per un principio di non-contraddizione, una norma appartenente al diritto extra-penale. Appena poco sopra abbiamo parlato di quei casi nei quali manca un'espressa norma facoltizzante, ma in cui la facoltà dell'esercizio del diritto si ricava dalla lettura dell'ordinamento. Ciò che importa, è che esistano una o più regole di legge che espressamente autorizzino al compimento di una certa condotta; condotta che – al di fuori dei casi previsti – costituirebbe reato.

Ma non dobbiamo vedere solo alle fonti di rango legislativo: negli ultimi anni hanno assunto particolare rilevanza le forme di esercizio di diritti posti da regole costitutzionali. Basti pensare a quelle dell'art. 21 (libertà d'espressione) o dell'art. 40 (diritto di sciopero).

Gallo, in un inciso, fa rilevare come

Spesso è difficile tracciare una linea di confine netta fra esercizio del diritto che costituisce una scriminante e fatto antigiuridico. Nel caso dello ius corrigendi (diritto che per Gallo si fonderebbe nell'art 147 c.c.) il limite sarà più che altro dettato dagli usi e dai modelli culturali; nel caso degli offendicula (mezzi di difesa della proprietà quali cocci, ferro spinato, trappole) se legittima è la loro collocazione, nel momento nel quale entrano in funzione devono rispondere ai requisiti della proporzione come operanti nella legittima difesa. Ancora, una legge italiana può attribuire rilevanza a diritti posti da ordinamenti diversi da quello statuale. Tuttavia, anche in questo caso, ciò che assicura rilevanza a tale norma è il rinvio compiuto dal nostro ordinamento. Resta da concludere l'analisi rispetto la ratio della scriminante dell'esercizio di un diritto. Alcuni la rinvengono nel principio di indifferenza:

l'ordinamento non prenderebbe posizione rispetto a due interessi contrapposti che consideradi eguale valore. Altri, invece, giustificano questo bilanciamento con valutazioni di tipo psicologico medio. Per Gallo, con buona certezza ed approssimazione questa scriminante può spiegarsi con buona approssimazioneadottando il principio di non contraddizione: la legge non può da un lato autorizzare un comportamento e dall'altro vietarlo. L'adempimento di un dovere L'art 51, poco sopra riportato, prevede quale scriminante anche l'esercizio di un dovere. Due sono gli atti dai quali può discendere un dovere: ● Da una norma giuridica; ● Da un ordine impartito dalla pubblica autorità. Per il dovere discendente da una norma giuridica il problema non si pone. Profili di problematicità presenta invece il secondo atto dal quale può discendere il dovere: cioè l'ordine impartito dalla pubblica autorità. Pubblicae a un ordine o a un comando impartito da un'autorità legittima. L'adempimento del dovere è una delle cause di esclusione della punibilità previste dal codice penale italiano. L'autorità è un organo che ha il potere di prendere decisioni e di emettere provvedimenti che sono vincolanti per tutti. Questi provvedimenti possono riguardare diverse materie, come ad esempio la sicurezza pubblica, l'ambiente, la salute, l'istruzione, ecc. La scriminante di adempimento del dovere si applica quando una persona agisce in ottemperanza a un ordine o a un comando impartito da un'autorità legittima. Questo significa che se una persona compie un'azione che potrebbe essere considerata illecita, ma lo fa perché è obbligata da un'autorità competente, allora può essere esclusa dalla punibilità. Tuttavia, la presenza di questa scriminante è oggetto di dibattito e interpretazione da parte della dottrina e della giurisprudenza. Ci sono casi in cui l'adempimento del dovere è riconosciuto come causa di esclusione della punibilità, mentre in altri casi non viene accettato. In conclusione, l'autorità è un organo con poteri vincolanti e l'adempimento del dovere può essere una scriminante per escludere la punibilità di un'azione compiuta in ottemperanza a un ordine o a un comando impartito da un'autorità legittima.