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difficile perché lo iniziamo a studiare a 18 anni, ma se lo avessimo appreso fin da piccoli, come tutti

gli altri linguaggi sarebbe stato facile.

Il diritto valido è il diritto formalmente valido, questo dicono sia Ross che Kelsen, sostanzialmente

dicono la stessa cosa. Questo è vero se intendo che, sia per Ross che per Kelsen, il giudice giudica a

partire dalle norme formalmente valide, dicono la stessa cosa. Quello che cambia è che per Kelsen,

le norme formalmente valide sono auto evidenti, la normatività è presupposta, non ha spiegazioni, è

una categoria innata del nostro pensiero. Per Ross, invece le norme hanno un potere normativo

come ce l’hanno tutti i linguaggi. Come noi si sbaglia se chiamiamo lampadario una scheda, noi

diciamo che sbagli se passi col rosso e ti fermi col verde. Questa distinzione ha una grande

rilevanza per il giurista. La distinzione fra Kelsen e Austin, per esempio, è la sanzione (infatti fa

una grande differenza perché Austin esclude dal diritto il diritto costituzionale), mentre Kelsen no.

Kelsen dice che le norme sono un prodotto di per sé, anziché considerarle come un prodotto di un

processo di socializzazione. Il dato sostanziale è che niente spiega il perché, nella teoria di Kelsen,

gli operatori giuridici seguono le norme, cioè alla fine dei conti ci dobbiamo rimettere alla supposta

forza di questo pezzo di carta scritta a comportarsi in quel modo. Ross, ci toglie dalla formula

magica di costringere le persone a comportarsi in quella maniera, perché dice Ross non è una forza

magica che ci costringe a comportarsi secondo la regola, ma bensì un processo di socializzazione

attraverso il quale io ho imparato ad usare e sono diventato padrone di quelle norme. Ed è lo stesso

processo di normalizzazione con il quale io automaticamente applico nel mondo che mi circonda, la

lingua che imparo da bambino. L’altro punto è la coscienza giuridica materiale o morale. Ross dice

che sono i valori, ma non solo. Un giudice che ha un determinato complesso di valori nella sua

testa, influenzerà anche la decisione che prenderà (la sentenza). Come? Per esempio nella scelta

delle norme, così come quando si va da un avvocato e gli si chiede di sostenere la sua causa quella

norma a lui più conveniente. Oppure: bimbo che nasce morto si può inquadrare come aborto o come

infanticidio, il confine è labile. Se fosse aborto il medico si espone al risarcimento, se fosse

infanticidio, si espone non solo al risarcimento, ma anche a conseguenze penali. Altro es. io rubo, il

padrone mi ferma, io lo spintono e cade. Posso essere accusato di furto e lesioni lievi, o per rapina

impropria (quando nell’immediatezza del furto non esercito la violenza per prendere la cosa, ma per

conservarla) su questo ci si può giocare. Normalmente il fatto è sussumibile (la sussunzione è quella

azione che fa il giudice quando pesa e contrappesa, all’interno di una fattispecie) e bisogna decidere

la fattispecie nel quale il fatto deve essere sussunto, e questo incide anche sul giudice, per es. se io

sono un giudice che devo decidere in tema di aborto, e che appartengo al movimento per la vita,

cercherò di ricostruire quel fatto come un omicidio colposo. Qualche volta il giudice fa questo in

maniere consapevole, qualche volta lo fa in maniera consapevole. Es: ad un certo punto qualche

giudice ha incominciato a dire che il passarsi lo spinello costituisce spaccio. Ci sono varie sentenze

della cassazione in questo senso. Sicuramente l’orientamento, politico, morale, personale del

giudice conta nella sentenza. Anche perché in materia sempre di spaccio, ci sono sentenze che sullo

spinello vanno in parte opposta a quello detto prima. Questo per dire che nella scelta della norma

(non siamo ancora all’interpretazione), influisce l’orientamento. A maggior ragione influisce

appunto nella sua interpretazione. Ultimo es banale sull’interpetazione. Prendiamo una norma

semplice, ovvero l’art. 19 del TU sull’immigrazione dice che non può essere espulso chi è

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convivente con il coniuge o con parente cittadino italiano di secondo grado. Il problema è questo

“o” e “cittadino italiano”. La scelta sarà dettata dalla mia coscienza di giudice e il mio orientamento

in materia di straniera, che Ross definisce coscienza giuridica materiale o morale.

V lezione 23 febbraio 2010

Nel libro di Ross ci sono almeno tre capitoli tecnici: uno sulle fonti del diritto, uno

sull’interpretazione e uno sulle modalità giuridiche. Proviamo a fare quel lavoro che è tipico del

modo di esporre di Ross, cioè esponiamo la teoria delle fonti del diritto sulla base sulla teoria

formale del diritto sulla base della teoria che i giudici hanno una coscienza che impone loro di

rispettare e poi sulla base della teoria realista di Ross.

Prima di fare questo proviamo un altra volta a capire e ragionare che cosa differenzia la tesi di Ross

da i due realismi: behavioristici e psicologico. Questo per riassumere il quadro.

Il realismo behavioristico sostanzialmente sostiene che il diritto è valido perché usato. Nella

concezione di Ross esso è valido non perché usato, ma perché è presumibile che sarà riutilizzato

dalle corti e questa presunzione si basa sul fatto che i membri delle corti, ovvero i giudici hanno una

coscienza giuridica formale. Non è questa però la base del realismo di Ross, perché secondo lui i

giudici hanno un certo processo di socializzazione (un bambino che ha genitori italiani, che abita e

vive in Italia e frequenta le scuole italiane, porterà quel bambino a parlare in italiano), esattamente

nella stessa maniera i giudici adotteranno le norme valide per la decisione. Questo mi porterà a dire

che se c’è una legge nuova, il giudice non continuerà come in passato ad applicare la legge vecchia,

Realismo

ma applicherà quella nuova (ecco la correzione che da Ross al behaviorismo).

psicologico: ‘il diritto è valido perché ritenuto valido’. Qui le differenze sono meno accentuate,

a)

salvo che: non si faccia riferimento all’intera popolazione, ma esclusivamente all’intero corpo dei

b)

giuristi; che questa restrizione ci consente di dire che non tutte le motivazioni che portano a

ritenere valide il diritto ci interessano, ma ci interessano solo quelle che derivano dal processo di

socializzazione dei giuristi. Se si vuole è una specificazione del realismo psicologico che dice che

il ‘diritto è valido perché ritenuto valido’ in conseguenza del processo specifico di formazione e

socializzazione che giuristi hanno per arrivare ad essere giuristi/giudici. Naturalmente questo mi

permette una verifica ex post, io posso tornare al realismo behavioristico perché se è vero io troverò

sentenze che si basano su norme formalmente valide. In questo senso Ross fa una commistione fra i

due realismi, perché dal realismo behavioristico si prende l’idea che bisogna guardare solo i giudici

e non tutti i cittadini, dal realismo psicologico si prende l’idea che non conta quello che hanno fatto

ma quello che hanno intenzione di fare o che hanno la propensione a fare. Ma questi due elementi

che abbiamo ricavato dai due realismi, ovvero guardare le corti e quello che si ritiene dover fare, la

credenza, da soli non mi dicono molto. L’elemento centrale è la sostanza di quella che definiamo

coscienza giuridica formale, cioè il fatto che nel processo per diventare giudici si acquisisce una

certa mentalità, una certa propensione, un certo automatismo (quando uno mi fa una domanda non

mi capita di pensare in che lingua gli rispondo). Questo è il dato empirico centrale della tesi di Ross.

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Ora guardiamo le fonti del diritto. Il diritto dunque è quella piramide che abbiamo visto nel sistema

Kelseniana, per lo meno come ci dice il Codice civile. Se questo è il quadro delle fonti del diritto

il grado di oggettivazione.

Ross propone un modo di classificarle, secondo Cos’è? Il grado di

oggettivazione dice Ross è la misura in cui la fonte del diritto fornisce al giudice una norma già

definita. La fonte del diritto più oggettivata è la legge. La legge è fatta di norme già definite. Le

norme meno oggettivate dalla legge è il precedente (nei sistemi di common law il precedente è

esplicitamente fonte del diritto). Cosa vuol dire che è una fonte meno oggettivata? Vuol dire che il

giudice non si trova di fronte ad una norma direttamente applicabile al caso singolo, ma si trova di

fronte ad una sentenza che ha deciso un caso precedente e da quella deriva la norma. Il

procedimento classico dei giudici di civil law è la sussunzione. In cosa consiste? Il giudice fa questa

operazione. Guarda il fatto, e dice: “questo caso che mi trovo davanti in quale fattispecie entra? In

quale norma corrisponde questo primo problema. Il giudice di common law non deve fare questo,

ma parte da un fenomeno diverso, ma da una decisione simile. La decisione la deve trasformare in

fattispecie. Il giudice di common law, prima di fare un ragionamento deduttivo deve fare un

ragionamento induttivo, senza norma. La norma la deve ricavare lui da un precedente. Il giudice

civil law si trova la norma generale ed astratta e la applica a casi concreti, il giudice common law si

trova decisioni individuali specifiche e fa il processo di induzione cioè deve costruire lui la norma

generale ed astratta, la deve insomma indurre.

Secondo caso del grado di oggettivazione, la consuetudine. E’ il caso più difficile perché non si

parte da decisioni di casi singoli esplicitamente formulate, bensì parto da un comportamento che le

persone tengono e verifico che queste persone tengono questo comportamento perché sono

convinto che questo comportamento è legalmente dovuto e quindi loro devono per forza tenerlo.

Non ogni comportamento regolare è una consuetudine giuridica. Si può tornare agli scacchi

sull’aperture del pedone di torre. Il giudice qui deve fare una operazione un po’ diversa. Deve a)

verificare la regolarità comportamentale, ovvero che tutte le persone tengono lo stesso

comportamento; b) verificare se quel comportamento è ritenuto necessario perché giuridicamente

vincolato; c) costruire la norma che corrisponde a quel comportamento. Quindi il grado di

oggettivazione nella consuetudine è normalmente più basso rispetto alla legge generale ed astratta

(alla legge generale ed astratta si possono equiparare i contratti, gli atti e regolamenti amministrativi

e le sentenze dei giudici).

La fonte del diritto meno oggettivata: la ragione. Intendiamoci innanzitutto su cosa sia la ragione.

ragione lacune.

Tendenzialmente la è vista dai giuristi come quello strumento per colmare le

positivismo, la

Questo è un grosso dibattito che accompagna all’affermazione del all’idea cioè che

legge è quella posta, che è poi l’affermazione che si accompagna all’affermazione dei codici. Con

il diritto codicistico non ci devono essere fonti del diritto diverse dalla legge posta e in particolare

dal codice che è la sistemazione organica e razionale della legge posta. Mentre prima in una

situazione di diritto comune, in una situazione di giusnaturalismo, le fonti normative dalla legge

formale, dalla legge posta erano tante e il sistema era un collage fra fonti giuridiche formali e

informali, comportamenti, leggi in natura, tradizioni locali, consuetudini (common law=diritto

comune, i giudici che pronunciano il diritto). Proprio per combattere questo pluralismo, il

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giuspositivismo afferma con forza che il diritto è solo e soltanto la legge posta. Si cerca dunque di

togliere lo status di fonti del diritto a molte cose, compresa la ragione, che era una delle fonti del

diritto per eccellenza. La ragione è per i naturalisti la fonte di validità di tutto il diritto. Quello che

per Ross è un idealismo materiale. Quando entriamo in un sistema codicistico, nel giuspositivismo

ormai maturo, nella seconda metà dell’ottocento, il nodo della ragione viene ridotto a fonte del

diritto che colma le lacune. Il diritto posto e soprattutto il diritto codicistico si immagina come un

diritto completo. Quando il giudice si trova dinanzi ad una lacuna può usare la ragione, anche se sul

fatto che lo possa fare o meno c’è un grosso dibattito che si troverà quando si analizzerà lo stato di

diritto. Durante la rivoluzione francese e precisamente per 2 anni, entrò in vigore un sistema

chiamato che diceva al giudice che si trovava di fronte ad una lacuna, di

réfèré legislative,

evidenziarla al legislatore il quale lui l’avrebbe poi aggiustata; il giudice non può mai produrre

diritto. Questo sistema però sebbene in vigore per 2 anni, non è mai stato attuato e fu abolito. Dopo

che fu abolito si aprì una lunga discussione su quando il giudice dovrebbe produrre diritto. Ma fu

è bocca della legge”.

tabù. Di fatti in un sistema giuspositivistico il “Giudice Montesquieu direbbe:

nullo”

“potere (anche la prima affermazione è di Montesquieu). Il giudice non deve fare nient’altro

che dichiarare il diritto, non ha una funzione costitutiva e creativa del diritto, bensì dichiarativa.

Prendiamo ad esempio il codice civile, il codice ha una struttura verticistica, dunque quando un

giudice si trova di fronte ad es. ad un contratto di compravendita, non tutti i casi sono specificati dal

contratto di compravendita, ma il giudice allora si avvale del grado superiore, ovvero il contratto. In

questo modo si muove il giudice e diciamo che nel codice si muove bene, ma di fronte alla legge ha

molta di più difficoltà ed è per questo che spesso sono invocati i testi unici. Ma cos’è una lacuna?

Normalmente si associa la lacuna ad una mancanza di norme, ad un qualcs cioè che non è regolato.

Quando si dice appunto che il giudice colma la lacuna attraverso la ragione, significa che applica

l’analogia. Paradossalmente esiste un altro principio, per colmare la lacuna, che di solito si esprime

“ubi vuolit lex dixit” legge quando vuole le cose le dice”.

in latino e in italiano viene “la Per

esempio la legge di solito disciplina le cose, ma non sempre. Quindi si interpreta che le cose che la

legge dice le dobbiamo fare, quelle invece che non disciplina le possiamo fare come crediamo, nel

senso che abbiamo marginalità di manovra. Quindi quella che sembra la ragione, invero non è

ragione, perché io devo fare una scelta di fondo, per esempio io posso scegliere secondo ragione si

che applichi l’analogia o che applichi l’argomento contrario, perché per esempio posso dire che le

norme di vendita di internet sono regolate dalle norme sulla vendita televisiva per analogia, ma

posso anche dire che tutto quello che è specifico delle norme sulla vendita su internet le possiamo

regolare come ci pare, perché la legge su questo non dice niente ed è silente. Niente di ragionevole e

di razionale mi dice come scegliere fra l’argomento contrario e l’analogia.

Ma quale era l’idea di Ross di ragione? Come fa il giudice a scegliere fra analogia e argomento

contrario? Eppure i giudici scelgono e scelgono continuamente e dopo un poco questa scelta si

standardizza, dopo cioè che diversi giudici si sono pronunciati su quel determinato argomento e

Ross dice che la

hanno prodotto sentenze, che di prassi si dice che hanno fatto “giurisprudenza”.

ragione non è nient’altro che l’ideologia normativa, cioè quel ruolo che i giudici acquisiscono di

vedere nel loro diritto. Di nuovo non è un elemento, testuale, procedurale e formale che risolve il

convinzione

problema, ma una del giudice, ovvero l’abituarsi a risolvere le cose in una certa

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maniera. Quindi la ragione è quella determinata ideologia che i giudici esprimono e condividono in

maniera più o meno esplicita o implicita. Facciamo un esempio di maniera esplicita che viene dai

paesi del common law. E’ chiaro che meno oggettivanti sono le fonti del diritto più è facile che i

giudici siano in disaccordo; cosa è successo? Per la prima volta nell’ordinamento inglese è stata

codificata una dichiarazione dei diritti, “Humain rights act”, questo è stato fatto per un motivo

semplice, perché tutte le volte che si doveva analizzare un caso sui diritti, i giudici scavalcavano il

diritto inglese e si appoggiavano alla convenzione europea dei diritti dell’uomo. Per mettere fine a

questo si approva la dichiarazione di cui sopra. Solo che in un sistema che vive dal 1600 senza

dichiarazione dei diritti, questo era sbandante e dissero che sarebbe entrato in vigore dopo due anni,

per aver tempo di conoscerla, ma soprattutto per dar tempo ai giudici su come applicarla. Cioè

creano quella ideologia comune che li permetterà di decidere come applicare. Questo è un caso di

un’ideologia normativa costruita. Ideologia normativa è questo, quello che in ogni comune

quell’ideologia che caratterizza l’insieme degli operatori giuridici di un determinato ordinamento.

Lacuna abbiamo detto che è un buco, ovvero una norma che manca. Invece la lacuna più frequente

è quando si hanno due norme contraddittorie, visto che nel ns ordinamento vengono prodotte

migliaia di legge l’anno. Se io ho due norme contraddittorie il giudice non sa cosa fare. Ci sono più

criteri: il primo, si risolve con la legge di grado superiore che prevale sulla legge di grado

inferiore. Il secondo, la contraddizione è fra due norme approvate in epoca differente, allora si dice

che la legge successiva nel tempo abroga quella precedente (si dice che il legislatore ha voluto

cambiare la legge precedente, anche se magari il legislatore manco sapeva che esisteva legge

precedente). Terzo caso è il caso in cui si affida al giudice il compito di ricostruire lui un codice che

non esiste e si dice che alcune leggi sono generali e si dice che altre sono speciali. Si dice in questo

caso che la legge speciale deroga alla legge generale. Di questi criteri alcuni sono normativamente

stabiliti, nelle preleggi si trova che la norma superiore prevale su quella inferiore, ma altri non so

normati con un testo. Per esempio si ricava dai principi dell’ordinamento che la legge successiva

abroga la precedente; si desume, non c’è scritto da nessuna parte. Si ricostruisce dai principi

dell’ordinamento visto che la volontà del legislatore è vincolante ed entra in vigore si desume che

quelle vecchie in contrasto vengono abrogate. Dai principi dell’ordinamento non si ricava nemmeno

la differenza fra legge generale e speciale. Normalmente questo rapporto lo stabilisce l’interprete.

Per es prendiamo il diritto sull’immigrazione. La norma riguarda chi affitta o chi da alloggio cmq

ad un migrante senza permesso di soggiorno. Questa è stata una norma introdotta specificatamente e

dice sommariamente:”E’ punito chi affitta ad un immigrato clandestino approfittandone per trarre

un ingiusto profitto”, cioè ne trae profitto perché se ne approfitta della sua condizione di illegalità.

Problema non indifferente, perché questa norma era il 5 bis e il 5 diceva che puniva il

favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Problema delle due norme. Il dare un alloggio è un

caso particolare di un caso più generale. Sembra caso speciale rispetto a quella generale. Salvo che

l’elemento psicologico è descritto diversamente. Paradossalmente mentre la condotta del 5bis è più

specifica, l’elemento soggettivo è più generale. Allora qual è speciale? I penalisti stanno discutendo

da un anno quale è quella generale e quella speciale. Per dire insomma che non è un problema di

ragione. Prima o poi i giuristi si metteranno d’accordo, con le varie sentenze di tutte le corti, e la

cosa si stabilizzerà. Ovvero i giuristi cominceranno a condividere per cultura questa cosa. Si sta

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cioè formando un’ideologia normativa e non è certo la ragione astratta che mi ha risolto il

problema. Ma a volte anche i criteri vanno in contrasto. Io posso avere la legge superiore

antecedente nel tempo alla legge inferiore. Posso cioè avere il regolamento successivo alla legge.

Prevale il criterio di temporaneità o di gerarchia? E’ una delegificazione implicita o no?

Tendenzialmente si tende a dire che prevale la gerarchia perché è normata, ma dipende, perché nei

regolamenti verso la PA, prevale la temporaneità. Caso ancora più complesso quando a scontrarsi

sono il criterio di temporaneità fra norme speciali e generali, quando cioè la legge speciale è

antecedente alla legge generale. Quale prevale? Prevale la legge speciale in quanto speciale, o

quella generale per il criterio della temporaneità? Qualcuno suggerisce di andare a vedere la volontà

del legislatore (che non esiste). Se il legislatore voleva fare una legge speciale che normava tutta la

materia, vale la seconda. Se invece il legislatore voleva fare una legge generale e astratta tenendo

però ferma la legge speciale in determinati punti e principi allora prevale la prima. Ma il problema è

che la volontà del legislatore non esiste; infatti molto spesso i parlamentari votano i provvedimenti,

magari anche all’unanimità ma se si prendono le dichiarazioni di voto dei gruppi consiliari di RC e

di An si vede che votano si uguale, ma con motivazioni completamente diverse.

VI lezione 2 marzo 2010

La ragione non è, come vorrebbe la teoria giuspositivista quello strumento che colma le lacune

giuridiche, ma ragione è ideologia normativa. Se noi torniamo indietro questa ideologia normativa è

la fonte normativa per eccellenza, cioè quella che nel grado di oggettivazione dovrebbe essere

quella inferiore che viene anche dopo la consuetudine, è in effetti la ideologia normativa per

eccellenza secondo Ross. Se noi prendiamo per esempio quella che per i positivisti è la prima fonte

per eccellenza, per i positivisti, ovvero la legge, sia essa costituzionale o ordinaria, ci scontriamo

con quel paradosso da cui siamo partiti, ovvero cosa fa sì che un pezzo di carta che si chiama

Costituzione o Gazzetta ufficiale abbia un valore vincolante non tanto sui cittadini ma sui pubblici

funzionari. La risposta è l’ideologia normativa, quella che sotto altre vesti Ross chiama coscienza

giuridica formale, cioè quella acquisizione di mentalità che si ha attraverso il processo di

socializzazione che ci porta ad essere giuristi. Quindi quella fonte che è in fondo al grado di

oggettivazione che dovrebbe appunto essere l’ultima, è in effetti la fonte cardine che mi consente a

tutte le altre fonti di essere considerate fonti del diritto. Ross fa il paragone della fontana, dalla

quale sgorga l’acqua. Uno si mette sotto con il bicchiere e prende l’acqua, ovvero le leggi (la fonte

del diritto in questo caso è proprio la fonte stessa). Ma non è così ci sono norme che danno una

norma più completa, ossia la legge, ma che però va adattata ad un caso singolo e ci sono fonti che

non danno nemmeno una norma ed essa va ricostruita. Fonte del diritto è qualsiasi cosa il giudice

pone più o meno esplicitamente quando si trova ad argomentare a fondamento delle proprie

decisioni, più sostanzialmente ciò che influenza la propria decisione. E quello che il giudice usa e

giudica legittimo dipende dalla sua coscienza giuridica formale e ideologia normativa. Che abbiamo

una certa garanzia che sia comune dal fatto che i giudici usano una medesima ideologia normativa e

anche quando non sono d’accordo fra loro, lo sono nella modalità e sugli argomenti da usare nella

Questo è il nucleo

discussione se una norma deve essere presa o meno come fonte del diritto.

essenziale della tesi di Ross. Ricapitolando. Il diritto è prima di tutto una cultura che porta le

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persone che la condividono a vedere le cose in un certo modo, a ritenere alcune cose legittime ed

altre illegittime, a considerare alcuni testi una fonte sacra a cui riferirsi per discutere certe cose.

Questo è il dado centrale. Da qui derivano tutte le conseguenze della teoria realista di Ross. Questa

è la pietra angolare del suo edificio. Ross la chiama coscienza giuridica formale quando si riferisce

ad un singolo giudice, la definisce ideologia normativa quando si riferisce all’ordinamento giuridico

nel suo insieme. Questa cosa alla fine mi determina cosa è considerato concretamente fonte del

diritto, quali sono i libri sacri, gli argomenti utilizzati ecc. Tutto questo li determina questa cultura

comune condivisa. Se questa impostazione ci sembra sorprendente, vuol dire che abbiamo avuto

una minima di socializzazione giuridica ma di stampo positivista, cioè pensiamo che il codice civile

sia una fonte del diritto per un potere magico del legislatore del 1942, ma se ci pensiamo queste

cose sono normali (es del bambino che impara a conoscere le cose insieme al linguaggio: il

bambino impara che una sedia si chiama sedia e contemporaneamente capisce a cosa essa serve).

L’idea centrale di Ross è questa, l’idea che ridefinisce il diritto dal suo inizio, dalle fonti del diritto,

Mentre quella di Kelsen è una concezione

la vera per usare l’espressione di Kelsen.

Grundnorm

formale, quella di Ross è una concezione sostanziale, realistica. E’ cioè il modo dei giuristi di

vedere le cose che costituisce le fonti del diritto. Fa parte della ragione e dell’ideologia normativa

e della coscienza giuridica formale il modo in cui si interpretano le fonti del diritto. Infatti, quando

si parlava delle lacune e si diceva di come le si risolvono, si era visto che solo in un caso si

risolveva il problema della lacuna con le preleggi (gerarchia delle fonti del codice civile), ma

viceversa tutte le altre si risolvevano con la cultura giuridica. Eppure nella produzione della norma

singola concreta sono più i casi che si risolvono con il criterio della legge speciale e della

temporaneità che non con il caso della gerarchia. Ovvero quando il giudice sentenzia, sovente

motiva la sua decisione sia con il fatto di aver fatto prevalere la legge speciale, sulla ordinaria, sia il

fatto che una legge è successiva all’altra. Ma questi criteri (specialità della legge e temporaneità)

contrariamente al criterio gerarchico non sono scritti da nessuna parte.

Parlando di interpretazione Ross parte dal sistema classico. E Ross dice che per interpretare una

norma bisogna partire dal sistema classico e prima di tutto bisogna capire l’enunciato linguistico

cosa contiene (questo assunto presuppone che già siamo in epoca moderna, dal fine 700 in poi,

quando c’è un legislatore che fa norme). La seconda cosa da fare nell’interpretare una norma è la

ricostruzione dal precedente una norma generale. Interpretare significa dice Ross capire innanzitutto

il significato e questo si fa attraverso le regole semantiche, cioè si cerca di capire il significato delle

parole, le regole sintattiche cioè si cerca di capire come le parole stiano insieme, in sintesi la

normale comprensione di un testo. Ma quando noi (noi studenti) leggiamo e comprendiamo un

testo, non lo facciamo tecnicamente, nel senso che si dice “ora si applica le regole semantiche, ora

quelle sintattiche”. Ci viene in automatico. E questa cosa dell’automatismo avviene nel momento in

cui siamo dentro al determinato tema che in campo giuridico altro non è che l’idelogia normativa.

Terza cosa: dopo la comprensione dobbiamo decidere se quell’enunciato linguistico contiene una

norma, e anche questo non è così banale. Le norme si possono esplicitare in modo molteplice.

Normalmente le norme non sono espresse tipo comando (come i dieci comandamenti: non uccidere,

non desiderare la donna di altri), ma sono espresse in modo consequenziale e rivolto ai funzionari

pubblici, ovvero “se uccidi, ti metto in carcere”. Capire che è una norma è complicato, perché la

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semplice formulazione linguistica non mi dice che è una norma. Facciamo tre esempi diversi: 1) “Se

l’acqua bolle”, non è una norma; eppure è formulata “se…allora”;2) “Se piove prendi l’ombrello”,

non è una norma; eppure è formulata “se…allora” con la conseguenza; 3) “Se commetti un

omicidio sarai condannato a 30 anni di detenzione..”, questa è una norma. Nella prima è descrizione

e semmai è una norma fisica, la seconda il confine con la norma è labile, poiché c’è la

consequenzialità, ma è un consiglio. Devo conoscere a fondo il sistema culturale e sociale per

distinguere il consiglio da una norma (per esempio se il seguente enunciato linguistico:”non uscire

senza giubbotto altrimenti ti ammali”se lo dico ad un amico è un consiglio, ma se lo dico al proprio

bambino è un ordine, quindi una norma). Mi serve quindi una cultura che mi serva per comprendere

non solo l’enunciato linguistico, ma anche la situazione in cui venga pronunciata. E arriviamo

dunque alle norme giuridiche che tendenzialmente implicano l’idea che ci sia un corpo di funzionari

dello stato adibiti a verificare che la norma è stata o meno realizzata e a sanzionare le mancata

realizzazione. La norma dunque non è tanto rivolta ai cittadini ma a questo organo burocratico. Se

io prendo gli enunciati dei codici, e gli contestualizzo non come dice Kelsen nell’ordinamento

giuridico formale, ma nel reale vita del funzionamento della burocrazia statale, io non riesco a

capire che quella è una norma giuridica. Ancora, si ripete: al di là delle regole semantiche,

sintattiche, logiche, quello che è decisivo per individuare un enunciato, è una cultura giuridica,

ovvero un’ideologia normativa. Ma, c’è un grosso ma. Uno stesso enunciato linguistico, infatti, può

contenere più norme giuridiche. Può sembrar strano, ma se fosse così evidente che un enunciato

linguistico da una sola norma, gli avvocati non servirebbero e campano perché riescono dare molti

significati ad uno stesso enunciato linguistico. Esempio: art.19, secondo comma lett.d) T.U.

immigrazione e art. 1 dlgs sanità penitenziaria. Il primo dice che non è espellibile il coniuge o il

parente fino al 2° grado di cittadino italiano. La seconda dice che sono equiparati, in materia di

assistenza sanitaria, ai cittadini italiani anche privi di permesso di soggiorno, i detenuti o internati

negli istituti di reclusione. In tutte e due gli enunciati linguistici abbiamo il termine “o” e un

proseguimento “di cittadino italiano” e “di reclusione” che si riferisce a tutt’e due i termini nel

mezzo al quale sta “o” o solo al secondo? Cioè è espellibile sia il coniuge e il parente, o solo il

parente? Beneficia dell’assistenza il detenuto o solo l’internato? In tutt’e due i casi posso ricavarne

due norme. A me la scelta. Quello che succede, (salvo il caso inglese che dicono ai giudici di

mettersi d’accordo prima, ma lo fanno solo in casi eccezionali come l’humain rights acts), è che ci

sarà qualche giudice che lo interpreta in un modo, qualche giudice che lo interpreta in un altro, e poi

piano piano nei vari gradi di giudizio si assesta un’interpretazione che va per la maggiore. Poi

qualche avvocato ci prova, e qualche penalista argomenta, su una rivista, che l’interpretazione data

finora è sbagliata, allora qualcuno si riappella alla cassazione e questa da ragione a questo avvocato

e/o penalista. E dopo dieci anni la norma cambia nell’interpretazione e di fatto nel suo significato

corrente, o meglio nel significato riconosciuto. Così vive, così si trasforma, così si modifica il

diritto e spesso e volentieri senza le modifiche apportate all’enunciato linguistico. Quindi enunciato

linguistico e norma, possono contenere più norme. Siamo arrivati al punto che abbiamo ricavato da

un enunciato linguistico una norma e abbiamo constatato due problemi: stabilire il campo di

applicazione della norma e eventualmente verificare il suo contrasto con altre norme

nell’ordinamento, perché quando ho ricavato la norma devo sapere se applicabile a quel caso

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunti per l'esame di Filosofia diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Filosofia del diritto, Ross e attenta analisi su: giuspositivismo, teoria Austin utilitarismo, Max Weber, teoria Kelsen, realismo giuridico scandinavo,
Hagerstroem, interiorizzazione da parte degli operatori giuridici, idealismo materiale, coscienza giuridica formale, coscienza giuridica materiale o morale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vipviper di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Santoro Emilio.

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