Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Santoro, libro consigliato Filosofia del diritto, Ross

Prof. Santoro 15 febbraio 2010

Non tutto il diritto è legge, e non tutte le leggi sono diritto. Ci sono leggi che in effetti non obbligano. Di solito si parte dall’idea che le norme obbligano. Nel '700 c'era chi diceva che le leggi obbligano perché la legge proviene da una volontà divina. Si dà dunque per scontato che la legge obblighi, ma per la filosofia del diritto non è del tutto scontato.

Infatti, normalmente il giurista, il giurista nel senso creativo, non solo l’avvocato, il giudice, etc, ma anche un operatore giuridico, come il funzionario della PA, che si trova di fronte ad una norma, dà per scontato che la norma debba essere applicata e non si pone il problema del perché debbano essere obbedite o applicate. Ma il problema va posto, eccome. Anche perché le norme acquistano un significato diverso rispetto al contesto.

Il concetto di norme vincolanti

Classicamente le norme sono state classificate vincolanti quando dietro c'era un potere divino. Questo dava due garanzie: il punto di giustezza delle norme, perché nella nostra testa c’è l’idea che la norma per essere vincolante debba essere giusta (facciamo infatti fatica ad accettare una norma che riteniamo essere ingiusta) e il fatto che venga da Dio è sinonimo di giustezza. L’effettività della sanzione che colpisce se non rispetto la norma. Mentre alla polizia e ai giudici ci si può sottrarre, a Dio no.

Questo è il motivo per cui per anni, diritto-religione-morale non si distinguono. Hanno quantomeno una grossa area in comune e tendenzialmente sono coincidenti. Questa idea va dai tempi della preistoria fino al 1600. Nel 1600 si comincia a laicizzare il diritto e non è un caso che questo avvenga in Europa, poiché questa è una conseguenza di qualcosa che tendenzialmente non è esistito fino ad allora, ovvero la convivenza pacifica di persone che credono in miti diversi.

Il processo di laicizzazione del diritto

Questo problema del fondamento divino delle norme si pone quando le stesse norme devono essere seguite da persone che credono nell’equità. C’era un precedente, che è dato dal diritto romano, ma è un precedente risolto sostanzialmente in maniera sincretistica, cioè da un lato i romani tentano di aumentare i loro dei contro i Dei dei popoli conquistati e d’altra parte c’è un pluralismo giuridico perché sulle popolazioni conquistate i romani vi lasciavano il diritto del luogo e non vi portavano il loro. Mentre dopo lo scisma della Chiesa Cristiana e dopo l’affermazione in Europa del protestantesimo, quindi Lutero (1517), in Europa noi abbiamo una pluralità di persone che in alcuni stati credono in religioni diverse ma con un medesimo sistema normativo. Nel medioevo il popolo doveva avere la stessa religione del re. Questa cosa non funziona molto e quindi nasce una sorta di laicizzazione degli stati.

A Dio si sostituisce la ragione. Giusnaturalismo valido. Le norme sono giuste e obbligano in quanto razionali. E abbiamo l’enunciazione di alcuni principi come il diritto alla vita, alla libertà, alla proprietà come dei diritti che fanno parte del diritto razionale. Quindi, all’idea della volontà divina si sostituisce quello della razionalità, all’idea di un Dio che punisce colui che non rispetta la sua volontà, si sostituisce l’idea che io ho un interesse a rispettare la norma, perché quella norma mi garantisce i diritti fondamentali (vita, libertà e proprietà), in quanto razionale e giusta.

Definizioni di diritto secondo i filosofi

Nascono queste definizioni di diritto rese famose da filosofi come Kant, in cui il diritto è la regolamentazione delle libertà delle persone, in modo che la libertà di ognuno finisca là dove comincia la libertà dell’altro. Questo è il diritto giusto. Diritto che ha senso obbedire e ha senso accettare la sanzione. Si pensa nel diritto naturale che ci sia il diritto alla vita e allora non si può togliere la vita. Questo è uno degli argomenti che Kant utilizza contro la pena di morte.

Attenzione, quell’idea del diritto di Dio non è un’idea che muore. Infatti per i cristiani di tutt’e due le sponde, siano essi cattolici o protestanti, la legge razionale è anche legge di Dio. Le due cose tendono a fondersi. Nella storia i passaggi non sono sempre dal bianco al nero e le cose convivono per molto tempo. Piano piano abbiamo l’affermazione di quello che si chiama Giuspositivismo. Passaggio decisivo per arrivare alla situazione di oggi, è quella idea che il diritto non è un qualcosa che deve corrispondere alla volontà di Dio o alla legge di natura, ma viceversa è quella cosa che è posta dal Sovrano, ovvero comandi mirati, come la definizione di Austin che diceva che: “il diritto è il comando sovrano munito di sanzioni”.

Evoluzione del concetto di diritto

Perché c’è questo passaggio? È un passaggio prima di tutto necessario perché il diritto che si basa sulla legge razionale, non si spiega perché ci siano più diritti, ovvero che gli italiani abbiano il loro, i francesi pure e anche gli inglesi. Il diritto deve essere unico, dicono i razionalisti. La pluralità degli ordinamenti giuridici tipica dell’Europa del '700 non ha un fondamento. Il diritto è legittimo e giusto se gli ordini del sovrano rispettano le leggi di natura. Però abbiamo questo passaggio: il diritto è il comando del sovrano. Su un determinato territorio su un determinato popolo, su un determinato stato, infatti questi sono gli elementi fondativi della nazione.

In Austin è molto evidente che il diritto obbliga, in ultima istanza alla sanzione ovvero alla coercizione. Austin distingue la moralità positiva dal diritto. Ci sono comandi che non sono muniti di sanzione e per Austin questi non sono diritto. Austin dice che il diritto internazionale non è diritto poiché non c’è nessuno che può dare ordini. Le regole sovrastatali ci sono ovviamente solo per accordi e non tramite ordini. Ma Austin mi fa sparire anche dal diritto quello Costituzionale. Perché gli organi costituzionali stanno su un piano di parità. Hanno poteri diversi, ma nessuno può sanzionare i poteri dello stato. Ci potrebbe essere al massimo la Corte Costituzionale che può dire che una legge è illegittima, ma non sanziona nessuno.

Conseguenze del giuspositivismo

Per esempio anche il presidente della repubblica, se non esegue le sue funzioni in modo corretto, non c’è nessuna autorità che lo possa sanzionare. Se la corte costituzionale sbaglia e dichiara illegittima una legge, non c’è nessuno che la possa sanzionare. Quindi non c’è sovrano nel diritto costituzionale. In qualche modo Montesquieu dice che Costituzione e suddivisione dei poteri sono la stessa cosa. Si ha costituzione in quanto si ha divisione dei poteri. La divisione dei poteri indica l’inesistenza della sovranità. La sovranità viene distinta fra competenze. E le norme che regolano la divisione dei poteri non sono per Austin, norme giuridiche.

Siamo nel campo della moralità positiva. Le norme cioè che si basano soltanto sulla forza del convincimento non sono comandi sovrani e non hanno sanzioni al loro sostegno. Quindi come pensiamo il fondamento dell’obbligo giuridico mi cambia la stessa dimensione di giuridico. Cos’è il diritto e cosa non è il diritto e nel caso di Austin è molto evidente, dipende da come penso perché debbo obbedire alla legge.

Teorie di Austin e utilitarismo

Nella teoria di Austin c’è una teoria utilitaristica cioè che “io obbedisco alla legge per paura della sanzione”. L’utilitarismo è quella teoria che dice che si può misurare ciò che produce piacere e cosa produce dolore e stabilire cosa è giusto e cosa è sbagliato attraverso una somma algebrica, ovvero se una cosa produce x piacere e x – 1 dispiacere allora la cosa è giusta, se l’incontrario e il dolore prevale sul piacere allora è sbagliata.

Da qui si produce una massima: “la maggiore felicità possibile per il maggior numero di persone”, questo è il compito per il legislatore. Il diritto si regge sulla convinzione che le sue norme debbano essere obbedite. Quel punto di partenza che ci siamo dati, cioè i giuristi che aprono il codice non si pongono il problema del perché le norme debbono essere obbedite, ma si pongono solo il problema di cosa dicono le norme, è anche il punto di arrivo. Cioè il diritto funziona nella misura in cui le persone danno per scontato che debbano ubbidire e se volete la teoria di Austin è capovolta.

Non è che vi sia un sovrano che comanda che costituisce il diritto, ma bensì è il fatto che vi siano delle persone che ubbidiscono che costituisce diritto. Si ha diritto nella misura in cui si ha una norma che si ritiene vincolante, cioè se non la osservo posso essere punito. Ho diritto nella misura in cui ho un popolo che pensa che a quella norma si dia obbedienza. Max Weber diceva che “il ladro ruba di nascosto, quindi egli sa che la norma esiste e che è munita di sanzione”.

Obbedienza e percezione delle norme

Facciamo un passo indietro. Se sta così la cosa ci possono essere degli atti normativi che poi di fatto un popolo non pensa che a queste leggi si debba obbedire. Cosa non difficile, specie in paesi come in cui le leggi se ne fanno migliaia l’anno. Fino a 15 anni fa l’ignoranza della legge non era ammessa, ma poi arrivò una sentenza che l’ammise, poiché è impossibile pretendere che taluno le conosca tutte, visto che gli stessi giudici non le conoscono tutte. Basti vedere il mille proroghe (dentro ci sta tutto, mille cose diverse). È dunque abbastanza difficile capire quale sia la normativa vigente. Questo vuol dire che il potere normativo dipende dalla convinzione che queste norme siano fatte rispettare dagli operatori giuridici. Forza ultima del diritto che si abbia non tanto quello che pensano i cittadini, ma gli operatori giuridici che è sostitutiva della forza normativa (realismo giuridico di Ross).

II lezione 16 febbraio

Abbiamo detto chi effettivamente definisce i confini del diritto teso nel senso di regole da parte di esercitare una normatività sociale sono gli operatori giuridici. E che per quanto formalmente una norma possa esistere in un ordinamento, se tale norma non è seguita, pensata dagli operatori giuridici, da un punto di vista di incidere sulla vita reale, questa norma non esiste, è una norma non normativa. È una norma che fa formalmente parte dell’ordinamento ma non è normativa.

Prima però di sviluppare questo ragionamento che è di Ross, dobbiamo fare un passo indietro per esaminare la tesi che si sviluppa all’interno dell’ambito positivistico per cercare di eliminare almeno una parte di quell’inconveniente della teoria di Austin. Se noi consideriamo che “il diritto è un comando del sovrano munito di sanzione” resta fuori dal diritto, il diritto internazionale, il diritto costituzionale e anche molte norme in generale, tipo molte delle quali sono dentro il codice civile. Anzi la maggioranza.

Teoria di Hans Kelsen

L’aggiustamento più vistoso a questa teoria l’ha fatto Hans Kelsen, (in merito a questo K. Aggiunge che la sanzione c’è ed è l’autotutela). Un austriaco che scappa in Svizzera col nazismo e poi si trasferisce negli Usa. La teoria di Kelsen è sostanzialmente la base del modo in cui oggi il diritto viene visto dai giuristi: la norma giuridica è quella che fa parte dell’ordinamento giuridico e il diritto ha la peculiarità di fare regole su se stesso, e le norme che fanno questo sono norme di diritto sul diritto, come quelle che stabiliscono nel diritto costituzionale, la formazione delle leggi. Quindi il diritto ha questa sua peculiarità di autoregolamentarsi.

Kelsen mette in evidenza che il diritto fa norme su stesso. E in questo modo dice Kelsen che il diritto si autocostituisce. Sono norme giuridiche quelle poste in conformità con altre norme giuridiche che prevedono il loro modo di produzione. Qui nasce quella più grande piramide, ovvero la Costituzione dice come debbono essere fatte le leggi, le leggi dicono come debbono essere fatti i regolamenti e i regolamenti dicono come debbono essere fatti gli atti amministrativi. Così il diritto si autodefinisce. Norma è qualsiasi cosa che faccia parte dell’ordinamento.

Mentre Austin vedeva la singola norma, Kelsen sposta l’osservazione dalla singola norma all’ordinamento nel suo complesso e definire così i confini del diritto. Il diritto è tutto ciò che è prodotto secondo le regole del diritto stesso. Kelsen sostiene che la normatività è una categoria del pensiero e non si pone il problema del pregresso all’infinito e che la norma fondamentale non è posta, ma presupposta e che è la norma che dice come e quando si possono fare le Costituzioni.

Dibattiti sulla teoria kelseniana

Molti sostenitori di Kelsen nutrono però dei dubbi sulla prima parte della sua teoria, in quanto sostengono che l’esercizio del potere costituente non avviene con regole prefissate (pensare all’Italia e a come è nata la costituzione, per caso, grazie ad una guerra dagli esiti imprevedibili), mentre invece non li nutrono dalla formulazione della legge fondamentale in poi e sostengono che la teoria kelseniana funziona e il diritto è tutto ciò che è stato prodotto secondo le regole che l’ordinamento stesso definisce per la produzione delle norme. Prescindono così dalla norma fondamentale e poi accettano la teoria kelseniana.

Kelsen dice che non è la singola norma, ma è l’ordinamento nel suo insieme che deve essere effettivo, ovvero deve funzionare ed esistere. Quando l’ordinamento esiste l’effettività delle singole norme non ha più rilevanza. Questa è la teoria largamente accettata. Quali sono le conseguenze di questa teoria? Una conseguenza molto importante, per esempio, è che la decisione dei giudici è norma giuridica. Leggi che stabiliscono il codice di procedura civile o penale, sono norme giuridiche e anche la sentenza è una norma giuridica.

La piramide che parte dalla Costituzione e scende giù, è una norma in generale che poi diventa sempre di più individuale; anche il contratto è una norma, per chi la stipula senz’altro. Il problema è che la normatività è qualcosa di misterioso, cioè se io pronuncio delle parole secondo determinate procedure, quelle parole avranno un potere normativo, se io scrivo quelle parole avranno anch’esse un potere normativo. Perché? I primi realisti, più o meno contemporanei a Kelsen, paragonano il diritto alla magia, cioè così come nella magia c’è tutta una procedura che produce effetti magici, così anche nel diritto c’è tutta questa procedura di produzione delle norme che hanno fissato altre norme che hanno questo potere magico di vincolare.

Realismo giuridico scandinavo

Il padre della scuola del realismo giuridico scandinavo, Hagerstroem, studia il diritto romano e scriverà un libro dove paragona la normatività alla magia, cioè qualche cosa che si produce per effetto di formule. Ma per fare un esempio più concreto, nel processo civile esiste ancora un giuramento che definisce un giudizio. Se una parte giura secondo le modalità previste dal codice civile, quel giuramento produce uno stato... La procedura della pronuncia ha questo effetto. Questo è il dato tipico del diritto romano, ovvero modifica la realtà.

Quello che rimane oscuro e ambiguo nella teoria di Kelsen è perché una volta 630 signori (i padri costituenti) eletti secondo determinate procedure, votano su alcune formulazioni linguistiche e dopo qualche mese i parlamentari eletti secondo le modalità della Costituzione, producono leggi che impongono ad ognuno di noi come ci si deve muovere, ad esempio nel nostro lavoro. Qual è questo potere? Kelsen risolve il problema dicendo che la normatività è categoria dell’intelletto umano. Abbiamo innata nella nostra testa l’idea della normatività. Anche accettando questa tesi, resta di capire perché noi la normatività la associamo a determinati documenti e non altri.

Perché il giudice da cui io vado dicendo che il giorno x ho prestato a Caio questa cifra e lui mi aveva promesso di restituirmela con l’interesse legale del 5% e non gliela ha restituita, apre il codice civile e non il vangelo alla parabola dei Talenti, e decide in base a questo. Qui si arriva a ciò che si diceva ieri. Ciò che è decisivo è ciò che fanno gli operatori giuridici, ovvero la credenza degli operatori giuridici in ciò che è normativo. Ciò che è normativo in una determinata società è ciò che gli operatori giuridici decidano che è normativo. Sono loro per quelle norme che specificamente riguardano la loro competenza, ad es: per quanto riguarda il codice della strada sono gli esperti di questo settore che traducono il diritto dalla carta a norme che vincolano socialmente.

Il ruolo degli operatori giuridici

Di più se un vigile urbano camminasse per strade e dicesse vedendo le auto sul marciapiede, a quello lo multo e a quell’altro no, farebbe omissione di atti di ufficio. Ma se il vigile urbano cammina in una strada dove è stato istituito il divieto di sosta e il vigile non ne fosse a conoscenza, la norma in quella strada non esiste. La normatività esiste in quanto esistono i comportamenti degli operatori giuridici che applicano le norme, ovvero che trasformano un pezzo di carta (la legge) in realtà.

Altro esempio se un giudice condannasse Tizio a due anni di carcere e questa sentenza non fosse eseguita, o perché la polizia non la esegue o perché dal carcere rifiutassero Tizio...