Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Santoro, libro consigliato Filosofia del diritto, Ross

Il realismo behavioristico e la concezione di Ross

Il realismo behavioristico sostanzialmente sostiene che il diritto è valido perché usato. Nella concezione di Ross esso è valido non perché usato, ma perché è presumibile che sarà riutilizzato dalle corti e questa presunzione si basa sul fatto che i membri delle corti, ovvero i giudici hanno una coscienza giuridica formale. Non è questa però la base del realismo di Ross, perché secondo lui i giudici hanno un certo processo di socializzazione (un bambino che ha genitori italiani, che abita e vive in Italia e frequenta le scuole italiane, porterà quel bambino a parlare in italiano), esattamente nella stessa maniera i giudici adotteranno le norme valide per la decisione. Questo mi porterà a dire che se c'è una legge nuova, il giudice non continuerà come in passato ad applicare la legge vecchia, ma applicherà quella nuova (ecco la correzione che da Ross al Realismo).

behaviorismo).psicologico: 'il diritto è valido perché ritenuto valido'. Qui le differenze sono meno accentuate,

a) salvo che: non si faccia riferimento all'intera popolazione, ma esclusivamente all'intero corpo dei

b) giuristi; che questa restrizione ci consente di dire che non tutte le motivazioni che portano a

ritenere valide il diritto ci interessano, ma ci interessano solo quelle che derivano dal processo di

socializzazione dei giuristi. Se si vuole è una specificazione del realismo psicologico che dice che

il 'diritto è valido perché ritenuto valido' in conseguenza del processo specifico di formazione e

socializzazione che giuristi hanno per arrivare ad essere giuristi/giudici. Naturalmente questo mi

permette una verifica ex post, io posso tornare al realismo behavioristico perché se è vero io troverò

sentenze che si basano su norme formalmente valide. In questo senso Ross fa una commistione fra

Due realismi, perché dal realismo behavioristico si prende l'idea che bisogna guardare solo i giudici e non tutti i cittadini, dal realismo psicologico si prende l'idea che non conta quello che hanno fatto ma quello che hanno intenzione di fare o che hanno la propensione a fare. Ma questi due elementi che abbiamo ricavato dai due realismi, ovvero guardare le corti e quello che si ritiene dover fare, la credenza, da soli non mi dicono molto. L'elemento centrale è la sostanza di quella che definiamo coscienza giuridica formale, cioè il fatto che nel processo per diventare giudici si acquisisce una certa mentalità, una certa propensione, un certo automatismo (quando uno mi fa una domanda non mi capita di pensare in che lingua gli rispondo). Questo è il dato empirico centrale della tesi di Ross.

Ora guardiamo le fonti del diritto. Il diritto dunque è quella piramide che abbiamo visto nel sistema Kelseniano, per lo meno come ci dice il

Codice civile. Se questo è il quadro delle fonti del diritto il grado di oggettivazione. Ross propone un modo di classificarle, secondo Cos'è? Il grado di oggettivazione dice Ross è la misura in cui la fonte del diritto fornisce al giudice una norma già definita. La fonte del diritto più oggettivata è la legge. La legge è fatta di norme già definite. Le norme meno oggettivate dalla legge è il precedente (nei sistemi di common law il precedente è esplicitamente fonte del diritto). Cosa vuol dire che è una fonte meno oggettivata? Vuol dire che il giudice non si trova di fronte ad una norma direttamente applicabile al caso singolo, ma si trova di fronte ad una sentenza che ha deciso un caso precedente e da quella deriva la norma. Il procedimento classico dei giudici di civil law è la sussunzione. In cosa consiste? Il giudice fa questa operazione. Guarda il fatto, e dice: "questo caso che mi trovo"davanti in quale fattispecie entra? In quale norma corrisponde questo primo problema. Il giudice di common law non deve fare questo, ma parte da un fenomeno diverso, ma da una decisione simile. La decisione la deve trasformare in fattispecie. Il giudice di common law, prima di fare un ragionamento deduttivo deve fare un ragionamento induttivo, senza norma. La norma la deve ricavare lui da un precedente. Il giudice civil law si trova la norma generale ed astratta e la applica a casi concreti, il giudice common law si trova decisioni individuali specifiche e fa il processo di induzione cioè deve costruire lui la norma generale ed astratta, la deve insomma indurre. Secondo caso del grado di oggettivazione, la consuetudine. È il caso più difficile perché non si parte da decisioni di casi singoli esplicitamente formulate, bensì parto da un comportamento che le persone tengono e verifico che queste persone tengono questo comportamento perché sono convinto che.questo comportamento è legalmente dovuto e quindi loro devono per forza tenerlo. Non ogni comportamento regolare è una consuetudine giuridica. Si può tornare agli scacchi sull'apertura del pedone di torre. Il giudice qui deve fare una operazione un po' diversa. Deve a) verificare la regolarità comportamentale, ovvero che tutte le persone tengono lo stesso comportamento; b) verificare se quel comportamento è ritenuto necessario perché giuridicamente vincolato; c) costruire la norma che corrisponde a quel comportamento. Quindi il grado di oggettivazione nella consuetudine è normalmente più basso rispetto alla legge generale ed astratta (alla legge generale ed astratta si possono equiparare i contratti, gli atti e regolamenti amministrativi e le sentenze dei giudici). La fonte del diritto meno oggettivata: la ragione. Intendiamoci innanzitutto su cosa sia la ragione. ragione lacune. Tendenzialmente la è vista dai giuristi.come quello strumento per colmare il positivismo, la Questo è un grosso dibattito che accompagna all'affermazione del all'idea cioè che la legge è quella posta, che è poi l'affermazione che si accompagna all'affermazione dei codici. Con il diritto codicistico non ci devono essere fonti del diritto diverse dalla legge posta e in particolare dal codice che è la sistemazione organica e razionale della legge posta. Mentre prima in una situazione di diritto comune, in una situazione di giusnaturalismo, le fonti normative dalla legge formale, dalla legge posta erano tante e il sistema era un collage fra fonti giuridiche formali e informali, comportamenti, leggi in natura, tradizioni locali, consuetudini (common law=diritto comune, i giudici che pronunciano il diritto). Proprio per combattere questo pluralismo, il 13 giuspositivismo afferma con forza che il diritto è solo e soltanto la legge posta. Si cerca dunque di togliere lo status difonti del diritto a molte cose, compresa la ragione, che era una delle fonti del diritto per eccellenza. La ragione è per i naturalisti la fonte di validità di tutto il diritto. Quello che per Ross è un idealismo materiale. Quando entriamo in un sistema codicistico, nel giuspositivismo ormai maturo, nella seconda metà dell'ottocento, il nodo della ragione viene ridotto a fonte del diritto che colma le lacune. Il diritto posto e soprattutto il diritto codicistico si immagina come un diritto completo. Quando il giudice si trova dinanzi ad una lacuna può usare la ragione, anche se sul fatto che lo possa fare o meno c'è un grosso dibattito che si troverà quando si analizzerà lo stato di diritto. Durante la rivoluzione francese e precisamente per 2 anni, entrò in vigore un sistema chiamato diréférer législative, evidenziarla al legislatore ilquale lui l'avrebbe poi aggiustata; il giudice non può mai produrre diritto. Questo sistema però sebbene in vigore per 2 anni, non è mai stato attuato e fu abolito. Dopo che fu abolito si aprì una lunga discussione su quando il giudice dovrebbe produrre diritto. Ma fu bocca della legge".tabù. Di fatti in un sistema giuspositivistico il "Giudice Montesquieu direbbe: nullo""potere (anche la prima affermazione è di Montesquieu). Il giudice non deve fare nient'altro che dichiarare il diritto, non ha una funzione costitutiva e creativa del diritto, bensì dichiarativa. Prendiamo ad esempio il codice civile, il codice ha una struttura verticistica, dunque quando un giudice si trova di fronte ad es. ad un contratto di compravendita, non tutti i casi sono specificati dal contratto di compravendita, ma il giudice allora si avvale del grado superiore, ovvero il contratto. In questo modo si muove il giudice edeterminare come comportarmi in assenza di una norma specifica. Questo significa che il giudice deve utilizzare la sua discrezionalità e il suo ragionamento per colmare la lacuna e prendere una decisione. Tuttavia, è importante sottolineare che questa discrezionalità non può essere arbitraria, ma deve essere basata su principi giuridici e sulla logica. Inoltre, quando si parla di colmare la lacuna attraverso l'analogia, si intende che il giudice può prendere spunto da situazioni simili già regolate dalla legge per applicare le stesse regole a casi simili non disciplinati. In questo modo si cerca di garantire una certa coerenza e uniformità nell'applicazione del diritto.

esempio io posso scegliere secondo ragione siche applichi l'analogia o che applichi l'argomento contrario, perché per esempio posso dire che le norme di vendita di internet sono regolate dalle norme sulla vendita televisiva per analogia, ma posso anche dire che tutto quello che è specifico delle norme sulla vendita su internet le possiamo regolare come ci pare, perché la legge su questo non dice niente ed è silente. Niente di ragionevole e di razionale mi dice come scegliere fra l'argomento contrario e l'analogia. Ma quale era l'idea di Ross di ragione? Come fa il giudice a scegliere fra analogia e argomento contrario? Eppure i giudici scelgono e scelgono continuamente e dopo un poco questa scelta si standardizza, dopo cioè che diversi giudici si sono pronunciati su quel determinato argomento e Ross dice che la ragione non è

nient’altro che l’ideologia normativa, cioè quel ruolo che i giudici acquisiscono divedere nel loro diritto. Di nuovo non è un elemento, testuale, procedurale e formale che risolve ilconvinzione