Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Santoro Emilio, libro consigliato Diritto e giustizia , Ross

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

Diritto pubblico: il diritto in quanto ordinamento sociale –

istituzionale per l’applicazione della forza presuppone un insieme

di pubbliche autorità. Le pubbliche autorità sono quindi

investite di competenza per la protezione non dei propri interessi

ma di quelli della comunità. L’esercizio di questa competenza è

un dovere, un ufficio: doveri accompagnati da sanzioni o da

misure di controllo.

Questo tipo di autorità è eteronoma: ha il potere di vincolare gli

altri, anche senza il loro consenso.

Competenza sociale, vincolata ed eteronoma è attribuita al

soggetto come organo della comunità.

Autorità pubblica: quando è al servizio di quell’ampia comunità

sovrana (stato).

53 Autorità privata: quando risiede nel soggetto individuale

(genitori, società, imprenditore); ha competenza privata,

discrezionale in quanto può essere esercitata liberamente ed

autonoma, cioè limitata a vincolare l’individuo con il suo

consenso.

Diritto pubblico: diritto che concerne la posizione

giuridica delle autorità pubbliche (costituzione,

competenza, doveri); consiste unicamente di norme di

competenza e norme di condotta connesse alle prime.

Ogni norma di competenza definisce un atto giuridico ed in

particolare stabilisce:

- l’organo competente ad emettere l’atto giuridico (competenza

personale);

- la procedura (competenza formale);

- l’eventuale contenuto dell’atto giuridico (competenza

materiale).

Temi principali del diritto pubblico: descrizione

- costituzione organi dello stato;

- procedura di esercizio del loro potere;

- limiti materiali del loro potere.

Norme di competenza accompagnate da norme di condotta che

prescrivono agli organi determinati doveri in rapporto all’esercizio

della loro pubblica autorità. Le autorità pubbliche devono

essere esercitate secondo lo spirito della comunità sulla base di

valutazioni imparziali, pubbliche (principio di eguaglianza).

Il diritto pubblico così definito è chiaro ma perde precisione se

viene esteso ad includere altri settori del diritto (penale,

amministrativo speciale, processuale,…).

Diritto penale: sanziona le norme di condotta che si rivolgono a

persone private; misura tipicamente pubblica dell’azione che

54 infligge la pena: si tratta di una funzione ufficiale di pubblica

autorità.

Diritto amministrativo speciale: leggi sulle tasse, lavoro,

benessere sociale, caccia, pesca, alimentazione,…; vengono

classificate spesso come diritto pubblico perché la posizione

giuridica qui non è determinata in modo immediato dalla legge

ma presuppone l’intervento di un concreto atto amministrativo in

forma di permesso, licenza, approvazione, ordine, dispensa,…

Diritto processuale: si riallaccia al diritto pubblico perché si crede

nell’idea errata per cui mediante l’azione processuale si verrebbe

ad istituire un rapporto giuridico con lo stato.

Tutto ciò accade perché il diritto pubblico finisce per inglobare

tutto ciò che non è diritto privato; è diritto privato tutto il

diritto che può essere fatto valere mediante procedimenti

civili fra individui privati. Questa considerazione è nulla: il

diritto privato e quello pubblico non comportano una

fondamentale bipartizione dell’intero oggetto del diritto, ci sono

altri tipi di diritti oltre queste due categorie.

DIRITTO SOSTANZIALE E DIRITTO PROCESSUALE

La norma di competenza stabilisce una procedura per

l’emanazione di direttive giuridiche; le stesse norme non possono

essere fatte valere direttamente all’interno delle corti mentre

quelli di condotta si.

La norma di condotta può essere divisa in vari frammenti e i

frammenti simili vengono riuniti per essere regolati in discipline

separate.

Nel diritto sostanziale o primario viene descritta una certa

condotta oggettiva come condizione necessaria per una

sanzione; questa condizione è stabilita in modo indiretto,

qualificando una certa condotta come dovere, il che implica che

la condotta opposta sia la condizione necessaria, ma non

sufficiente, della sanzione. La norma di diritto sostanziale è

quindi un frammento della norma di condotta: non sappiamo

cosa accadrà se quella norma verrà violata ma sappiamo per

55 certo che chi non la violerà sarà al sicuro, non sarà soggetto a

sanzioni.

Nel diritto delle sanzioni o secondario (che spesso è incluso

insieme a quello penale nel diritto sostanziale) vengono stabilite:

- le sanzioni per chi viola il diritto sostanziale;

- le condizioni più precise che servono per l’applicazione delle

sanzioni.

Nel diritto processuale o terziario sono enunciate le condizioni

che devono essere soddisfatte per la pronuncia e l’esecuzione

della sentenza (condizioni che riguardano la procedura: la prova,

la citazione in giudizio,…).

DISCUSSIONE: KELSEN

Riconosce come pilastro fondamentale della distinzione del diritto

la divisione in pubblico e privato.

Esistono 2 teorie a riguardo:

1. teoria degli interessi: la differenza tra i due pilastri è l’interesse

che perseguono e proteggono (pubblico e sociale da una parte,

privato e individuale dall’altra); questa teoria è da respingere

perché non esistono scopi giuridici opposti ma soltanto due

modi diversi di considerare la stessa cosa;

2. teoria dei soggetti: la differenza sta nei soggetti coinvolti nel

rapporto giuridico; nel diritto privato vengono regolati i

rapporti tra persone private che si trovano in una posizione di

uguaglianza mentre nel diritto pubblico vengono regolati i

rapporti in cui almeno una delle parti è una persona pubblica

ed esiste un’autorità che prevale sull’altra parte del rapporto.

XI – I FATTI GIURIDICI

I fatti rilevanti per il diritto sono fatti giuridici; questi ultimi possono

essere o specificamente rilevanti (creativi) o soltanto condizionanti.

Ci sono fatti giuridici:

56 - descritti come situazioni, stato di cose, qualità di persone o

cose;

- descritti come eventi, cioè mutamenti in una situazione

esistente che può essere definita in relazione ad un punto di

tempo o un periodo di tempo;

- meramente naturali (nascita, morte, collisione in mare,…);

- giuridicamente condizionati, cioè definiti in funzione del diritto.

Distinzione tra atti e fatti giuridici: soltanto gli atti danno origine alla

capacità di intendere, della colpa e delle altre circostanze

psicologiche; gli atti possono distinguersi in fatti dell’uomo o atti

giuridici.

Gli atti giuridici sono prodotti di competenza; sono negozi giuridici:

consistono in comunicazioni linguistiche il cui effetto giuridico è

determinato dal contenuto della comunicazione stessa e che sono

opportuni strumenti dell’attività consapevole dell’uomo, diretta

proprio alla creazione di un nuovo diritto.

ATTI GIURIDICI: PUBBLICI O PRIVATI

ATTI GIURIDICI PUBBLICI: ATTI LEGISLATIVI, ATTI AMMINISTRATIVI,

ATTI GIURISDIZIONALI

NEGOZIO GIURIDICO: dichiarazione di volontà che produce effetti

giuridici conformi al suo contenuto; in realtà questa definizione va

corretta dicendo che il negozio produce l’effetto giuridico specifico,

salvo l’esistenza di speciali cause d’invalidità; inoltre l’effetto

giuridico specifico dev’essere definito come un effetto tipicamente

autonomo, effetto cioè che il disponente desidera produrre in

quanto parte costitutiva della creazione autonoma dei suoi rapporti

giuridici.

Fatto giuridico come dichiarazione di volontà?: dichiarazione come

comunicazione o informazione circa un fatto è una tesi che va

totalmente respinta; dichiarazione come espressione immediata e

spontanea di uno stato mentale emotivo non è una tesi

soddisfacente.

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Volontà? La volontà della persona che stipula il contratto penetra

nel contratto stesso e produce gli effetti stabiliti dall’ordinamento

giuridico.

Cos’è allora la dichiarazione negoziale?

La dichiarazione negoziale non è un’esclamazione, né come

abbiamo visto prima un’asserzione circa lo stato psicologico della

persona che la fa. Può essere considerata invece come direttiva: la

formala “io prometto …” infatti è di per sé senza significato, ma per

la conseguenza attribuita alla formula dall’ordinamento giuridico, la

stessa funziona come direttiva per il giudice e può essere utilizzata

dai privati per l’esercizio della propria autonomia.

Negozio giuridico: dichiarazione che, di regola, salvo

l’esistenza di particolari cause di invalidità, produce effetti

giuridici autonomi, cioè gli effetti giuridici che il soggetto

desidera produrre; questi effetti sono determinati, per

quanto possibile, secondo il contenuto concreto della

dichiarazione ma anche direttamente dalle norme generali

come effetti tipo integrativi del contenuto individuale. Se la

dichiarazione è una formula senza un contenuto negoziale

suo proprio, l’effetto giuridico sarà determinato

interamente dal diritto generale.

PROMESSA: negozio che normalmente vincola la persona che lo fa

(promittente); egli è vincolato quindi la persona legittimata

(promissario) può agire in giudizio e ottenere una condanna

all’adempimento o al risarcimento dei danni per il non

adempimento. La promessa non è vincolante:

- se a seguito di det circostanze è invalida;

- quando è revocabile.

Una promessa valida perciò è vincolante dal momento in cui diventa

irrevocabile; se ulteriori circostanze impediscono l’adempimento, la

promessa sarà inefficace. Fanno parte della promessa anche i

trasferimenti (disposizioni che fanno passare un diritto in un'altra

persona) e le rinunce (estinguono il diritto).

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ONERE: negozi giuridici che vincolano il destinatario (o un terzo) e

gli impongono un peso, estinguendo in lui un diritto precedente.

I privati non possono vincolare altri privati con un onere: solo una

pubblica autorità può farlo (ad esempio l’autorità scolastica può

imporre, entro certi limiti, un onere ai bambini).

AUTORIZZAZIONE: negozio che conferisce al destinatario (o a un

terzo) un potere, in particolare una competenza. La competenza è il

potere di fare negozi.

Il testamento è un negozio giuridico speciale: viene qualificato

come negozio sui generis anche se potrebbe essere interpretato

come una pro