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Nelle preleggi al codice civile. Sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti e gli usi.

Sono fonti costituzionali (norme di rango costituzionale): leggi di revisione costituzionale, altre leggi

costituzionali e gli statuti delle regioni speciali.

Sono fonti primarie, invece, le leggi ordinarie dello stato, i decreti legislativi e i decreti legge, i regolamenti

parlamentari, gli statuti delle regioni ordinarie e le leggi regionali.

Il sistema delle fonti primarie è un sistema chiuso, cioè gli atti di rango primario sono esclusivamente quelli

previsti dalla nostra costituzione ed è quindi la nostra costituzione che regola la forza di legge che ciascun

atto di fonte primaria ha.

La forza di legge è la capacità di innovare, (di apportare modifiche al diritto), sempre nel rispetto della

costituzione intesa come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati; così

come la forza di legge si sostanzia nella capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di fonti che

non hanno la medesima forza.

Le fonti secondarie, invece, fanno parte di un sistema aperto, l’individuazione degli atti di fonte secondari

deve avvenire nel rispetto dei limiti costituzionali esistenti; devono essere deliberati sulla base di una

norma di legge, in forza del principio di legalità.

La costituzione è la fonte sulle fonti, le fonti primarie sono forza di legge e le fonti secondarie sono principio

di legalità.

Come vanno ordinate le fonti nel tempo? Quali sono i criteri per risolvere le antinomie, i contrasti tra due

norme? (può capitare che siano dei contrasti tra norme che disciplinano in modo differente la medesima

fattispecie)

• Criterio cronologico: in caso di contrasto tra norme poste da fonti equiparate, prevale e deve essere

lex posterior

applicata la norma posta (cioè che è entrata in vigore) successivamente nel tempo

derogat priori ; la norma precedente è abrogata da quella successiva l’abrogazione non elimina

la norma precedente ma ne circoscrive nel tempo l’efficacia (la norma abrogata non è una norma

invalida). «

La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha

Secondo l’Articolo 11 delle Preleggi al Codice Civile

effetto retroattivo» . Gli atti normativi valgono, di norma, solo per il futuro; la retroattività della legge,

ove disposta, riguarda solo i rapporti pendenti, non i rapporti esauriti.

«

Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per

Articolo 15 delle Preleggi del codice civile:

dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la

»

nuova legge regola per intero una materia che è già stata regolata da una legge precedente.

• Criterio gerarchico: in caso di contrasto tra norme poste da fonti non equiparate, prevale e deve

lex superior derogat inferiori

essere applicata la norma posta dalla fonte sovraordinata . La

norma subordinata è invalida e deve essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento;

ex nunc

l’annullamento, a differenza dell’abrogazione, determina la perdita di efficacia non solo ,

ex tunc

ma anche (non solo ora, ma anche prima). È il caso di una fonte incostituzionale o di

ordinamenti illegittimi, le fonti sono ordinate secondo un criterio.

• Criterio della competenza: in caso di contrasto tra norme poste da fonti ordinate dalla Costituzione

secondo differente competenza, prevale e deve essere applicata la norma posta dalla fonte

competente (con esclusione di qualsiasi altra fonte); la norma non compente è invalida e deve

essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento.

Interpretazione della legge

Per interpretazione delle fonti si intende quell’attività volta a determinare quali sono le norme ricavabili da

una determinata disposizione e a comprenderne il significato.

«

Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello

Articolo 12 delle Preleggi al codice civile:

fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, o dalla intenzione del legislatore

».

(interpretazione letterale)

Il legislatore fa un’interpretazione autentica della legge, mentre i giudici (organi incaricati dallo stato per

l’applicazione del diritto) attuano un’interpretazione giudiziale.

La lacuna normativa si verifica ogni qual volta un caso concreto non può essere risolto applicando una

norma corrente.

Articolo 12, Comma 2 delle preleggi del codice civile:

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi

«

simili o materie analoghe, analogia legis, se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali

».

dell’ordinamento giuridico dello stato, analogia iuris

L’analogia non si può applicare per leggi penali e leggi costituzionali.

Fonti dell’ordinamento dell’Unione Europea «

Il regolamento ha portata generale . Esso

1

):

Articolo 288 del Trattato Fondamentale dell’Unione Europea (TFUE

è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato

2

membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza degli organi nazionali in

merito alla forma e ai mezzi .

3

La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti di questi. Le

»

raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti.

1 è vincolante

2 il fatto che si direttamente applicabile implica che non siano necessari atti di recepimento

3 lo stato deve recepire la direttiva comunitaria, ad esempio, attraverso una legge

Le istituzioni europee sono abilitate ad emanare anche atti non vincolanti: raccomandazioni e pareri. Le

raccomandazioni hanno lo scopo di sollecitare il destinatario a tenere un determinato comportamento

giudicato più rispondente agli interessi comuni, mentre i pareri fissano il punto di vista dell’istituzione che

lo emette in ordine ad una specifica questione.

Le fonti dell’UE costituiscono limitazioni di sovranità consentite dall’Articolo 11 della Costituzione:

«

L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie

internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che

assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo»

Secondo cui, quindi, si ha limitazione della sovranità, in favore di istituzioni, che sono sovranazionali e che

hanno lo scopo di creare un’integrazione tra gli stati, al fine di creare un’integrazione europea.

Inoltre, anche se vi è sempre il limite dei principi fondamentali portati in atto dalla nostra carta

costituzionale e dai diritti inalienabili della persona umana, vi è un esplicito riferimento ai vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario, nell’Articolo 117 della Costituzione, come riformato nel 2001:

«La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti

»

dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali .

Fonti dell’ordinamento dello stato

(in ordine di importanza)

1. Costituzione, è la fonte suprema ed è così strutturata:

o Articoli 1 -12: principi fondamentali

o Articoli 13 - 54: diritti e doveri dei cittadini (rapporti civili, etico sociali, politici)

o Articoli 55 – 139: ordinamento della repubblica (parlamento, governo, magistratura…)

o Disposizioni transitorie finali

2. Leggi costituzionali, affiancano il testo della Costituzione, pur non facendone parte, nelle materie

coperte da riserva di legge costituzionale o in altre materie disciplinate nelle forme dell’art. 138 della

Costituzione

Le leggi di revisione costituzionale modificano, mediante emendamento, aggiunta o soppressione, il

testo della Costituzione;

Quali sono i limiti alla revisione costituzionale?

▪ Limite espresso: la forma repubblicana non può mai essere oggetto di revisione costituzionale

(la scelta di tale forma è stata attuata dal popolo con il referendum costituzionale del 2 giugno

1946)

▪ Limiti impliciti: i principi supremi dell’ordinamento costituzionale, cioè i fondamenti di ogni

repubblica democratica e i diritti dell’uomo (Articolo 2) non possono essere oggetto di

revisione (non espressamente scritto nella Costituzione ma ricavabile dai principi della

costituzione)

▪ Limite logico: posto dall’Articolo 138 della Costituzione, per arrivare ad una revisione della

costituzione vi è un procedimento da seguire.

3.1 Legge ordinaria dello Stato, è fonte a competenza generale, sia pure nei limiti stabiliti dalla

costituzione, abilitata a produrre norme primarie dotate di forza di legge; l’istituto della riserva di

legge designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata

materia alla sola legge (nonché agli atti equiparati alla legge), sottraendola così alla disponibilità di atti

fonte a essa subordinati, tra cui soprattutto i regolamenti dell’esecutivo. Vi sono diversi tipi di riserva

di legge:

• Riserva assoluta: la disciplina della materia è interamente riservata alla legge, salvo solamente

regolamenti di stretta esecuzione (come deve essere disciplinata la materia)

• Riserva relativa: alla legge spetta la disciplina essenziale o di principio della materia, al regolamento

dell’esecutivo la disciplina di ulteriore dettaglio

• Riserva rinforzata: la disciplina della materia è riservata alla legge che deve seguire certe procedure

o avere certi contenuti costituzionalmente prestabiliti. Nel porre la riserva la Costituzione pone

ulteriori limiti che possono riguardare il contenuto od il procedimento.

3.2 Atti aventi forza di legge

Esistono delle circostanze che possono giustificare l’emanazione di atti normativi di rango primario da

parte del governo, queste circostanze si hanno o quando vi sono materie che richiedono una

specializzazione tecnica o quando serve un intervento tempestivo. Gli atti normativi del governo aventi

forza di legge sono:

• Decreti legislativi: sono atti aventi forza di legge emanati dal governo sulla base di una legge delega

approvata dal parlamento che deve individuare l’oggetto della delega chiaramente definito, fissare i

principi (ossia le norme generali o di principio che regolano la materia), i criteri (ossia le regole

procedurali di carattere strumentale per l’esercizio del potere normativo) e il termine entro cui la

delega può, non deve, essere esercitata.

• Decreti legge: sono disciplinati dall’Articolo 77 della Costituzione, sono atti normativi provvisori con

forza di legge, adottati dal governo sotto la propria responsabilità, in casi straordinari di necessità

ed urgenza.

Deliberati dal consiglio dei ministri ed emanati con decreto dal presidente della repubblica, devono

contenere la menzione delle circostanze di straordinarietà e urgenza che ne hanno determinato

l’emanazione; sono pubblicati nella gazzetta ufficiale il giorno stesso della loro emanazione ed

entrano subito in vigore. Sempre il giorno stesso della pubblicazione, devono essere presentati alla

camera per la conversione in legge ed entro 5 giorni le camere, anche se sciolte, si devono riunire

per l’esame del decreto. La conversione in legge deve avvenire entro 60 giorni ad opera delle

ex tunc

camere, qualora non siano convertiti, i decreti perdono efficacia (come se non fossero mai

esistiti).

I regolamenti parlamentari sono atti con i quali ciascuna camera detta la disciplina del proprio

funzionamento, della propria organizzazione interna e dei rapporti che intercorrono tra il parlamento e gli

altri organi costituzionali. Sono da considerarsi fonti primarie, subordinate solo alla costituzione; le norme

contenute nei regolamenti parlamentari integrano la nostra Costituzione per garantire il diritto di

indipendenza del parlamento.

4. Fonti regolamentari secondarie: sono atti formalmente amministrativi, in quanto emanati dal

governo, e sostanzialmente normativi, perché contengono norme destinate ad innovare

l’ordinamento giuridico.

I regolamenti sono fonti secondarie del diritto, ossia subordinate a quelle primarie, si tratta di una

categoria che racchiude atti normativi di competenza del governo, dei ministri, degli organi centrali e

periferici della pubblica amministrazione, nonché delle regioni e degli enti locali. (non possono

contrastare le leggi ordinarie, non possono mai regolare le materie di competenza della costituzione o

delle regioni)

Fonti regionali e fonti locali

Nel nostro sistema delle fonti ci sono numerosi centri di istituzione formativa tra cui ci sono le regioni; la

costituzione dà alle regioni una propria autonomia statuaria (statuti ordinari approvati dal consiglio

regionale) e il potere di emanare atti quali le leggi regionali, approvate dal consiglio regionale nelle forme e

nei modi previsti da ciascun statuto, e di dare esecuzione tramite atti amministrativi, deliberati dalla giunta

regionale o dal consiglio regionale.

L’Articolo 117 della Costituzione disciplina le materie nelle quali stato e regioni legiferano; la salute è una

materia di potestà competente stato regioni, l’assistenza sociale è una materia sulla quale la regione ha

potestà legislativa esclusiva.

Lo statuto è l’atto con cui l’ente disciplina la propria organizzazione, ci sono gli statuti delle 5 regioni

speciali e gli statuti delle regioni ordinarie.

Quali sono le fonti nell’ordinamento degli enti locali?

Costituzione, Legge dello stato, Statuti locali e Regolamenti locali.

La consuetudine o uso è la fonte fatto per eccellenza, la quale consta di due elementi:

un comportamento ripetuto nel tempo (elemento materiale) e la convinzione, da parte del corpo sociale,

che ripetere quel comportamento sia giuridicamente dovuto (elemento soggettivo).

Ove questa convinzione non vi fosse, saremmo di fronte a una mera prassi, comportamento ripetuto ma

senza che sia considerato vincolante e dunque derogabile in qualsiasi momento.

Articolo 8 delle Preleggi al Codice Civile:

Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati

« »

.

La consuetudine ha un ruolo subordinato alle leggi scritte, ma diventa fonte per colmare le lacune lasciate

dalle leggi scritte; tranne nel campo penale, la consuetudine si applica a tutti i campi del diritto.

Organizzazione e amministrazione della giustizia

La giurisdizione è una funzione tipica dello stato che consiste nella potestà pubblica e autonoma di dare

applicazione concreta alle norme dell’ordinamento giuridico.

Alla giurisdizione spetta dare corretta e uniforme applicazione al diritto. La funzione giurisdizionale è la

funzione statale diretta all’applicazione della legge, una funzione che è attivata su impulso delle parti, per

risolvere una controversia, ed esercitata ad opera di un soggetto terzo, che è il giudice; il quale è vincolato,

a dispetto della legge, nel rispetto del principio del contraddittorio delle parti, della pubblicità del

procedimento e della motivazione delle decisioni.

Le parti in causa sono attore e convenuto nel processo civile, pubblico ministero e imputato nel processo

penale, ricorrente e resistente nel processo amministrativo.

La funzione giurisdizionale è attribuita a particolari organi dello stato che si trovano in posizione di

neutralità, terzietà e imparzialità rispetto agli altri poteri. La separazione del potere del giudice da quello

del legislatore garantisce la libertà degli individui perché il parlamento, titolare della funzione legislativa, ha

il compito di creare la norma giuridica, il governo deve dargli esecuzione, la magistratura deve accertare il

rispetto del diritto nel caso concreto ed eventualmente applicare le sanzioni, nel caso in cui la norma non

venga rispettata. Per avere la giurisdizione deve essere presente una controversia sull’applicazione del

diritto e il rifiuto di un determinato soggetto di osservare tali norme.

Si chiama sentenza l’atto processuale con il quale il giudice risolve la controversia sottoposta al suo esame.

Invece le ordinanze e i decreti sono gli atti, emanati dal giudice, che non chiudono il procedimento, ma ne

definiscono il proseguo.

Dalla giurisdizione va distinta la competenza, mentre la giurisdizione è la titolarità della funzione

giurisdizionale, la competenza consiste nella quantità di giurisdizione che ogni organo giudiziario può

esercitare; quindi la funzione, la materia e la competenza, limitata in base al territorio.

Secondo quanto disposto dall’Articolo 102, Comma 1 della Costituzione, la giurisdizione ordinaria è

esercitata, per tutte le controversie in materia civile e penale, da magistrati ordinari, istituiti e regolati

secondo le norme sull’ordinamento giudiziario, e soggetti amministrativamente al consiglio superiore della

magistratura.

La giurisdizione ordinaria si divide in penale e civile: la giurisdizione civile si esercita per la tutela dei diritti

dei soggetti privati, per le cause in materia civile sono previsti: il giudice di pace, che ha una competenza in

relazione a certe tipologie di cause, le sentenze del giudice di pace si impugnano al tribunale; il tribunale

decide o in composizione monocratica (un giudice) o in composizione collegiale (più giudici), le sue

sentenze si impugnano presso la corte d’appello, che è giudice di secondo grado; al vertice, terzo grado di

giudizio, è posta la corte di cassazione che, con sede a Roma, è un giudice di legittimità, cioè che non decide

in merito della questione posta alla sua attenzione, ma decide esclusivamente sul corretta applicazione

della legge nello svolgimento del processo effettuato presso gli organi inferiori; laddove la corte ritiene che

il giudice di merito abbia applicato in modo non corretto la legge può disporre l’annullamento della

sentenza rinviando ad altro giudice in modo che il processo si possa ripetere.

La giurisdizione penale si esercita per le violazioni di norme che hanno come conseguenza l’applicazione di

una sanzione penale. In sede penale oltre al giudice di pace, al tribunale e alla corte d’appello, è presente la

Corte d’Assise, le cui decisioni possono essere appellate dalla Corte d’Assise d’Appello, un organo

collegiale, per cui a fianco dei giudici siedono sei giudici popolari, scelti a sorte tra i cittadini con requisiti di

base.

Nella giurisdizione penale, inoltre, accanto ai magistrati che hanno una funzione giudicante, vi sono i giudici

magistrati con funzione requirente, ad esempio il pubblico ministero, cioè che non hanno il compito di

giudicare una controversia ma hanno il compito di perseguire l’interesse generale della giustizia, quindi

hanno l’obbligo di instaurare una causa, di svolgere le indagini, affiancati dalla polizia giudiziaria, e di

rappresentare la pubblica accusa. Infine c’è l’imputato dalla parte opposta dell’accusa.

All’interno della magistratura ordinaria esistono funzioni specializzate, ad esempio la magistratura minorile.

La costituzione prevede, inoltre, giurisdizioni speciali: la giurisdizione amministrativa, contabile e militare.

La giurisdizione amministrativa ha competenza per le controversie che vedono coinvolta una pubblica

amministrazione, dal 2010 è previsto un codice amministrativo, come organo di primo grado c’è il Tribunale

Amministrativo Regionale (TAR), le cui sentenze sono appellabili al Consiglio di Stato.

La giurisdizione contabile ha competenza in materia di contabilità pubblica e l’organo competente in

materia di giudizio contabile è la Corte dei Conti. «I tribunali militari in tempo di guerra

Per la giustizia militare, in base all’Articolo 103 Comma 3 della Costituzione:

hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da

armate.»

appartenenti alle Forze

Non sono previsti dalla costituzione ma dalla legislazione ordinaria gli organi della giustizia tributaria,

compito della giustizia tributaria è quello di risolvere le controversie tra i contribuenti statali; contro le

decisioni da parte degli organi tributari è possibile ricorrere alla cassazione.

Si parla di autonomia e indipendenza della magistratura. L’autonomia è garantita dal Consiglio Superiore

della Magistratura, che provvede alla gestione amministrativa (provvedimenti disciplinari, trasferimenti e

assegnazioni dei giudici), invece l’indipendenza si differenzia tra indipendenza esterna, cioè indipendenza

nei confronti degli altri poteri, e indipendenza interna, cioè è escluso ogni vincolo gerarchico tra i magistrati

(anche se hanno diverse funzioni). Autonomia e indipendenza sono anche garantite ai sensi dell’Articolo

«La legge.»,

giustizia è amministrata in nome del popolo. Il giudice è soggetto solo alla

101 della Costituzione: quindi è

la legge che detta al giudice le regole che devono essere applicate nel giudizio, nessun’altra autorità può

dare al giudice suggerimenti, e in forza del principio di sovranità popolare è prevista la partecipazione

diretta del popolo all’amministrazione della giustizia (vedi giudici popolari della corte d’assise).

Uno dei diritti fondamentali che garantisce ai magistrati l’indipendenza è l’inamovibilità del giudice, un

giudice può essere rimosso dal proprio incarico solo per i motivi che sono previsti dall’ordinamento

giudiziario e la rimozione può essere disposta soltanto dal Consiglio Superiore della Magistratura.

Quando si parla di indipendenza della magistratura non si esclude che i magistrati possano essere soggetti a

responsabilità nell’esercizio delle proprie funzioni, sono comunque funzionari statali e sono soggetti alle

leggi penali civili e amministrative, si può quindi parlare di responsabilità penale, di responsabilità

disciplinare, di responsabilità civile, in quest’ultimo caso il soggetto che ha subito un danno può chiedere

un risarcimento dei danni, ad esempio quando il magistrato abbia agito con dolo o con colpa grave

nell’esercizio delle sue funzioni, oppure quando un magistrato rifiuti o ometta di compiere un atto del

proprio ufficio (o se lo emette in ritardo).

Quali sono i principi costituzionali del giusto processo?

• «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

Il diritto di azione, Articolo 24 Comma 1 della Costituzione:

propri diritti ed interessi legittimi.»

• «La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e

Il diritto di difesa, Articolo 24 Comma 2 della Costituzione:

grado del procedimento.»

• «Sono assicurate ai non abbienti,

Il diritto al gratuito patrocinio, Articolo 24 Comma 3 della Costituzione:

giurisdizione»,

con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni l’avvocato opera gratuitamente e

poi chiederà un rimborso spese allo stato.

• «Nessuno può essere distolto dal

Il principio del giudice naturale, Articolo 25 Comma 1 della Costituzione:

giudice naturale precostituito per legge».

• Ogni processo si

Il principio del contraddittorio tra le parti, Articolo 111 Comma 2 della Costituzione: «

svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la

ragionevole durata

», quindi accusa e difesa hanno le medesime possibilità di provare il fatto perché il

giudice decide sui mezzi di prova forniti dalle parti.

• Nel processo

Il principio di ragionevole durata del processo, Articolo 111 Comma 3 della Costituzione: «

penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata

riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni

necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone

che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse

favore».

condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo I mezzi di prova possono essere

le testimonianze, l’interrogatorio delle parti, le perizie, quindi sono previsti dei Consulenti Tecnici

d’Ufficio (CTU) che sono ausiliari del giudice, che non ha le competenze in quel campo, e dei

Consulenti Tecnici di Parte (CTP) che aiutano le parti ad affermare la propria posizione.

• Tutti i

L’obbligo di motivare l’emanazione della sentenza, Articolo 111 Comma 6 della Costituzione: «

motivati.»

provvedimenti giurisdizionali devono essere

Come si analizza una sentenza?

❖ Indicazione dell’organo comunicante

❖ Sezione dell’organo

❖ Data di emanazione della sentenza

❖ Numero della sentenza

❖ Parti, cioè attore, o convenuto nel processo civile, con i rispettivi difensori, ricorrente e resistente nel

processo amministrativo, Pubblico Ministero e imputato nel processo penale

❖ Parte in fatto, dove viene indicata la vicenda

❖ Parte sullo svolgimento del giudizio, ovvero quali domande hanno formulato le parti e il contenuto

della sentenza

❖ Argomentazioni importanti

❖ Parte in diritto, dove l’organo giudicante inizierà ad argomentare e a dare giudizi per arrivare al

decisum che è la chiave del ragionamento giuridico dell’organo per risolvere il caso.

Processo civile e processo penale

Il processo civile mira a ottenere la tutela di un diritto soggettivo quindi la persona che decide di rivolgersi

alla giustizia civile lo fa volontariamente.

La persona che introduce il processo civile si chiama attore, la persona invece chiamata nel processo civile

si chiama convenuto. L’attore può citare in causa più parti o viceversa ci possono essere più attori magari

contro un’unica persona.

Il tribunale competente nel processo civile è il tribunale ordinario. Nello specifico il giudice di pace è

competente nelle cause di valore fino a 5000 euro, fatta eccezione per i sinistri stradali dove si hanno

Il giudice di pace è competente per le

competenze fino a 20000 euro, Articolo 7 del Codice di Procedura Civile: «

cause relative a beni mobili di valore non superiore euro 5.000,00, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di

altro giudice. Il giudice di pace è altresì competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli

e di natanti, purché il valore della controversia non superi euro 20.000,00.

È competente qualunque ne sia il valore:

1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi

riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;

2) per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case;

3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di

fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità».

La regola generale afferma che il tribunale competente è il foro ovvero il tribunale del convenuto.

L’atto di citazione è l’atto che fa l’avvocato, che viene notificato e spedito alla controparte, e attraverso il

quale il convenuto viene citato attraverso il tribunale. Nell’atto è già citata la data della prima udienza. Tra

la data di citazione e la data della prima udienza devono passare almeno 90 giorni.

La prima udienza si svolge davanti al giudice che si occupa della causa (tribunale monocratico) e analizza le

questioni preliminari (ad esempio se l’avvocato ha sbagliato a convenire il processo), successivamente gli

avvocati propongono quelle che sono le istanze istruttorie, cioè i mezzi di prova con cui tendono a farsi

valere nel processo:

▪ Testimoni

▪ Ordinare alla controparte di produrre in giudizio dei documenti

▪ Consulenza tecnica d’ufficio

Terminata la fase istruttoria si ha un’altra udienza in cui le parti precisano le loro conclusioni; vi sono

successivamente l’atto conclusionale, con cui l’avvocato illustra le conclusioni del processo dalla sua parte e

le repliche alle conclusioni avversarie. Il giudice trattiene la causa e da lì a poco emette la sentenza che ha

dei termini per essere impugnata dalla Corte d’Appello e, successivamente, dalla Corte di Cassazione.

L’accertamento tecnico preventivo è un tipo di processo civile in cui il consulente tecnico d’ufficio ha un

ruolo preponderante. È molto più snello rispetto a quello ordinario perché si concentra sulla consulenza

tecnica del consulente d’ufficio. L’attore, chiamato ricorrente, deposita un ricorso al presidente del

tribunale competente con cui chiede, quando vi sono particolari ragioni d’urgenza, di disporre

immediatamente una consulenza tecnica d’ufficio saltando così tutta la prima parte del processo civile. La

controparte, resistente, farà valere le proprie ragioni e, se il giudice lo ritiene opportuno, nomina il

Consulente Tecnico d'Ufficio (CTU).

Ogni qualvolta il giudice nomina il Consulente Tecnico d'Ufficio ciascuna delle parti ha la possibilità di

nominare il proprio Consulente Tecnico di Parte (CTP). Il Consulente Tecnico d’Ufficio entra nei dettagli

tecnici del problema che riguarda spesso temi sconosciuti al giudice, aiutandolo, quindi deve essere

imparziale e deve prestare giuramento. Il Consulente Tecnico di Parte, invece, cerca di dare sostegno alla

parte che sostiene dal punto di vista tecnico e non deve prestare alcun tipo di giuramento. Il CTU fa la sua

relazione che passa ai Consulenti Tecnici di Parte, i quali mandano le loro osservazioni alla bozza fatta dal

CTU che deposita successivamente la sua relazione definitiva, con la quale si conclude il tutto.

Il processo penale a differenza di quello civile vede la presa in parte dello Stato, e viene eseguito quando un

individuo infrange una regola del Codice Penale. Lo Stato ha interesse a punire chi non lo rispetta.

La persona che si presume abbia commesso il reato viene indagato, le indagini partono nel momento in cui

la persona vittima del reato fa la denuncia alla Procura della Repubblica, ai Carabinieri, o alla Polizia, in

alternativa le indagini possono partire d'ufficio, per volontà Pubblico Ministero, a conoscenza del reato, di

indagare su tale reato.

Il Pubblico Ministero è un insieme di magistrati che compongono la Procura della Repubblica e che nel

processo penale rappresentano lo Stato. Le indagini si svolgono in tempi relativamente brevi (6 mesi) che

però possono essere prorogati. Alla fine delle indagini il Pubblico Ministero ha due possibilità:

▪ Se si accorge che la persona indagata in realtà non ha commesso il reato e c’è stata un’accusa

infondata, chiede al Giudice delle Indagini Preliminari (GIP) di disporre l’archiviazione del

procedimento cioè la sua chiusura;

▪ Se il Pubblico Ministero si accerta che le indagini abbiano portato alla necessità di fare il processo,

emette il decreto di citazione a giudizio, che è l’atto introduttivo del processo penale. In questo caso è

lo Stato che fa partire il processo penale e la persona viene trascinata nel processo.

Analizziamo ora le parti del processo penale:

▪ Pubblico Ministero, rappresenta la pubblica accusa quindi lo Stato che chiede al giudice la condanna

della persona;

▪ Indagato, chiamato imputato in questa fase, è colui che ha commesso il reato ed è difeso

dell’avvocato;

▪ Parte eventuale, eventuale vittima del reato, che decide di entrare nel processo penale per chiedere la

condanna di chi ha commesso il reato e un risarcimento del danno.

Analogamente a quanto accade nel processo civile le parti iniziano a far valere le proprie ragioni all’interno

del processo, mentre il giudice analizza le eventuali questioni preliminari (anche in questo caso c’è una

competenza per territorio). Le parti iniziano a fornire le prove come i testimoni e la Consulenza Tecnica

d’Ufficio. Successivamente c’è una relazione finale in cui, però, il Consulente Tecnico d’Ufficio illustra anche

oralmente la sua consulenza tecnica (a differenza di quella civile).

La differenza cardine tra i due processi è infatti che il processo civile è sostanzialmente scritto mentre il

processo penale è orale, nella requisitoria il Pubblico Ministero fa una sintesi in cui si chiede la condanna e

la pena, nell’arringa l‘avvocato chiede l’assoluzione del cliente. Inoltre nel processo civile il tribunale è

monocratico, quindi con un solo giudice, in quello penale dipende dai casi.

Nel processo penale può succedere che si debba procedere allo svolgimento di un'indagine in tempo zero,

ad esempio se un testimone ha 96 anni, è il caso dell'incidente probatorio, che si può fare in qualsiasi fase

del processo e consente di chiedere al giudice di effettuare un sopralluogo o una testimonianza immediata.

Requisiti per diventare Consulente Tecnico d’Ufficio:

▪ Avere la specifica competenza tecnica nella materia affrontata (laurea o diploma tecnico)

▪ Essere professionisti nell’ambito della materia (giuristi e avvocati sono esclusi)

▪ Essere iscritti all’albo professionale e non avere provvedimenti disciplinari nel proprio ordine di

appartenenza

▪ Essere iscritti all’albo dei Consulenti Tecnici d’Ufficio

Il Consulente Tecnico di Parte non deve avere nessun requisito di nessun genere ma il consiglio è

comunque di nominarli con le stesse qualità e competenze del Consulente Tecnico d’Ufficio. Inoltre il

Consulente Tecnico di Parte non può essere eletto Consulente Tecnico d’Ufficio.

La relazione svolta dai Consulenti Tecnici d’Ufficio deve essere precisa e puntuale, affrontando gli

argomenti in modo chiaro e rendendo comprensibile la lettura anche a persone non competenti. Egli deve

rispondere agli incarichi e rispondere in modo analitico al quesito dettagliato del giudice. Il Consulente

Tecnico d’Ufficio insieme alla relazione finale deve depositare anche la nota spese, ovvero la parcella per

l’attività che ha svolto. Le parcelle si distinguono in onorari fissi, importo per l’attività di consulenza, e

onorari variabili, che variano in base alle trasferte e a costi extra.

Casi in cui un Ingegnere Biomedico può essere nominato come Consulente Tecnico d’Ufficio:

▪ Dispositivo medico progettato in maniera scorretta

▪ Dispositivo medico (es. misuratore di pressione) che ha creato casi di inesatta diagnosi all'interno di un

ospedale.

Capacità giuridica, legale e naturale

La capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, cioè i diritti, gli

obblighi, i doveri e gli oneri.

Qual è la differenza tra soggetto e persona?

Il concetto di soggetto attiene alla titolarità di posizioni giuridiche, quello di persona, fisica o giuridica,

attiene alla natura della stessa (persone giuridiche sono enti pubblici, società, strutture organizzate).

La capacità giuridica, nel nostro ordinamento, attiene alle persone fisiche, agli enti e alle strutture

organizzate. La capacità giuridica si acquista al momento della nascita

Articolo 1 Comma 1 del Codice Civile: « ». Quindi l’uomo

per il solo fatto di nascere acquista la capacità giuridica divenendo soggetto di diritto e acquistando

automaticamente tutti i diritti della personalità che sono disciplinati nella nostra costituzione (diritto alla

vita, all’integrità fisica, morale, al nome). L’acquisto della capacità fisica spetta a tutti gli uomini (non solo al

Nessuno può essere privato, per motivi politici,

cittadino ma anche allo straniero), Articolo 22 della Costituzione «

della capacità giuridica.

»

Qual è il momento esatto in cui si acquista la capacità giuridica?

La nascita è identificata con la piena indipendenza dal corpo materno cioè con l’inizio della respirazione

polmonare che è quindi condizione necessaria e sufficiente per l’acquisto della capacità giuridica; per

l’acquisto della capacità giuridica non è necessaria la vitalità, ma è necessario che il bambino abbia iniziato

a respirare. Entro 10 giorni dalla nascita deve essere informato l’ufficiale di stato civile per la formazione

dell’atto di nascita. Con la capacità giuridica il bambino può essere titolare di beni che gli sono pervenuti

«I diritti che la legge riconosce a favore

per donazione o per successione. Articolo 1 Comma 2 del Codice Civile:

del concepito sono subordinati all’evento della nascita.»

L’interruzione volontaria della gravidanza è disciplinata dalla Legge 194 del 1978 che dispone che

«entro i primi novanta giorni, dalla donna che

l’interruzione volontaria della gravidanza può essere praticata

accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio

pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o

sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del

concepito (art. 4); l’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: quando la

gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna, oppure quando siano accertati processi

patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per

la salute fisica o psichica della donna (art. 6) »

La capacità giuridica si perde con la morte. La morte si ha con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni

dell’encefalo, tale accertamento avviene con modalità di volta in volta definite dal ministro della salute

tenendo conto delle nuove acquisizioni della scienza.

A partire da tale momento è possibile procedere all’espianto di organi o tessuti ai fini del trapianto

terapeutico. Entro 24 ore dalla morte deve essere data comunicazione per la formazione dell’atto di morte,

alcuni rapporti facenti capo al defunto si estinguono e alcuni diritti patrimoniali si trasmettono secondo le

regole del Codice Civile per la successione a causa di morte.

La capacità giuridica può accompagnarsi a singole incapacità; l’incapacità speciale è la preclusione del

soggetto rispetto a determinati rapporti giuridici. L’incapacità speciale assoluta è la preclusione totale di un

diritto (ad esempio il riconoscimento del figlio naturale è precluso a chi non abbia compiuto il sedicesimo

anno di età), l’incapacità speciale relativa, invece, è la preclusione di un diritto al verificarsi di una

determinata condizione (ad esempio fratelli e sorelle non possono sposarsi tra di loro).

Se un soggetto, con una simile incapacità, compie un atto giuridico esso è nullo. L’atto nullo è un atto mai

nato e che non produce effetti.

La capacità di agire è la generale idoneità del soggetto a compiere e ricevere, personalmente e

autonomamente, gli atti giuridici destinati a produrre effetti nella propria sfera personale e patrimoniale; ai

sensi dell’Articolo 2 del Codice Civile, la capacità di agire si acquista al compimento dei 18 anni. Quindi un

minorenne ha capacità giuridica ma non ha capacità di agire.

L’atto compiuto da un soggetto privo della capacità di agire non è nulla ma è annullabile e finché non viene

annullato produce i propri effetti.

L’incapacità di agire presuppone la massima inidoneità del soggetto e compiere e ricevere gli atti giuridici,

che devono essere compiuti o ricevuti dal rappresentante legale. Privi in tutto della capacità di agire sono:

• gli interdetti giudiziali, per un’infermità mentale sono dichiarati incapaci di agire da parte del giudice.

«Il maggiore di età e il

La definizione di interdizione giudiziale è data dall’Articolo 414 del Codice Civile:

minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai

protezione.»

propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata

L’incapacità giudiziale è pronunciata con sentenza del tribunale di interdizione, il tribunale poi nomina

un tutore che dovrà agire nell’interesse dell’interdetto (anche se per atti particolari dovrà chiedere

l’autorizzazione del giudice)

• gli interdetti legali, cioè coloro che hanno perduto la capacità di agire a seguito di una pena non

inferiore a 5 anni. L’interdizione legale è lo stato di incapacità di agire di una persona maggiorenne, per

un delitto non colposo, condannata alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni; viene

nominato un tutore per la cura degli interessi patrimoniali del soggetto.

• i minorenni, essi non hanno capacità legale ma possono compiere o ricevere atti necessari al

soddisfacimento della propria vita personale e della quotidianità (atto compra vendita). Articolo 320

I genitori congiuntamente rappresentano i figli e i nascituri fino alla maggiore età o

Comma 1 e 2 del Codice Civile: «

all’emancipazione in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere

compiuti disgiuntamente da ciascun genitore

», invece per gli atti di straordinaria importanza serve l’accordo

dei genitori, in caso di disaccordo si può fare ricorso al giudice.

Il minore, anche se privo della capacità di agire, ha comunque la capacità di discernimento, cioè la sua

volontà deve essere ascoltata e tenuta in considerazione. In caso di contrasto tra la volontà del minore

e la volontà del genitore il giudice può decidere di intervenire nell’esclusivo benessere della persona

minore.

I soggetti incapaci di agire possono essere assistiti dal proprio rappresentante legale che compie o riceve gli

atti nel nome o per conto degli stessi. Per i minori d’età i rappresentanti legali per eccellenza sono i

genitori; in caso di morte di entrambi i genitori la gestione del patrimonio e la relativa rappresentanza

competono ad un tutore che viene nominato dal giudice tutelare.

Qual è la posizione del minore in relazione alla legge 194 del 78?

Se la donna è di età inferiore ai 18 anni, per l’interruzione della gravidanza è richiesto l’assenso di chi

esercita sulla donna la potestà (genitore o tutore). Tuttavia nei primi 90 giorni, quando ci sono eventi che

impediscono o sconsigliano la consultazione di tali persone, oppure quando queste interpellate rifiutino il

loro assenso, il consultorio, la struttura socio-sanitaria o il medico di fiducia rimette entro 7 giorni dalla

richiesta una relazione con il proprio parere che va rimessa al giudice tutelare, il giudice entro 5 giorni sente

la donna, tiene conto della sua volontà e delle sue ragioni e può autorizzarla ad interrompere la gravidanza.

Può capitare che il medico, indipendentemente dall’assenso di chi esercita la potestà o la tutela e senza

l’intervento del giudice tutelare, certifica l’urgenza e l’esistenza delle condizioni per procedere

all’intervento.

Sempre in relazione all’incapacità legale, sono privazioni parziali della capacità di agire:

• l’emancipazione, cioè lo stato di ridotta capacità di agire che un minore di almeno 16 anni acquista con

il matrimonio; il minore emancipato deve chiedere l’autorizzazione al giudice per poter contrarre

matrimonio, e può compiere autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione mentre quelli di

straordinaria amministrazione necessitano dell’assistenza di un curatore (rappresentante legale) che

deve essere autorizzato dal giudice tutelare.

• L’istituto dell’inabilitazione, cioè lo stato di ridotta capacità di agire di un soggetto che per le sue

condizioni fisico mentali non è in grado di curare i propri interessi, l’inabilitazione viene sempre

pronunciata in tribunale quando:

▪ l’infermità non è talmente grave da ricorrere all’interdizione

▪ nell’ipotesi di prodigalità (sperpero patologico e incontrollato del proprio denaro)

▪ di abuso abituale di alcolici e droghe

▪ nell’ipotesi di sordità o di cecità dalla nascita o dalla prima infanzia (quando il soggetto non abbia

ricevuto un’educazione sufficiente che gli permetta di curare i propri interessi);

si ha la sentenza di tribunale con nomina di un curatore che non sostituisce l’inabilitato ma integra la

sua volontà, tranne negli atti di straordinaria importanza in cui sia ha il coinvolgimento del giudice.

• L’amministrazione di sostegno, istituto di recente istituzione disciplinato dalla Legge 6 del 2004 che è

andata a modificare alcuni articoli del codice civile; gli istituti precedenti hanno effetti invasivi e

limitano fortemente la volontà del soggetto, l’amministratore di sostegno, viene nominato per soggetti

che, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica, anche parziale o temporanea,

non sono capaci di provvedere ai propri interessi; egli affianca il soggetto beneficiario e lo accompagna

nelle scelte di cura del proprio patrimonio.

Minori, minori emancipati, interdetti, inabilitati e beneficiari dell’amministrazione di sostegno sono in stato

di incapacità legale; assoluta, quella di minori e interdetti, relativa, quella di inabilitati e beneficiari

dell’amministrazione di sostegno, in quanto il soggetto gode di una più o meno ampia capacità negoziale.

L’incapacità legale non va confusa con l’incapacità naturale o incapacità di intendere e di volere. Il minore è

legalmente incapace anche se è una persona intelligente e matura, viceversa una persona che ha la

capacità legale può non essere capace di intendere e di volere se si trova in una particolare situazione, ad

esempio l’ubriachezza.

La capacità di intendere è la capacità di orientarsi nel mondo esterno, percepire correttamente la realtà e

rendersi conto del valore sociale dell’atto che si compie; invece la capacità di volere è la capacità di volere

gli effetti prodotti dall’atto che si compie.

L’incapacità di intendere e di volere può essere transitoria (shock dopo incidente stradale) o permanente

(sindrome di down); solitamente l’incapacità di intendere e di volere è importante per l’imputabilità del

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato,

soggetto. Articolo 85 del Codice Penale: « .»

se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. È imputabile chi ha la capacità d’intendere e di volere Articolo

Gli stati emotivi e passionale non escludono né diminuiscono la capacità di intendere e di volere

90 del Codice Penale: « ».

Può succedere che uno stato emotivo e passionale tipo la gelosia possa essere ritenuto non imputabile ma

solo nel caso in cui si accerti che la persona abbia uno squilibrio psichico e mentale.

I diritti della personalità si acquistano da parte del soggetto che ha capacità giuridica al momento della

nascita. Essi sono necessari, indisponibili (cioè non possono essere ceduti), assoluti, e non sono suscettibili

ad una valutazione economica.

Il diritto alla salute e all’integrità psicofisica non è tuttavia integralmente rimesso all’autodeterminazione

Gli atti di disposizione del proprio corpo sono

del proprio titolare, infatti in base all’ Articolo 5 del Codice Civile: «

vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica », sono consentiti a due condizioni: a patto

che non siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Donazione di sangue, midollo

osseo, frammenti di pelle sono consentiti, a titolo gratuito, perché non incidono sull’integrità fisica; sono

consentiti anche l’espianto da vivente del rene e di parte del fegato, solo a titolo gratuito e con consenso

informato dell’interessato; sempre a titolo gratuito possono essere donati parte del polmone, del pancreas,

dell’intestino al fine esclusivo del trapianto tra persone viventi. È consentito anche l’intervento di

modificazione dei caratteri sessuali, la sterilizzazione volontaria, gli interventi chirurgici e i trattamenti

medici.

Per il momento appena successivo alla morte può disporre semplicemente in ordine della collocazione della

salma, del trapianto di organi. La legge incita a dichiarare le proprie volontà prima della morte in merito

all’esportazione di organi.

Diritto alla salute

Articolo 32 della Costituzione – Diritto alla salute

La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite

1 2

«

agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento se non per disposizione di legge. La legge non può, in nessun

caso, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana

».

1

Diritto fondamentale: significa che è il fondamento di altri diritti, il godimento del diritto alla salute è alla

base del godimento di altri diritti. È uno dei diritti inviolabili tutelati dalla nostra costituzione.

2

Diritto dell’individuo: diverso dal diritto del cittadino, nel secondo comma si parla di diritto della persona

umana.

Il diritto alla salute è un diritto sociale. I diritti sociali (come il diritto all’istruzione, all’assistenza, ecc.) sono

recenti rispetto ai diritti della rivoluzione francese, sono tipici delle rivoluzioni del dopo guerra, infatti la

nostra costituzione è stata emanata nel 1948. I diritti sociali sono diritti positivi perché ci si aspetta un

intervento attivo e positivo dello stato; i diritti di libertà, viceversa, sono diritti negativi.

Nell’Articolo 32 emerge il diritto alla salute come diritto all’integrità psicofisica. Il diritto alla salute è

fondamentale perché è alla base del godimento di altri diritti ed è un diritto inviolabile, cioè è garantito alla

persona umana, non è influenzato né dalla cittadinanza, né dal pensiero politico.

Il diritto alla salute è un diritto sociale, è un diritto alle prestazioni mediche; i diritti sociali hanno una

particolare conformazione che li distingue dai diritti civili e di libertà (negativi), i diritti sociali sono positivi

perché richiedono per la propria realizzazione un intervento positivo da parte dello Stato; il diritto sociale

ha la pretesa di predisporre gli apparati affinché lo stato si attivi a soddisfare delle necessità, per questo si

dice che è un diritto economicamente condizionato. Il concetto di diritto alla salute come diritto

economicamente condizionato è stato elaborato dalla dottrina e recepito dalla Corte Costituzionale con la

sentenza 455 del 1990.

Inoltre è politicamente condizionato, poiché in base alle scelte legislative cambiano i diritti di cui possiamo

godere, ad esempio prima della Legge 833 non c’era il Servizio Sanitario Nazionale, ed infine

istituzionalmente condizionato, cioè è condizionato da pubbliche amministrazioni, da come sono

organizzate e da come funzionano.

La Corte Costituzionale, per far fronte a tali condizionamenti del diritto alla salute, ha elaborato, nella

pronuncia 309 del 1999, il concetto del Contenuto Essenziale del Diritto alla Salute e dei Diritti Sociali,

secondo cui le esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nelle decisioni del legislatore, un

pese talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute.

Analizziamo tre aspetti del diritto alla salute come diritto all’integrità psicofisica:

1 Danno biologico

La lesione, temporanea o permanente, all’integrità psico-fisica della persona, suscettibile di accertamento medico legale che

«

esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato,

indipendentemente dalla sua capacità di produrre reddito ».

Il contesto in cui si colloca il danno biologico è quello della responsabilità civile, o responsabilità

extracontrattuale. Esso scaturisce quando viene danneggiato qualcuno o qualcosa, cioè quando viene

violato il principio del naeminem laedere, cioè il dovere di non fare male a nessuno, ad esempio nel caso di

un incidente o di un intervento mal riuscito.

In passato venivano risarcite solo alcune tipologie di danno: il danno patrimoniale, che può essere danno

emergente o lucro cessante, e in maniera estremamente limitata il danno non patrimoniale, in tal caso

veniva risarcito in minima parte solo il pretium doloris, ovvero la sofferenza dettata dallo shock del danno,

era completamente assente la violazione dell’integrità psico-fisica.

Con l’invenzione del danno biologico viene risarcita la violazione dell’integrità psico-fisica. Esso viene

introdotto dalla giurisprudenza e viene inserito nel Decreto Legislativo 209 del 2015, Legge 138, Comma A e

Legge 139, Comma 2.

2 Diritto alla salute come diritto ad un ambiente salubre

Un ambiente salubre è un ambiente che non generi rischi per la salute umana; tale diritto fa sempre parte

del diritto all’integrità psicofisica e coinvolge la tutela dell’ambiente.

L’Articolo 884 del Codice Civile riguarda le immissioni, è collocato nella parte del Codice Civile dedicata alla

proprietà nella quale ci sono una serie di disposizioni che riguardano i rapporti tra campi e fondi. Il giudice

valute il caso in cui questi fondi contemplino le ragioni di tollerabilità, si prese la legge riguardante i

rapporti tra vicinato per utilizzarla nel caso di impianti inquinati, questo processo si chiama Analogia legis.

Un vero salto di qualità nella tutela dell’ambiente si è avuto con il diritto ad un ambiente salubre. Con

l’Articolo 32 della Costituzione si è arrivati al concetto di ambiente come diritto che la persona deve

tutelare. L’Articolo 2 della Costituzione contiene una parte che riguarda i doveri di solidarietà che, se riferiti

all’ambiente, diventano doveri di solidarietà ambientale, concetto alla base dello sviluppo sostenibile. Non

bisogna utilizzare le risorse in modo tale da compromettere quello che avranno le generazioni future, la

solidarietà implica un dovere di tutela. Ambiente come oggetto di diritto, unito al concetto di dovere, porta

ad una prospettiva ecocentrica, in cui non si tutela l’ambiente solo per l’impatto che ha sulla persona,

prospettiva antropocentrica, ma anche per l’ambiente in sé.

3 Tema della libertà di cura Nessuno

Il tema della libertà di cura è contenuto nel secondo comma dell’Articolo 32 della Costituzione: «

può essere obbligato ad un determinato trattamento se non per disposizione di legge

». I trattamenti disposti dalla legge

sono, ad esempio, i vaccini e i Trattamenti Sanitari Obbligatori, che costituiscono un’eccezione alla libertà di

cura.

Un atto medico, se non voluto, è una lesione all’integrità psicofisica. La libertà di cura ha in sé due aspetti,

l’aspetto negativo, dato dalla libertà di scegliere di non curarsi, l’aspetto positivo, invece, è la libertà di

scegliere come curarsi. Il consenso informato vale per entrambe le accezioni della libertà di cura. La libertà

di cura positiva è una libertà, quindi è un diritto fondamentale, però si esplica come diritto sociale, perché

scegliere come curarsi significa andare a chiedere al servizio sanitario nazionale di garantire queste cure. La

libertà di cura positiva non è una libertà assoluta, ma incontra gli stessi limiti del diritto alla salute come

diritto sociale, quindi la libertà di cura positiva è finanziariamente condizionata (nell’ambito del servizio

pubblico). «I cittadini esercitano la libera scelta del luogo di cura

Articolo 8 bis, comma 2, del Decreto Legislativo 502 del 1992:

e dei professionisti nell'ambito dei soggetti accreditati con cui siano stati definiti appositi accordi contrattuali. L'accesso ai

servizi è subordinato all'apposita prescrizione, proposta o richiesta compilata sul modulario del Servizio sanitario nazionale.»

Negli accordi contrattuali si stabilisce quali e quanti servizi sono garantiti nell’ambito del Servizio Sanitario

Regionale. Le regioni possono individuare prestazioni

Articolo 8 quinties, Comma 2b, del Decreto Legislativo 502 del 1992: «

o gruppi di prestazioni per i quali stabilire la preventiva autorizzazione, da parte dell'azienda sanitaria locale competente, alla

fruizione presso le strutture o i professionisti accreditati »

, se vogliamo usufruire di servizi dati da strutture

accreditate bisogna avere la prescrizione, dopo la crisi economica, con questo articolo, si dà alle regioni la

possibilità di individuare alcune prestazioni per cui per poter andare nella struttura accreditata non basta

avere la prescrizione del medico ma serve anche l’autorizzazione dell’Azienda Sanitaria Locale. È stato

richiesto l’intervento della Corte Costituzionale per violazione dell’Articolo 32 del diritto di cura, la corte

costituzionale però ha confermato che questa scelta riduttiva della libertà di cura non è incostituzionale.

Quali sono i limiti che la nostra costituzione pone alla libertà di cura?

La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della

Articolo 32, Comma 1: «

collettività ». La Corte Costituzionale ha sancito che un Trattamento Sanitario Obbligatorio non deve solo

tutelare la salute dell’individuo o solo tutelare la salute pubblica, ma devono essere tutelate entrambe.

Sono solo queste due le finalità e gli scopi del diritto alla salute.

Salute come diritto a ricevere prestazioni sanitarie

In questa accezione il diritto alla salute è un diritto sociale. Il fatto di predisporre dei servizi sanitari

corrisponde al principio di solidarietà. I vari servizi sociali rispondono inoltre al principio di uguaglianza nel

godimento del diritto alla salute.

Quali sono i principi nel nostro ordinamento che rispondono al principio di uguaglianza del diritto alla

salute?

1. Principio di universalità, è rivolto a tutta la popolazione ed è rispecchiato nei Livelli Essenziali delle

Prestazioni, garantiti ai sensi dell’Articolo 117 della Costituzione, che devono essere garantiti su

tutto il territorio nazionale;

2. Principio di equità nell’accesso, secondo cui il Servizio Sanitario Nazionale garantisce la tutela a tutti

i cittadini a prescindere dalle condizioni socio-economiche e a prescindere da dove i cittadini si

trovino nel territorio nazionale.

Ritroviamo tali principi nell’Articolo 1, Legge 833 del 1978:

«La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività mediante il servizio

sanitario nazionale. La tutela della salute fisica e psichica deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona

umana. Il servizio sanitario nazionale è costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività

destinati alla promozione, al mantenimento ed al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione senza

distinzione di condizioni individuali o sociali e secondo modalità che assicurino l'eguaglianza dei cittadini nei confronti del

servizio.»

3. Principio di gratuità selettiva, cioè si seleziona a chi bisogna dare servizi gratuitamente, nell’Articolo

La Repubblica […]

32 della Costituzione c’è un principio di gratuità ma non è una gratuità per tutti «

garantisce cure gratuite agli indigenti»

; dobbiamo ricordare che il diritto alla salute è un diritto

finanziariamente condizionato, quindi non è possibile garantire cure gratuite a tutti. L’indigente dal

punto di vista dell’Articolo 32 della Costituzione non è necessariamente la persona in condizione di

povertà assoluta, ma la condizione economica va messa in relazione al costo della cura.

La gratuità selettiva e riservata agli indigenti, comporta che l’imposizione dei ticket, cioè il fatto di

chiedere agli utenti una compartecipazione ai costi della sanità, sia legittima da un punto di vista

costituzionale. Il fatto che i privati siano chiamati ad una compartecipazione viene ricondotto da

alcuni studiosi ad un altro principio chiamato principio di solidarietà biunivoca, la solidarietà non è

a senso unico, non va solo dallo stato ai cittadini, ma viaggia anche nell’altra direzione, dai cittadini

verso lo Stato e questo tipo di lettura del principio di solidarietà viene data anche in base

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e richiede

all’Articolo 2 della Costituzione: «

l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale .» la compresenza di diritti e

doveri giustifica la richiesta di compartecipazione dei cittadini.

4. Principio di globalità (o completezza) delle prestazioni, la tutela che si esprime nella salute deve

contemplare ogni tipo di prestazione, ad esempio nell’Articolo 1 della Legge 833 del 1978 si parla di

promozione, mantenimento e recupero della salute per dare una tutela della salute che sia completa. I

tre ambiti classici in cui si esprime il principio di globalità delle prestazioni sono prevenzione, cura e

riabilitazione; un’ulteriore dimensione di questo principio è l’integrazione socio-sanitaria.

Legge 502 del 1992, Articolo 3 septies - Integrazione sociosanitaria:

«Si definiscono prestazioni sociosanitarie tutte le attività atte a soddisfare, mediante percorsi assistenziali integrati,

bisogni di salute della persona che richiedono unitariamente prestazioni sanitarie e azioni di protezione sociale in

grado di garantire, anche nel lungo periodo, la continuità tra le azioni di cura e quelle di riabilitazione.

Le prestazioni sociosanitarie comprendono:

a) prestazioni sanitarie a rilevanza sociale, cioè le attività finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione,

individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite e acquisite;

b) prestazioni sociali a rilevanza sanitaria, cioè tutte le attività del sistema sociale che hanno l'obiettivo di supportare

la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute.»

5. Principio di doverosità dei servizi sociali, in relazione al Servizio Sanitario è espressa nella

«Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha

Costituzione nell’Articolo 38:

diritto al mantenimento e all'assistenza sociale.

I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di

infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.

Gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale.

Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato.

L'assistenza privata è libera.»

Il diritto dei cittadini al mantenimento e all’assistenza sociale si traduce nella doverosità dello Stato

riguardo all’assistenza sociale.

Vaccinazioni e Trattamenti Sanitari Obbligatori

Quando si parla di vaccinazioni in generale si può distinguere tra vaccinazioni obbligatorie, imposte dalla

legge, e facoltative, se possono essere scelte o meno dalle persone. Nell’ambito delle vaccinazioni

facoltative, ci sono poi le vaccinazioni raccomandate, cioè non obbligatorie ma fortemente consigliate (ad

esempio vaccinazione contro il papilloma virus). Nell’ambito delle vaccinazioni obbligatorie, invece, si

distinguono quelle generali, cioè rivolte a tutta la popolazione e che vengono effettuate nei primi anni di

vita, e quelle speciali, cioè previste in relazione ad alcune categorie della popolazione, ad esempio quelle

vaccinazioni previste per chi lavora in ambito sanitario.

Le vaccinazioni argomento di maggior dibattito sono quelle generali, ad esempio l’antipoliomelitica,

introdotta con la Legge 61 del 1986, l’antitetanica, introdotta con la Legge 2 del 1963, l’antidifterica, la

vaccinazione contro l’epatite B, introdotta dalla Legge 165 del 1991; sono tutte introdotte da leggi che

hanno come oggetto un determinato trattamento sanitario.

Le vaccinazioni hanno dato inizio alla giurisprudenza secondo cui i trattamenti sanitari devono giovare sia

alla salute pubblica sia alla salute dell’individuo, è proprio la necessità di tutelare la salute pubblica e della

collettività che legittima la limitazione della libertà personale. Quando un trattamento viene imposto non

deve danneggiare lo stato di salute, le uniche conseguenze ammissibili sono solo quelle temporanee e di

scarsa entità, che sono tollerabili (e che ci sono in ogni trattamento sanitario) per la tutela della salute sia

individuale che collettiva; la giurisprudenza ha collegato la tollerabilità di disagi temporanei al principio di

solidarietà della costituzione.

Qualora si verifichino danni collaterali, lo stato, che impone il trattamento sanitario obbligatorio, deve

assicurare un equo ristoro del danno patito; la Legge 210 del 1992 assicura un indennizzo a favore dei

soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie.

Con “equo ristoro al danno patito” si intende un indennizzo. L’indennizzo viene dato per un danno che è

conseguenza di un atto lecito, il risarcimento invece viene dato per un danno che è conseguenza di un

danno illecito (ad esempio Articolo 2043 del Codice Civile, che parla del danno biologico). La vaccinazione

non solo è lecita, è anche obbligatoria quindi si parla di indennizzo, diverso è se la persona che si vaccina

subisce un danno per come è stato effettuato il trattamento sanitario.

Quali sono stati gli strumenti predisposti dal nostro ordinamento per garantire il rispetto dell’obbligo

vaccinale? Che cosa comportava l’inosservanza dell’obbligo vaccinale?

Come prima cosa una sanzione amministrativa-pecuniaria; fino al 1999, si prevedeva che effettuare le

vaccinazioni obbligatorie fosse condizione per l’accesso alla scuola. Nei casi in cui i genitori non facevano

vaccinare i figli ci poteva essere un intervento del giudice, in base all’Articolo 333 del Codice Civile

“Condotta del genitore pregiudizievole a figli”, quando la condotta dei genitori è pregiudizievole per il figlio,

il giudice può adottare provvedimenti.

Ci sono stati molti casi di persone che non volevano vaccinarsi che sono stati portati davanti al tribunale e

alla Corte Costituzionale (giudice di legittimità costituzionale). Tra gli argomenti che venivano utilizzati per

confutare l’imposizione dei trattamenti sanitari si diceva che il rispetto della persona umana comprendesse

anche i convincimenti che la persona ha sulla tutela della propria integrità psicofisica, quindi anche i

convincimenti e le idee che la persona può avere sulle vaccinazioni, vanno a toccare l’integrità psicofisica;

ma la corte costituzionale nella pronuncia 134 del 1988, che riguardava la vaccinazione antipoliomelitica,

disse che quello che con queste argomentazioni si contrapponeva una legge ad un generico e soggettivo

convincimento della sua inopportunità; ci furono altri casi in cui venne sollevato il timore per le reazioni

avverse, in particolare si disse che le leggi sulle vaccinazioni erano incostituzionali perché nell’ambito delle

leggi che le impongono non erano previsti accertamenti preventivi volti a verificare la sussistenza di

complicazioni, ma la corte costituzionale giudicò la questione inammissibile, cioè non entrò nemmeno nel

merito della questione, perché andare a giudicare se le varie leggi fossero incostituzionali, perché

mancavano gli accertamenti, significava sostituirsi al legislatore. Nonostante questo, in questo stesso

periodo, quattro anni prima è la stessa corte costituzionale a riconoscere l’indennizzo.

Poco per volta si è sviluppato un diverso percorso, volto al superamento degli obblighi vaccinali. La prima

tappa di questo percorso è stato il Decreto del Presidente della Repubblica 355 del 1999 che ha stabilito

che l’aver effettuato le vaccinazioni non era più una condizione per l’accesso alla scuola dell’obbligo, inoltre

l’idea di superare gli obblighi vaccinali era sempre più presente nei piani nazionali vaccini. Il piano nazionale

diede alle regioni la possibilità alle regioni di superare gli obblighi vaccinali in via sperimentale, però in

presenza di alcuni requisiti:

• presenza di anagrafi vaccinali ben organizzate sul territorio (cioè avere un quadro di chi si vaccina e chi

no)

• un’adeguata copertura vaccinale (vaccinazione omogenea nella popolazione)

• un idoneo sistema di sorveglianza delle malattie trasmissibili

• un buon sistema di monitoraggio degli eventi avversi da vaccino

In presenza di questa struttura organizzativa ben collaudata si potevano avviare percorsi di superamento di

obblighi vaccinali; il Piemonte nel piano del 2006 ha sospeso le sanzioni amministrative pecuniarie che

andavano a colpire che non faceva le vaccinazioni, il Veneto nel 2007 ha adottato una legge regionale per


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SFelici

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in ingegneria delle tecnologie per la salute
SSD:
Università: Bergamo - Unibg
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher SFelici di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto sanitario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bergamo - Unibg o del prof Molaschi Viviana.

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