Diritto Sanitario - prof. Molaschi

Diritto sanitario – Prof.ssa Molaschi 95011 (6 CFU)

Fonti oggetto di analisi della materia

• Legge 833 del 1978: Servizio Sanitario Nazionale (prima c’erano le mutue);
• Decreto Legislativo 502 del 1992: spiega come funziona la sanità in Italia, viene anche chiamata “La grande riforma bis” (sottinteso della sanità);
• Decreto Legislativo 229 del 1999: chiamato anche Riforma o Decreto Bindi, oppure Riforma ter, poiché è una modifica importante al DL 502/92;
• Livelli Essenziali delle Prestazioni e Livelli Essenziali di Assistenza: i LEA si trovano nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, attualmente abbiamo i LEA del 29 Novembre 2001;
• Leggi finanziarie o di stabilità: fanno riferimento al bilancio statale;
• Costituzione:
  • Articolo 2: diritti inviolabili dell’uomo e principio di solidarietà
  • Articolo 3: principio di uguaglianza, formale e sostanziale
  • Articolo 32: diritto alla salute
  • Articolo 13: libertà personale
  • Articolo 38: assistenza sociale
  • Articolo 117: riparto di potestà legislativa stato-regioni
  • Articolo 118: funzioni amministrative (e come vengono ripartite tra stato, regioni ed enti locali).

Fonti del diritto

Si chiamano fonti del diritto i fatti o gli atti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche. Si chiamano fonti di produzione del diritto quei fatti o quegli atti ai quali l’ordinamento attribuisce la capacità di produrre imperativi (sono idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche) che esso riconosce come propri. Si suddividono in:

• Fonti fatto, determinate da fattori sociali o naturali, idonei a produrre diritto (non sono scritte); ne è un esempio la consuetudine
• Fonti atto, invece, sono quegli atti normativi posti in essere da organi o enti in esercizio dei propri poteri

Si chiamano fonti sulla produzione quelle norme che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo, individuando i soggetti titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione del diritto e gli atti prodotti. Le fonti di cognizione, invece, sono gli strumenti dati dal nostro ordinamento attraverso cui possiamo conoscere le fonti di produzione (ci sono delle fonti ufficiali ad esempio la gazzetta ufficiale della repubblica italiana attraverso cui capiamo che una legge è entrata in vigore, e poi ci sono fonti non ufficiali attraverso cui riusciamo a comprendere determinate norme, come banche dati ad esempio sito normattiva).

Regime delle fonti del diritto

Le fonti del diritto devono essere pubblicate in forma ufficiale, ad esse si applica il principio iura novit curia, secondo cui il giudice conosce le leggi ed è tenuto ad applicarle, ed il principio ignorantia legis non excusat, secondo cui non è ammissibile non rispettare la legge ammettendo di non conoscerla. Infatti, in base all’Articolo 5, nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale. La corte premette che sui cittadini grava l’obbligo di informarsi. Le circostanze in cui l’ignoranza è scusata sono l’oscurità del testo legislativo, le diverse interpretazioni da parte dei giudici, e il caso in cui il soggetto sia in corso d’errore perché sono circostanze di fatto ad indurlo in errore. Per questo l’articolo 5 è stato riscritto con alla fine: “tranne i casi in cui l’ignoranza è inevitabile”.

Dove troviamo un riferimento alle fonti del diritto nel nostro ordinamento?

Nelle preleggi al codice civile. Sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti e gli usi. Sono fonti costituzionali (norme di rango costituzionale): leggi di revisione costituzionale, altre leggi costituzionali e gli statuti delle regioni speciali. Sono fonti primarie, invece, le leggi ordinarie dello stato, i decreti legislativi e i decreti legge, i regolamenti parlamentari, gli statuti delle regioni ordinarie e le leggi regionali.

Il sistema delle fonti primarie è un sistema chiuso, cioè gli atti di rango primario sono esclusivamente quelli previsti dalla nostra costituzione ed è quindi la nostra costituzione che regola la forza di legge che ciascun atto di fonte primaria ha. La forza di legge è la capacità di innovare, (di apportare modifiche al diritto), sempre nel rispetto della costituzione intesa come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati; così come la forza di legge si sostanzia nella capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di fonti che non hanno la medesima forza.

Le fonti secondarie, invece, fanno parte di un sistema aperto, l’individuazione degli atti di fonte secondaria deve avvenire nel rispetto dei limiti costituzionali esistenti; devono essere deliberati sulla base di una norma di legge, in forza del principio di legalità. La costituzione è la fonte sulle fonti, le fonti primarie sono forza di legge e le fonti secondarie sono principio di legalità.

Come vanno ordinate le fonti nel tempo?

Criteri per risolvere le antinomie

Quali sono i criteri per risolvere le antinomie, i contrasti tra due norme? (può capitare che siano dei contrasti tra norme che disciplinano in modo differente la medesima fattispecie)

• Criterio cronologico: in caso di contrasto tra norme poste da fonti equiparate, prevale e deve essere applicata la norma posta successivamente nel tempo (lex posterior derogat priori); la norma precedente è abrogata da quella successiva, l’abrogazione non elimina la norma precedente ma ne circoscrive nel tempo l’efficacia (la norma abrogata non è una norma invalida). Secondo l’Articolo 11 delle Preleggi al Codice Civile: «La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo». Gli atti normativi valgono, di norma, solo per il futuro; la retroattività della legge, ove disposta, riguarda solo i rapporti pendenti, non i rapporti esauriti. Articolo 15 delle Preleggi del codice civile: «Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola per intero una materia che è già stata regolata da una legge precedente».
• Criterio gerarchico: in caso di contrasto tra norme poste da fonti non equiparate, prevale e deve essere applicata la norma posta dalla fonte sovraordinata (lex superior derogat inferiori). La norma subordinata è invalida e deve essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento; l’annullamento, a differenza dell’abrogazione, determina la perdita di efficacia non solo ex nunc, ma anche ex tunc (non solo ora, ma anche prima). È il caso di una fonte incostituzionale o di ordinamenti illegittimi, le fonti sono ordinate secondo un criterio.
• Criterio della competenza: in caso di contrasto tra norme poste da fonti ordinate dalla Costituzione secondo differente competenza, prevale e deve essere applicata la norma posta dalla fonte competente (con esclusione di qualsiasi altra fonte); la norma non competente è invalida e deve essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento.

Interpretazione della legge

Per interpretazione delle fonti si intende quell’attività volta a determinare quali sono le norme ricavabili da una determinata disposizione e a comprenderne il significato. Articolo 12 delle Preleggi al codice civile: «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, o dalla intenzione del legislatore» (interpretazione letterale). Il legislatore fa un’interpretazione autentica della legge, mentre i giudici (organi incaricati dallo stato per l’applicazione del diritto) attuano un’interpretazione giudiziale.

La lacuna normativa si verifica ogni qual volta un caso concreto non può essere risolto applicando una norma corrente. Articolo 12, Comma 2 delle preleggi del codice civile: «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (analogia legis), se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato (analogia iuris)». L’analogia non si può applicare per leggi penali e leggi costituzionali.

Fonti dell’ordinamento dell’Unione Europea

Articolo 288 del Trattato Fondamentale dell’Unione Europea (TFUE): «Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti di questi. Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti». Le istituzioni europee sono abilitate ad emanare anche atti non vincolanti: raccomandazioni e pareri. Le raccomandazioni hanno lo scopo di sollecitare il destinatario a tenere un determinato comportamento giudicato più rispondente agli interessi comuni, mentre i pareri fissano il punto di vista dell’istituzione che lo emette in ordine ad una specifica questione.

Le fonti dell’UE costituiscono limitazioni di sovranità consentite dall’Articolo 11 della Costituzione: «L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo». Secondo cui, quindi, si ha limitazione della sovranità, in favore di istituzioni, che sono sovranazionali e che hanno lo scopo di creare un’integrazione tra gli stati, al fine di creare un’integrazione europea. Inoltre, anche se vi è sempre il limite dei principi fondamentali portati in atto dalla nostra carta costituzionale e dai diritti inalienabili della persona umana, vi è un esplicito riferimento ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, nell’Articolo 117 della Costituzione, come riformato nel 2001: «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali».

Fonti dell’ordinamento dello stato (in ordine di importanza)

1. Costituzione: è la fonte suprema ed è così strutturata:
   • Articoli 1 -12: principi fondamentali
   • Articoli 13 - 54: diritti e doveri dei cittadini (rapporti civili, etico sociali, politici)
   • Articoli 55 – 139: ordinamento della repubblica (parlamento, governo, magistratura…)
   • Disposizioni transitorie finali
2. Leggi costituzionali: affiancano il testo della Costituzione, pur non facendone parte, nelle materie coperte da riserva di legge costituzionale o in altre materie disciplinate nelle forme dell’art. 138 della Costituzione. Le leggi di revisione costituzionale modificano, mediante emendamento, aggiunta o soppressione, il testo della Costituzione. Quali sono i limiti alla revisione costituzionale?
   • Limite espresso: la forma repubblicana non può mai essere oggetto di revisione costituzionale (la scelta di tale forma è stata attuata dal popolo con il referendum costituzionale del 2 giugno 1946)
   • Limiti impliciti: i principi supremi dell’ordinamento costituzionale, cioè i fondamenti di ogni repubblica democratica e i diritti dell’uomo (Articolo 2) non possono essere oggetto di revisione (non espressamente scritto nella Costituzione ma ricavabile dai principi della costituzione)
   • Limite logico: posto dall’Articolo 138 della Costituzione, per arrivare ad una revisione della costituzione vi è un procedimento da seguire.
3. Legge ordinaria dello Stato: è fonte a competenza generale, sia pure nei limiti stabiliti dalla costituzione, abilitata a produrre norme primarie dotate di forza di legge; l’istituto della riserva di legge designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge (nonché agli atti equiparati alla legge), sottraendola così alla disponibilità di atti fonte a essa subordinati, tra cui soprattutto i regolamenti dell’esecutivo. Vi sono diversi tipi di riserva di legge:
   • Riserva assoluta: la disciplina della materia è interamente riservata alla legge, salvo solamente regolamenti di stretta esecuzione (come deve essere disciplinata la materia)
   • Riserva relativa: alla legge spetta la disciplina essenziale o di principio della materia, al regolamento dell’esecutivo la disciplina di ulteriore dettaglio
   • Riserva rinforzata: la disciplina della materia è riservata alla legge che deve seguire certe procedure o avere certi contenuti costituzionalmente prestabiliti. Nel porre la riserva la Costituzione pone ulteriori limiti che possono riguardare il contenuto od il procedimento.
4. Atti aventi forza di legge: esistono delle circostanze che possono giustificare l’emanazione di atti normativi di rango primario da parte del governo, queste circostanze si hanno o quando vi sono materie che richiedono una specializzazione tecnica o quando serve un intervento tempestivo. Gli atti normativi del governo aventi forza di legge sono:
   • Decreti legislativi: sono atti aventi forza di legge emanati dal governo sulla base di una legge delega approvata dal parlamento che deve individuare l’oggetto della delega chiaramente definito, fissare i principi (ossia le norme generali o di principio che regolano la materia), i criteri (ossia le regole procedurali di carattere strumentale per l’esercizio del potere normativo) e il termine entro cui la delega può, non deve, essere esercitata.
   • Decreti legge: sono disciplinati dall’Articolo 77 della Costituzione, sono atti normativi provvisori con forza di legge, adottati dal governo sotto la propria responsabilità, in casi straordinari di necessità ed urgenza. Deliberati dal consiglio dei ministri ed emanati con decreto dal presidente della repubblica, devono contenere la menzione delle circostanze di straordinarietà e urgenza che ne hanno determinato l’emanazione; sono pubblicati nella gazzetta ufficiale il giorno stesso della loro emanazione ed entrano subito in vigore. Sempre il giorno stesso della pubblicazione, devono essere presentati alla camera per la conversione in legge ed entro 5 giorni le camere, anche se sciolte, si devono riunire per l’esame del decreto. La conversione in legge deve avvenire entro 60 giorni ad opera delle camere, qualora non siano convertiti, i decreti perdono efficacia (come se non fossero mai esistiti).
5. Regolamenti parlamentari: sono atti con i quali ciascuna camera detta la disciplina del proprio funzionamento, della propria organizzazione interna e dei rapporti che intercorrono tra il parlamento e gli altri organi costituzionali. Sono da considerarsi fonti primarie, subordinate solo alla costituzione; le norme contenute nei regolamenti parlamentari integrano la nostra Costituzione per garantire il diritto di indipendenza del parlamento.
6. Fonti regolamentari secondarie: sono atti formalmente amministrativi, in quanto emanati dal governo, e sostanzialmente normativi, perché contengono norme destinate ad innovare l’ordinamento giuridico. I regolamenti sono fonti secondarie del diritto, ossia subordinate a quelle primarie, si tratta di una categoria che racchiude atti normativi di competenza del governo, dei ministri, degli organi centrali e periferici della pubblica amministrazione, nonché delle regioni e degli enti locali. (non possono contrastare le leggi ordinarie, non possono mai regolare le materie di competenza della costituzione o delle regioni)

Fonti regionali e fonti locali

Nel nostro sistema delle fonti ci sono numerosi centri di istituzione formativa tra cui ci sono le regioni; la costituzione dà alle regioni una propria autonomia statuaria (statuti ordinari approvati dal consiglio regionale) e il potere di emanare atti quali le leggi regionali, approvate dal consiglio regionale nelle forme e nei modi previsti da ciascun statuto, e di dare esecuzione tramite atti amministrativi, deliberati dalla giunta regionale o dal consiglio regionale. L’Articolo 117 della Costituzione disciplina le materie nelle quali stato e regioni legiferano; la salute è una materia di potestà competente stato regioni, l’assistenza sociale è una materia sulla quale la regione ha potestà legislativa esclusiva. Lo statuto è l’atto con cui l’ente disciplina la propria organizzazione, ci sono gli statuti delle 5 regioni speciali e gli statuti delle regioni ordinarie.

Quali sono le fonti nell’ordinamento degli enti locali? Costituzione, Legge dello stato, Statuti locali e Regolamenti locali. La consuetudine o uso è la fonte fatto per eccellenza, la quale consta di due elementi: un comportamento ripetuto nel tempo (elemento materiale) e la convinzione, da parte del corpo sociale, che ripetere quel comportamento sia giuridicamente dovuto (elemento soggettivo). Ove questa convinzione non vi fosse, saremmo di fronte a una mera prassi, comportamento ripetuto ma senza che sia considerato vincolante e dunque derogabile in qualsiasi momento.