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dell’universitas non erano dei singoli partecipanti; e, d’altra parte, che questi ultimi non era-

no tenuti per i debiti dell’universitas. Egli affermava ancora la permanenza dell’universitas,

anche se i partecipanti si fossero ridotti ad uno soltanto; e si affaccia l’idea che le decisioni

dovessero essere prese con il consenso della maggioranza o, almeno, della metà dei parteci-

panti presenti.

Patrimoni senza padroni

La corporazione ha un’identità diversa da quella dei suoi partecipanti o dalla loro semplice

somma, al punto che, spiegavano i giuristi romani, se mutuano tutti i suoi componenti, la

corporazione resta la medesima.

2. la “somma divisione” tra gli uomini: le sotto categorie dei liberi e degli

schiavi

Personae

Nel diritto romano gli uomini si denominavano precisamente personae: per questo vi era un

apposito “diritto delle persone” (ius personarum).

Oggi il diritto, almeno in Occidente, stabilisce che tutti gli uomini sono egualmente capaci

nei rapporti interpersonali senza distinzione di stato o qualità personali. Ma presso le popo-

lazioni antiche un uomo potava essere assoggettato totalmente a un altro uomo.

Padroni e schiavi erano tutti, per il diritto romano, personae. Così essere persona non

equivaleva, come oggi, ad essere capace di diritti o doveri, in quanto gli schiavi non pote-

vano essere parte di rapporti giuridicamente rilevanti: in concreto ciò significa che essi non

potevano essere proprietari o creditori o debitori (non avevano, diremmo oggi, la capacità

giuridica).

Status

Nelle Istituzioni di Gaio e in quelle di Giustiniano, si presenta, all’inizio della trattazione del

diritto delle persone, la divisione più importante, relativa a tutto il genere umano, quella tra

liberi e schiavi.

Per qualificare la situazione di regime giuridico in cui un uomo si veniva a trovare si ricorre

al termine status.

Status libertatis e status servitutis

Liberi si nasceva o si diventava. Nasceva libero il figlio di madre libera; si finì, in età impe-

riale, con l’ammettersi anche il contrario, che nascesse libero il figlio della donna la quale,

libera al momento del concepimento, fosse stata schiava al tempo del parto; questa

soluzione è argomentata sulla base della premessa per cui la sventura della madre non deve

nuocere al nascituro che ha in grembo.

Manomissioni civili

Liberi si diventava attraverso le manomissioni, gli atti con cui il padrone liberava il suo

schiavo. Manumettere significa, nella lingua latina, lasciar andare lo schiavo dalla mano del

padrone, la quale rappresentava simbolicamente la forza e la costrizione derivante dal suo

potere.

Le manomissioni contemplate nello ius civile, erano formali, nel senso che il padrone

manomittente doveva manifestare la sua volontà liberatoria nelle forme stabilite dalla

tradizione civilistica:

--> attraverso una certa formula testamentaria;

--> attraverso il silenzio serbato in un finto processo di libertà instaurato da un terzo: il

terzo, d’intesa con il padrone, proclamava la libertà dello schiavo, il padrone taceva, il mag-

istrato giusdicente confermava autoritativamente la proclamazione del terzo;

--> attraverso l’iscrizione, richiesta dal padrone ai censori, dello schiavo come libero nelle

liste del censo.

Manomissioni pretorie

In progresso di tempo l’acquisto della libertà fu agevolato. Il pretore aprì la strada dando

sanzione processuale a dichiarazioni inequivocabilmente esprimenti la volontà di rendere

libero lo schiavo, però fatte senza l’osservanza delle forme civilistiche: si designano come

manomissioni pretorie e sono giustificate dalla prevalenza della volontà effettiva, comunque

questa fosse manifestata, davanti a testimoni o per iscritto.

I manomessi nelle forme pretorie restavano però schiavi per lo ius civile, almeno fino a

quando una lex Iunia, forse del 19 d.C., riconobbe rilevanza a queste manomissioni anche

nell’ambito dello ius civile, sancendo però che da esse non conseguisse l’acquisto della cit-

tadinanza, ma solo della latinità.

Nel corso dell’età imperiale varie disposizioni autoritative stabilirono che lo schiavo diven-

tasse libero a prescindere dalla volontà del padrone, e talora anche contro questa, in cor-

rispondenza del verificarsi di determinati fatti, quale l’abbandono del proprio schiavo infer-

mo.

3. Una divisione non enunciata: cives e peregrini

Ius civile e ius gentium

Cittadini romani e non cittadini, cioè stranieri è una divisione che né le Istituzioni di Gaio né

le Istituzioni di Giustiniano enunciano come tale.

Ma questa divisione non enunciata è presupposta un po’ ovunque, a cominciare dalle

pagine iniziali di entrambi i manuali istituzionali, laddove si contrappone lo ius civile pro-

prio dei cives e a loro esclusivamente riservato, allo ius gentium, diritto pur sempre

romano, ma applicabile anche ai peregrini.

Status civitatis

L’acquisto della cittadinanza romana dipendeva primariamente dalla nascita: la regola fonda-

mentale, vigente fino all’editto di Caracalla del 212 d.C., era che i figli nati da genitori uniti

in regolare matrimonio seguivano lo status del padre (e dunque nascevano cittadini se

questo era cittadino), altrimenti quello della madre.

Peregrini e Latini

I peregrini, cio coloro che non godevano dello status civitatis non essendo Romani, pote-

vano essere tuttavia parte di rapporti riconosciuti dallo ius gentium, che era applicabile tanto

ai cittadini quanto agli stranieri.

In una condizione intermedia tra cives e peregrini erano collocati i Latini. Lo status di latino

non era uniforme, in quanto poteva conferire più o meno prerogative a seconda dei casi: vi

erano così

- latini coloniarii, abitanti nelle colonie create dai Romani in Italia,

- latini juniani, schiavi liberati nelle forme pretorie,

- più estesa era la capacità dei cosiddetti latini prisci, appartenenti a popolazioni stanziate

nel Lazio già nel primo millennio a.C.: questi latini furono confederati dai Romani finché

durò la lega latina. Ciò spiega perché essi godettero di una capacità esplicabile addirittura

nel campo dello ius civile: potevano così concludere validi negozi di scambio con i Romani,

sposare un cittadino romano, essere istituiti eredi da cittadini romani

I latini coloniarii non avevano il diritto di connubio; i latini juniani nemmeno la capacità di

acquistare eredità e di disporre per testamento dei propri beni.

4. l’ “altra divisione” tra le persone: sui iuris e alieni iuris

Ingenui e liberti

All’inizio delle sue Istituzioni (non pervenuteci) il giurista Marciano così scriveva: “La con-

dizione degli schiavi è una sola, tra gli uomini liberi, invece, alcuni sono ingenui (uomini

liberi dalla nascita) e alcuni sono liberti (schiavi liberati)”. La stessa divisione è analoga-

mente espressa nelle Istituzioni di Giustiniano.

Sui iuris e alieni iuris

La divisione, però più importante concernente il diritto delle persone è tra le persone di

“diritto proprio” (sui iuris) e le persone “di diritto altrui” (alieni iuris).

Le persone sui iuris non erano sottoposte alla potestà familiare di alcuno; queste persone

erano rettamente definite “di diritto proprio” in quanto indipendenti e, pertanto, capaci di es-

sere titolari di propri diritti e doveri.

Dall’altra parte, stavano le persone alieni iuris, sottoposte alla potestà di un altro: esse erano

gli schiavi, soggetti alla potestà del padrone; i figli (filii familias) soggetti alla potestà del pa-

ter familias; e la moglie, soggetta, almeno fino al II sec. a.C., alla manus del marito o del di

lui pater. In potestà erano pure le persone cosiddette in mancipio (il figlio venduto dal pater,

il nexus, il figlio o lo schiavo dato a nossa).

Status familiae

La diversa connessione che si può dare tra sui o alieni iuris e potestà familiari colloca

giuridicamente una persona rispetto alla sua famiglia: per questa ragione è usuale in propos-

ito, nella dottrina romanistica, l’espressione status familiae a significare che una persona

può essere familiarmente indipendente o, in alternativa, dipendente.

I figli e la moglie del paterfamilias non potevano essere soggetti di rapporti giuridici patri-

moniali. In pratica se il figlio in potestà acquistava qualcosa, acquistava al pater, nel senso

che l’acquisto entrava a far parte del patrimonio paterno. La regola era che i figli in potestà

non potevano avere nulla di proprio. In età imperiale furono via via introdotte una serie di

eccezioni.

Status di filius familias

Lo status di filius familias si acquistava in conseguenza della nascita: il nato a seguito di

matrimonio tra i genitori era soggetto alla potestà di chi era pater nella famiglia del marito.

Inoltre il filius familias si diventava per effetto di atti a ciò previsti.

Adozione

Con l’adrogatio, la persona sui iuris avrebbe potuto mutar il suo status (con ciò subendo

un peggioramento di condizione) divenendo alieni iuris, figlio del pater adottante, della cui

famiglia sarebbe così entrato a far parte.

Al contrario, in conseguenza dell’adozione in senso proprio, l’adoptio, il filius familias

sarebbe potuto uscire dalla potestà del pater per venir sottoposto alla potestà di altro pater,

dal quale era adottato per l’accordo tra i due patres.

Lo stato di filius si estingueva in conseguenza della morte del pater familias, sempre che il

filius non avesse in vita altro ascendente in linea maschile sottoposto alla potestà del

defunto: così, se moriva il nonno, anche il nipote sarebbe divenuto sui iuris se gli fosse pre-

morto il padre.

Emancipazione

Lo stato di filius veniva meno anche per effetto di emancipazione (emancipatio): attraverso

una sequenza di atti individuati dalla giurisprudenza pontificale il pater manifestava la

volontà di rinunciare alla potestà. In età imperiale la forma dell’emancipazione fu semplifi-

cata, riducendosi ad una mera dichiarazione resa dal pater ad un pubblico ufficiale.

Status di mulier in manu

Lo status di mulier in manu si conseguiva attraverso il matrimonio. Fino al II sec. a.C. la

regola fu che al matrimonio si dovesse accompagnare l’assoggettamento della donna alla

manus maritale. Non era, infatti, concepibile che chi fosse stata scelta per generare i contin-

uatori di una certa famiglia non entrasse a far parte di quella famiglia: per ottenere quest’in-

tegrazione occorreva la convention manum.

Divorzio

In antico il divorzio doveva considerarsi pressoché insistente, salvo il diritto dell’uomo di

ripudiare la moglie ricorrendo sue gravi colpe (come l’adulterio o l’aborto all’insaputa del

marito).

Negli ultimi secoli della repubblica si ammise che uno o entrambi i coniugi potessero di-

vorziare; e nei fatti, stando alle fonti, i divorzi dovevano essere assai frequenti, specie nelle

classi più alte della società.

Con alcune leggi Ottaviano Augusto cercò, da un lato, di favorire la natalità della famiglia

romana imponendo a tutti l’obbligo di sposarsi durante l’età feconda e, dall’altro, di ridare

dignità al matrimonio perseguendo, in particolare, l’adulterio della donna quale crimine pub-

blico, con l’irrogazione di gravi pene all’adultera e al suo complice. A stare alle testimoni-

anze di cui disponiamo, il programma augusteo di restaurazione del costume sessuale e fa-

miliare risultò velleitario. Grande influenza ebbe, invece, l’ideologia cristiana che finì con

l’essere ispiratrice di importanti riforme, in particolare in tema di divorzio. Questo fu de-

cisamente contrastato, anche se non si pervenne mai a vietarlo. Il divorzio poteva avvenire

senza alcuna sanzione se fosse stato sorretto da una giusta causa. Invece, qualora fosse

mancata la giusta causa, il coniuge che avesse preso l’iniziativa, avrebbe subito sanzioni di

varia natura, di carattere patrimoniale e personale. Sempre possibile era il divorzio consen-

suale, cioè con l’accordo di entrambi i coniugi: solo Giustiniano cercò di sanzionarlo, ma le

sanzioni furono presto rimosse dal suo successore.

Conventio in manum

La conventio in manum era, invece, un atto formale e rilevante iure (avendo quale effetto,

appunto, la sottoposizione della sposa alla potestà del marito o pater di lui): si faceva con-

sistere nel rito della confarreatio (gli sposi, con metafora visiva della comunione di vita che

avrebbero condiviso, spezzavano in due un pane di farro alla presenza di sacerdoti e testi-

moni) o in una sorta di compera della donna, cosiddetta coemptio, da parte del marito.

La moglie in manu era considerata, nella famigliea del marito, come una figlia (se il marito

era sui iuris) o come una nipote (se il marito era alieni iuris): era dunque legata dal vincolo

dell’agnazione, il che aveva riflessi in tema di tutela, cura e eredità.

La conventio in manum cominciò ad andare in desuetudine progressivamente nel corso del-

la Repubblica. Già le XII Tavole, prevedendo che la donna potesse evitare la manus con-

seguente all’usus semplicemente allontanandosi per tre notti consecutive dalla casa maritale,

attestano l’esistenza di un’alternativa al modello originario del matrimonio (cum manu ap-

punto). Quest’alternativa, il cosiddetto matrimonio libero, finì con il soppiantare del tutto la

conventio in manum nel II sec. a.C., con la vistosa conseguenza che la moglie rimaneva

soggetta alla potestà del pater originario; oppure “indipendente”, se sui iuris.

Con il matrimonio libero la famiglia veniva così ad essere costituita solo dal pater e dai suoi

discendenti, i quali garantivano il permanere della titolarità del patrimonio all’interno di una

famiglia.

Famiglia

Il giurista Ulpiano offre una famosa definizione della familia romana quale categoria

giuridica: “.. più persone che sono soggette alla potestà di uno solo per natura (quindi per

nascita) o per diritto (quindi attraverso l’adozione o il matrimonio)”.

I componenti di una famiglia erano così uniti dal già ricordato vincolo dell’adgnatio, un tipo

di parentela che non postulava necessariamente la consanguineità.

Divieto di donazione tra i coniugi

Nell’ultimo scorcio della Repubblica, fu introdotto il divieto di donazioni tra coniugi. In

particolare, la moglie, non più adgnata nella famiglia del marito in seguito alla scomparsa

della conventio in manum, non avrebbe così potuto ricevere alcunché a titolo gratuito dal

consorte. Alla base di questa proibizione, vi era l’esigenza di salvaguardare l’integrità patri-

moniale della famiglia: questa sarebbe stata compromessa attraverso le donazioni a una

moglie che facilmente avrebbe poi potuto divorziare, con spostamento patrimoniale da una

famiglia all’altra in un contesto socio-politico in cui la ricchezza familiare era determinante.

5. un’altra divisione: sui iuris protetti da tutela o curatela e sui iuris non

protetti

Maturità intellettuale e capacità d’agire

Anche nel diritto romano, pur se si aveva un patrimonio proprio, ciò non sarebbe bastato

per poterlo liberamente amministrare o per poterne liberamente disporre: a questi fini occor-

reva il possesso di un sufficiente grado di maturità mentale e di lucidità intellettuale, quel

che identifica il presupposto naturale della nostra capacità di agire, della capacità, cioè, di

compiere atti produttivi di validi effetti giuridici.

Età pubere

La maturità intellettuale era connessa, fin da antico, al compimento di una certa età. Si dis-

cusse a lungo, tra i giuristi romani, sull’individuazione della soglia dell’età matura; alla fine

prevale una tesi che stabiliva che l’età pubere veniva raggiunta dai maschi nel 14esimo anno

di età, dalle femmine nel 12esimo.

Peraltro, una limitata capacità si ritenne acquisita anche nell’ambito dell’età impubere, una

volta superata l’infantia, al compimento del settimo anno di età.

Tutela degli impuberi

Fin da antico lo ius civile venne incontro alla necessità di difendere chi, in quanto impubere,

non fosse in grado di provvedere da solo e non avesse un pater a sostenerlo: a ciò era pre-

visto l’affidamento dell’incapace a un tutore la cui funzione era di sorvegliarne il patrimonio

e anche la persona, qualificata come pupillo nel rapporto con il tutore. Nella storia del diritto

romano sono presenti tre generi di tutela: vennero prima la tutela testamentaria e la tutela le-

gittima, ultima la tutela cosiddetta d’ufficio. In ogni caso la tutela fu riservata ai soli maschi,

con qualche, limitata, eccezione in età tardo-imperiale.

Il tutore testamentario era nominato nel testamento dal pater familias ai propri filii destinati

a divenire sui iuris alla sua morte: occorreva una disposizione da esprimersi con parole de-

terminate.

Agnati e cognati

Se il pater non avesse nominato nel testamento un tutore, la legge delle XII Tavole attribui-

va la tutela dell’impubere al più prossimo tra gli agnati, cioè tra coloro che sarebbero stati

sottoposti alla potestà del medesimo pater familias se questi fosse morto: in progressione,

dunque, il fratello, lo zio paterno, il figlio di un fratello.

Responsabilità del tutore

Alle origini i poteri del tutore, rispetto al patrimonio pupillare, erano quelli di un padrone,

per cui

egli avrebbe potuto amministrare secondo quanto ritenesse più opportuno, salvo il dovere di

comportarsi in conformità al valore della fides: era necessario che il tutore si mantenesse

sempre degno del massimo affidamento, che poteva venire meno anche in assenza di vere e

proprie frodi, come nei casi di grave negligenza, inettitudine o insolvenza.

In casi del genere il tutore poteva essere rimosso in conseguenza dell’esercizio di un’azione

diretta a dimostrare che egli era inidoneo alla permanenza nell’ufficio. Ma se il tutore avesse

sottratto dei beni dal patrimonio pupillare, egli poteva essere condannato, fin dall’età delle

XII Tavole, al pagamento del doppio del valore delle cose sottratte.

Nell’ultimo secolo della Repubblica si introdusse, per far valere la responsabilità del tutore,

l’azione di tutela, esperibile dal pupillo a tutela finita, e diretta ad ottenere il risarcimento dei

danno cagionati a causa della mala amministrazione tutoria del patrimonio pupillare. Infine,

il magistrato avrebbe potuto imporre al tutore di promettere, tramite stipulazione, il risarci-

mento in favore del pupillo di danni arrecati nella gestione della tutela.

Ciò perché, anche in antico, i poteri del tutore erano a lui attribuiti in funzione di garanzia

degli interessi del pupillo, non di propri interessi. Per questo egli fu anche obbligato alla

redazione dell’inventario dei beni del pupillo all’inizio della tutela e a dare il rendiconto della

gestione alla fine della medesima. L’evoluzione fu comunque nel senso di una limitazione

progressiva del potere tutorio, fino ad arrivare, in età postclassica, al divieto (per il tutore)

dell’alienazione delle cose del pupillo, salvo autorizzazione magistratuale oppure che si trat-

tasse di beni di scarso valore o deperibili (come i frutti).

Amministrazione del patrimonio pupillare

Se il pupillo avesse superato l’infatia, il tutore avrebbe potuto assisterlo nell’amminis-

trazione, prestando solo il suo consenso al compimento dell’atto da parte del pupillo stesso.

Questo assenso tutorio, in certi casi era necessario, in altri non lo era.

Il pupillo avrebbe potuto migliorare la propria condizione anche senza l’intervento di assis-

tenza tutoria; al contrario questo intervento doveva esserci se dall’atto fosse derivato un

peggioramento della condizione del pupillo.

Tutela delle donne

A tutela perpetua erano sottoposte le donne puberi sui iuris. Come nella tutela degli impu-

beri, la tutela muliebre poteva essere testamentaria o legittima: il tutore doveva obbligatoria-

mente intervenire, presentando il suo assenso, a tutti i più importanti atti di disposizione

giuridica.

Già agli inizi dell’età imperiale questa protezione venne a ridursi a una pura formalità: sec-

ondo la testimonianza di Gaio, ormai era usuale, ai tempi suoi, che le donne sui iuris, ma-

ture d’anni e di mente, curassero da sé i loro affari e, anzi accadeva spesso che il pretore

costringesse il tutore a prestare la pur necessaria auctoritas. Della tutela muliebre si conser-

va labile traccia ancora all’epoca di Diocleziano; ma le Istituzioni di Giustiniano nemmeno

la ricordano.

Minori di età

Nelle Istituzioni giustinianee vi è, anzi, la prova indiretta della definitiva scomparsa della

tutela muliebre nel passo che introduce la trattazione di un istituto di protezione non origi-

nario e istituzionalizzatosi solo nel II sec. a.C.: ”ai maschi puberi e alle femmine da marito si

assegnano dei curatori fino al compimento del venticinquesimo anno; essi, benché siano pu-

beri, tuttavia sono ancora di un’età tale che non possono provvedere da sé alla cura dei loro

interessi”. Si capisce che l’esigenza di proteggere le donne sui iuris puberi e infraventicin-

quenni attraverso appositi curatori non sarebbe data se esse fossero state ancora soggette

alla tutela muliebre.

Alla base di questa curatela vi era il timore che un adolescente potesse imbattersi in persone

pronte ad approfittare della su inesperienza attraverso l’induzione a compiere atti giuridici

svantaggiosi.

Curatela degli infermi di mente

Fin dalle XII Tavole erano, invece, sottoposte a cura le persone inferme di mente, benché

maggiori di 25 anni. La curatela spettava all’agnato di grado prossimo; in mancanza, ai gen-

tili, cioè a coloro che si dicevano discendenti dallo stesso capostipite e che, pertanto, ap-

partenevano alla gens dell’incapace.

Nel tardo impero alla curatela degli agnati subentrò quella del cognati, mentre la gens aveva

già da tempo perso ogni rilevanza. Una volta che l’infermità di mente fosse nota, non era

necessario, almeno fino a Giustiniano, un provvedimento formale di accertamento della

medesima e il curatore cominciava ad amministrare il patrimonio dell’incapace, sorveglian-

done pure la persona.

Curatela dei prodighi

A curatela erano altresì sottoposti, per precetto decemvirale, anche i prodighi, cioè coloro

che non avevano cognizione del valore del denaro e così esponevano se stessi e la propria

famiglia al rischio di dilapidare il patrimonio ereditato per successione paterna. A differenza

degli infermi di mente, era richiesto per i prodighi, un formale provvedimento di inter-

dizione.

Il curatore dell’infermo di mente amministrava in ogni caso in luogo dell’incapace; il cura-

tore del prodigo interveniva, invece, soltanto per il compimento di quegli atti da cui potesse

derivare un pregiudizio, mentre il prodigo avrebbe potuto agire da solo se si fosse trattato di

acquisire situazioni di esclusivo vantaggio per lui.

CAPITOLO QUARTO: “RES”

1. l’altra categoria fondante: res ≠ personae

Nozione giuridica di cosa

Per il diritto romano le res erano entità, a cui si riferivano le norme in funzione regolativa,

ontologicamente distinte e, perciò, divise dalle personae-homines, con l’eccezione degli

schiavi, i quali erano res-homines.

Gli schiavi: persone e cose

Gli schiavi sono nomine e, in quanto tali debbono essere personae.

Gli schiavi, però, si compravano e si vendevano nei mercati e normalmente erano nel pati-

monio di qualcuno: nella stragrande maggioranza dei casi un privato cittadino, ma anche la

res publica o un municipio avevano i loro schiavi. Da questo punto di vista era possibile

uniformare gli schiavi a moltissime res, anche perché se erano nel patrimonio di un privato

cittadino vi stavano come una casa o un gioiello, cioè per il loro valore pecuniario.

Cose corporali e cose incorporali

Le cose non sono, spiega Gaio a cui si uniformerà Giustiniano, solo quelle che si toccano,

corporali o materiali; sono cose anche quelle che non si toccano. Cose intangibili, cioè le

cose che trovano consistenza e luogo nel mondo artificiale creato nel diritto (ad esempio, il

diritto di successione, il diritto di usufrutto, ecc.).

2. La “somma divisione” tra le cose: cose di diritto divino e di diritto

umano

Cose di diritto divino

Le cose di diritto divino (res divini iuris) sono fuori dal nostro (e dall’altrui) patrimonio, a

differenza dalle cosi di diritto umano. Queste sono cose destinate al culto (come ad esempio

i templi) o ad onorare i morti (come i sepolcri; ma estranee al mondo umano.

Cose di diritto umano

Quanto alle res humani iuris, Gaio ne individua l’elemento accomunante nella spettanza a

qualcuno, nel senso che di queste cose vi era (o vi poteva essere) un padrone.

Nelle Istituzioni di Giustiniano non c’è, però, più traccia di questa divisione tra le cose di

diritto divino e le cose di diritto umano. La ragione di questa espunzione sta nel fatto che,

per Giustiniano, le cose stanno o nel nostro patrimonio o fuori dal nostro patrimonio. Al-

cune cose, secondo il Giustiniano, sono comuni a tutti per diritto naturale, altre sono pub-

bliche, altre sono delle città, altre ancora di nessuno, la maggior parte sono dei singoli.

Cose comuni a tutti

Le cose comuni a tutti sono l’aria, l’acqua corrente, il mare e il lido del mare.

Cose nel patrimonio e cose fuori del patrimonio

Così, per Giustiniano, la divisione fondamentale era tra le cose che sono nel patrimonio e

quelle che non lo sono.

Se le cose comuni a tutti non erano nel patrimonio di alcuno perché la loro natura esigeva

che fossero di tutti, accadeva anche che una cose non appartenesse a nessuno semplice-

mente perché ne mancava il padrone. Così era per le cose abbandonate da colui al quale ap-

partenevano prima che un altro se ne fosse appropriato; o per gli animali selvatici prima del-

la cattura, ecc.

3. la divisione delle cose a seconda dei modi di acquisto

Cause di acquisto secondo il diritto civile e secondo il diritto pretorio

Nelle Istituzioni giustinianee, si fa un’ulteriore divisione, dalla sotto-categoria delle cose che

sono nel nostro patrimonio: le cose che sono o possono essere nel patrimonio di qualcuno,

lo sono o lo possono essere in conseguenza di una causa o titolo giuridico, un fatto o un

atto a cui il diritto attribuisce l’idoneità a produrre l’effetto acquisitivo. Ma siccome lo ius

romanum si divide in ius civile e ius gentium le cause di acquisto delle cose sono ri-

conosciute e regolamentate o dallo ius civile o dallo ius gentium.

Cose mancipi e cose nec mancipi

Sono res mancipi, secondo l’elencazione delle Istituzioni gaiane, i fondi e gli edifici situati

sul suolo italico, gli schiavi e gli animali che si domano per il collo o il dorso, come i buoi, i

cavalli, i muli, gli asini; e anche le più antiche servitù rustiche, di passaggio (a piedi, a caval-

lo, con veicoli) o di conduzione dell’acque sull’altrui. Nec mancipi restano tutte le altre res

diverse dalle mancipi.

Mancipatio

La mancipatio era un gesto che si compiva per mezzo del bronzo e della bilancia. Gestum,

nella lingua latina, indica il gesto, ma anche il movimento dell’attore sulla scena.

La mancipatio era un rito e il diritto civile non riconosceva l’acquisto se l’azione rituale non

fosse stata consumata nel rigoroso rispetto delle forme a ciò prescritte da una tradizione

giuridica risalente alle popolazioni che abitavano il Lazio prima della fondazione di Roma.

Chi doveva acquistare dichiarava solennemente la propria appartenenza di una cosa in pre-

senza di non meno di 5 testimoni e di un pesatore.

Nella struttura originaria di quest’atto, alla dichiarazione dell’acquirente, faceva seguito la

pesatura del bronzo e la consegna del medesimo all’alienante; il bronzo valeva come prezzo.

Si capisce che questa struttura si poté mantenere inalterata nella sua funzione primitiva fino

a quando (spiega Gaio) il valore delle monete bronzee dipendeva non dal loro numero ma

da loro peso. Quando furono introdotte le monete coniate, il cui potere di acquisto era pre-

determinato dalla pubblica autorità, la pesatura del bronzo venne a perdere ogni reale signi-

ficato: essa fu conservata solo perché essenziale al compimento del rito, con la conseguenza

che, se la mancipatio mantenne la forma originaria non essendo concepibile la sua

evoluzione, il bronzo pesato non poté più valere come prezzo e, così, ci si dovette limitare a

pesarne simbolicamente un pezzetto. Per questo Gaio scrive che, nel II sec. d.C., la manci-

patio si era trasformata in una “vendita immaginaria”.

Traditio

La magna differentia sottolineata da Gaio tra cose mancipi e non mancipi è affidata proprio

al diverso modo di acquisto: per le seconde non è prescritta la mancipatio, e basta, per la

produzione dell’effetto traslativo, la semplice traditio, la tradizione o consegna, fisicamente

il passaggio dalle mani dell’alienante a quelle dell’acquirente, purché , avverte Gaio, il pri-

mo fosse stato davvero il padrone della cosa consegnata.

Diversamente dalla mancipatio, la traditio era un atto di diritto naturale e per questo da

sempre riconosciuta accessibile anche ai non cittadini.

Iusta causa traditionis

Nelle fonti si sottolinea la necessità che la traditio sia sorretta, al fine di poter produtrre l’ef-

fetto traslativo, da un “giusta causa”.

Con questa disciplina si affermava l’esigenza di evitare che la proprietà di una cosa pas-

sasse ad altri senza la concomitante presenza di una ragione obiettiva. Ciò perché si per-

cepisce l’idea che non abbia senso privarsi di quel ch’è proprio se l’impoverimento non sia

giustificato dalla sua funzionalità alla creazione di un nuovo assetto di interessi.

Pagamento dell’indebito

Poteva, però, accadere che le parti fossero in errore circa l’esistenza di una iusta causa tra-

ditionis.

A questo proposito la dottrina romanistica ha enunciato la massima per cui era sufficiente,

ai fini del trasferimento della proprietà, una iusta causa solo putativa. Anzi, secondo il

giurista Giuliano (II sec. d.C.), l’errore nella rappresentazione soggettiva sulla presenza di

una causa poteva essere, al limite, anche solo unilaterale, come nel caso in cui uno avesse

creduto di essere obbligato a consegnare un fondo in base ad una disposizione di legato

scritta in testamento, mentre l’accipiente stimava che a lui fosse dovuto in adempimento di

una promessa contrattuale: il giurista sosteneva di non scorgere la ragione del perché, in

casi del genere, la traditio dovesse essere inefficace.

La causa, reale o supposta, doveva essere comunque iusta, cioè conforme al diritto: la causa

iniusta impediva che l’accipiente acquistasse la proprietà.

Gaio ricorda, oltre alla traditio, altri modi di acquisto della proprietà fondati sulla “ragione

naturale”: occupazione, cosiddetti incrementi fluviali, accessione, specificazione.

Occupazione

Si acquistavano per occupazione gli animali selvatici di cui ci si impadroniva con la caccia o

la pesca, e anche quelli mansuefatti, se avessero persa l’abitudine di ritornare presso il

padrone. Ma si acquistavano per occupazione anche le cose prese al nemico o (ipotesi rara)

l’isola nata nel mare o le cose rinvenute sulla spiaggia.

Incrementi fluviali

Sempre in conformità al diritto naturale il proprietario del fondo rivierasco acquistava per

alluvione la terra che il fiume venisse ad aggiungervi poco a poco.

Poteva infatti accadere che l’impeto del fiume staccasse una parte del fondo dell’uno e la

trasportasse presso il fondo dell’altro: Gaio afferma che immediatamente la proprietà non

mutava, ma se la parte staccata avesse aderito stabilmente al fondo altrui, esse era acquistata

dal proprietario di questo fondo.

Poteva ancora accadere che nel mezzo del fiume nascesse un’isola: questa si sarebbe ac-

quistata dai proprietari dei fondi ubicati presso entrambe le sponde, proporzionalmente alla

lunghezza della proprietà di ciascuno. Però se l’isola non fosse al centro, bensì più vicina ad

una delle due sponde, essa si sarebbe acquistata dai soli proprietari dei fondi che si affaccia-

vano su questa sponda.

In ultimo poteva darsi che il fiume mutasse il suo corso: l’alveo così abbandonato si acquis-

tava dai proprietari dei fondi prospicienti, e proporzionalmente alla lunghezza dei medesimi.

Accessione

Il proprietario del suolo acquistava tutto ciò che vi era edificato, anche se i materiali ad-

operati fossero altrui: il principio generale è infatti che tutto quanto venga edificato in un

suolo accede al suolo stesso. Lo stesso principio valeva per il prodotto della seminagione o

per le piante impiantate, on appena avessero messo le radici.

Specificazione

L’acquisto della proprietà nel caso della specificazione, si dava quando taluno, dalla materia

altrui, avesse ricavato una cosa nuova: del vino dall’uva, un vaso dall’oro o dall’argento,

ecc.

I giuristi si mostrarono divisi sulla spettanza della proprietà: per taluni, questa era acquistata

dal proprietario della materia, per altri, invece, dall’artefice.

Con Giustiniano prevale una tesi intermedia: se si poteva ritornare alla materia originaria

(per esempio, mediante la fusione del vaso), il nuovo oggetto era acquistato dal proprietario

dei materiali, ma se questa trasformazione non era fisicamente possibile (come nel caso del

vino), l’acquisto avveniva in favore dell’artefice.

La magna differentia tra res mancipi e non mancipi si coglie nell’assoggettamento delle res

mancipi al rito della mancipatio al fine del loro acquisto e nell’inattitudine a ciò della tradi-

tio: un’inattitudine a cui il pretore avrebbe finito con il porre rimedio.

Invece, la magna differentia non si percepiva in quanto giuridicamente irrilevante a proposi-

to dell’acquisto della proprietà attraverso un altro modo di ius civile, la cessione in tribunale

o in iure cessio.

In iure cessio

La in iure cessio era un adattamento, funzionale a determinare il passaggio di proprietà di

una cosa tanto mancipi che non.

Alla base vi era un accordo tra acquirente ed alienante, che implicava l’instaurazione di un

finto processo di rivendica davanti al magistrato, come segue. Chi doveva acquistare effet-

tuava la rivendica della cosa altrui come propria, chi doveva alienare non rivendicava a sua

volta, ma taceva: a questo punto il magistrato, che pur aveva interrogato il proprietario sulla

sua volontà di rivendicare, dava vinta la causa al rivendicante-acquirente. Il dominium era

così trasferito, con evidenti finzioni, tuttavia irrilevanti; ciò che contava era solo l’osservan-

za della forma processuale stabilita.

Usucapione

L’usucapione determinava l’acquisto della proprietà di diritto civile quale conseguenza del

perdurante possesso di una qualunque cosa corporale (perché il possesso si realizza tramite

l’apprensione materiale della cosa)Questo istituto era di antica origine; e le XII Tavole ave-

vano stabilito che le cose immobili si sarebbero acquistate per effetto del possesso biennale,

mentre per le cose mobili sarebbe bastato il possesso annuale.

Divieto di usucapire le cose rubate e le cose acquistate con la violenza

L’usucapione era da sempre stata deputata ad annullare l’eventuale discrepanza tra l’avere

materialmente la cosa e l’esserne proprietari: un evidente interesse di ordine pubblico stava

alla radice dell’esigenza di contenere tale discrepanza entro limiti temporali definiti, trascorsi

i quali si doveva riaffermare la coincidenza tra la situazione di fatto e quella di diritto.

Non era però possibile ovviare, per l tramite dell’effetto acquisitivo riconnesso

all’usucapio, a qualunque abuso. A questo proposito nelle XII Tavole vi era un altro pre-

cetto significativo, per il quale era vietata l’usucapione delle cose rubate e delle cose di cui ci

i fosse impossessati con la violenza: si tratta di divieti destinati a rimanere inalterati nel cor-

so della successiva esperienza giuridica romana.

Requisiti dell’usucapione

Fu negli ultimi secoli della Repubblica che si aggiunsero due requisiti ai fini dell’acquisto

per usucapione: la bona fides e la iusta causa. Per il primo, era necessario che, al momento

della presa del possesso, il possessore ignorasse di ledere l’altrui diritto proprietario. Per il

secondo, occorreva che l’impossessamento fosse sorretto da una ragione obiettiva approva-

ta dal diritto.

Computo del tempo

In epoca imperiale si introdussero importanti provvidenze in favore dello spossessato:

- gli si consentì di interromper il decorso del tempo tramite la mera proposizione dell’azione

processuale contro il possessore;

- si fissarono varie situazioni nelle quali il silentium, cioè la sua inerzia, non si sarebbe po-

tuta obiettivamente imputare a sua colpa (casi cioè, di sospensione del decorso del tempo, in

considerazione della condizione soggettiva dello spossessato, pupillo o minore di età, mil-

itare, assente per causa di stato, prigioniero di guerra);

- si cambiarono, sotto Giustiniano, i tempi: le cose mobili potevano essere usucapite at-

traverso un

triennio, le cose immobili, invece, sono usucapite in un decennio tra presenti, venti anni tra

assenti (presenza e assenza si devono ricondurre alla circostanza che padrone e usucapiente

risiedessero o meno nel medesimo luogo).

4. dalla divisione delle cose alla divisione delle proprietà

Gaio sottolinea che presso i Romani vi era una divisio in tema di proprietà quale non si dava

presso gli altri popoli ove il dominio era uno soltanto e così o si era o non si era considerati

padroni di una cosa.

L’unicità del dominio era in antico la regola anche per il popolo romano; ma in epoca suc-

cessiva (intorno al III sec. d.C.) venne a crearsi una situazione per la quale, di una medesi-

ma cosa, uno poteva essere proprietario secondo il diritto civile, un altro secondo il diritto

pretorio.

Proprietà pretoria

Il pretore provvide a garantire l’acquisto, avvenuto tramite traditio, della res mancipi, ap-

prestando in favore dell’acquirente un’azione processuale.

Con il che si venne a creare un tipo ulteriore di proprietà appellata come pretoria dalla dottri-

na moderna. I Romani, invece, la denominavano in bonis esse, ad indicare che la cosa non

era propriamente in dominio di chi l’aveva, però, tra i suoi beni e, rispetto ad essa, si com-

portava come padrone e poteva così sostenere che quella cosa era nel suo patrimonio.

Questo istituto consisteva nella sola consegna di una res mancipi da un proprietario a un al-

tro (cosa non consentita dal diritto dei quiriti) ma, possedendola, il nuovo proprietario la

usucapisce; una volta quindi completato l’usucapione, la cosa incomincia ad essere del nuo-

vo proprietario di pieno diritto come se fosse stata mancipata o ceduta in tribunale.

Proprietà provinciale

V’è, infine, un altro tipo di proprietà incidentalmente menzionata da Gaio: la possessio vel

ususfructrs sui fondi provinciali. Questi ultimi, ubicati nei territori conquistati dai Romani

in seguito a guerra vittoriosa, erano giuridicamente in dominio del popolo romano e, caduta

la repubblica, dell’imperatore; perciò essi potevano venire soltatno concessi in sfruttamento

(appunto in usufrutto) ai residenti verso il pagamento di un tributo.

Ad indicare tale situazione di godimento la dottrina moderna adopera l’espressione di pro-

prietà provinciale, impropriamente, però, in quanto il dominio non è dei concessionari, an-

che se, nei fatti, le facoltà ad essi spettanti non differivano poi molto da quelle riservate al

proprietario civile o pretorio, fatta eccezione per l’assoggettamento a tassazione, la quale,

invece, non poteva ammettersi riguardo alla proprietà vera e propria, appunto il dominium o

l’in bonis, che manifestavano la signoria assoluta del cittadino romano sulla sua terra, tale

da escludere l’intromissione di chiunque, ivi compreso l’erario o il fisco, almeno se la pro-

prietà fosse stata ubicata in Italia. Quando, con Diocleziano, anche i fondi italici incomincia-

rono ad essere gravati dall’imposta, verrà a cadere definitivamente la ragione della dis-

tinzione tra terre provinciali e suolo italico e, dunque, la necessità di distinguere i fondi

provinciali da quelli in solo italico.

Muncipium

In antico il potere del pater familias era indicato con manus, mancipium o, anche, potestas.

Mancipium è un derivato di manus, mano e capio, prendo; quindi, nella formazione giuridi-

ca dei primi secoli della storia di Roma, la manus indica il potere del pater familias intesa,

questa, come insieme di persone e cose a lui soggette.

L’afferrare con la mano integra l’azione di chi si impossessa di una cosa allo scopo di farla

sua.

Dominium

In principio vi era allora la manus o il mancipium del pater su tutto e tutti in famiglia; poi il

potere paterno di differenziò opportunamente in dominium sulle cose e potestas sulle per-

sone (libere).

Lo stadio successivo (il terzo dunque) è quello della divisio in conseguenza dell’intervento

del pretore che assicurò tutela giurisdizionale alla sua creazione, l’in bonis esse.

L’ultimo stadio è attestato in una famosa costituzione dell’imperatore Giustiniano con la

quale si dispose che per il futuro non dovesse più sussistere alcuna differenza tra

proprietari, con la conseguenza che su tutte le cose venne a ristabilirsi un unico dominium.

Nozione giuridica del dominium

Non può dirsi che nel rdiritto romano si rinvenga una vera definizione del dominium o della

proprietas.

Saranno infati i giuristi medievali a cercare la definizione della proprietà secondo la struttura

ereditata dal diritto romano e descritta nei testi del Corpus iuris civilis. E’ così che alla base

delle note definizioni della proprietà presenti nei codici moderni sta la famosa definizione

del più grande giurista del diritto comune tardo medievale, Bartolo da Sassoferrato: la pro-

prietà come “il diritto di disporre pienamente di una cosa corporale se non sia proibito dalla

legge”. E’ una definizione, questa, sorretta dalle fonti romane, nel cui contesto essa si in-

seriva perfettamente; e ne era, anzi, presupposta al punto che né la giurisprudenza né la leg-

islazione romane avvertirono la necessità di esplicitarla. Ma è agevole individuarne, in

quelle fonti, spunti e premesse. Per esempio, un noto responso del giurista Aristone affer-

ma che ciascun proprietario ha diritto di usare e godere della propria cosa entro il limite in

cui il suo agire non impedisca agli altri l’esercizio dei loro diritti, a cominciare da quello di

proprietà: è evidente che, secondo questo canone, io non potrò immettere, nell’alloggio

sovrastante il mio, fumi maleodoranti, ecc.

Sicché la proprietà, per quanto ampie siano le facoltà riconosciute al suo titolare, intercetta

inevitabilmente dei limiti, a cominciare da quelli correlati al rispetto dovuto alle proprietà al-

trui.

Limiti del dominium

Già le XII Tavole ci trasmettono uno statuto del meum esse alquanto evoluto, e che prova

l’impegno nell’individuazione di una linea scriminante il mio dal tuo.

Così si impone di tenere piante o opere (edifici, fossi, pozzi) ad almeno una certa distanza

del confine, si consente il taglio deirami invadenti e inferiori a 15 piedi, si giunge a permet-

tere di introdursi nel fondo del vicino per la raccolta dei propri frutti ivi caduti. Ma si preve-

dono anche specifiche azioni processuali nel caso in cui il vicino mutasse, attraverso nuovi

manufatti, il decorso naturale dell’acqua piovana o l’albero del fondo del vicino fosse peri-

colosamente inclinato sul proprio.

In età imperiale si affaccia qualche divieto di edificare oltre una certa altezza, di smantellare

gli edifici o farne commercio al solo fine di recuperarne (e poi alienarne) i materiali di

costruzione, di costruire senza il rispetto di una distanza minima.

Solo in epoca tardo imperiale e giustinianea, quando cioè il modello del dominium ex iure

Quiritium era stato superato nella nuova proprietas unificata, si ammise l’eventualità della

espropriazion

zione giustificata da ragioni di pubblica utilitas o di necessitas.

Essenza del dominuim

Tutto ciò non riuscì ad intaccare veramente il modello del dominium della tradizione

romano-italica, il quale venne agevolmente recuperato dai giuristi medievali e da questi con-

segnato alla borghesia moderna che lo ripropose.

Comunione

Si può, infine, aggiunger che l’idea fondante del dominuim romano (il dominus è, sul suo,

come un re) condizionò anche il modello romano della communio o comproprietà o condo-

minio, che si ha quando una cosa appartenga contemporaneamente a due o più persone.

Fu la struttura originaria della comproprietà familiare, quella del consorzio tra i filii su tutti i

beni appartenuti al defunto pater, a determinare il modo di essere della communio, derivasse

questa da eredità o da altra vicenda giuridica. Così nell’antico consortium tra fratelli la res si

considerava appartenere ad ogni consorte nella sua totalità; e ognuno poteva compiere da

solo tutti gli atti di gestione e fin anche disporre della res communis (per esempio, alienan-

dola), salvo il veto preventivo degli altri. Nella communio di epoca successiva il singolo co-

munista non avrebbe più potuto disporre da solo se non della propria quota; ciò nonostante

la giurisprudenza, non accettando la configurazione del condomino quale dominus non

pieno ma solo per quota, continuò ad insistere nella premessa secondo la quale il compro-

prietario è padrone di tutta la cosa indivisa, con la conseguenza che il condomino avrebbe

potuto decidere unilateralmente qualunque atto di gestione, salvo il veto preventivamente

opposto da altro condomino.

Il fatto è che l’assolutezza e la pienezza che connotano il dominium romano erano difficil-


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof Vincenti Umberto.

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