Istituzioni di Diritto romano - sbobinatura videolezioni del primo modulo del prof Vallocchia

Lez. 1 Modulo 1° Ius Romani (Diritto Romano)

Fonti del diritto con riferimento alla lex

Si parla di fonti di produzione, ovvero di quegli atti idonei a creare diritto. Secondo Gaio, un giurista del 2° sec. d.C., le fonti del diritto sono costituite dalle leggi, dai plebisciti, dai senato consulti, dalle costituzioni degli imperatori, dagli editti di coloro che hanno il diritto di emanarli, e dai responsi dei giuristi. Gaio tracciava questo elenco di fonti già nel 2° sec. d.C., riprodotto nel 1° libro delle istituzioni di Gaio (Gaio è un giurista imperiale, ha presente le fonti del diritto di quel tempo, mancano i Mores i Fas tipiche arcaiche).

L'elencazione di Gaio inizia dalla Lex. Vi sono alcune definizioni di Lex elaborate dai giuristi:

• Ateio Capitone: la legge è un comando generale del popolo o della plebe con il magistrato che interroga.
• Tratta delle istituzioni di Gaio nel 1° libro terzo paragrafo: la legge è ciò che il popolo ordina e stabilisce.
• Papinian, giurista vissuto tra la fine del 2° sec. e inizio del 3° d.C., nel digesto primo libro, terzo titolo, primo frammento: è identica all'espressione con cui Demostene molti secoli prima aveva definito il nomus e dice: la legge è un precetto comune elaborato da uomini saggi. La coercizione dei delitti espressi nel suo 1° libro “Il Digesto” volontariamente e involontariamente è un patto della repubblica comune.

Questa definizione di Papiniano pone l'accento sul concetto di patto inteso come patto tra la repubblica, tra uomini e in particolare tra magistrato e il popolo; il magistrato che chiede al popolo se vuole applicare quella regola e il popolo che decide sì o no, se è sì è legge. La definizione di Papiniano, che risulta essere la più recente, si discosta tanto dalle altre due perché nelle prime due non emerge in realtà questo concetto di patto bensì di comando (iusum) non di un accordo o di un patto.

Concetto di Lex

Si può dire che la definizione di Papiniano è a metà via tra il giuridico e il filosofico, cosiddetta metagiuridica e lo dimostra appunto il fatto che è pressoché identica alla definizione data da Demostene, un greco non giurista. Le prime due definizioni (Ateio, Gaio) si può dire erano più corrispondenti alle tematiche a cui i giuristi romani erano abituati.

La legge quindi è un atto di comando (iusum), approvata dal popolo. Il popolo riunito in assemblea (comizi) esprime la propria volontà e su proposta del magistrato ordina “di” ed ecco appunto la “Lex”. L’approvazione del popolo è una costante fondamentale nelle definizioni, è il “populus” che comanda (iusum popoli).

La legge quindi promana dal potere del popolo che, facendo uso della propria potestas (il suo potere), innescato dal potere magistrale comanda. In questo senso si può parlare di incontro che emerge dalla definizione di Papiniano. È un incontro di poteri, ovvero quello del magistrato di riunire il popolo in assemblea, di proporre quindi al popolo una norma e il potere del popolo di approvare la norma, farla diventare Lex. La proposta del magistrato senza l'approvazione del popolo non è una Lex. In questo senso si comune praeceptum.

Il magistrato col popolo non si stabilisce nessun patto perché il popolo ordina e mantiene il nome in riferimento al magistrato esclusivamente nel nome con cui la legge è tramandata (es. Lex Metilia, Lex Julia, Lex Cornelia).

Caratteri della Lex

• La vincolatività: (iusum, iubeo) in latino con queste parole si indicano dei comandi, degli ordini ai quali non si può non obbedire; se non si obbedisce si va incontro a conseguenze, di vario tipo, a seconda della potestas dalla quale promana l’ordine, quindi è la caratteristica fondante della lex, lo iusum populi.
• La generalità: è un comando generale lo si evince dalla definizione di Capitone che scrive "la legge iusum generale", quindi il comando generale è un ordine non specifico da cui si ricava anche il carattere dell'astrattezza; non è un ordine diretto ad una specifica persona, è un ordine generale che concerne un numero più o meno vasto di persone ma non identificato nei suoi componenti.

Bisogna comunque fare attenzione perché nel diritto romano x Lex sono assegnati i contenuti di patti tra privati; ad esempio le clausole di un contratto si chiamano Leges, ma il contratto è un atto tra privati, un incontro di volontà. Per identificare la Lex in quanto iusum popoli nel diritto romano si usa una ulteriore qualificazione ovvero si usa la parola "publico". La lex, in quanto iusum popoli è lex publica.

Lex Iusum Popoli, Lex Publica

La radice di publicus è la stessa di populus; anticamente in età arcaica la parola publicus era resa con poblicus; la radice è la stessa “pop” e “pub” successivamente. È pubblico ciò che è nel popolo; ciò che viene dal popolo ecco perché lex pubblica.

Ora questo concetto di lex pubblica (rogante magistratum) cioè dietro proposta del magistrato quindi non un patto tra magistrato e i cittadini. È un concetto che ritroviamo in età imperiale (giuristi Atelio Capitone e Gaio); ma questo concetto è antichissimo si direbbe originario.

Infatti l'espressione migliore di questo concetto veniva espressa dalle assemblee popolari romane quando emanavano le iussat che poi diventavano leges, lì sorgeva quel concetto. La prova di ciò la ritroviamo in un passo di Tito Livio (uno storico dell'età augustea) famoso per aver scritto una storia di Roma (dalle origini fino ad Augusto) di cui non è rimasto tanto. In uno dei suoi libri più antichi (70) Livio parla dell'approvazione delle 12 tavole (sono la normazione più antica di Roma) risalgono all'incirca al 450 a.C. Venne istituita una magistratura speciale (decenveri) per provvedere all'emanazione di questa legge che prese il nome dal numero delle tavole entro le quali le norme vennero trascritte.

Una norma delle 12 tavole recitava "ut quodumque postremum populus iussisset, id ius ratunque esset”, “ciò che il popolo abbia ordinato, in tempi successivi ciò sia diritto". Da questa norma si ricava il contenuto della lex e stabiliamo innanzitutto che la lex è fonte di diritto (ius). Ma ricaviamo anche che qualunque atto di legge del popolo intervenuto in tempi successivi è in grado di modificare il diritto abrogato la norma precedente.

In questa affermazione ecco appunto è indicato il potere del popolo di ritornare sulle proprie decisioni, nel senso che il potere popolare non si esplica una volta soltanto ma il popolo in quanto avente potestas può ordinare anche in modo difforme in tempi successivi sulla stessa materia (non è più ius quello che il popolo aveva stabilito in passato, ma quello che stabilisce oggi, anche abrogando una legge precedente). Il popolo esplica la sua potestas in ogni occasione. Ma sarà ius solo ciò che viene ordinato postremum dal popolo quando vi è una difformità ad una precedente disposizione dello stesso.

Come vedremo, parlando più specificamente di populus, questo concetto di lex che emerge dalle 12 tavole non indica il potere incondizionato del popolo verso lo ius, ma indica solo che il popolo può abrogare, modificare, le proprie decisioni precedenti. Traiamo un’ulteriore conferma da questa norma, come dicevo prima, creiamo conferma del concetto antichissimo di lex come un iusum populi, perché nella norma delle 12 tavole è detto espressamente “quod cio pupulus iussisset”, ciò che il popolo avesse ordinato, iusum populi. Dall'espressione di Tito ricaviamo anche che fin dalle sue caratterizzazioni iniziali della legge è uno iusum populi.

Questo concetto originario trova la sua miglior applicazione nelle espressioni di Capitone e Gaio, due definizioni che meglio di quella di Patrignano descrivono il concetto di così come fu cristallizzato nelle 12 tavole, e dalle 12 tavole fino all'età imperiale non ha più subito mutamenti.

Modulo 1° Lez. 2

Fonti del diritto con riferimento ai plebisciti e alle costituzioni imperiali

I plebisciti

Una definizione giuridica di plebiscito la possiamo trarre da un passo del libro di Gaio che dice "il plebiscito è ciò che la plebe ordina e stabilisce". Appare subito chiaro che tale definizione risulta essere simile a quella data per la Lex, qui però non è il populus ma Plebs (plebe). Ma il concetto è lo stesso; iusum plebis anziché iusum populi ma ovviamente è sempre un concetto di ordine, di esplicazione di un potere, la differenza non sta nel valore dell'atto ma nella sua formazione infatti la Lex è approvata dal popolo, mentre il plebiscito è approvato dalla plebe.

Ecco perché Gaio dopo aver dato la definizione di plebiscito fa la differenza tra popolo e plebe (primo libro istituzioni terzo paragrafo).

• Per popolo si intendono tutti i cittadini (universi cives) compresi i patrizi.
• Per plebe si intendono gli altri cittadini esclusi i Patrizi.

La differenza quindi è che il popolo comprende plebei e patrizi e quindi la definizione di Gaio della Plebe è qualificata in negativo. Non essendovi differenze sostanziali tra i due atti (Lex e plebiscito), si differenziano solo in senso formale. Il plebiscito approvato dalla plebe, mentre la Lex dal popolo.

Come il popolo esprime la sua volontà nei comizi, la plebe invece lo fa nel concilio, un’Assemblea. C'è da dire che comunque non è sempre stato così. Infatti alle origini del plebiscito la discussione sulla sua valenza costituzionale era aperta. Di questa discussione ne troviamo traccia in due testi: Pomponio e un altro passo delle istituzioni di Gaio.

Pomponio nel passo del suo libro (il Digesto) scrive sulle origini dei plebisciti: avvenne che in seguito ad una discordia con i senatori la plebe si ritirasse e costituisse per sé una specie di diritto che si chiamano plebisciti. La plebe scrive si ritira: si tratta della 1° secessione sul monte sacro anno 434 a.C., agli esordi dell'età repubblicana. La plebe quindi secede, esce da Roma e si ritira sul monte sacro e decide di fare da sé autoregolamentandosi dandosi norme della vita quotidiana, quello che sostanzialmente fanno le leggi. La plebe quindi in rivolta emana questi atti di regolamentazione (plebisciti) e cerca di imporre il loro contenuto al resto del popolo.

Questo lo dice Pomponio nel proseguimento del suo testo (la plebe si ritirò poiché nascevano molte discordie intorno alla forza di questi plebisciti). Si parla quindi di un'ulteriore secessione della plebe che sembra proprio caratterizzata dal problema giuridico del valore costituzionale da dare ai plebisciti. Fu stabilito tramite la legge Ortensia che essi si osservassero come leggi ed avvenne quindi che essi avessero la stessa forza rispetto alla Lex ma si differivano nella loro formazione. Questi generarono discussioni tra patrizi e plebei che portano ad una soluzione finale attraverso una legge (Ortensia 286 a.C.) che equiparava i plebisciti alle leggi.

Gli stessi fatti sono narrati da Gaio che scrive: i patrizi sostenevano di non essere tenuti a rispettare i plebisciti, poiché senza la loro autorità essi fossero stati emanati, per cui non vincolanti, successivamente fu approvata la Lex Ortensia con la quale fu stabilito che i plebisciti vincolassero l'intero popolo e quindi furono equiparati alle leggi (exequaglio legibus). Con questo presupposto dunque i plebisciti giungono ad essere considerati come la legge e da quel momento inizia un lungo processo di identificazione, il patriziato si assottiglia, la plebe diventa più consistente, diventa più semplice convocare il consiglio della plebe rispetto al popolo, non vi è alcuna differenza sostanziale tra legge e plebiscito. Per questo motivo i plebisciti non vengono classificati con la legge ma vengono identificati con la legge stessa. Infatti in alcune fonti esse vengono identificate con il nome di legge.

Le costituzioni degli imperatori

Dopo le leggi e i plebisciti Gaio parla di un'ulteriore fonte del diritto ovvero le costituzioni degli imperatori, ovviamente non esisteva in età repubblicana perché non esisteva l'imperatore. È una particolare fonte del diritto che emerge da Augusto in poi. Gaio così come nelle leggi e nei plebisciti da una definizione delle costituzioni degli imperatori e scrive che “la costituzione dell'imperatore è ciò che l'imperatore con decreto o editto o epistula stabilisce". Non è mai stato posto in dubbio che le costituzioni ottengano il valore della legge.

La costituzione imperiale quindi non è una legge ma ha lo stesso valore. Questo perché tecnicamente la legge è approvata dal popolo riunito nei comizi o dalla plebe riunita nel suo concilio. La legge a Roma è popolare e ovviamente l'imperatore non è il popolo quindi gli atti dell'imperatore non possono essere assimilati alle leggi, ma possono avere la forza della legge. C'è da dire che sotto il profilo sostanziale non cambia nulla ma non possono essere identificati con la legge, essa è un'altra cosa.

Gaio ci dice ancora: “lo stesso imperatore riceve l'impero attraverso una legge", si potrebbe dire che il percorso è analogo ai plebisciti, infatti così come i plebisciti furono equiparati tramite la legge ortensia alle leggi, allo stesso modo l’imperatore riceve dal popolo l’impero attraverso la legge con la differenza nel fatto che nel primo caso si procedeva alla diretta equiparazione, invece in questo caso attraverso la legge descritta da Gaio si procede al diretto trasferimento del potere dal popolo all'imperatore. Gli atti quindi emanati dall'imperatore quindi sono leggi perché il popolo si spoglia del suo potere per darlo in mano all'imperatore.

Questo passo meglio descritto da un giurista vissuto tra la fine del 2° i primi del 3° secolo d.C. chiamato Ulpiano, di cui vi sono molte citazioni nel digesto, è rimasto ucciso dai pretoriani. Egli nel 1° libro del Digesto scrive "ciò che il principe vuole ha il valore della legge" e da una spiegazione più approfondita di Gaio: “e così con una legge regia il popolo conferisce ogni suo impero e potere” (poteri tra cui emanare leggi). In questo modo il popolo non ha più potere annunciando attraverso questa legge ultima in favore dell'imperatore.

Ciò che l'imperatore vuole ha valore di legge, non è legge per il motivo che abbiamo già visto, ha valore di legge. Così come il plebiscito era stato equiparato alle leggi perché una legge lo aveva stabilito, nel caso dell'imperatore non è una legge che stabilisce che gli atti dell'imperatore hanno valore di legge, ma è una legge che trasferisce all'imperatore il potere di emanare atti che abbiano la forza della legge, perché il popolo se n'è spogliato, perché il popolo con un ultimo atto ha così stabilito.

Modulo 1 Lez. 3

Fonti del diritto con riferimento alla giurisprudenza

Prima di iniziare a parlare di giurisprudenza romana bisogna innanzitutto fare chiarezza sul significato della parola. Per giurisprudenza oggi noi intendiamo il complesso delle corti che emanavano giudizi e a seconda degli ordinamenti la giurisprudenza può avere diversi tipi di valore ad esempio: la giurisprudenza della corte di cassazione ha un valore diverso da quella delle corti minori. Nel diritto romano invece non vi è nulla di tutto questo.

Nel caso dei romani la giurisprudenza è formata da persone senza alcun potere, che studiano il diritto senza che nessuno li abbia obbligati, ma nonostante questo essi hanno il potere di creare diritto. Per comprendere meglio tale principio bisogna partire dall'età arcaica. A differenza di tutti i popoli dell'antichità i romani svilupparono un forte senso giuridico infatti molto presto svilupperanno quella che sarà la scienza giuridica.

A differenza di un altro grande popolo ovvero quello greco che considerava il diritto come una sottodisciplina della filosofia, i romani danno al diritto alla dignità di una scienza. Per parlare di giurisprudenza alle origini bisogna parlare del collegio dei pontefici. A Roma esistevano collegi sacerdotali in particolare il collegio dei pontefici si occupava della corretta applicazione del diritto sacro. Oltre al diritto sacro i pontefici si occupavano della corretta applicazione del diritto alle origini. In età arcaica infatti non vi era una netta distinzione tra diritto sacro e profano perché tutto era riconducibile al rapporto tra divinità e uomo.

Il collegio dei sacerdoti sorvegliavano sulla corretta applicazione del diritto. Le fonti del diritto in età arcaica erano ben diverse rispetto alle leggi e ai plebisciti formatisi in età repubblicana, all'origine dell'età repubblicana alla fonte di diritto più attinente erano i mores ovvero le consuetudini, un diritto non scritto tramandato oralmente e i depositari di questa tradizione erano appunto i pontefici. Questo significa che loro conoscevano e garantivano il diritto e potevano interpretarlo. Nulla di tutto questo poteva avvenire all'esterno del collegio.