Istituzioni di diritto romano

IUS

1.1. DIRITTO

Le correnti di pensiero sul concetto di diritto in 2 gruppi:

 NORMATIVA: il diritto è “norma agendi”, cioè regola dell'agire umano regola di condotta



 ISTITUZIONALE: il diritto si identifica con l'ordinamento giuridico, “UBI IUS IBI SOCIETAS”: trascende dalle

norme e confluisce nella società giuridica come organizzazione sociale e senso di collettività

Non ogni norma è giuridica, ma solo quelle norme che rispondono a certi caratteri:

GENERALE non rivolta ASTRATTA non volta a regolare un caso COATTIVA quando

  

concretamente ad uno o più concreto, ma indirizzata genericamente a serve può essere imposta

soggetti determinati tutta la collettività con la forza

Altri aggiungono un requisito di ordine tecnico ed etico (intersubiettività) la norma è giuridica quando regola



rapporti tra più soggetti

1.2. DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI

I due concetti sono correlati: il diritto soggettivo trova il suo fondamento nel diritto oggettivo.

 Diritto oggettivo (norma agendi) intesa come norma astratta presente nell’ordinamento giuridico

 Diritto soggettivo (facultas agendi) ovvero la pretesa di un soggetto di far valere una norma

Nella lingua inglese vi è la distinzione tra law (diritto oggettivo) e right (diritto soggettivo). In italiano non vi è

questa distinzione: il termine diritto può assumere un senso oggettivo (es. diritto penale, diritto civile, ecc.) o un

senso soggettivo (es. diritto del creditore, diritto di proprietà, ecc.).

La dottrina moderna ha individuato nel diritto soggettivo le nozioni di potestà e facoltà:

 Potestà: posizioni giuridiche attive per cui il titolare esercita un potere su altri soggetti, indipendentemente

dalla loro volontà

 Facoltà: possibilità riconosciute e garantite al soggetto implicate dalla titolarità d’un diritto soggettivo)

RAPPORTO GIURIDICO diritto soggettivo da una parte, dovere giuridico corrispondente dall’altra

Distinzioni riguardo il dovere giuridico:

 Obbligo: dovere di fare o non fare alcunché in relazione al diritto soggettivo altrui

 Soggezione: dovere di sottostare, anche contro la propria volontà, all’altrui potestà

Onere: sacrificio che il diritto oggettivo addossa a un soggetto affinché possa conseguire un risultato utile o

evitare un pregiudizio.

Diritto oggettivo e soggettivo riguarda discipline diverse dal diritto romano.

1.3. IUS

Termine IUS deriva dal latino medievale “directum”, participio perfetto di dirigere idea di comando + ideale



del non torto.

IUS definizione concreta (“ius est ars boni et aequi” – testimonianza Celso – aspirazione verso valori morali ed

etici) con descrizione del contenuto (giureconsulto Ulpiano) su un piano etico che si prefigura giuridico. Richiamo

alla concretezza: passo di Ermogeniano “il diritto è in funzione degli esseri umani”).

IUS nelle fonti giuridiche romane, spesso adoperato ora in senso oggettivo (ius civile, ius gentium, ius

honorarium, ius publicum) ora in senso soggettivo (usufrutto, giureconsulto Paolo).

Al significato di potestà coincidono le espressioni “alieni iuris” (persona soggetta ad altrui potestà) e “sui iuris”

(persona soggetta alla potestà di sé stessa).

Stabilire un significato unitario non è possibile: ius può per indicare il luogo del giudizio, dinanzi al magistrato (es.

in ius vocatio, in iure, in iure cessio).

In età postclassica il termine IURA è usato per designare la giurisprudenza classica (≠ LEGES, ovvero le

costituzioni imperiali).

Il significato di ius nei testi giuridici romani è di situazione giuridica soggettiva, attivo e passivo, di un rapporto

giuridico: diritto soggettivo e corrispondente obbligo (succedere in ius posizione giuridica è trasmissibili).

Situazione giuridica sempre in dipendenza di determinati atti.

1

Nella legge delle XII Tavole dove la frase “ita ius esto” (così sia il diritto): situazione giuridica soggettiva in

concreto si determinava per effetto della pronunzia di “certa verba”.

Significato di ius in ius iurare e di ius dicere ius iurandum (giuramento) come affermazione solenne sotto



vincolo religioso della situazione giuridica qual è; iuris dictio (giurisdizione) come determinazione del principio di

diritto da valere per il caso concreto.

1.4. IUS QUIRITIUM

“Diritto dei Quiriti”, una delle prime collettività cittadine romane. Essendo di formazione consuetudinaria, vi

erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute: posizioni di potere su persone o cose (appartenenza

ex iure Quiritium> dominium > proprietà).

Anche la patria potestas, manus e mancipium comportavano l’esercizio di una potestà su persone libere.

Posizioni giuridiche soggettive in età preclassica e classica che si qualificavano ex iure Quiritium sono negozi e

actiones come mancipatio, legis actio sacrimenti e riti arcaici corrispondenti.

1.5. IUS CIVILE

Riguarda esclusivamente i cives romani e comprende in sé il ius Quiritium obbligazioni (“oportere” vincolo del



ius civile, non qualificato ex iure Quiritium).

Posizioni giuridiche riconosciute dal ius civile erano tutelate in sede giudiziaria da azioni civili



Dal III secolo a.C. si cominciò a dare tutela giudiziaria a nuovi negozi, anche se compiuti da non cittadini

(peregrini), in uso nella prassi commerciale tra Romani e stranieri.

Oportere ex fide bona anch’esso tutelato da azioni civili.

Di ius civile si parlò in 2 diverse accezioni:

 dal punto di vista della fruibilità, delle persone alle quali si estendeva, il ius civile era il diritto riservato ai

cives romani

 dal punto di vista degli effetti, della tutela mediante azioni civili, il ius civile era il diritto nel cui ambito diritti

e doveri venivano qualificati in ex iure Quiritium, ius, oportere.

O come pretese spettanti ex iure Quiritium o come iura.

Questo duplice modo di intendere il ius civile a seconda del punto di vista deve essere messo in relazione con:

a) ius gentium negozi e istituti fruibili dai peregrini, ma non in via esclusiva come lo ius civile

b) ius honorarium nasce grazie all’intervento del pretore e di altri magistrati. Esso non attribuiva iura o poteri

ex iure Quiritium o vincoli per cui il dovere di adempiere del debitore fosse espresso col verbo oportere. I

relativi diritti e doveri erano tutelati da azioni pretorie (≠ ius civile, tutelate da azioni civili e comprendeva lo

ius gentium)

Il diritto onorario aveva come fonti di produzione l’editto del pretore e quello dei magistrati con ius edicendi; lo

ius civile, invece, i mores, le leges (publicae) e atte equiparate, la giurisprudenza.

Giustiniano con l’opera Corpus iuris civilis lascia intendere che lo ius civilis indicasse tutto il diritto romano. Nelle

fonti giuridiche romane, l’impiego di ius civile corrisponde al diritto privato (codici di Paesi di tradizione giuridica

romanistica).

1.6. IL IUS CIVILE E IL RICONOSCIMENTO DEI IUDICIA BONAE FIDEI. IL IUS GENTIUM

Negozi costitutivi di obbligazioni (contratti consensuali) sono stati subito fruibili anche da peregrini. Essi

rientravano nel ius civile anche se l’oportere era “ex fide bona”.

In presenza di tali parole, il giudice, chiamato a decidere su una lite per cui si dava luogo a un giudizio di buona

fede (iudicium bonae fidei), doveva valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto. Si imponeva al

giudice metri di giudizio che rimandava alle regole di lieta convivenza, lealtà e correttezza.

BUONA FEDE si intendeva in senso oggettivo, perché doveva essere oggettivo il metro di giudizio del giudice, che

era in costante evoluzione e adeguamento senza bisogno di interventi legislativi.

I giudici romani, in realtà, non avevano poteri illimitati tanto da sostituirsi al legislatore, ma seguivano i

ragionamenti dei giuristi e della giurisprudenza (applicando il diritto alle nuove realtà.

È stato il pretore a dare riconoscimento a questa particolare situazione giudiziaria, ai iudicia bonae fidei (III

secolo a.C.), tipico contratto tra cittadini romani e peregrini, nell’ambito del processo formulare (oportere ex

fide bona). 2

In età classica sarà considerato come strumento dello ius civile, poi questi negozi giuridici entrarono a far parte

della ius gentium (Gaio non riconoscerà questo contratto come azione pretoria, a differenza di Cicerone).

Secondo i giuristi questi contratti erano comuni anche in altri popoli, e questo giustificò la presenza di altri

contratti tipici della ius civile arcaica all’interno della ius gentium, come traditio, mutuo e stipulatio. Crebbe la

fruibilità della ius gentium, ma l’efficacia rimase uguale a quelli della ius civile.

1.7. IL IUS HONORARIUM

Si contrappose al ius civile perché, per il diritto romano era una categoria di ius in senso oggettivo. È generato

dall’attività creativa di alcuni organi giurisdizionali: pretori urbano e peregrino, edili curuli e governatori delle

province (magistrati eletti dal popolo con carica annuale).

PRETORE URBANO (magistrato cum imperio) fu istituito dopo le leges Licinae Sextiae (367 a.C.) ebbe il

compito di dicere ius.

EDILI CURULI (magistrati sine imperio) a cui spettava la cura annonae con poteri di vigilanza sui mercati e relativa

giurisdizione e competenti per controversie di vendita di schiavi e di animali.

PRETORE PEREGRINO istituito nel 242 a.C. per esigenze dipendenti dagli intensificati traffici commerciali: il suo

compito era dicere ius tra cittadini romani e stranieri, oppure tra stranieri

[parità di dignità e imperium rispetto al pretore urbano]

GOVERNATORI PROVINCIALI organizzazione in province dei territori da Roma assoggettati solo dopo l’esito



vittorioso della 1° guerra punica (264-241 a.C.): svolgeva attività amministrative e giurisdizionali. Essi furono

dapprima magistrati in carica, poi fu usanza mandare magistrati scaduti, ai quali il senato prorogava l’imperium

(con Tiberio l’elezione dei magistrati venne tolta alle assemblee popolari e attribuita al senato). Con il principato

i governatori erano funzionari imperiali, mentre nelle province senatorie di competenza degli edili curuli la

giurisdizione era esercitata dai questori.

La formazione del ius honorarium dipendeva dall’attività edittale dei magistrati giusdicenti; esso presuppone il

processo formulare, le cui prime manifestazioni sono datate nel III secolo a.C.

La maggior parte era emanato dall’editto del pretore urbano. Quelli degli altri pretori erano ricalcati sopra quello

urbano. Il ruolo deli edili curuli era limitato alle materie per cui avevano giurisdizione. DIRITTO PRETORIO per via

del pretore urbano e l’attività degli altri magistrati con iuris dictio.

Il pretore emanava un editto destinato a durare un anno (carica stessa) e non conteneva ordini nei confronti dei

cittadini, ma sostanzialmente un programma, mediante promesse di strumenti giudiziari e con indicazioni di

modelli dei provvedimenti.

+ facoltà di adottare mediante decreta, provvedimenti in ordine a fattispecie che non rientravano nella

previsione edittale (provvedimenti decretali)

Formalmente un editto allo scadere dell’anno di carica del magistrato che lo ha emesso, accadde che i pretori

andarono via via confermando, migliorando o modificando una parte dell’editto si formò un NUCLEO



EDITTALE che si trasmette inalterato da pretore a pretore (edictum tralaticium). Accadeva di rado che un pretore

modificasse l’editto.

Nel 130 d.C. il giurista Salvio Giuliano, per incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto

del pretorio, proposto al senato per l’approvazione (EDITTO PERPETUO)

noto per i commentari dei giureconsulti classici



I pretori mantennero la funzione giurisdizionale, ma il ius edicendi venne meno così come la creatività nella

formazione ed evoluzione del diritto romano.

CONTENUTI dell’editto: modelli o formulae dei mezzi di tutela giudiziaria (actiones) del ius civile. Il pretore era

l’organo giurisdizionale della civitas (“viva vox iuris civilis” Marciano).

DIRITTO PRETORIO scaturiva delle clausole edittali che introducevano strumenti processuali non appartenenti al

ius civile. L’intervento pretorio era per agevolare l’applicazione del ius civile, colmare le lacune, correggerlo.

- RIMEDI che supplivano lo ius civile al fine di tutela nuovi rapporti e sanzionare nuovi illeciti privati: actiones

utiles e actiones in factum.

- RIMEDI che correggevano lo ius civile come la denegatio actionis e l’exceptio.

Intento pretorio era attuare l’equità (giustizia). Il ius civile non era di per sé iniquo, ma solo la sua applicazione. Il

pretore non potendo abrogarlo, poteva solo fermare la sua attuazione.

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ES. stipulatio: prestazione a cui si è iure civili obbligato alla promessa, ma agendo in giudizio per l’adempimento

(actio ex stipulatu). Tuttavia, se la promessa era stata estorta con inganno, la pretesa del creditore era

considerata iniqua. Il pretore, di conseguenza, concedeva una exceptio al debitore denegando l’azione al

creditore (pretesa non è negata, ma impossibile da realizzare).

Il ius civile era un complesso normativo autonomo, il ius honorarium no: esso era in funzione del ius civile. La

loro distinzione e contrapposizione erano legate all’attività giurisdizionale del pretore e all’esistenza del processo

formulare (fusione tra ius civile e ius honorarium non proclamata in termini generali nel periodo post-classico).

1.8. IUS PUBLICUM E IUS PRIVATUM

DIRITTO PUBBLICO: organizzazione e funzionamento della collettività (regola i rapporti tra la collettività e i

 singoli) [interessi pubblici]

DIRITTO PRIVATO: rapporti tra i singoli individui [interessi dei privati]



In un passo di un Ulpiano (III secolo a.C.) si dice che il diritto pubblico riguarda l'assetto dello Stato, il diritto

privato l'utilità dei singoli.

Publicus deriva etimologicamente da populus (il diritto del popolo).

Le leggi pubbliche erano promanate dal popolo riunito in assemblea, mentre le leggi private erano

manifestazioni private di volontà; classificate con riferimento piuttosto che alla materia.

Oggi i rapporti tra privati e pubblica amministrazione sono regolati dal diritto privato o dal diritto pubblico: ad

esempio il primo quando un privato vende o dà in locazione un immobile a un ente pubblico, il secondo in casi di

espropriazione per pubblica utilità. Per il diritto romano invece in casi riguardanti populus romanus (Stato)

veniva applicato il diritto pubblico.

1.9. IUS COMMUNE E IUS SINGULARE

DIRITTO COMUNE: istituti di applicazione generale (es. Testamenti ordinari)

DIRITTO AINGOLARE: regimi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema (es. testamenti dei

militari)

Per lo ius singulare erano utilizzati termini come privilegium, beneficium, favor e avevano un carattere

eccezionale. Inoltre, non facevano oggetto di estensione analogica, quindi in caso di interpretazione analogica di

una norma non venivano applicate ad ipotesi diverse, anche se simile alla norma contemplata.

2.0. IUS CIVILE, IUS GENTIUM E IUS NATURALE

IUS GENTIUM: negozi e istituti giuridici del ius civile erano estesi, riconosciuti e tutelati anche ai peregrini

cercando di trovare una stabilità tra romani e stranieri.

 generale comunanza tra popoli fondata su una sorta di ragione naturale (naturalis ratio patrimonio

giuridiconcomune a tutti i popoli)

IUS CIVILE: negozi e istituzioni giuridiche esclusive di ciascun popoli -in questo caso i Romani (cit. Gaio)

Nell'età medievale e moderna ius gentium sarà inteso come diritto internazionale, cioè relativo alle relazioni tra

comunità sovrane. Talvolta nelle fonti giuridiche sarà con il ius naturale.

IUS NATURALE: diritto ideale, corrispondente al dover essere un diritto del tutto conforme a giustizia, con

caratteri assoluti e universali ed in parte realizzato nei singoli ordinamenti giuridici.

 conforme a natura e comune a tutti gli esseri umani, tende a confondersi al ius gentium o contrapposto al

ius civile (es. schiavitù) LE FONTI

21. FONTI DI PRODUZIONE E FONTI DI COGNIZIONE

Fonti di produzione: atti che producono il diritto oggettivo

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 mores maiorum, consuetudine, leges datae e rogatae, plebisciti, editti dei magistrati, senatoconsulti,

costituzioni imperiali, giurisprudenza.

Fonti di cognizione: atti che fa conoscere il diritto oggettivo qual è

 Corpus iuris civilis di Giustiniano

22. FONTI DI PRODUZIONE: MORES MAIORUM E CONSUETUDINE

CONSUETUDINE: diritto che si era formato per lunga consuetudine ed era stato osservato a lungo, poiché

presuppone un consenso da parte dei consociati, “tacito accordo tra i cittadini” e convinzione di obbedire a tale

norma (art.8 prel. C.c.)

MORES MAIORUM: costumi giuridici dei più antichi cittadini romani; era, infatti, costituito da ius Quiritium ed

erano fondati su negozi e istituti del ius civile di origine non legislativa né giurisprudenziale.

Con l’espansine territoriale dell’Impero, la cittadinanza fu estesa ad alti popoli e con questa il diritto romano.

I giuristi classici come Salvio Giuliano II secolo d.C. analizzarono il rapporto tra mores e leges proclamando

l’indiscussa efficacia della prima purchè non sia regolata da leges, senatoconsulti e costituzioni imperiali (ius

scriptum).

Consuetudine praeter legem + consuetudo = lex (riconosciuta fonte di ius civile) Giuliano affermò che la lex è



volontà espressa, mentre la consuetudine è volontà tacita, entrambe popolari.

Consuetudine contra legem desuetudine (mancata applicazione di una norma o di un istituto = abrogazione



23. LEGES E PLEBISCITI

LEGES erano in età arcaica pronunzie orali e solenni.

Leges privatae: volontà di privati in