Riassunto esame Diritto Romano, prof. Rossetti, libro consigliato Possesso e Tempo nell'Acquisto della Proprietà, Vacca

Capitolo primo: derelictio e traditio in incertam personam

La "derelictio" nella dottrina romanistica

Il problema della derelictione e dei suoi effetti è questione irrisolta nella dottrina romanistica. I tentativi di inquadrare questo istituto in una costruzione dommatica precisa sono andati falliti di fronte alla pluralità di soluzioni offerte dai testi classici, che non appaiono riconducibili ad un criterio unitario.

La definizione stessa di derelictio compare per la prima volta nelle Istituzioni giustinianee (2.1.47: "Si ritiene abbandonata, quella cosa che il proprietario gettò via, con l’intenzione che non facessero più parte del suo patrimonio, e pertanto immediatamente cessò di esserne proprietario"). Questa definizione, cui ha fatto riferimento la letteratura moderna per individuare gli elementi della derelictio, abbandono materiale e animus derelinquendi, non trova riscontro nei passi dei giureconsulti, anzi nelle Istituzioni giustinianee è inserita in un contesto relativo alla traditio cui era originariamente estranea. Inoltre in essa si dà per scontata la soluzione relativa agli effetti della derelictio per il derelinquente, che in età classica era invece discussa tra Sabiniani e Proculiani e non ancora pienamente accettata all’epoca di Ulpiano.

Oltre questo problema (relativo alla perdita della proprietà in capo al dominus derelinquente), la dottrina romanistica ne ha individuato un altro: il modo e la configurazione dell’acquisto in capo al terzo che si impadronisce della cosa abbandonata, problema posto dalla contraddizione delle fonti, che in alcuni casi parlano di usucapio della res pro derelicto habita, in altri affermano la possibilità dell’acquisto immediato. Per spiegare ciò gli autori sono ricorsi a due differenti costruzioni dommatiche della fattispecie di abbandono cui segua l’acquisto del terzo:

• La prima, recepita nel nostro c.c. (artt. 922 e 923), configura l’acquisto di cosa abbandonata come occupazione di res nullius: la derelictio fa perdere immediatamente la proprietà al dominus, la res diviene nullius, e come tale può essere oggetto di occupazione.
• La seconda che fa capo a Bonfante avvicina la struttura giuridica alla traditio in incertam personam: la derelictio costituirebbe una sorta di messa a disposizione della cosa a favore di chiunque voglia impadronirsene; l’apprensione del terzo configurerebbe un acquisto derivativo, non un’occupazione.

Ciò spiegherebbe anche la contraddizione delle fonti circa l’acquisto immediato o mediante usucapione: trattandosi di traditio, gli effetti sarebbero stati differenti nel caso di res mancipi e di res nec mancipi, per quest’ultime l’acquisto era possibile mediante la semplice apprensione mentre per le res mancipi si richiedeva l’usucapio. Il fatto che in alcuni testi si faccia riferimento a un acquisto delle res derelictae mediante usucapio costituisce l’obiezione più forte alla tesi dell’acquisto mediante occupazione, e la supposizione che ci si riferisca a un abbandono compiuto a non domino è arbitraria, quanto la supposizione di una distinzione, nell’ambito delle res pro derelicto habitae, fra res mancipi e res nec mancipi.

Tuttavia anche la costruzione come traditio in incertam personam sembra inaccettabile dal punto di vista testuale e dommatico.

La teoria del Bonfante

Considerando le fonti su cui tale costruzione si fonda, il Bonfante considera l’argomento principale a sostegno della sua teoria le res cottidianae, riportate in D. 41.1.9.7-8 e utilizzate per la composizione delle Istituzioni giustinianee, Inst. 2.1.47-48, in cui della derelictio si tratta in correlazione con la traditio in incertam personam; mai se ne fa accenno, come nota il Bonfante, in tema di occupazione.

Nello stesso senso, un passo di Pomponio, D. 41.7.5.1, e si richiama anche Iav. D. 45.3.36. D. 41.1.9.7-8: e, più in generale, talvolta anche la volontà del proprietario rivolta a una persona indeterminata trasferisce la proprietà della cosa: come per esempio colui che getta sulla folla delle monete, ignora chi le raccoglierà, e, tuttavia, poiché vuole che chi le raccoglie ne diventa proprietario, immediatamente lo rende proprietario.

Diverso è il caso di quelle cose, che vengono gettate in mare durante una tempesta, per alleggerire la nave: queste infatti restano del proprietario, poiché non vengono gettate con l’intenzione di privarsene, ma piuttosto per permettere a se stessi e alla nave di sfuggire alla tempesta. Perciò, colui che avrà sottratto con l’intenzione di trarne profitto le cose portate a riva dalle onde, o le avrà recuperate in mare, commetterà furto.

Il giurista fa una distinzione basata sulla struttura dei casi, fra due ipotesi di iactus (mercium e missilium) ed esclude completamente la possibilità di configurare una traditio nel iactus mercium, anche se si volesse riconoscere in questo una derelictio. Il iactus missilium costituisce una traditio in incertam personam, in quanto la volontà del dominus è diretta a rendere proprietario chi si impadronisca del donativo: vi è una precisa determinazione causale che si realizza al momento dell’apprensione del terzo. Ciò è coerente con il paragrafo 3 dello stesso frammento relativo alla traditio: la struttura della traditio si realizza pienamente se si compie la sua causa tipica, il trasferimento della cosa per volontà delle parti.

Diverso è il caso di iactus mercium al fine di alleggerire la nave dal carico per evitare il pericolo di naufragio: il dominus non si disfa delle cose perché le vuole trasferire ad altri, ma semplicemente perché vuole evitare un pericolo. Dunque non si configura una traditio, mentre i giuristi discutevano se la res possa comunque essere considerata pro derelicto habita; Gaio dava soluzione negativa anche a questa questione, ritenendo che la cosa continuasse ad appartenere al dominus e che chi se ne impadroniva lucrandi animo commettesse un furto.

Il problema dunque è se, non trattandosi di traditio, possa ritenersi che la res fosse pro derelicto habita, dubbio che non sarebbe stato ammissibile se la derelictio avesse configurato sempre una traditio. Ciò risulta evidente da un passo di Ulpiano, D. 47.2.43.11: è perseguibile con l’azione di furto colui che si impossessa delle cose gettate dalla nave? Il problema consiste in ciò: se tali cose siano state abbandonate.

E se taluno le gettò con l’intenzione di abbandonarle, il che si deve presumere, in quanto sa che comunque sarebbero andate perdute, colui che le ritrova se ne appropria senza commettere furto. Se, invece, non le gettò con questa intenzione, ma con l’idea di recuperarle, qualora fosse rimasto vivo, colui che le ritrova deve restituirle, e se, conoscendo questa situazione, le trattiene con l’intenzione di rubare, è tenuto all’azione di furto.

Quindi per Ulpiano può essere discusso se la cosa gettata dalla nave debba essere considerata pro derelicto habita e di conseguenza sia o meno tenuto con l’actio furti chi se ne impadronisce. Occorre distinguere: se colui che l’ha gettata aveva la convinzione che sarebbe andata perduta definitivamente, la res è pro derelicto habita e chi la trova può legittimamente impossessarsene; se invece chi l’ha gettata aveva l’intenzione di recuperarla ove possibile, la cosa deve essere ripresa presso chi se ne è impadronito, il quale sarà anche tenuto con l’actio furti se era al corrente dell’atteggiamento del dominus al momento in cui aveva gettato la cosa.

Il problema non è visto dunque sotto il profilo di una definizione astratta di derelictio in cui far rientrare singoli casi, ma sotto il profilo degli effetti pratici del gettito; ed è possibile che proprio intorno a casi di questo genere si sia lentamente costruita la nozione astratta di res pro derelicto habita che risulta dalle Istituzioni giustinianee, ma che in età classica non era ancora definita compiutamente.

Si delinea sempre più chiaramente il modo di procedere dei giuristi nell’analisi di questi casi e la tecnica di distinzioni concrete che permettono di individuare soluzioni differenziate: il pro derelicto habere aliquid è una situazione soggettiva del dominus che si disinteressa della cosa (perché la considera definitivamente perduta, non ha l’intenzione di recuperarne il possesso o perché non la vuole avere più per sé). Il problema pratico che si poneva ai giuristi è poi quello di sapere quando la res poteva essere legittimamente acquistata dal terzo (poteva essere molto difficile conoscere l’intenzione effettiva del dominus, la situazione in cui si poteva ammettere che un terzo si impadronisse della cosa senza commettere furto o acquistandone la proprietà). Si tratta di problemi differenti da quelli in materia di occupazione di res nullius: la res pro derelicto habita non viene inclusa fra le res nullius suscettibili di occupazione, proprio perché la res era stata in precedenza nella disponibilità, nel patrimonio di un soggetto. Ne è ammissibile che i giuristi potessero assimilare ad una traditio l’atto del dominus che dava per perduta la res che gli apparteneva, se non vi era la determinazione causale di trasferirla.

Pomp. D. 41.7.5.1; D. 41,7.5; Gai 2.51; Ulp. D. 47.2.43.5

La stessa problematica affiora nel testo di Pomponio D. 41.7.5.1, che il Bonfante ritiene probante per la sua ricostruzione; passo che ha presentato molte difficoltà agli interpreti: l’affermazione (1) appare a prima vista in netta contraddizione con il principium del frammento, dove si parla di usucapione.

D. 41.7.5.-1: se io comprai da te una cosa che sapevo essere da te posseduta come abbandonata, risulta che potrò usucapirla, né è di ostacolo che la cosa stessa non fosse nel tuo patrimonio; infatti se comprerò da te ciò che sapevo esserti stato donato da tua moglie, varrà lo stesso principio (cioè potrò ugualmente usucapire), dal momento che tu hai venduto la cosa secondo la volontà e il consenso del proprietario. La cosa che taluno ritiene abbandonata, diventa immediatamente mia occupandola: come quando qualcuno abbia gettato del denaro o liberato degli uccelli, sebbene avesse intenzione che tali cose appartenessero a persona incerta, tuttavia esse diventano di colui, al quale le porta il caso; le cose che taluno abbandona, si deve ritenere che il proprietario volesse diventassero di un altro.

Il Bonfante interpreta il testo nel senso che il principium era relativo alle res mancipi per cui si richiedeva l’usucapione, il paragrafo 1 affermava il principio dell’acquisto immediato per le res nec mancipi. Altri autori hanno invece ritenuto che nel principium il giurista facesse riferimento ad un acquisto di res pro derelicto habita a non domino.

Ulteriore difficoltà secondo la dottrina riguarda il rapporto che intercorre fra la seconda fattispecie esaminata nel principium e la prima: non è chiara l’analogia fra il caso in cui si compra una res pro derelicto habita e il caso in cui si compri una cosa donata dalla moglie al marito, né infine si spiega perché la res derelicta non sia almeno in bonis di chi la possiede. Bonfante cerca di spiegare quest’ultima circostanza, che urta in maniera decisa con la sua convinzione che la res mancipi pro derelicto habita sia in bonis come ogni res mancipi tradita ex iusta causa: colui che vende la res mancipi la possiede ma non sa che è stata pro derelicto habita dal dominus, per questo motivo non può usucapirla né acquistarne la proprietà, e quindi la cosa non può nemmeno essere considerata in bonis. Se tuttavia la trasmette ad un altro che invece conosce la situazione effettiva della res, questi, benché non ne possa acquistare immediatamente la proprietà, in quanto gli viene trasmessa a non domino, potrà usucapirla essendo sufficiente la sua consapevolezza che la cosa era stata comunque pro derelicto habita. La scientia attiene alla conoscenza della circostanza che la res è stata pro derelicto habita.

L’interpretazione di Bonfante è convincente là dove suppone che colui che possiede la cosa e la vende non sia al corrente del fatto che essa è pro derelicto habita: il problema che si affronta nel testo è quello di due casi in cui la buona fede dell’acquirente non viene meno anche se egli è al corrente della circostanza che acquista a non domino, e non viene meno proprio perché in entrambi i casi viene immesso nel possesso quasi volente et concedente domino, in un caso perché il dominus ha la res pro derelicto, nell’altro perché anche la donazione fatta dalla moglie al marito, sia pure nulla, fa sì che l’acquisto del possesso avvenga con l’implicito assenso del proprietario. Se tutto ciò è esatto non vi è motivo di ipotizzare che si tratti di una res mancipi: la cosa è venduta a non domino ed è quindi comunque necessaria l’usucapione, indipendentemente dagli effetti della derelictio e dalle regole in materia di acquisto di res pro derelicto habita.

Più difficile è la connessione di questo discorso con il paragrafo 1. Se si estrapola l’affermazione la cosa che taluno ritiene abbandonata, diventa immediatamente mia occupandola, si comprende bene che Pomponio commentava un’affermazione di Sabino. Sabino afferma che colui che acquista da un terzo (non consapevole) una res pro derelicto habita dal dominus, essendo a conoscenza di questa situazione può comunque usucapire pro emptore, in quanto l’abbandono del dominus ha reso disponibile la cosa (la scuola sabiniana riteneva che la res si perdeva per il dominus al momento stesso dell’abbandono); tuttavia il terzo ignaro non può usucapire in quanto manca la scientia; ciò però non inficia la posizione dell’avente causa da lui, purché egli sia invece in buona fede.

Ciò è affermato espressamente da Gaio:

Gai. 2.51: può essere acquistato senza violenza anche il possesso di un fondo altrui, che sia rimasto deserto per la negligenza del proprietario, o perché il proprietario è morto senza lasciare eredi o è assente da lungo tempo; e se tale possesso viene trasferito ad un terzo che lo acquista in buona fede, quest’ultimo potrà usucapirlo; e sebbene colui che acquistò il possesso vacante sappia che il fondo è altrui, nondimeno ciò non nuoce all’usucapione del possessore di buona fede, dato che è stata confutata l’opinione di quanti ritenevano che un fondo potesse costituire oggetto di furto.

Nel caso ipotizzato da Sabino l’usucapione a favore dell’acquirente poteva procedere indipendentemente dalla circostanza che si trattasse di un fondo, proprio perché la res era stata pro derelicto habita:

D. 47.2.43.5 (Ulp.): che se il proprietario l’abbandonò, non si commette furto, ancorché io abbia avuto intenzione di rubare: infatti non si commette furto, se non esiste la persona contro cui si possa commetterlo. Nel caso proposto, non si commette alcun furto, dal momento che è stata adottata l’opinione di Sabino e Cassio, i quali ritenevano che la cosa da noi abbandonata cessa immediatamente di essere nostra.

È chiara la struttura del caso prospettato da Sabino: colui che si impossessa di una res che ritiene aliena ma che in realtà è pro derelicto habita dal dominus, non può acquistarla né immediatamente né con l’usucapione perché gli manca la scientia della situazione; tuttavia la res non è furtiva, poiché secondo la tesi sabiniana viene a mancare l’elemento della contrectatio invito domino, dato che non esiste in quel momento un dominus; da ciò discende la possibilità per il terzo avente causa, in buona fede in quanto sa che la res non è in proprietà altrui, di usucapire e deve usucapire perché la res non appartiene al venditore: l’usucapione è quindi necessaria sia che la res sia mancipi sia nec mancipi e non si tratta di un caso di usucapione pro derelicto ma di usucapio pro emptore.

Osservazioni esegetiche

Arriviamo alle implicazioni che dall’affermazione di Sabino trae Pomponio: egli accosta al caso di usucapione ex causa emptionis di res pro derelicto habita il caso di usucapione di cosa donata dalla moglie al marito; in entrambi i casi l’usucapione avviene quasi volente et concedente domino, nel senso che la volontà di abbandonare la cosa può coincidere sostanzialmente con la volontà di donarla (vedi anche l’esempio di colui che lancia donativi tra la folla o libera degli uccelli): in queste ipotesi si configura contemporaneamente l’avere la res pro derelicto è la volontà che la res venga acquistata da un terzo, chiunque esso sia, o per lo meno l’implicito assenso che ciò avvenga.

A prima vista sembrerebbe rientrare nell’ordine di idee di Bonfante, secondo cui il iactus missilium configurerebbe sia una derelictio che una traditio in incertam personam. Ma se si analizza attentamente l’andamento del passo di Pomponio, si avverte che la problematica in esso affrontata è del tutto differente da quella del passo delle res cottidianae: siamo in tema di usucapione pro emptore e qui si tratta di tipizzare casisticamente le ipotesi in cui l’acquirente può usucapire pur essendo al corrente della circostanza che il venditore non è proprietario. E si devono determinare le ipotesi in cui l’immissione nel possesso del compratore è giustificata dal suo convincimento di non ledere la posizione possessoria altrui: secondo Pomponio l’acquisto del possesso ex causa emptionis di res pro derelicto habita trova il fondamento della sua legittimità nel contegno negativo del dominus riguardo la cosa.