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Legis actio sacramenti.

Era la più antica e di più largo impiego, era qualificata generalis in quanto era

utilizzabile per ogni pretesa per la quale non era prescritta espressamente altra legis

actio.

Poteva essere di due tipi : in rem e in personam.

Legis actio sacramenti in rem.

Era impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive

assolute, sostanzialmente per tutte le azioni reali; dunque, con essa il proprietario

perseguiva la cosa che affermava appartenergli. In questo caso il procedimento si

svolgeva in questo modo: (fase in iure) presenti ambedue i contendenti dinanzi al

pretore e presente anche la cosa controversa, la parte attrice tenendo in mano una

bacchetta (festuca) faceva atto di apprensione della cosa, affermava solennemente

che la cosa gli apparteneva (hung ego hominem ex iure quiritium meum esse aio) e la

toccava con la festuca. L’altra parte compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa

formula. Alla vindicatio dell’attore seguiva la contravindicatio del convenuto.

A questo punto interveniva il pretore che invitava i litiganti a deporre la cosa.

Questi obbedivano ma si sfidavano al sacramentum, ossia un atto pregno di

sacralità che comportava un solenne giuramento che divenne poi una scommessa

di pagare all’erario 50 o 500 assi a seconda del valore della lite.

Prestato il sacramentum, il pretore vindicias dicebat, ossia emanava un

provvedimento in forza del quale assegnava il possesso provvisorio della cosa

controversa a quella delle parti che assicurasse l’intervento di garanti ritenuti più

idonei. Questi, avrebbero assunto il ruolo di praedes, perché garantivano che una

volta soccombente, la parte alla quale il magistrato aveva assegnato il possesso

provvisorio della cosa l’avrebbe restituita al proprietario insieme ai frutti. 3

Nominato il giudice e fatta la litis contestatio il pretore dava l’azione datio iudicis e

si chiudeva la fase in iure.

Il giudizio continuava apud iudicem. L’onere della prova gravava su entrambe le

parti. Il giudice raccolte le prove si sarebbe pronunziato su quale dei due

sacramenta fosse iustum e quale iniustum; avrebbe detto iustum il sacramentum di

chi gli fosse risultato essere il proprietario della cosa. Solo indirettamente, allora,

avrebbe deciso il merito della lite.

Il soccombente, se aveva ottenuto in iure il possesso provvisorio della cosa, avrebbe

dovuto restituirla; se non l’avesse restituita la parte vittoriosa avrebbe potuto

procedere contro i praedes.

Legis actio sacramenti in personam.

Con essa si agiva per la tutela di posizioni giuridiche soggettive relative; si

perseguivano in sostanza i crediti.

Il creditore insoddisfatto avrebbe agito contro il proprio debitore chiedendo in iure

di ammettere o negare l’esistenza di un vincolo obbligatorio nei suoi confronti. Se il

debitore avesse ammesso si sarebbe avuto una confessio in iure, con conseguente

interruzione del rito; se avesse negato le parti si sarebbero sfidate al sacramentum.

Contro il soccombente riconosciuto debitore di una determinata somma di denaro,

il creditore, persistendo l’inadempimento, avrebbe esercitato la legis actio per

manus iniectionem ( esecutiva).

Legis actio per manus iniectionem.

Con essa si agiva per la tutela di posizioni giuridiche soggettive per le quali una

legge vi avesse fatto rinvio.

Così poteva essere esperita, su disposizione delle XII tavole, per l’esecuzione di un

giudicato; si parla in tal caso di manus iniectio iudicati, cui poteva fare ricorso il

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creditore a favore del quale fosse stata emessa una sentenza di condanna al

pagamento di una somma di denaro contro il debitore, sempre che quest’ultimo

dopo 30 giorni dalla sentenza non avesse ancora adempiuto.

Alla manus iniectio si faceva ricorso anche in assenza di iudicatum in ipotesi

relative a situazioni riconosciute a priori come certe: con manus iniectio pro

iudicato e con manus iniectio pura.

La manus iniectio pro iudicato si dava ad esempio in forza della lex publilia, allo

sponsor che avesse prestato garanzia e soddisfatto il debito, qualora il debitore non

gli avesse rimborsato entro 6 mesi il relativo importo.

Un’ipotesi di manus iniectio pura si dava in forza della lex Furia testamentaria,

all’erede contro il legatario che avesse percepito dall’eredità a titolo di legato più di

1000 assi.

Il procedimento si svolgeva innanzi al magistrato giusdicente alla presenza del

creditore e del debitore. Il preteso creditore, rivolgendosi al debitore, enunciava,

adottanto certa verba, la fonte del credito che pretendeva spettargli, ne indicava

l’importo e dichiarava di manum inicere (afferrare con le mani), afferrando il

preteso debitore.

Il debitore poteva sottrarsi alla manus iniectio indicando un vindex che lo avrebbe

liberato. Il vindex poteva negare il debito quindi contestare il diritto dell’attore di

procedere a manus iniectio.

Se il preteso debitore non avesse indicato alcun vindex o nessun vindex fosse

intervenuto in suo favore, il pretore avrebbe pronunziato addictio del debitore in

favore dell’altra parte che avrebbe potuto trattenere in catene l’addictus per 60 gg.

Durante questo periodo il creditore avrebbe dovuto condurre per tre volte

l’addictus presso le nundinae (mercati che si svolgevano ogni 9 gg) e qui avrebbe

dovuto proclamare pubblicamente l’importo del debito affinché qualcuno lo

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riscattasse. In caso contrario avrebbe potuto venderlo trans tiberim (fuori roma)

come schiavo, ovvero ucciderlo.

Solo in caso di manu iniectio pura il convenuto poteva sottrarsi alla manus iniectio

anche se nessun vindex fosse intervenuto per lui, contestando il debito con il rischio

di subire il regime della litiscrescenza, che prevedeva la condanna al doppio nel

caso in cui la infitiatio risultasse infondata.

Legis actio per pignoris capionem.

Si svolgeva senza la necessaria presenza del magistrato né dell’avversario;

prevedeva che il creditore pronunziasse certa verba e contestualmente prendesse

possesso di cose appartenenti al debitore e le tenesse in pignus. In genere vi si

faceva ricorso per i creditori riguardanti settori sacrali e militari.

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

Era esperibile per crediti nascenti da stipulatio; per la divisione dell’eredità e per la

divisione dei beni comuni.

L’attore doveva fare riferimento alla fonte dei diritti vantati, e poi rivolgersi al

pretore chiedendo mediante l’uso di certa verba la nomina di un giudice o di un

arbitro.

Legis actio per condictionem.

Fu introdotta per i crediti aventi ad oggetto una certa pecunia e poi estesa ai crediti

aventi ad oggetto certa res. Davanti al pretore, in iure, l’attore con l’impiego di certa

verba affermava il proprio credito senza la necessità di indicarne la fonte. 6

La pretesa dell’attore era espressa in termini di oportere, facendo, quindi,

riferimento all’esistenza di un vincolo riconosciuto dal ius civile. Se il convenuto

negava l’attore lo invitava a ripresentarsi innanzi al pretore dopo 30 gg per la

nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia.

IL PROCESSO FORMULARE

Con lo sviluppo della società romana e l’intensificarsi del commercio si diffuse

l’esigenza di nuove strutture processuali che sopperissero alle lacune del ius civile.

A tal fine il pretore urbano consentì agli interessati di litigare per formulas; nacque

così il processo formulare. Accanto al pretore urbano, innanzi al quale si poteva

litigare sia per legis actiones che per formulas, nel 242 fu istituito il praetor

peregrinus che aveva il compito di dicere ius tra cittadini e stranieri o tra stranieri.

Ben presto le legis actiones non vennero più utilizzate fino ad essere

definitivamente soppresse: fecero eccezione le liti ereditarie e l’azione di danno

temuto.

Con la lex Iulia iudiciaria il processo formulare divenne il processo privato

ordinario.

I caratteri del processo formulare.

A differenza delle legis actiones il processo formulare era costituito da un unico

procedimento che poteva essere impiegato per l’esercizio delle varie actiones; al

carattere dell’oralità si contrappose la scrittura; venne meno il rigoroso formalismo

tipico delle legis actiones; il procedimento era fruibile sia dai cives Romani che dai

peregrini.

Il procedimento era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem.

L’attore procedeva alla in ius vocatio, un atto privato, senza alcuna solennità orale,

con cui invitava l’altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato. Il convenuto vocatus

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non poteva più essere costretto con la forza a seguire l’attore; era il pretore che

avrebbe esercitato coazione indiretta mediante missio in bona, ossia l’immissione

del possesso nei beni del convenuto, contro il vocatus che non avesse seguito

l’attore. Alla in ius vocativo si affiancò il vadimonium, che comportava che il

convenuto mediante stipulatio promettesse all’avversario di comparire dinanzi al

magistrato nel giorno concordato.

Fase in iure.

In iure venivano fissati i termini giuridici della lite. Anche in tal caso era necessaria

la presenza di entrambi le parti.

Il magistrato, dotato di iuris dictio, poteva essere il pretore urbano e peregrino,

l’edile curule e i governatori provinciali.

Dinanzi al pretore le parti manifestavano le proprie ragioni : l’attore indicava

all’avversario la formula dell’azione che intendeva promuovere (editio actionis).

Ad essa faceva seguito la postulatio actionis che l’attore rivolgeva al pretore con

cui chiedeva che si procedesse con la formula indicata e illustrava le proprie

pretese.

Il pretore, qualora avesse ritenuto la pretesa di parte attrice palesemente infondata,

o se, fondata in diritto, sarebbe stato iniquo perseguirla, avrebbe denegato l’azione

(denegatio actionis) e il giudizio non avrebbe avuto seguito.

In caso contrario, la iuris dictio del pretore si esprimeva con la datio actionis, con la

quale approvava il testo della formula concordata tra le parti e concedeva l’azione

richiesta dando via libera per l’ulteriore procedimento.

Dunque, il pretore iudicium dabat, dava cioè la formula, l’attore iudicium dictabat,

ossia ne recitava il contenuto, e il convenuto iudicium accipiebat, ossia la accettava.

Questa triade di atti volontari costituiva la litis contestatio, ossia l’atto istitutivo del

giudizio con cui i termini giuridici della lite restavano definitivamente fissati così

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come espressi nella formula che non poteva più essere mutata. La litis contestatio

era presupposto indispensabile per la prosecuzione del procedimento.

La litis contestatio aveva effetti preclusivi, l’azione non avrebbe più potuto essere

ripetuta; l’irripetibilità dell’azione dipendeva dalla litis contestatio e non dalla

sentenza.

Altro effetto della litis contestatio era quello conservativo, in quanto la pretesa

dell’attore non sarebbe stata comunque pregiudicata da qualsiasi evento successivo

alla litis contestatio.

Condizione essenziale della litis contestatio era la collaborazione del convenuto, in

quanto senza la sua defensio il giudizio non avrebbe avuto luogo, per cui non si

sarebbe mai arrivati ad una sentenza che dichiarasse la fondatezza della pretesa

dell’attore. Tuttavia contro il convenuto che in iure avesse assunto un

atteggiamento di non collaborazione (indefensio) erano previste sanzioni diverse,

più gravi se si trattava di azioni in personam.

Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure.

La fase apud iudicem.

Essa si svolgeva dinanzi al giudice che avrebbe deciso la controversia. Questi era

un privato cittadino che veniva scelto dalle parti d’accordo con il magistrato.

Poteva essere unico o collegiale (recuperatores).

Il procedimento si svolgeva senza alcuna formalità in presenza delle due parti

ciascuna delle quali esponeva le proprie ragioni : l’attore aveva l’onere di provare

la propria pretesa, mentre il convenuto l’onere di provare le eccezioni.

Le prove erano apprezzate dal giudice secondo il suo libero convincimento; in ogni

caso era vincolato ai termini della formula che lo invitava a condannare o assolvere

il convenuto nel caso in cui si fossero verificate determinate condizioni.

Tale fase si concludeva con la sentenza che era inappellabile. 9

La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio

iudicati; l’attore avrebbe potuto procedere contro il soccombente che si fosse

adeguato alla sentenza con l’actio iudicati.

Anche in tal caso vigeva la regola del post meridiem.

L’actio iudicati.

Si trattava di un’actio in personam che aveva come presupposti : un iudicatum con

obligatio iudicati (sentenza di condanna espressa in denaro); l’inerzia del debitore

protratta per almeno 30 gg.

Avviata la fase in iure, se il convenuto riconosceva di essere tenuto al pagamento, il

pretore dava corso all’esecuzione; ma il convenuto poteva anche negare l’esistenza

dei presupposti dell’actio iudicati, ossia poteva eccepire che non vi fosse stata

alcuna valida sentenza di condanna ai suoi danni, o di avere adempiuto, o che il

termine di 30 gg non fosse ancora trascorso. Il suo comportamento in tal caso

costituiva infitatio che comportava la condanna al doppio in caso di contestazione

infondata. Non era in ogni caso consentito al convenuto rimettere in discussione il

contenuto del giudicato asserendo di essere stato ingiustamente accusato.

Nel caso di ulteriore sentenza di condanna non era consentita altra actio iudicati e il

pretore doveva dare corso all’esecuzione.

L’esecuzione poteva essere personale o patrimoniale.

Nell’esecuzione personale il pretore pronunziava addictio del debitore in favore del

creditore autorizzandolo a condurre l’addictus nelle proprie carceri e tenerlo in

stato di assoggettamento fin quando lui o altri non avessero riscattato il debito.

L’esecuzione patrimoniale culminava nella bonorum venditio, istituto pretorio.

Iniziava con la missio in bona mediante la quale il pretore immetteva il creditore

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nel possesso dei beni del debitore ai fini di custodia e conservazione.

Contemporaneamente il pretore disponeva la proscriptio mediante cui rendeva

nota la procedura in corso a tutti gli eventuali creditori al fine di consentire loro di

intervenire.

Se dopo 30 gg dalla proscriptio il creditore non fosse stato soddisfatto, il debitore

diveniva infame.

A questo punto il pretore poteva nominare un curator bonorum per gestire in via

provvisoria il patrimonio del debitore.

I creditori nominavano un magister bonorum che avrebbe preparato la vendita

all’asta, stabilendone le condizioni, e alla quale si procedeva non appena questa

veniva approvata dal pretore.

Vinceva la gara chi offriva di pagare la più alta percentuale di debiti, e l’acquirente

era detto bonorum emptor.

Questi avrebbe pagato la percentuale offerta al creditore che aveva promosso l’actio

iudicati, nonché, nella stessa percentuale, gli altri creditori concorsuali i cui crediti

egli non contestava. Esso, dunque, subentrava, dal lato attivo e passivo nella

situazione giuridica patrimoniale del debitore come un successore universale iure

pretorio perché il pretore dava al bonorum emptor le azioni che sarebbero spettate

al debitore adattandole al caso.

L’adattamento avveniva in due modi: o attraverso un’azione ficticia con cui si

invitava il giudice a giudicare il bonorum emptor come se fosse l’erede (actio

serviana), oppure per mezzo di una formula con trasposizione dei soggetti (actio

rutiliana).

Era ammessa l’esecuzione in assenza del giudicato, come ad esempio nel caso del

convenuto che ricusasse di se difendere nelle azioni in personam. 11

Furono altresì ammesse delle deroghe all’esecuzione personale e patrimoniale, una

di queste era la cessio bonorum, una cessione volontaria di tutto il patrimonio del

debitore ai creditori, quando l’insolvenza del debitore non fosse a lui imputabile

sotto l’aspetto morale. Si aveva così la procedura concorsuale, la vendita all’asta e

l’acquisto dei beni da un bonorum emptor ma non proscriptio e infamia né

esecuzione personale.

Un'altra ipotesi fu quella degli incapaci ove il pretore nominava un curator

bonorum che provvedeva a vendere singolarmente i cespiti patrimoniali per

soddisfare con il ricavato i creditori.

La formula.

La formula constava di più parti : la nomina del giudice (iudicis nominatio);

l’intentio, la demonstratio, la condemnatio, l’adiudicatio, che erano le 4 parti ordinarie

ma non tutte necessarie.

L’intentio

È la pretesa vantata dall’attore, la ragione fatta valere. Era necessaria e

caratterizzava la formula consentendo, quando mancava la demonstratio, di

stabilire il tipo di azione.

La demonstratio

Indicava la causa, la fonte o i fatti che vi avevano dato vita. Non era necessaria.

L’intentio poteva essere certa o incerta. Era certa quando la pretesa attrice era

determinata. Era incerta in tutti i casi in cui la formula era con demostratio, in

quanto indicava tutto quel che il convenuto era tenuto a dare nei confronti

dell’attore per i fatti indicati nella demonstratio. 12

Nel caso di formula con intentio certa, l’attore avrebbe potuto incorrere in pluris

petitio qualora avesse chiesto più del dovuto e così avrebbe perso la lite; in tal caso,

infatti, il giudice, poiché il credito effettivo era inferiore a quello chiesto avrebbe

dovuto assolvere il convenuto rigettando l’azione, con l’ulteriore conseguenza della

irripetibilità dell’azione per l’effetto preclusivo della litis contestatio.

La condemnatio.

Era quella parte della formula con cui si invitava il giudice ad assolvere o

condannare il convenuto se si fossero verificate le condizioni indicate nella stessa

formula.

In certi casi si richiedeva che la condemnatio non superasse certi limiti, veniva

allora integrata da una taxatio in modo che il giudice non avesse condannato il

convenuto soccombente oltre una certa misura.

L’adiudicatio.

Stava solo nelle formule delle azioni divisorie e delle azioni per il regolamento dei

confini, e autorizzava il giudice ad aggiudicare ai partecipanti alla comunione o ai

confinanti, parti definite di quanto era oggetto della divisione o parti definite di

terreno a confine.

La praescriptio.

Era un rimedio che giovava all’attore per le pretese frazionabili, in forza del quale

l’oggetto dell’azione e, conseguentemente, l’effetto preclusivo della litis contestatio,

venivano limitati a quanto l’attore avesse o potesse intanto perseguire. Si evitava

così che il creditore, qualora avesse agito per una sola parte del credito, non

potesse più esigere il resto, stante l’irripetibilità dell’azione. 13

L’exceptio.

Era un rimedio a favore del convenuto ,una condizione negativa della condanna in

virtù della quale il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto solo se le

circostanze dedotte nell’exceptio non fossero risultate vere; in caso contrario

avrebbe dovuto assolverlo.

L’exceptio veniva concessa dal pretore solo quando le circostanze in essa contenute

non fossero state manifeste e venivano contestate dall’attore si che occorreva

procedere all’accertamento.

L’exceptio era invece necessaria quando senza di essa il giudice non avrebbe potuto

tenere conto di fatti che si voleva venissero considerati.

L’exceptio era un rimedio pretorio, escogitato dal pretore, per permettere al

convenuto di potere opporre circostanze iure civili non rilevanti. Essa era volta,

dunque, a correggere il ius civile quando la sua applicazione al caso concreto

appariva iniqua.

A fronte dell’exceptio l’attore poteva inserire una replicatio, che indicava

circostanze che, se verificate, avrebbero fatto apparire iniquo dare corso

all’exceptio.

L’ordine delle parti della formula.

Praescriptio (rimedio, non una vera parte)

 Iudicis nominatio (parte necessaria)

 Demostratio (parte non necessaria)

 Intentio (parte necessaria)

 Exceptio (rimedio, non una vera parte)

 Replicatio (rimedio, non una vera parte)

 Condemnatio (parte necessaria)

 Adiudicatio (solo per alcune liti)

Classificazioni delle azioni 14

Le actiones erano tipiche.

Azioni civili Azioni Onorarie

Fondate sullo ius civile Fondate sul diritto onorario

(erano fondate sul ius civile le pretese

che si esprimevano in affermazioni di

- appartenenza ex iure quiritium

- spettanza di un ius

- obbligazioni espresse col verbo oportere)

ogni altra pretesa era di diritto onorario.

Tra le azioni civili regime particolare avevano i iudicia bona fidei.

Si tratta di azioni in personam con una intentio incerta, in cui all’oportere, che

esprimeva l’obbligazione del convenuto, erano aggiunte le parole ex fide bona. Tali

parole comportavano che il giudice stabiliva secondo criteri di buona fede(una

buona fede oggettiva) quali fossero gli obblighi a carico del convenuto. Buona fede

s’intendeva correttezza nella vita di relazione.

A queste azioni si contrapponevano i iudicia stricta, ossia quelle azioni in personam

in cui il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore era espresso

nell’intentio con un oportere puro e semplice.

Le Azioni pretorie.

Si trattava di rimedi volti a colmare le lacune di ius civile in quanto tutelavano

rapporti non tutelati dal diritto civile.

Potevano essere : utiles , con trasposizione di soggetti e in factum.

Nonostante sia le azioni utili che quelle in factum avessero la stessa funzione ,

diversa era la struttura delle rispettive formule. 15

Nell’intentio delle azioni utili e con trasposizione di soggetti si faceva comunque

espresso riferimento allo ius civile (tant’é che avevano intentio in ius concepta); si

estendevano così azioni civili a situazioni iure civili non contemplate.

Nelle azioni in factum si prescindeva invece dal ius civile (esse avevano intentio in

factum concepta), pertanto si invitava il giudice a condannare o ad assolvere a

seconda che verificasse o meno che certi eventi avevano avuto luogo.

Con le azioni utili l’estensione della tutela civilistica poteva realizzarsi mediante

diverse forme, una fra queste , la fictio. In tali azioni, dette actiones ficticiae, il

giudice era invitato a giudicare sulla base di una finzione giuridica come esistesse

una circostanza in effetti mancante ma che secondo il ius civile sarebbe stata

necessaria per dare luogo ad una situazione riconosciuta e tutelata. Erano ficticiae

l’actio Serviana e l’actio Publiciana.

Nelle azioni con trasposizioni di soggetti , al fine di consentire al giudice di

condannare il convenuto nonostante il difetto nell’attore di legittimazione attiva, si

indicava nell’intentio il nome del soggetto effettivamente legittimato e nella

condemnatio il nome della parte che stava effettivamente in giudizio al posto del

legittimato. Ad esempio azione con trasposizione di soggetti era l’azione Rutiliana

che si dava al bonorum emptor per la tutela di pretese per le quali era rimasto

titolare il debitore insolvente.

Altra distinzione era quella tra actiones in rem e actiones in personam. Con le

prime si realizzavano diritti reali, con le actiones in personam si realizzavano

invece diritti di credito. Nell’intentio delle azioni reali figurava solo il nome

dell’attore, quello del convenuto appariva poi nella condemnatio, in quanto la

pretesa dell’attore era erga omnes perché si affidava al giudice il compito di

accertare la spettanza all’attore di un potere assoluto sulla cosa di cui si controverte.

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Nelle azioni in personam la pretesa dell’attore è specifica verso un soggetto

determinato, per cui il nome del convenuto figura già nell’intentio oltre che nella

condemnatio.

Erano azioni in personam la condictio, i giudizi di buona fede e le azioni penali.

Le azioni reali e le azioni in personam avevano diverso regime processuale.

Nel caso di indefensio erano diverse le conseguenze che ne scaturivano. In caso di

azioni in personam il pretore poteva dare corso all’esecuzione sulla persona

indefensus autorizzando l’attore a trascinare presso di se l’avversario e tenerlo in

stato di assoggettamento oppure dare corso all’esecuzione patrimoniale, missio in

bona.

Nelle azioni reali il convenuto avrebbe potuto si rem non defendere, ma avrebbe

dovuto comunque consentire all’avversario l’esercizio di fatto del diritto che questi

reclamava, attraverso la translatio possessionis.

Se il convenuto non avesse nemmeno soddisfatto l’onere del trasferimento del

possesso si davano sanzioni che erano volte alla translatio possessionis, ossia l’actio

ad exhibendum quando si trattava di beni mobili e l’interdictum quem fundum

quando si trattava di beni immobili.

Azioni reali e azioni in personam avevano un diverso regime per quanto riguarda gli

effetti preclusivi della litis contestatio. Ed infatti, se una prima volta si era agito con

actio in personam, iudicium legitimum la cui formula avesse intentio in ius concepta, la

lite non era ripetibile ipso iure, dunque il credito fatto valere si considerava estinto.

Ma se uno di tali requisiti non sussisteva, l’azione era ipso iure ripetibile ma il

convenuto avrebbe opposto validamente l’execeptio rei iudicatae vel in iudicium

deductae.

Azioni arbitrarie. 17

Sono dette arbitrarie le azioni la cui formula conteneva una particolare clausola

secondo la quale il giudice, verificata l’intetio, prima di procedere alla condanna

pecuniaria avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire, e condannarlo solo nel

caso di mancata restituzione; in tal caso a stabilire l’importo della condanna

pecuniaria sarebbe stato l’attore, sia pure sotto il vincolo di giuramento,

(giuramento estimatorio). Ciò comportava un temperamento al principio per cui la

condanna doveva sempre essere espressa in denaro.

Ad avere la clausola restitutoria erano soltanto le azioni reali, nonché le azioni

penali de dolo e metus e l’actio aquae pluviae arcendae.

Quando la clausola restitutoria mancava il giudice avrebbe dovuto condannare il

convenuto anche se questi dopo la litis contestatio avesse soddisfatto le pretese

dell’avversario, e ciò in quanto, per la decisione si doveva fare riferimento alla

situazione giuridica esistente al tempo della litis contestatio.

Per quanto riguarda invece i iudicia bona fidei, in difetto di clausola arbitraria, si

giunse ad ammettere che, se dopo la litis contestatio il convenuto avesse adempiuto

al suo obbligo, il giudice avrebbe dovuto assolverlo.

Azioni penali e azioni reipersecutorie.

Con le azioni penali, azioni in personam, il privato, vittima di un illecito, perseguiva

dall’autore di esso una pena, che aveva una funzione affittiva, punitiva, che poteva

essere corporale o pecuniaria; se corporale veniva inflitta dalla vittima, se

pecuniaria, era percepita dalla vittima stessa.

Con le azioni reipersecutorie si perseguiva la res, intesa come ogni interesse

patrimoniale che si assumeva leso e nel quale chi agiva pretendeva di essere

reintegrato. Essa aveva pertanto una funzione risarcitoria.

Poiché nel processo formulare la pena era sempre pecuniaria, la distinzione tra le

due azioni può basarsi sul differente regime giuridico. Le azioni penali, al contrario

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delle azioni reipersecutorie, potevano essere esercitate solo contro l’autore

dell’illecito e non anche contro i suoi eredi, erano in sostanza passivamente

intrasmissibili.

Le azioni penali, inoltre, si cumulavano : se più erano gli autori dell’illecito per cui

sorgeva azione penale, questa avrebbe dovuto essere esercitata per l’intero contro

ognuno di essi, e l’azione contro uno non precludeva l’azione contro gli altri; si

parli in tali ipotesi di azioni solidali cumulative. Sono inoltre cumulabili pena e

risarcimento; se nascenti dallo stesso illecito, si possono cumulare l’azione penale e

l’azione reipersecutoria, mentre è impossibile cumulare per lo stesso fatto più

azioni reipersecutorie.

Nelle azioni reipersecutorie, l’interessato che esigeva una volta il risarcimento per

l’intero doveva ritenersi soddisfatto.

Le azioni penali poteva essere esperite anche in via nossale. Le azioni nossali erano

le stesse azioni penali che si esercitavano per gli illeciti commessi dai soggetti a

potestà, quindi in sostanza da schiavi e filii familias, contro l’avente potestà, il quale,

se soccombente, era posto dinanzi all’alternativa di pagare la pena prevista per

l’illecito o dare a nossa il colpevole soggetto a potestà. La noxae dedere si compiva

mediante mancipatio, per cui sul servo l’attore avrebbe acquistato il dominium o sul

filius il mancipium.

I rimedi pretori.

Erano rimedi pretori la denegatio actionis, l’exceptio, le actiones utiles, le azioni con

trasposizione di soggetti e le actiones in factum, ma anche gli interdicta. Interdicta si

dissero gli ordini processuali che vietavano determinati comportamenti; tuttavia,

con la diffusione e l’affermazione del processo formulare, gli interdetti, da divieti

perentori divennero ordini condizionati: potevano essere infatti, oltre che

prohibitoria (che vietavano), anche restitutoria (che ordinavano di restituire) ed

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exhibitoria (che ordinavano di esibire). Questi erano emessi su domanda di un

privato contro un altro privato, generalmente dal pretore il quale, presenti i due

contendenti, procedeva ad un esame sommario delle ragioni degli interessati.

Se l’intimato avesse riconosciuto l’esistenza dei presupposti dell’interdetto, avrebbe

obbedito all’ordine, e il procedimento si sarebbe concluso. Se l’intimato non

ammetteva l’esistenza dei presupposti si dava luogo ad un procedimento volto ad

accertare se le condizioni cui l’ordine era subordinato effettivamente sussistessero.

Se l’esito era contrario all’intimato, contro di lui si davano all’attore gli strumenti

processuali idonei alla realizzazione dell’interdictum.

Essi furono largamente impiegati in materia possessoria.

La in integrum restitutio.

Essa comportava il ripristino della situazione giuridica qual era prima dell’evento o

dell’atto i cui effetti giuridici il pretore, per motivi di equità, voleva rimuovere.

Il procedimento si svolgeva in contraddittorio tra le parti ed era lo stesso pretore

che accertava se sussistessero o meno le ragioni per la concessione della restitutio.

In ogni caso il pretore non avrebbe potuto rendere nulli effetti giuridici già iure

civili prodotti, ma concedeva all’istante i mezzi giudiziari idonei a neutralizzare tali

effetti anche senza annullarli formalmente.

La in integrum restitutio si compiva solitamente in forza dell’atto stesso del pretore

che concedeva l’actio ficticia o altro strumento idoneo, ma altre volte emanava

preliminarmente un decretum, con il quale si affermava l’esigenza che fosse

reintegrata la precedente situazione giuridica; solo quando l’avversario non si

adeguava spontaneamente, concedeva allo stesso postulante l’actio ficticia o altro

strumento idoneo. Nel primo caso si parla del c.d. iudicium rescindens, nel secondo

di iudicium rescissorium. 20

Le cautiones, o stipulationes praetoriae.

Si trattava di espedienti pretori diretti a colmare le lacune del ius civile. In

particolare vi si faceva ricorso quando mancava un obbligo giuridicamente

sanzionato al compimento di una certa prestazione e il pretore riteneva equo che

tale obbligo vi fosse; ovvero quando pur sussistendo un obbligo si riteneva

opportuno tutelarlo in maniera più congrua.

In tali ipotesi, si istanza di un interessato il pretore imponeva alla parte, contro la

quale era stata avanzata l’istanza, di obbligarsi con stipulatio con la quale

prometteva all’avversario la prestazione del caso. In tal modo nasceva una obligatio

iure civilis, sanzionata da un’azione civile. I mezzi cui il magistrato ricorreva per

indurre la parte a prestare la stipulatio erano o la denegatio actionis o la missio in

possessionem.

Le missiones in possessionem.

Erano disposte dal pretore con decretum, su postulatio dell’interessao e previa

cognitio pretoria per l’accertamento dei presupposti, mediante i quali l’istante era

autorizzato ad immettersi in possessionem o di un singolo bene, ad esempio per il

danno temuto, o di un complesso patrimoniale, ad esempio in caso di esecuzione

patrimoniale per debiti.

Il missus tuttavia non acquistava il possesso ma la semplice detenzione, acquistava

il possesso solo nella missio in possessionem ex secundo decreto per il danno

temuto.

La funzione poteva essere o di custodia e conservazione o di pressione al

compimento di un atto o all’assunzione di un comportamento.

Le cognitiones extra ordinem. 21

Si tratta di un tipo di processo cui inizialmente si fece ricorso solo per le

controversie che avevano ad oggetto materie per le quali non era possibile agire né

per legis actiones né per formulas, poi anche per altre materie in concorso con il

processo formulare, fino alla abolizione di quest’ultimo ad opera degli imperatori

Costanzo e Costante nel 342.

Nella chiamata in giudizio interveniva un organo pubblico, per cui se il convenuto

non si presentava in udienza dopo esservi stato chiamato, era considerato

contumace, ossia non obbediente all’invito dell’organo pubblico, e il giudizio si

sarebbe svolto anche in sua assenza, anche se il giudice avrebbe dovuto valutare le

ragioni dell’assente.

Il processo non era diviso nelle due fasi in iure e apud iudicem, e si svolgeva dinanzi

ad un organo pubblico investito del potere di emanare la sentenza. Organo

competente a giudicare extra ordinem nelle province era il governatore, mentre a

Roma competenti erano i magistrati dell’ordine costituzionale repubblicano ovvero

funzionari imperiali, direttamente nominati e dipendenti dal principe. Secondo una

prassi il princeps, su istanza degli interessati interveniva nei giudizi privati dando

pareri vincolanti nonché emanando rescritti. Si trattava di costituzioni imperiali con

cui il princeps risolveva una questione proposta da un privato, un magistrato, e per

cui pendeva controversia; questo vincolava il giudicante qualora fosse stata

verificata la corrispondenza al vero dei fatti prospettati all’imperatore.

Avverso le sentenze extra ordinem era ammesso appello innanzi al princeps.

Alla sentenza extra ordinem furono attribuiti effetti pregiudiziali, per cui, se la

questione già decisa fosse stata riproposta innanzi ad altro giudice, questi avrebbe

dovuto conformarsi al precedente giudicato.

Il processo extra ordinem si caratterizzava inoltre per la massima libertà di

apprezzamento del giudice sia per quanto riguarda il merito della lite che la

22

conduzione del procedimento; era assente ogni formalismo, l’attore illustrava le

proprie ragioni e il convenuto opponeva le sue difese.

La condanna avrebbe potuto anche non essere espressa in denaro e lo stesso

giudice poteva imporre l’esecuzione forzosa. Se la sentenza invece era di condanna

pecuniaria si dava luogo, previa actio iudicati, alla procedura esecutiva. Il giudice

tuttavia avrebbe potuto evitare l’esecuzione personale e bonorum venditio

disponendo il pignoramento e poi la vendita dei singoli beni nella misura in cui

erano sufficienti a soddisfare le ragioni dell’altra parte.

Gli atti negoziali.

Per fatto giuridico si intende ogni evento produttivo di fatti giuridici, ossia

qualsiasi evento che comporta la nascita di situazioni giuridiche nuove o la

modificazione o estinzione di situazioni giuridiche preesistenti.

Nell’ambito dei fatti giuridici si distinguono i fatti involontari, ossia i fatti naturali

cioè quegli eventi che si verificano indipendentemente dalla volontà dell’uomo, dai

fatti volontari, ossia le azioni umane volontarie, giuridicamente rilevanti in quanto

tali.

Gli atti giuridici si distinguono a loro volta in atti leciti e atti illeciti a seconda che

siano consentiti o vietati dall’ordinamento;mentre in quest’ultimo caso l’effetto

giuridico dell’atto è l’applicazione di una sanzione a carico dell’autore,

l’ordinamento ricollega agli atti leciti gli effetti voluti dall’autore. 23

Tra gli atti giuridici, la categoria più importante è costituita dai negozi giuridici,

ossia manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al conseguimento di

risultati pratici giuridicamente definibili in termini di acquisto, perdita o

modificazione di situazioni giuridiche soggettive, garantiti dall’ordinamento.

Nelle fonti romane si riconoscono effetti giuridici soltanto a determinati negozi

giuridici singolarmente individuati e in numero definito.

Nella struttura dei negozi giuridici si distinguono elementi essenziali, elementi

naturali e elementi accidentali.

Gli elementi essenziali sono quegli elementi fondamentali del negozio giuridico,

così come la volontà. Altri elementi sono essenziali solo in alcune categorie di

negozio, come la forma che è necessaria nei negozi formali, ovvero nei negozi

causali è essenziale l’esistenza della causa. Vi sono poi elementi essenziali che sono

specifici di singoli tipi negoziali, esempio il prezzo della compravendita.

Sono naturali quegli elementi che conseguono automaticamente al negozio pur nel

silenzio delle parti, le quali potranno, con espresso patto contrario, escluderli, quali

ad esempio la responsabilità per evizione nella compravendita.

Sono infine accidentali quelle clausole non essenziali che le parti possono

espressamente inserire; tali sono la condizione, il termine e il modus.

Invalidità.

Il negozio è invalido quando presenta un difetto intrinseco in uno dei suoi

elementi. Tra i negozi invalidi si distinguono la nullità e l’annullabilità. È nullo il

negozio che, per il difetto di uno dei suoi elementi essenziali, non produce i suoi

effetti. Ne consegue che qualunque interessato potrà fare valere la nullità, e

un’eventuale sentenza di nullità sarà meramente dichiarativa, di semplice

accertamento. 24

È annullabile il negozio che presenta vizi meno gravi, ma produce ugualmente i

suoi effetti; in tal caso taluni soggetti potranno impugnarlo per provocarne

l’annullamento con una pronunzia costitutiva che muta la situazione giuridica

preesistente, ossia con essa il negozio cessa di produrre i suoi effetti.

Nelle fonti romane il concetto di annullabilità non è espresso ma si desume

attraverso un’opera di interpretazione ed elaborazione concettuale dei testi del

Corpus Iuris, e in particolare dai casi di negozi iure civili validi, i cui effetti potevano

venire neutralizzati con rimedi pretori: denegatio actionis, exeptio, in integrum

restituito. Il negozio così non veniva annullato e nemmeno diveniva inefficace, ma

gli effetti già prodotti restavano solo che se ne impediva la realizzazione oppure

venivano sostanzialmente ignorati.

La nullità, in generale, era conseguente ad un negozio giuridico compiuto in

violazione di un precetto giuridico. Tuttavia non sempre la violazione di una

norma comportava la nullità del negozio; bisogna infatti distinguere tra leges

perfectae, leges minus quam perfectae e leges imperfectae. Le prime stabilivano un

divieto e la nullità dell’atto compiuto nonostante il divieto; le leges minus quam

perfecyae stabilivano un divieto e una sanzione contro i trasgressori senza sancire la

nullità dell’atto compiuto in difformità; le leges imperfectae stabilivano un divieto

senza stabilire né nullità dell’atto contrario né sanzioni a carico dei trasgressori.

I negozi del più antico ius civile erano per lo più formali e solenni, nel senso che la

volontà doveva essere manifestata mediante l’impiego di forme solenni, e le

formalità prescritte erano fondamentalmente orali, richiedendosi l’uso di parole

stabilite, talvolta anche il compimento di gesti predeterminati, la presenza di cose o

persone estranee agli effetti dell’atto. Le forme negoziali esprimevano pertanto in

25

modo stilizzato i contenuti dei negozi che con esse si realizzavano. La mancata

adozione delle forme prescritte erano motivo di nullità.

Tra i negozi formali e solenni si hanno la mancipatio e in iure cessio.

La mancipatio.

La mancipato, negozio del ius civile e, quindi, fruibile solo dai cittadini romani, era

un atto impiegato per l’acquisto sulle res mancipi ( erano res mancipi i fondi sul suolo

italico, gli schiavi, gli animali da tiro e da soma e le servitù rustiche) di una

posizione giuridica soggettiva sostanzialmente corrispondente alla proprietà,

espressa dapprima in termini di appartenenza ex iure Quiritium poi di dominium ex

iure Quiritium e poi di proprietas. Era impiegata altresì per la costituzione di servitù

rustiche, per l’acquisto della manus sulla donna, per l’acquisto sui filii familias altrui

della particolare potestà che prende il nome di mancipium, e, con i alcuni

adattamenti, anche per il testamento.

Quindi sostanzialmente comportava l’acquisto di un potere su persone o cose in

favore del mancipio accipiens e la perdita di un potere sulle stesse nel mancipio dans.

Essa si caratterizzava per il fatto che una parte conseguiva un vantaggio dietro

pronunzia di parole determinate, dall’impiego della bilancia e del metallo che

veniva pesato, dalla presenza come testimoni di 5 cittadini romani puberi e da di

un cittadino, il libripens, che reggeva la bilancia e provvedeva alla pesatura del

metallo.

Se a dover essere mancipato era uno schiavo, si procedeva, presenti il mancipante,

lo schiavo e cinque cittadini romani puberi, nonché il libripens con la bilancia, con il

mancipante che teneva lo schiavo e pronunciava il rito formale, ossia “dico che

quest’uomo è mio ex iure Quiritium e sia a me acquistato in forza di questo metallo e

di questa bilancia fatta dello stesso metallo” (hunc ego hominem ex iure quiritium

meum esse aio isque mihi emputus esto hoc aere aeneaque libra). Contestualmente il

26

mancipio accipiens poneva sulla bilancia il metallo che il libripens provvedeva a

pesare e poi lo consegnava al mancipio dans. Così il mancipio accipiens acquistava la

proprietà sullo schiavo.

Per quanto riguarda il possesso, bisogna distinguere tra beni mobili e beni

immobili: sono beni immobili il suolo e ciò che vi inerisce stabilmente, mentre sono

beni mobili gli animali e gli altri oggetti trasportabili e comunque amovibili, quindi

anche gli schiavi. Se la mancipatio aveva ad oggetto beni mobili, e quindi non

potevano che essere schiavi e animali, trasferiva al contempo anche il possesso.

In caso di mancipatio di un fondo, questa inizialmente doveva compiersi

necessariamente sul fondo stesso così che il mancipio accipiens potesse compiere un

gesto che ne rappresentasse la presa di possesso, per cui anche in tal caso il

mancipio accipiens acquistava la proprietà e il possesso. In età classica invece la

mancipatio di immobili avrebbe fatto acquistare al mancipio accipiens solo la

proprietà e non anche il possesso, per l’acquisto del quale occorreva che il mancipio

dans ne facesse ulteriore consegna mediante traditio.

Con la mancipatio sostanzialmente si realizzava uno scambio immediato di cosa

contro un corrispettivo in metallo, metallo che ha la stessa funzione di scambio che

avrà più tardi la moneta, quindi può dirsi uno scambio di cosa contro un prezzo,

quindi, una vendita.

Con il riconoscimento, infatti, in età preclassica, del contratto consensuale di

compravendita con effetti soltanto obbligatori, la mancipatio perde la funzione di

vendita e fu definita imaginaria venditio, per significare che si trattava di un atto che

della vendita aveva solo l’apparenza. Mantenne i suoi effetti, per cui se aveva ad

oggetto fondi italici, schiavi e animali trasferiva la proprietà, aveva pertanto effetti

reali, ma la vendita figurava come un negozio a parte che si perfezionava con il solo

consenso. 27

La mancipatio divenne, dunque, un negozio astratto che produceva i suoi effetti a

prescindere dall’esistenza di una causa e poteva essere compiuta anche per cause

diverse dalla vendita, come donazione, dote.

Il formulario della mancipatio poteva essere integrato da leges mancipii, o leges

mancipio dictae. Si tratta di leges privatae e in particolare di manifestazioni di volontà

espresse oralmente dal mancipio dans, ma anche dal mancipio accipiens, con l’impiego

di termini stabiliti, volte a limitare o integrare gli effetti tipici della mancipatio. Una

lex mancipii era ad esempio, l’exceptio servitutis con cui il proprietario di due fondi,

nell’alienarne uno, costituiva servitù a favore del fondo che tratteneva e a carico di

quello che alienava.

La in iure cessio.

Anche la in iure cessio è un negozio formale e solenne del ius civile e come tale

fruibile solo da cittadini romani.

Poteva essere impiegata per il trasferimento del dominium su res mancipi e nec

mancipi, per la costituzione e la rinunzia di servitù prediali ed usufrutto, per

l’acquisto della patria potestas nel procedimento di adoptio, per la cessione della

tutela mulieris e, a determinate condizioni, per la cessione di eredità.

Essa si compiva in iure, ossia davanti a un magistrato con iuris dictio, solitamente

innanzi al pretore. Le parti erano il cedente e il cessionario.

Quando l’atto aveva ad oggetto uno schiavo sul quale il cedente intendeva

trasferire al cessionario la proprietà, il cessionario, tenendo lo schiavo, pronunziava

la formula vindicatoria, “dico che quest’uomo è mio ex iure Quiritium (hunc ego

hominem ex iure Quiritium meum esse aio); il pretore interrogava poi il cedente se

intendesse contravindicare e, di fronte al suo diniego o silenzio, pronunziava

l’addictio del servo in favore del cessionario. 28

La iure in cessio si presentava, dunque, formalmente come un finto processo, ma

sostanzialmente era un negozio giuridico dove non emergeva alcun accordo ma un

accordo vi era necessariamente presupposto.

Anch’essa aveva effetti reali e comportava, oltre al trasferimento di proprietà, anche

il passaggio del possesso dal cedente al cessionario quando aveva ad oggetto beni

mobili.

La stipulatio.

Si tratta di un negozio formale bilaterale con effetti obbligatori. Le parti erano lo

stipulante e il promittente. In quanto contratto verbale, il consenso doveva essere

espresso mediante la pronuncia di certa verba secondo uno schema determinato; si

compiva cioè in forza di una interrogazione, con cui lo stipulante chiedeva al

promettente se assumesse l’impegno a tenere un determinato comportamento, e di

una congrua risposta, data cioè con lo stesso verbo usato nella domanda, del

promittente con cui assumeva l’impegno di compiere la prestazione indicata

dall’interrogante (es. “prometti….prometto”).

Si trattava tuttavia di un contratto tipico, ma la cui tipicità atteneva soltanto alla

forma; quanto al contenuto invece potevano essere dedotti vari tipi di prestazione.

In forza di tale negozio nasceva a carico del promittente, divenuto debitore, e in

favore dello stipulante, divenuto creditore, un’obbligazione sanzionata iure civili

avente ad oggetto la prestazione promessa; era pertanto un contratto unilaterale.

Si tratta di un negozio astratto che consentiva di impiegarla per diverse causae,

sempre che l’effetto voluto fosse quello di rendere taluno obbligato al compimento

di una prestazione.

La prestazione poteva avere ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il

trasferimento della proprietà di cose, il risarcimento di danni futuri ed eventuali. 29

Contro il debitore inadempiente era riconosciuta allo stipulante l’actio ex stipulatio,

azione di stretto diritto che aveva formule diverse a seconda che la stipulatio fosse

di dare o di facere: nel primo caso aveva una intentio certa, mentre nel secondo caso

la formula era con demostratio e l’intentio era incerta.

Le formalità della stipulatio erano verbali, ma dall’ultima età repubblicana si usò

attestare il compimento in documenti scritti che avevano soltanto valore probatorio,

nel senso che fornivano la prova dell’avvenuta solennità orale e dei contenuti.

Nel 472 l’imperatore Leone dispose che la stipulatio potesse compiersi con l’impiego

di parole qualsiasi, fuori, dunque, dallo schema costituito di domanda e congrua

risposta.

Altre forme negoziali.

Il diritto romano conosce anche altre forme negoziali, e non tutti esigevano delle

solennità orali. Vi erano, infatti, negozi che richiedevano la forma scritta e mentre

in alcuni la scriptura era produttiva di effetti giuridici, in altri il documento scritto

era solo un involucro esterno contenente le volontà che con il negozio si

manifestavano.

Vi erano poi negozi non formali come la traditio. Si trattava di un negozio bilaterale

per il trasferimento del possesso, ma anche idoneo al passaggio della proprietà, che

si compiva essenzialmente con la consegna informale della cosa che si intendeva

trasferire.

Altri negozi non formali furono i contratti consensuali e i patti. In tali negozi era

sufficiente che la volontà fosse in qualche modo manifestata, indipendentemente

dalle modalità, se oralmente o per iscritto, tra persone vicine o lontane,

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direttamente o tramite intermediario, espressamente o tacitamente, mediante

comportamenti concludenti, incompatibili con una volontà contraria.

Divergenza tra manifestazione e volontà.

Nel caso di divergenza consapevole tra voluto e dichiarato, si deve distinguere tra

negozi solenni del ius civile ed altri negozi.

Nei negozi solenni il compimento delle formalità richieste era considerato

necessario e sufficiente per la validità dell’atto; per cui, una volta effettuate le

prescritte formalità, ad esse si attribuivano gli effetti loro propri indipendentemente

dalla volontà delle parti.

Nei negozi non formali, la soluzione massima fu che la mancanza della volontà ne

comportasse la nullità. Il negozio era pertanto improduttivo di effetti giuridici.

In età postclassica, con la scomparsa della mancipatio e della in iure cessio, la regola

della necessità della voluntas per la validità dei negozi assunse carattere generale.

Tuttavia, tali principi non valevano in alcuni casi.

per le dichiarazioni ioci causa, ossia fatte per scherzo, o nel contesto di una

a) rappresentazione teatrale, oppure a scopo di esempio e di ammaestramento.

b) Nel caso di riserva mentale, ossia il caso di chi, consapevolmente e senza

averlo concordato con altri, dichiari ciò che non vuole. In tal caso il negozio

era valido, di qualunque tipo esso fosse, onde evitare di frustrare

l’affidamento che abbiano fatto sulla manifestazione del tutto regolare, i

destinatari della manifestazione stessa, e perché non merita tutela chi abbia

consapevolmente provocato tale affidamento.

Non valevano per la simulazione. In essa vi è la consapevolezza di non

c) volere ciò che si dichiara, tale consapevolezza è comune alle parti del negozio

e l’intento di non volere il negozio dichiarato è tra esse concordato. Si ha,

31

dunque, un negozio palese simulato e un accordo simulatorio occulto. In tali

ipotesi i negozi solenni del ius civile restavano validi ed efficaci anche se

simulati. Tuttavia, in caso di simulazione relativa, riconosciuta tutela

giuridica ai patti, l’interessato avrebbe potuto opporre all’altra parte che

avesse preteso l’adempimento del negozio simulato l’exceptio pacti conventi;

in tal caso il negozio simulato, ancorché valido iure civili, sarebbe stato

invalidato iure pretorio in forza di exceptio. Negli altri negozi, dove

l’effettiva volontà non poteva mancare, la conseguenza della simulazione

sarebbe stata la nullità del negozio simulato.

Il negozio dissimulato, cioè quello effettivamente voluto dalle parti, era

valido purchè sussistessero i requisiti di forma e di sostanza. Ad es. se tra

coniugi fosse stata simulata una vendita, mentre in effetti si voleva una

donazione, la vendita era invalida, ma era anche invalido il negozio

dissimulato perché era vietata la donazione tra coniugi pena la nullità.

L’errore.

L’errore prende in considerazione una divergenza tra il dichiarato e il voluto non

consapevole, che si ha quando, per inconsapevole deviazione dal vero si attribuisce

alla manifestazione di volontà, propria o a quella dell’altra parte, un significato

diverso da quello che obiettivamente essa ha. In tali casi l’errore esclude la volontà

e viene designato errore ostativo, che si contraddistingue dall’errore-vizio che di

per sé non esclude la volontà.

L’errore-vizio si ha quando taluno, convinto di circostanze non vere, e in

conseguenza di ciò, compie un negozio. In tali ipotesi il negozio è in sé voluto, ma

32

l’autore non lo avrebbe compiuto o l’avrebbe compiuto a condizioni diverse se non

fosse stato in errore. Dunque, la volontà esiste ma è viziata, dunque non vi è una

divergenza tra manifestazione e volontà.

I giuristi romani non distinguevano l’errore ostativo dall’errore vizio per cui erano

trattati congiuntamente.

Quando l’errore riguardava parti fisse dei negozi formali del ius civile l’errore era

irrilevante e il negozio valido; così compiuta la stipulatio si dava per scontato che

stipulante e promittente avessero manifestato la volontà di fare sorgere a carico del

promittente un’obbligazione avente per oggetto la prestazione promessa.

Quando l’errore riguardava le parti in bianco da riempire con i dati del negozio che

si andava a compiere, ad esempio l’oggetto della prestazione promessa o il nome

dell’erede nell’istituzione di erede, l’errore, in generale dava in genere luogo a

nullità. Ma non ogni errore comportava la nullità poiché bisognava contemperare

due esigenze diverse, l’esigenza di certezza e l’esigenza di rispetto della volontà

effettiva.

Così l’errore di diritto, ossia che dipende da ignoranza o fraintendimento di norme

o istituti giuridici, è irrilevante per cui il negozio è valido.

L’errore su elementi di fatto fu ritenuto rilevante con conseguente nullità del

negozio, sempre che esso fosse al contempo scusabile ed essenziale. Non è scusabile

l’errore che deriva da negligenza, ovvero è essenziale l’errore che investe il negozio

sui suoi aspetti fondamentali.

Fu così ritenuto essenziale, quindi rilevante, l’error in negotio, ossia l’errore che cade

sull’identità del negozio. L’error in persona, ossia l’errore che cade sull’identità di

una delle parti, era sempre ritenuto essenziale nei negozi mortis causa, mentre nei

negozi inter vivos era rilevante solo se l’elemento della fiducia fosse determinante.

L’error in corpore, ossia l’errore sull’identità fisica dell’oggetto del negozio, era

sempre rilevante. L’error in substantia, o in materia, si riferiva alla composizione

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materiale dell’oggetto del negozio, mentre l’error in qualitate alla qualità di esso; il

primo errore fu ritenuto essenziale mentre l’errore sulla qualità no.

L’errore che cade sui motivi, ossia sulle circostanze di fatto credute esistenti e per

cui taluno, nell’erronea convinzione della loro esistenza, è indotto a compiere un

negozio, è stato ritenuto dai romani irrilevante.

Tra i vizi della volontà si prendono in considerazione anche il dolo e la violenza.

Il dolo negoziale può essere definito come una macchinazione volta a trarre in

inganno altra persona in modo che questa compia un negozio per lei

pregiudizievole che diversamente non avrebbe compiuto o avrebbe compiuto a

condizioni diverse. Si distingue dall’errore poiché esso non è imputabile all’autore

del negozio ma è indotto dall’altrui macchinazione.

Il dolo negoziale fu dapprima ritenuto irrilevante: per il ius civile il negozio viziato

da dolo era pur sempre un negozio voluto e quindi valido ed efficace. Il principio

subì però una deroga per quei negozi che davano luogo a giudizi di buona fede. In

essi, dovendo il giudice stabilire a che cosa fosse tenuto il convenuto secondo criteri

di buona fede, se l’impegno assunto dal convenuto era conseguenza del dolo

dell’attore, il giudice avrebbe dovuto concludere che il convenuto non era tenuto a

nulla, e pertanto assolverlo. Se poi la vittima, inconsapevole del dolo, avesse

adempiuto all’altra parte, autore del dolo, prima di essere chiamata in giudizio,

essa avrebbe potuto, con la stessa azione di buona fede agire contro l’altro

contraente e chiedere il ristoro per il danno subito.

L’exceptio doli.

Fu lo strumento giudiziario di difesa del convenuto raggirato di fronte ad

un’eventuale azione per l’adempimento promossa dall’autore del dolo. Esso

pertanto era diretto a invalidare i negozi dai quali nascevano azioni che non erano

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di buona fede e in virtù dei quali la vittima del raggiro avrebbe potuto essere

chiamata in giudizio per l’adempimento, e la relativa azione sarebbe stata fondata.

In virtù dell’exceptio doli il convenuto, accertato l’inganno, sarebbe stato assolto.

L’exceptio doli generalis.

L’exceptio doli si applicava non solo al dolo negoziale, ma anche a una serie di casi in

cui appariva comunque iniquo che l’attore conseguisse quanto iure civili gli era

dovuto.

Dunque, l’exceptio doli si applicava non solo al dolo commesso dall’attore prima del

giudizio, c.d. dolo preterito, passato, che consiste nel raggiro perpetrato prima del

giudizio e contestualmente al compimento del negozio per cui si agiva, ma anche al

dolo che l’attore commetteva nel momento stesso in cui agiva e per il fatto stesso

che agiva, dolo presente, ma non si tratta in tal caso di un inganno, bensì di un

comportamento iniquo. Si parla in quest’ultimo caso di exceptio doli praesentis, detta

exceptio doli generalis per la molteplicità delle possibili applicazioni. Esempio di

exceptio doli praesentis è quella che il possessore di buona fede convenuto con la

rivendica avrebbe potuto opporre all’attore che non gli rimborsava le spese

necessarie e utili erogate sul bene rivendicato.

L’actio de dolo era l’azione esperibile dalla vittima contro l’autore del dolo nel caso

in cui, inconsapevole del raggiro subito, avesse dato esecuzione al negozio, dato

che l’exceptio doli era solo uno strumento giudiziario di difesa. Si trattava di

un’azione penale esperibile solo contro l’autore dell’inganno e all’occorrenza era

nossale; l’importo della pena corrispondeva al danno subito. Essa comportava

l’infamia a carico di chi fosse stato in essa condannato. Poiché si trattava in factum

di un’azione penale pretoria, non poteva essere esperita oltre un anno dalla

commissione del dolo. 35

Si trattava di un’azione arbitraria, per cui il convenuto avrebbe potuto evitare la

condanna se prima della sentenza e su invito del giudice avesse risarcito il danno.

L’actio de dolo era poi un’azione sussidiaria; il pretore la concedeva, infatti, solo in

difetto di altro mezzo giudiziario in favore dell’ingannato.

Il negozio non veniva pertanto invalidato, ma l’ingannato poteva solo ottenere la

condanna dell’autore del dolo a una pena corrispondente alla stima del pregiudizio

subito.

In età classica l’actio de dolo fu ammessa anche per una serie di comportamenti

iniqui, quindi anche al di fuori di dolo negoziale.

Ulteriore rimedio pretorio contro il dolo negoziale, e non solo, è l’in integrum

restituito propter dolum.

Il metus (timore).

Si tratta di un vizio della volontà che consiste nel timore generato dall’altrui

violenza morale, c.d. vis compulsiva o vis animo illata, ossia la minaccia di provocare

un male se il minacciato non compie un certo negozio.

Il timore è rilevante quando la minaccia è diretta a indurre taluno a compiere un

negozio per lui pregiudizievole, che altrimenti non avrebbe voluto o avrebbe voluto

a condizioni diverse. Deve trattarsi di una minaccia grave, ossia di un pregiudizio

maggiore di quello rappresentato dalla conclusione del negozio.

È inoltre necessario per la rilevanza giuridica del metus, che il male minacciato sia

ingiusto e la minaccia seria, ossia tale da spaventare anche un homo constantissimus.

Anche in tal caso il negozio in sé è voluto ma la volontà si è formata per effetto del

timore generato dalla vis; il timore non esclude la volontà ma la vizia.

Inizialmente il negozio estorto era iure civili valido ed efficace. Tuttavia, il

convenuto con una azione ex fide bona avrebbe potuto ottenere l’assoluzione

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opponendo che il negozio di cui l’altra parte pretendeva l’adempimento gli era

stato estorto con la minaccia; ovvero una volta che avesse adempiuto, la vittima del

metus avrebbe potuto, con la stessa azione ex fide bona, pretendere la restituzione; e

ciò in quanto secondo i criteri della buona fede a nulla poteva essere tenuto colui

che ha assunto un impegno per effetto di metus.

L’exceptio metus, introdotta con un editto del pretore del I secolo a.C., era appunto

l’eccezione con la quale la persona convenuta, con azioni di stretto diritto, per

l’adempimento di un negozio estorto con la violenza avrebbe ottenuto

l’assoluzione. L’eccezione era opponibile anche a persona diversa dall’autore della

violenza, era sufficiente che l’attore fondasse la sua pretesa su un negozio estorto al

convenuto per timore. Proprio perché essa aveva valenza generale, ossia non

limitata all’autore della vis, fu qualificata exceptio in rem scripta.

L’actio quod metus causa era invece l’azione consentita a chi avesse dato esecuzione

al negozio estorto con la violenza, prima di essere chiamato in giudizio per

l’adempimento. Anche questa era un’azione penale che poteva essere esperita non

solo contro l’autore della vis ma anche contro terzi che si fossero avvantaggiati in

dipendenza del metus, per cui anch’essa era detta in rem scripta.

In alternativa all’actio quod metus causa, alla vittima della violenza era attribuito un

ulteriore rimedio pretorio edittale, la in integrum restituito propter metum, che

tendeva a neutralizzare gli effetti che iure civili si erano già prodotti.

La causa.

Per causa di un negozio s’intende la funzione che si intende realizzare attraverso gli

effetti del negozio; essa è pertanto un elemento oggettivo che sta alla base del

37

negozio giuridico. Così ad esempio nella compravendita la causa negoziale sarà lo

scambio di cosa contro prezzo.

In alcuni negozi, come ad esempio la compravendita, il mutuo, la causa determina

la struttura del negozio, quindi ne rappresenta un elemento costitutivo. Si parla in

tali casi di negozi causali. In essi il difetto di causa comporta la nullità del negozio.

Ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti; in essi la causa non è un

elemento costitutivo del negozio, ma è ad esso esterna, per cui i negozi dello stesso

tipo potranno essere compiuti per cause diverse.

Erano astratti tra i negozi del ius vivile, la mancipatio, la in iure cessio, la stipulatio.

Così mancipatio e in iure cessio erano traslative della proprietà, mentre la stipulatio

era produttiva di obbligazioni; ma ciò erano gli effetti dell’atto e non la causa, per

cui gli stessi negozi potevano essere compiuti per cause diverse, a scopo di

donazione o di costituzione di dote.

Ne consegue che i negozi astratti erano validi ed efficaci anche se la causa mancava

o era illecita. Tuttavia, dall’età preclassica, si ammette, in caso di mancanza di causa

o causa illecita, il ricorso o alla condictio, rimedio civilistico per la restituzione di

quanto già prestato, o all’exceptio, strumentio pretorio diretto alla neutralizzazione

degli effetti del negozio, a seconda che il negozio avesse o non avesse avuto

esecuzione. Così ad esempio la causa veniva a mancare quando, promessa una

somma di denaro mediante stipulatio che il promittente avrebbe dovuto ricevere a

titolo di mutuo, non l’ottiene; in questo caso il promittente può opporre l’exceptio

doli all’azione esercitata dallo stipulante.

La condictio.

La condictio fu la versione formulare della legis actio per condictionem; si trattava di

un’azione, azione civile in personam e di stretto diritto, per la ripetizione del dato.

38

Essa presupponeva pertanto : una datio, intesa nel significato di trasferimento di

proprietà, e, quindi, che l’attore avesse in precedenza trasferito al convenuto la

proprietà di una res o di una certa pecunia; nel primo caso si parlava di condictio

certae rei e nel secondo caso di actio certae creditae pecuniae; un dovere del convenuto

di dare oportere, inteso nel significato di trasferimento della proprietà, ossia,

l’obbligo del convenuto soccombente di trasferire all’attore la proprietà della stessa

cosa ricevuta, se si trattava di cosa determinata, o dell’equivalente se si trattava di

denaro o di altre cose fungibili.

Carattere eccezionale ebbe la condictio ex causa furtiva che non presupponeva una

datio in senso tecnico né il convenuto soccombente era tenuto a una datio in senso

tecnico.

Di essa si dette applicazioni contrattuali e applicazioni extracontrattuali. Le

applicazione contrattuali presupponevano che la datio fosse stata compiuta con

l’intesa che quanto si trasferiva sarebbe stato poi restituito, o la stessa cosa o

l’equivalente.

Le applicazione extracontrattuali riguardavano dationes compiute per una causa

inesistente o venuta a mancare.

Essa fu pertanto impiegata tra l’altro anche come rimedio contro il difetto di causa

nei negozi astratti di trasferimento. Così, se qualcuno avesse trasferito la proprietà

di qualcosa nell’erronea convinzione di esservi obbligato, il falso creditore sarebbe

stato perseguibile con la condictio, assumendo in tal caso la denominazione di

condictio indebiti, e avrebbe dovuto restituire la stessa cosa o l’equivalente.

Elementi accidentali del negozio giuridico. 39

Si tratta delle clausole che era possibile aggiungere al negozio giuridico per

modificare o integrare gli effetti tipici del negozio. Tali sono la condizione, il

termine e il modus.

La condizione.

Per condizione s’intende un evento futuro e oggettivamente incerto dal quale si

fanno dipendere gli effetti del negozio. Il negozio soggetto a condizione fu

denominato dai giureconsulti romani condicionalis, e “puro” il negozio senza

condizioni.

Le condizioni si distinguono in sospensive e risolutive. Il negozio con condizione

sospensiva non produce effetti se e fino a quando l’evento non si verifica; mentre il

negozio con condizione risolutiva produce i suoi effetti, che però cesseranno

automaticamente se e quando l’evento si verifica.

Non tutti i negozi tolleravano l’apposizione di condizioni. L’aggiunta di una

condizione nei c.d. actus legitimi comportava l’invalidità dell’intero negozio e non

soltanto della clausola. Si trattava di negozi che si compivano mediante la

pronunzia di certa verba, e perciò detti legitimi, tali da risultare incompatibili con un

rinvio degli effetti loro propri. Tali erano la mancipatio, la in iure cessio, l’acceptilatio,

la manumissio vendicta.

Non costituiva invece condizione negoziale la condicio iuris, che si aveva quando gli

effetti dell’atto erano di per sè subordinati al verificarsi di determinati eventi : ad

esempio il legato sarebbe stato efficace se fosse stato efficace il testamento; non

erano poi condizioni in senso proprio le condizioni in praesens vel in praeteritum

conlatae, che facevano dipendere gli effetti del negozio da eventi passati o attuali, e

neanche oggettivamente incerti. In tal caso l’atto sarebbe stato immediatamente

efficace se l’evento dedotto risultava verificato, in caso contrario non sarebbe mai

venuto ad esistenza. 40

Per quanto riguarda invece le condizioni impossibili, siano essi materialmente

impossibili o giuridicamente impossibili, la conseguenza era l’invalidità del

negozio se si trattava di atti inter vivos, in quanto l’atto non avrebbe mai prodotto i

suoi effetti. Se si trattava di atti mortis causa invece, si affermò il principio della loro

validità ed efficacia anche se con condizione impossibile, considerando questa

come non apposta.

Nell’ipotesi di condizioni nelle quali l’evento dedotto fosse illecito, per i negozi

inter vivos bisognava distinguere da un lato i negozi che davano luogo a giudizi di

buona fede, nei quali l’aggiunta di una condizione illecita dava luogo a nullità

dell’atto, e dall’altro la stipulatio, ove dapprima si parlava di invalidità iure pretorio e

poi ipso iure. In ordine ai negozi mortis causa, inizialmente fu ritenuta come non

apposta perché illecita la sola condizione che subordinava l’acquisto al fatto che il

destinatario della disposizione testamentaria non contraesse matrimonio, poi tale

regime venne esteso ad ogni altro caso di condizione illecita aggiunta ad una

disposizione testamentaria.

Le condizioni possono infine essere potestative, casuali e miste.

Per condizioni potestative si intendono quelle il cui avveramento dipende da un

atto volontario di una persona interessata; per condizione casuale si intende quella

il cui avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi; miste quelle il cui

avveramento dipende sia dalla volontà di persona interessata sia dal caso o dalla

volontà di terzi. Era ritenuto nullo il solo negozio sottoposto a condizione

potestativa il cui avveramento dipendesse dalla volontà della parte che vi aveva

interesse contrario.

Le condizioni potestative possono essere negative. In tal caso la condizione si

verifica se la persona che dal negozio trarrebbe vantaggio non adotti in futuro un

determinato comportamento. 41

In tali casi, se la condizione è a sua volta soggetta a termine, ad esempio se non

affrancherai alcun servo per il prossimo biennio, non si pone alcun problema. Se la

condizione non sia soggetta a termine, per essere certi che la condizione si verifichi,

bisognerà attenderà la morte dell’interessato, potendo questo far verificare l’evento

fino all’ultimo istante di vita. Da ciò si andò affermando la cautio Muciana, c.d.

perché suggerita da Quinto Mucio Scevola, con la quale si dava esecuzione al legato

previa prestazione da parte del legatario di una stipulatio con la quale lo stesso

legatario prometteva all’erede che gli avrebbe restituito quanto ottenuto a titolo di

legato se la condizione fosse mancata.

In pendenza della condizione il negozio è in sé valido, ma non produce i suoi

effetti. Il debitore che avesse adempiuto la prestazione in pendenza della

condizione avrebbe potuto, con la condictio indebiti, pretenderne la restituzione.

Quando la condizione viene a mancare, per cui il negozio si è certi che non

produrrà mai i suoi effetti, esso cade nel nulla.

Se la condizione si è verificata, il negozio comincia a produrre i suoi effetti.

Inizialmente il negozio cominciava a produrre i suoi effetti dal momento

dell’avveramento della condizione, ma nel diritto giustinianeo si manifesta la

tendenza ad attribuire all’avveramento della condizione efficacia retroattiva.

Condizione risolutiva.

Il principio generale era di non ammettere che ai negozi giuridici si aggiungessero

condizioni risolutive, ciò in quanto non si ammetteva che effetti giuridici potessero

cessare automaticamente per il verificarsi di un evento qualsiasi; così ad esempio la

proprietà si trasmetteva e si acquistava per effetto di atti appositi e non

diversamente. 42

In caso contrario, gli actus legitimi sarebbero stati interamente invalidati, mentre

negli altri negozi la condizione risolutiva si considerava come non apposta.

Il pretore tuttavia concedeva l’exceptio pacti conventi contro l’azione esercitata dallo

stipulante dopo l’avveramento della condizione. Era pertanto considerata come un

patto, nella specie risolutivo, e subordinato all’avveramento di una condizione

sospensiva.

Patti risolutivi sospensivamente condizionati si poterono così aggiungere ad altri

negozi, non però alla manumissio né a negozi con cui si acquistavano o perdevano

potestà familiari.

Il termine.

Anche il termine era un elemento accidentale del negozio giuridico, ma a differenza

della condizione si tratta di un evento futuro e certo, dal quale dipendono gli effetti

del negozio; poteva trattarsi di un evento che vi era certezza sia che si sarebbe

verificato sia quando si sarebbe verificato,ad esempio di una data del calendario,

ovvero di un evento per cui la certezza verteva solo sul se e non sul quando.

Il termine poteva essere poi iniziale o finale. Il negozio con termine iniziale non

produce effetti, ma li avrebbe prodotti alla scadenza. Al contrario il negozio con

termine finale produceva immediatamente i suoi effetti che sarebbero però cessati

alla scadenza.

Anche in tal caso, alcuni negozi non tolleravano l’apposizione di termini: negli

actus legitimi dava luogo a nullità dell’atto, mentre negli altri casi il termine si

considerava come non apposto e l’atto restava valido.

La traditio e la stipulatio non tolleravano l’apposizione di termine finale, per cui si

considerava come non apposto. 43

Tuttavia, come per la condizione risolutiva, nella stipulatio, il pretore diede

rilevanza al termine finale, concedendo l’exceptio pacti conventi contro lo stipulante

che avesse agito dopo la scadenza del termine.

Prima della scadenza i negozi con termine iniziale non producevano gli effetti

tipici. Tuttavia, data la certezza che l’evento si sarebbe verificato, il debitore che

avesse adempiuto prima della scadenza non avrebbe potuto pretendere la

restituzione di quanto prestato.

Scaduto il termine iniziale il negozio cominciava a produrre i suoi effetti

automaticamente dal momento della scadenza. Nei negozi con termine finale gli

effetti già prodotti cessavano alla scadenza.

Il modus.

Consiste nell’imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un

comportamento determinato. Esso si differenzia dalla condizione potestativa in

quanto quest’ultima subordina gli effetti del negozio all’avveramento della

condizione, mentre il negozio modale è immediatamente efficace, ed efficace

rimane a prescindere dall’adempimento del modus; il beneficiario sarà obbligato a

compiere quanto il modus gli impone, ma tale obbligo non subordina gli effetti

dell’atto.

Dato che il modus non subordina gli effetti dell’atto, si suggerì che prima di dare

esecuzione ad un legato modale si facesse obbligo al legatario di prestare una

stipulatio con cui promettere all’erede l’esecuzione del modus. Così il legatario il

quale avesse preteso che si desse corso al legato senza prima avere prestato la

cautio, sarebbe stato respinto in forza di exceptio doli.

Tuttavia, si è rilevato che il modus aggiunto a un legato potesse comportare

prestazioni in favore di terzi, per cui l’erede avrebbe potuto non avere interesse ad

opporre l’exceptio doli al legatario. Così, su impulso di Settimio Severo, tali casi

44

furono assimilati ai fedecommessi, ossia disposizioni di ultima volontà in favore di

terzi che il testatore rimetteva per l’esecuzione alla fides dell’erede o del legatario,

con l’applicazione della petitio fideicommissi del terzo contro l’onerato.

Nel caso invece di modus posto all’istituzione di erede, se erano più gli eredi,

ciascuno di essi avrebbe potuto pretendere l’adempimento del modus al momento

della divisione dell’eredità. In ogni caso non era escluso, quando sussisteva un

interesse della collettività all’adempimento del modus, l’intervento dell’autorità

pubblica per costringere l’onerato al rispetto della volontà del testatore.

Per quanto riguarda la donazione modale, in particolare la donazione reale con cui

il donante trasferiva al donatario la proprietà del bene che donava con negozi

astratti, quali la mancipatio, la in iure cessio, la traditio. Quando contestualmente

all’atto traslativo della proprietà si stabiliva un modus a carico del donatario, questo

poteva essere tale da apparire come causa dell’atto di trasferimento, cosicché

avrebbe dato luogo ad un trasferimento di proprietà per una causa che, se fosse

venuta a mancare, avrebbe legittimato il donante all’esercizio della condictio per la

restituzione del donato.

Quando ad avere interesse all’adempimento era un terzo, inizialmente questi non

poteva agire per il principio che negava la validità a patti e contratti in favore di

terzi. Una serie di costituzioni imperiali diedero però successivamente al terzo

beneficiario del modus, contro il donatario, un’actio utilitis per l’adempimento. 45

La rappresentanza.

Gli effetti principali del negozio giuridico vengono solitamente imputati in via

diretta ed esclusiva alle parti del negozio.

Non costituisce eccezione alla regola il caso del nuntius (messaggero) che è soltanto

colui che riferisce puntualmente quanto è stato invitato a riferire; questi non

dichiara una volontà propria per cui non può essere considerato l’autore del

negozio. E colui che si avvale del nuntius non può essere considerato terzo estraneo

al negozio poiché è egli stesso l’autore, perciò è a lui che se ne collegano

direttamente gli effetti del negozio.

I negozi formali e solenni non potevano essere compiuti mediante nuntius, in

quanto esigevano la presenza delle parti.

Diverso è il caso delle persone fisiche che agiscono, quindi concludono negozi,

quali organi di collettività alle quali viene riconosciuta soggettività giuridica; in tali

casi la dottrina moderna parla di rappresentanza organica, e le persone fisiche che

agiscono per l’ente giuridico sono comunemente dette rappresentanti legali.

Il rappresentante legale esprime una volontà propria ma gli effetti dell’atto si

producono direttamente ed esclusivamente in capo all’ente. Essi però non agiscono

quali soggetti autonomi ma quali organi dell’ente che per sua natura non potrebbe

operare nel mondo giuridico. Ciò contraddistingue la rappresentanza organica

dalla rappresentanza diretta.

Rientra nello schema della rappresentanza organica l’ipotesi dei negozi di acquisto

conclusi da soggetti alieni iuris, ossia soggette ad altrui potestà, sia in nome proprio

46

sia in nome dell’avente potestà. Questi atti erano validi ed efficaci ma gli effetti

dell’atto si producevano direttamente ed esclusivamente in capo all’avente potestà,

dunque ad acquistare era il dominus o il pater familias.

I soggetti alieni iuris erano inseriti nell’organizzazione della famiglia, sotto la

potestas del pater familias, del quale erano sostanzialmente organi di acquisto.

In presenza di determinate circostanze, era possibile che gli effetti principali del

negozio si imputassero agli autori del negozio, soggetti alieni iuris, ma vincolassero

anche l’avente potestà (responsabilità addietizia).

Rappresentanza diretta.

Si ha rappresentanza in senso proprio nel caso in cui un soggetto autonomo,

giuridicamente capace, detto rappresentante, conclude un negozio in nome e per

conto di un altro soggetto, detto rappresentato, in capo al quale si producono

direttamente ed esclusivamente gli effetti del negozio concluso dal rappresentante.

In questo caso, il rappresentante, esprime una propria volontà, ma a differenza

della rappresentanza organica a concludere il negozio è un soggetto autonomo.

Essa si distingue in rappresentanza volontaria, quando i poteri al rappresentante

sono conferiti dal rappresentato con un suo atto volontario, e in rappresentanza

legale in tutti gli altri casi.

L’istituto della rappresentanza in senso proprio non fu all’inizio riconosciuta dai

Romani, e ciò per il carattere solenne e formale dei negozi del ius civile che

esigevano la presenza delle persone partecipi degli effetti dell’atto che si compiva.

Alla rappresentanza diretta si contrappone la rappresentanza indiretta che costituì

un espediente per ovviare al divieto di rappresentanza diretta, che consisteva nel

concludere un negozio per conto altrui ma in nome proprio, con effetti, dunque,

che si imputavano al dichiarante salvo poi il dovere dello stesso dichiarante di

47

trasferire al terzo, per conto del quale aveva concluso il negozio, i diritti con esso

acquistati; a tale dovere corrispondeva il dovere del terzo di addossarsi gli obblighi

assunti con lo stesso negozio in nome del dichiarante.

I Romani tuttavia ammisero la rappresentanza diretta in determinati casi.

Il potere di rappresentanza fu attribuito al curator furiosi, coloro cioè cui era

attribuito il potere di amministrare il patrimonio dell’infermo di mente; il curator

furiosi poteva acquistare e trasferire il possesso nonché trasferire e acquistare

proprietà di res nec mancipi per l’infermo di mente; si riconosce inoltre al curator

furiosi il potere di alienare, con mancipatio e in iure cessio, cose appartenenti al

furiosus.

Un potere di rappresentanza fu anche riconosciuto al tutor impuberis e al curator

prodigi (prodigi erano coloro che erano ritenuti incapaci di amministrare i propri

beni per inettitudine pratica) legittimati ad acquistare e trasferire il possesso con

effetti diretti in capo agli amministrati, ma cui non fu riconosciuto il potere di

alienare beni del pupillo o del prodigo.

La stessa legittimazione si riconobbe anche al procurator omnium bonorum

(procuratore di tutti i beni), ossia un amministratore generale cui il pater familias

affidava l’amministrazione del proprio patrimonio e che sceglieva dapprima tra i

propri liberti e poi anche tra estranei vicini all’ambito familiare.

In età classica, la legittimazione ad acquistare e trasferire il possesso con effetti in

capo a terzi fu estesa anche al procurator nominato di volta in volta per singoli

negozi (procurator unius rei).

Il fatto che la proprietà di res nec mancipi si trasmetteva con la traditio che si

effettuava con la consegna materiale della cosa che comportava il trasferimento del

possesso dal tradens all’accipiens, deve desumersi che per tramite del procuratore o

del tutore si potesse acquistare o trasferire la proprietà di res nec mancipi. 48

In età postclassica, venendo meno la distinzione tra res nec mancipi e res mancipi, la

traditio divenne il modo generale di trasferimento per ogni bene suscettibile di

proprietà. Ne conseguì allora il riconoscimento che la proprietà di qualsiasi cosa

potesse trasferirsi e acquistarsi tramite rappresentante.

Patti e contratti a favore di terzi.

Il principio generale, inizialmente, fu di un divieto, pena la nullità, di patti e

contratti in favore di terzi; per cui le parti non potevano convenire che dal negozio

che stavano compiendo nascessero crediti in favore di terzi estranei al negozio,

“alteri stipulari nemo potest” (nessuno può stipulare in favore di altro).

La regola era che da una stipulatio, non nasceva azione né a favore dello stipulante,

perché questi non aveva interesse affinché il promittente adempisse a un terzo, né a

favore del terzo, poiché questi non aveva partecipato alla stipulatio. Dunque,

negando che il terzo potesse agire direttamente nei confronti del promittente, si

negava che un negozio obbligatorio potesse avere effetti direttamente in capo a un

terzo.

A tale divieto si derogò nel tardo diritto romano concedendo actiones utiles e in

factum a terzi in materia di donazioni, deposito, dote e pegno.

Così tra depositario e deponente si conviene che il depositario restituisca a un terzo

la cosa depositata; tra il costituente la dote e il marito si conviene che il marito, in

caso di scioglimento del matrimonio, restituisca la dote alla moglie.

Sostituti processuali.

La figura del sostituto processuale fu riconosciuta solo nell’ambito del processo

formulare.

Il cognitor era appunto un sostituto processuale nominato dalla persona che

intendeva farsi sostituire nel processo, con pronunzia orale e solenne rivolta

49

all’avversario. Esso partecipava al giudizio “nomine alieno”, ossia in nome altrui;

contestava la lite con l’adozione di una formula con trasposizione di soggetti, per

cui nell’intentio stava il nome del dominus litis mentre il nome del cognitor figurava

nella condemnatio. Dunque, la eventuale condanna del giudice era rivolta a favore o

contro il cognitor, anche se gli effetti preclusivi della litis contestatio si producevano

direttamente nei confronti del dominus litis. A quest’ultimo, o contro di esso,

sarebbe spettata l’actio iudicati una volta emanata la sentenza.

La nomina del procurator ad litem aveva invece luogo informalmente, anche in

assenza dell’avversario. In tal caso la formula sarebbe stata sempre con

trasposizione di soggetti ma la litis contestatio e la sentenza inizialmente non

avrebbero avuto effetti nei confronti del dominus litis. Tuttavia il convenuto avrebbe

preteso che il procurator promettesse con stipulatio che il dominus avrebbe ratificato

l’iniziativa del procurator, e quindi non avrebbe riproposto l’azione. Se l’avversario

intraprendeva la lite col ruolo di attore, avrebbe preteso dal procurator la cautio

iudicatum solvi, promettendo, sempre con stipulatio, che la eventuale sentenza di

condanna sarebbe stata comunque adempiuta.

In età classica la figura del procurator ad litem venne però equiparata a quella del

cognitor. 50

Le persone.

Nel diritto romano la capacità di agire, ossia l’idoneità a compiere personalmente

atti giuridici era riconosciuta solo, ma non necessariamente, alle persone fisiche

intellettualmente capaci, ma, a differenza della dottrina moderna, essa non

presupponeva necessariamente la capacità giuridica, ossia l’idoneità ad essere

titolari di diritti e doveri. Così un pater familias adulto e sano di mente era

giuridicamente capace e al contempo capace di agire; schiavi e filii familias adulti e

sani di mente erano capaci di agire, per cui compivano atti i cui effetti si

imputavano al dominus o al pater familias, ma era loro negata la capacità giuridica.

Aveva la piena capacità giuridica la persona che si trovava in una certa posizione

giuridica rispetto a tre diversi status : status libertatis, status civitatis e status familiae.

In particolare aveva la piena capacità giuridica la persona che era al contempo

libera, cittadina romana e pater familias, o comunque non soggetta a potestà, e per

questo detta sui iuris, al contrario delle persone soggette alla altrui potestà, e quindi

giuridicamente incapaci, e dette alieni iuris. 51

Dunque la prima condizione per potere godere della capacità giuridica era lo

status libertatis, ossia l’essere uomo libero.

Liberi si nasceva o si diventava. Nascevano liberi i nati da madre libera, detti

ingenui; mentre diventavano liberi gli schiavi liberati, detti liberti.

La schiavitù.

La nascita da madre schiava era dunque una delle cause della schiavitù.

L’altra causa era la cattura del nemico. Con la cattura il prigioniero diventava

schiavo e successivamente un’autorità pubblica avrebbe provveduto alla vendita in

modo che gli schiavi si acquistassero in proprietà ai privati. La regola valeva tanto

per i nemici catturati dai romani quanto per i romani catturati dai nemici. Tuttavia

secondo un antico istituto, il ius postliminii, il cittadino romano catturato e divenuto

schiavo del nemico avrebbe riacquistato la libertà e la cittadinanza una volta

tornato in patria.

In età postclassica fu poi consentita e regolamentata la vendita dei figli ancora

neonati, che sarebbero divenuti schiavi del compratore, lasciando però ai genitori la

possibilità di riscatto in modo da restituire al figlio la condizione di libertà; tale

facoltà era tuttavia consentita solo in casi di estrema indigenza.

Dunque, i servi, quali esseri umani, sono fatti rientrare tra le personae, ma si

considerano cose, o meglio res mancipi in quanto possibili oggetti di proprietà o di

altri diritti soggettivi. Non sono giuridicamente capaci, per cui non possono far

capo ad essi né diritti soggettivi né obblighi giuridici. Non hanno alcun rilievo

giuridico né le unioni tra servo e serva né i vincoli tra genitori e figli, da qui nasce il

potere dei proprietari di separare le famiglie servili che possano di fatto essersi

costituite.

Gli schiavi erano persone alieni iuris, assoggettati alla potestà del proprietario, il

quale esercitava su di essi un potere assoluto, pure il diritto di vita e di morte. 52

Tuttavia ai servi si riconobbe, dall’età arcaica, una sorta di capacità di agire; essi

fungevano da organo di acquisto del dominus, ossia partecipavano validamente a

negozi che comportassero l’acquisto di diritti soggettivi, ma ad acquistare la

proprietà, il credito, non era il servo ma il suo proprietario.

Per gli atti di disposizione e di assunzione di debiti compiuti da schiavi, avrebbero

dovuto essere del tutto inefficaci, in quanto il servo nulla aveva di proprio per cui

di nulla poteva disporre; non era giuridicamente capace quindi non poteva

assumere obblighi; non poteva peggiorare la situazione patrimoniale del dominus,

per cui nessun negozio da lui compiuto avrebbe potuto generare obligatio a carico

dello stesso dominus. Tuttavia, già nell’età arcaica si affermò la prassi di concedere

ai servi un peculio, consistente dapprima in un gruzzoletto di denaro, poi anche

beni di diversa natura, anche schiavi e persino immobili.

Il peculio era comunque di proprietà del dominus, ma gli schiavi potevano disporne,

trasferendone il possesso e, quindi, anche la proprietà quando si trattava di res nec

mancipi, salva la facoltà del dominus di revocare il peculio in ogni momento.

Spendere il peculio significava fare onore agli impegni assunti, e da qui il

riconoscimento che i servi potessero adempiere gli obblighi assunti con atto lecito,

anche se i terzi non avrebbero potuto costringerli, in quanto i servi non stavano in

giudizio, né il dominus rispondeva degli obblighi loro.

Si negò così al dominus il diritto di pretendere dal terzo la restituzione di quanto il

servo gli avesse dato in adempimento di un proprio obbligo.

In età classica venne poi riconosciuto al servo la facoltà di assumere obligationes da

atto lecito; si trattava però di obligationes naturales che non davano luogo ad

actiones, e non di obligationes civiles che attribuivano al creditore un’actio in

personam per convenire il debitore in giudizio.

Tuttavia il creditore, non potendo costringere il servo, né il dominus ad adempiere,

avrebbe potuto trattenere quanto ricevuto in adempimento (soluti retentio). 53

Le azioni adiettizie.

I terzi creditori, dunque dovevano contare su un atto di spontaneo adempimento

da parte dello schiavo.

All’esigenza di riconoscere ai terzi strumenti giudiziari idonei che garantissero loro

l’adempimento si rispose con il riconoscimento, a partire dal II secolo, da parte del

pretore ai terzi creditori da atto lecito di un servo altrui di una serie di actiones

contro il dominus dette actiones adiecticiae qualitatis.

Nei casi in cui il dominus in via preliminare si fosse assunto esplicitamente, o per le

quali era dato pensare che si fosse assunto implicitamente, la responsabilità di certe

operazioni finanziarie compiute dal servo vi era una responsabilità aggiunta del

dominus sanzionata da actio, che si aggiungeva a quella “naturale” del servo.

Erano azioni adiettizie, l’actio quos iussu, l’actio exercitoria, l’actio institoria, nelle quali

il dominus rispondeva dell’intero debito contratto dallo schiavo, e l’actio de peculio

et de in rem verso, alle quali si accosta l’actio tributaria, nelle quali la responsabilità

del dominus non andava oltre certi limiti. Nell’intentio della formula era sempre

indicato quale debitore il servo, ma la condemnatio era contro il dominus.

L’actio quod iussu presupponeva che l’impegno del servo nei confronti del terzo

fosse stato assunto in seguito ad autorizzazione del dominus rivolta al terzo di

negoziare con il servo, assumendosi così il dominus ogni rischio.

L’actio exercitoria presupponeva che il proprietario dello schiavo fosse un exercitor

navis, ossia un armatore, il quale poteva affidare la gestione e l’amministrazione

della nave ad un proprio schiavo proponendolo ad essa quale magister navis. Per i

debiti contratti dallo schiavo nell’ambito dell’incarico, si dava ai creditori l’actio

exercitoria contro il dominus. 54

Con l’actio institoria il dominus rispondeva dei debiti contratti dal servo

nell’espletamento dei compiti a lui affidati quale institor (direttore) con riguardo ad

un settore di attività economica.

L’actio de peculio et de in rem verso era caratterizzata dall’esistenza di due taxationes:

una era de peculio, e presupponeva che il servo avesse un peculio, per cui la

responsabilità del dominus per i debiti contratti dal servo verso terzi nella gestione

del peculio non andava oltre il valore del peculio stesso; l’altra taxatio era de in rem

verso che presupponeva un arricchimento del dominus, secondo la quale, lo stesso

dominus, mancando o risultando insufficiente il peculio, rispondeva dei debiti del

servo nei limiti di quanto lo stesso si fosse concretamente avvantaggiato in

dipendenza dell’obbligazione assunta dal servo.

Ciò presupponeva che si procedesse alla stima del peculio, il quale si calcolava al

netto dei debiti che il servo avesse verso il proprio padrone, il quale pertanto

veniva considerato come un creditore privilegiato.

I terzi creditori, venivano così soddisfatti man mano che promuovevano l’azione,

con il rischio, nel caso in cui si fosse esaurito il peculio e non ci fosse un

arricchimento del dominus, che i creditori restassero insoddisfatti.

L’actio tributaria, presupponeva anch’essa la concessione di un peculio, nonché che

il servo avesse compiuto negozi e assunto obbligazioni in ordine a beni peculiari

affidatigli dal dominus perché ne commerciasse, e che i terzi creditori, avendo

fondate ragioni di temere un dissesto finanziario del servo, si fossero rivolti al

pretore e questi avesse conseguentemente invitato il dominus a procedere alla

ripartizione dell’importo delle merci peculiari tra i creditori, attribuendo agli stessi

una quota proporzionale al credito di ciascuno nel caso in cui il peculio fosse

insufficiente, partecipando egli stesso alla ripartizione sullo stesso piano degli altri

creditori. 55

Dunque, in tal caso, si realizzava una par condicio dei terzi creditori tra loro e con il

dominus.

L’actio tributoria poteva pertanto essere esperita contro il dominus dai creditori che

lamentassero di avere avuto fraudolentemente attribuita una quota minore rispetto

a quella loro dovuta.

Le liti di libertà.

Lo status libertatis poteva essere oggetto di contestazione. A tal fine si istaurava un

processo di libertà che poteva essere o una vindicatio in libertatem ex servitute, nel

caso del libero che viveva come schiavo, o una vindicatio in servitutem ex libertate nel

caso opposto.

Il rito adottato fu dapprima quello della legis actio sacramenti in rem. Nel processo

formulare si adottarono formule ricalcate su quella della rei vindicatio e a giudicare

erano i recuperatores. Durante l’età preclassica poi si inserisce la concorrente

competenza dei consoli, e poi del praetor de liberalibus causis, che giudicavano extra

ordinem.

Nel processo postclassico poi la forma processuale adottata fu quella dei praeiudicia,

azioni meramente dichiarative che si concludevano con una sentenza di

accertamento, senza condanna.

La persona sul cui status si verteva, non era dal punto di vista formale soggetto

della lite, bensì l’oggetto. Ad essere parte nel giudizio era l’adsertor in libertatem,

colui cioè che rappresentava con il ruolo di attore o convenuto gli interessi della

persona il cui status era contestato, e il preteso dominus. Ciò in quanto il servo non

aveva capacità di stare in giudizio e lo stato di libero o di servo sarebbe rimasto

incerto fino alla sentenza. 56

Tuttavia, l’esigenza dell’adsertor fu abolita da Giustiniano e si consentì

all’interessato, presunto servo o presunto libero, di litigare personalmente pro sua

libertate.

Cessazione dello stato di schiavitù.

Lo stato di schiavitù poteva cessare con l’atto di affrancazione, detto manumissio,

che poteva essere validamente compiuto solo dal dominus, e con il quale lo schiavo

acquistava la libertà e la cittadinanza.

Si avevano tre tipi diversi di manumissio, la manumissio vindicta e la manumissio

censu, che erano atti inter vivos, e la manumissio testamento, che era una disposizione

mortis causa.

La manumissio vindicta era un negozio solenne e formale che si svolgeva innanzi al

magistrato, in iure, presenti il dominus e lo schiavo. Un adsertor in libertatem

dichiarava libero il servo toccandolo con una bacchetta (festuca o vindicta); il

dominus non si opponeva, così il magistrato pronunciava l’addictio secundum

libertatem, acquistando così il servo la libertà.

Nel diritto giustinianeo la manumissio vindicta si compirà mediante una semplice

dichiarazione della volontà di affrancare il servo resa dal dominus al magistrato.

Alla manumissio censu vi si ricorreva in occasione delle operazioni di redazione

delle liste del censo che il censore compiva ogni 5 anni. Essa si realizzava con

l’iscrizione del servo nelle liste del censo, quindi tra i cives Romani, dietro

autorizzazione del dominus espressa con parole solenni.

Venuta meno la magistratura censoria, prima fu compiuta con la cooperazione di

altri funzionari pubblici fino a cadere in desuetudine in età postclassica.

La manumissio testamento era una disposizione testamentaria, aveva pertanto

efficacia dopo la morte del testatore, per la quale occorreva l’impiego di termini

imperativi e vi potevano essere apposte condizioni sospensive o termini iniziali;

57

durante la pendenza della condizione o prima della scadenza del termine il servo

era detto statuliber.

Dall’ultima età repubblicana si usò affrancare i servi in altre forme, si tratta in tal

caso di manomissioni pretorie.

E cioè, inter amicos, ossia con dichiarazione informale resa dal dominus a più

persone appartenenti ad una circoscritta cerchia di “amici”; e per epistulam, ossia

per iscritto mediante una semplice lettera.

Tali forme però non erano riconosciute dal ius civile, per cui i manomessi non

acquistavano inizialmente la libertà, ma il pretore tutelava la libertà di cui di fatto

godevano negando al Dominus la vindicatio in servitutem. La Lex Iunia Norbana del 19

d.C. li parificò ai Latini Coloniarii, (la giurisprudenza parla di Latini Iuniani) ossia in

posizione di liberi ma non di cittadini romani. Giustiniano li equiparò ai

manomessi nelle forme civili.

La manumissio fedecommissaria.

Si aveva la manumissio fedecommissaria quando il testatore avesse fatto carico,

all’erede o altro onerato, di manomettere un servo. Era, dunque, una manumissio

indiretta rispetto alla manumissio testamento.

L’erede era obbligato a procedere alla manumissio, con uno dei tipi conosciuti, e in

caso di rifiuto l’onerato avrebbe potuto esservi costretto extra ordinem, prima dal

console e poi dal praetor fideicommissarius, su iniziativa dello stesso schiavo.

Per effetto, tuttavia, di disposizioni contenute in senatoconsulti e costituzioni

imperiali si ammise che l’organo giudiziario, su iniziativa dello stesso schiavo,

persistendo il rifiuto dell’onerato, potesse attribuire direttamente la libertà allo

schiavo. 58

In età postclassica si riconobbe anche la manumissio in sacrosanctis ecclesiis,

dichiarazione di volontà di voler liberare il servo resa dal dominus dinanzi

all’assemblea dei fedeli presieduta dal vescovo.

Più avanti fu riconosciuta anche la distruzione, dinanzi a testimoni, dei documenti

da cui risultava la proprietà del servo.

Acquistava la libertà in modo diverso dalla manomissione, il cittadino romano

prigioniero di guerra che tornava in patria; ovvero diventava libera la schiava

venduta a patto che non venisse prostituita, quando il patto fosse stato violato.

Limiti alle manumissioni furono introdotte dalla lex Fufia Caninia del 2 a.C. e la lex

Aelia Sentia del 4 d.C., che rispettivamente disposero un limite percentuale alle

manumissioni testamentarie e il divieto di manumissione degli schiavi di condotta

turpe e le manumissioni in frode ai creditori; la seconda inoltre subordinò a speciali

garanzie le manumissioni compiute dai domini minori di 20 anni e quelle di servi di

età inferiore a 30 anni.

Le due leggi vennero però abolite da Giustiniano, ad eccezione del divieto di

manumissione in frode ai creditori.

Gli schiavi liberati acquistavano la libertà e la cittadinanza romana, e divenivano

sui iuris, quindi giuridicamente capaci, ma la loro condizione non era uguale a

quella degli ingenui. Essi erano esclusi dall’esercizio di attività riservate agli ingenui

(artes liberales), nonché erano esclusi dalle cariche pubbliche.

L’ex dominus assumeva la qualifica di patrono e godeva nei confronti del liberto del

ius patronatus (diritto di patronato), trasmissibile mortis causa ai discendenti.

Inizialmente il diritto di patronato comportava poteri di coercizione personale

sufficienti al patrono per esigere dal liberto la prestazione di operae, ossia servizi

59

giornalieri e artigianali. Tali poteri si andarono però attenuando sino a riassumersi,

in età classica, nel dovere del liberto di prestare al patrono obsequium e reverentia,

che comportavano ad esempio il divieto per il liberto di chiamare in giudizio il

proprio patrono senza la preventiva autorizzazione del magistrato; al liberto il

pretore avrebbe comunque denegato actiones infamanti contro il proprio patrono.

Con il ridimensionamento di tali poteri si affermò la prassi secondo cui il servo,

prima della manumissione faceva al dominus un giuramento con cui prometteva

che avrebbe prestato le operae richieste una volta liberato; ma in tal caso egli sarebbe

stato vincolato solo sul piano religioso; così dopo la manumissione o il giuramento

veniva rinnovato o il servo manomesso prometteva le operae mediante stipulatio, in

tal caso al patrono sarebbe spettata, per l’adempimento, l’actio operarum.

Il ius patronatus comportava inoltre una aspettativa successoria del patrono sui beni

del liberto, nonché il diritto del patrono alla tutela legittima.

Inoltre, patrono e liberto avevano anche diritti e doveri reciproci, potendo ognuno

pretendere dall’altro la prestazione di alimenti in caso di indigenza.

Le personae in causa mancipii.

Si trovavano nella condizione giuridica di personae in causa mancipi i filii familias

mancipati dal loro pater familias. Per effetto della mancipatio, essi erano assoggettati

alla potestà, che assumeva in questo caso la qualifica di mancipium, di altra persona,

ossia del mancipio accipiens.

La mancipatio dei filii familias era in età arcaica una vendita ma diventata desueta in

età preclassica, anche se si continuò a farvi ricorso, fino però all’età postclassica, ai

fini dell’adoptio e dell’emancipatio come strumento per il passaggio, nel primo caso,

del filius ad altra famiglia, o per l’acquisto dello status di sui iuris nell’emancipatio.

Alla mancipatio si fece poi ricorso per la dazione a nossa, ma in tal caso i filii

dovevano essere liberati una volta scontato il debito. 60

Le personae in causa mancipi, erano liberi e cittadini romani per cui potevano vivere

in matrimonio ed avere figli legittimi; erano però soggetti a potestà, per cui non

avevano capacità giuridica per i rapporti patrimoniali; a differenza dei filii familias,

morta la persona che su di essi esercitava il mancipium non diventavano sui iuris e

cadevano sotto il mancipium dell’erede.

Come gli schiavi, erano liberati dalla soggezione al mancipium,diventando sui iuris,

con la manumissio; l’avente potestà che li liberava acquistava nei loro confronti la

qualifica di patrono.

Situazione di dipendenza personale che non comportò la privazione della capacità

giuridica fu il colonato. I coloni erano persone libere di umile condizione, piccoli

affittuari di terre, ovvero umili liberi lavoratori giornalieri dei campi che dietro

compenso si obbligavano a un lavoro subordinato.

Con l’attuazione di una politica di tendenziale irrigidimento delle classi, legata ad

una grave crisi che travagliò l’impero romano, i coloni subirono una limitazione

della propria capacità giuridica e di agire. Essi furono vincolati alla terra che

coltivavano al punto da non poter essere distaccati neanche dai proprietari, e

venivano alienati insieme al fondo. I loro beni furono considerati quasi come un

peculio servile, alienabile solo con il consenso del proprietario del fondo; era inoltre

disapprovato il matrimonio con persone di ceto diverso e si ammise che su di essi il

proprietario terriero potesse esercitare legittimamente atti di coercizione fisica.

Status civitatis.

Il possesso della civitas romana presupponeva lo stato di libertà e costituiva una

delle condizioni per la piena capacità di diritto privato. Soltanto i cives romani

potevano fruire del ius civile. 61

Cittadini romani si nasceva o si diventava. Nascevano cittadini romani sia i nati da

padre cittadino purchè procreati in matrimonio legittimo, sia i nati fuori dal

matrimonio da madre cittadina.

Diventavano cittadini romani gli schiavi liberati; ovvero, per concessione dello

Stato romano, che poteva riguardare sia singoli individui sia intere collettività. Le

concessioni di più ampia portata furono quella riguardante gli alleati italici, in esito

alla guerra sociale al tempo di Silla, e quella attuata con la Constitutio Antoniniana

del 212 d.C. in favore di tutti gli abitanti liberi dell’impero romano, ad eccezione dei

peregrini dediticii, condizione giuridica abolita da Giustiniano.

Perdevano la cittadinanza romana i cives che fossero stati ridotti in schiavitù; quelli

che si fossero stabiliti in colonie di nuova costituzione; i cittadini che, liberamente o

per sfuggire alla pena capitale, avessero scelto l’esilio presso altro stato sovrano

legato a Roma da trattato; i cittadini che per i crimini commessi avessero subito la

condanna all’esilio.

Ai cives Romani si contrapponevano i peregrini, ossia gli stranieri liberi. Per i

rapporti privati si applicava loro il diritto proprio della collettività cui

appartenevano. Talora veniva ad essi concesso il ius commercii, che comportava la

capacità di alienare ed acquistare con mancipatio, e il ius connubii, ossia la capacità di

contrarre iustae nuptiae con cittadini romani.

Tra i peregrini, una categoria privilegiata era quella dei Latini. In particolare i latini

prisci, ossia i cittadini delle città laziali vincolate a Roma da antica alleanza e

formalmente sovrane, godevano del ius migrandi, per cui diventavano cittadini

romani trasferendosi stabilmente a Roma ed iscrivendosi in una delle tribù in cui

era divisa la popolazione. Essi mantenevano le loro istituzioni di diritto pubblico e

privato e godevano del ius commercii e del ius connubii, e potevano ricevere per

testamento da cittadini romani. 62

Ai Latini prisci furono assimilati coloro che si stabilivano nelle colonie fondate da

Roma e che vennero detti Latini coloniarii.

Ai Latini coloniarii vennero a loro volta assimilati gli schiavi liberati nelle forme

pretorie e i minori di 30 anni manomessi senza le garanzie della lex Aelia Sentia,

detti Latini Iuniani.

I peregrini dediticii erano membri di collettività straniere che si erano arrese a Roma

senza condizioni all’interno delle quali il vincitore aveva abrogato ogni

ordinamento nazionale. Ad essi era negata ogni capacità di diritto privato

nazionale, fruivano solo del ius gentium.

Status familiae.

Ulteriore condizione per il riconoscimento della piena capacità giuridica era il

possesso dello status familiae di sui iuris, ossia di persona non soggetta a potestà.

Ai sui iuris si contrapponevano gli alieni iuris, ossia le persone soggette a potestà,

che poteva essere dominium, cui erano soggetti gli schiavi, mancipium, cui erano

soggette le personae in causa mancipii, patria potestas, cui erano soggetti i filii familias,

e manus, cui erano soggette le donne per le quali avesse avuto luogo conventio in

manum.

Le persone sui iuris potevano essere maschi o femmine, indipendentemente dall’età.

I maschi sono pure chiamati nelle fonti giuridiche patres familias, che esprimeva

l’attitudine a esercitare la patria potestas. Solo i patres familias, e quindi solo i sui iuris

maschi potevano avere filii sotto la loro potestà. Le donne, se sui iuris, potevano

essere titolari di diritti e doveri giuridici, ma non di potestà familiari.

La familia era pertanto un gruppo unitario composto da una sola persona sui iuris e,

quando questa era di sesso maschile, anche da filii familias e dalle donne in manu

assoggettati alla sua potestà.

Presupposto per l’esercizio delle potestà familiari era il matrimonio. 63

Il matrimonio era preceduto dalla promessa di matrimonio che si compiva

mediante sponsio, per mezzo della quale il pater familias della donna faceva al

fidanzato promessa di matrimonio, appunto detta sponsalia. Da ciò ne nasceva un

vincolo giuridico all’adempimento. Poteva anche trattarsi di sponsiones reciproche

tra i due fidanzati, se sui iuris, o tra i rispettivi patres familias.

Dall’età preclassica la promessa si compì mediante semplice reciproco consenso

comunque espresso, e da essa non nascevano vincoli giuridici; continuò a parlarsi

di sponsalia, ma essi davano luogo a conseguenza giuridiche minori, così ad

esempio una volta rotto il fidanzamento dava luogo all’obbligo di restituire i doni.

Per le iustae (ossia secundum ius) nuptiae era richiesto il connubium, che gli sposi

fossero almeno in età pubere e il consenso reciproco degli sposi.

Il connubium era l’attitudine a vivere in matrimonio legittimo con l’altro coniuge.

Era, cioè, una sorta di capacità civile con riferimento all’altro coniuge, e che di

regola sussisteva tra cittadini romani. Così ad esempio sussisteva un divieto di

connubium tra parenti in linea retta e in linea collaterale fino al quarto grado e tra

affini in linea retta e in linea collaterale fino al secondo grado; ovvero il divieto di

connubium tra patrizi e plebei, rimosso dalla lex Canuleia del 445 a.C.

La mancanza di tali requisiti era di impedimento all’esistenza di iustae nuptiae.

Non comportava impedimento la violazione del lutto vedovile, che consisteva nel

divieto per la vedova di contrarre un nuovo matrimonio prima del decorso del

tempus lugendi che era di 10 mesi dalla morte del marito. La violazione dava luogo,

prima a sanzioni di carattere sacrale e poi l’editto pretorio comminò l’infamia per

quanti avessero responsabilità nel prematuro matrimonio della vedova; in età

postclassica fu poi sancito per la vedova la perdita dei lasciti disposti in suo favore

64

nel testamento del marito e la perdita della capacità di acquistare mortis causa da

terzi.

Il matrimonio romano consisteva nel fatto in sé della convivenza stabile di due

persone di sesso diverso, con la volontà costante di vivere in unione monogamica

come marito e moglie, atteggiamento soggettivo detto affectio maritalis, in difetto del

quale vi sarebbe stato concubinato, con la conseguenza che non sarebbero prodotti

gli effetti giuridici collegati al matrimonio. Dunque, per i Romani il matrimonio era

un fatto sociale e non un negozio giuridico. Non si esigeva alcun rito, ma,

sussistendo tutti i requisiti di validità, era sufficiente che tra due persone di sesso

diverso si stabilisse convivenza.

Al matrimonio poteva accompagnarsi, o meno, la conventio in manum, per effetto

della quale la moglie cadeva sotto la manus del marito, per cui veniva incorporata

di diritto nella famiglia del marito, con la conseguente perdita di ogni legame con i

parenti di prima.

Il matrimonio poteva, dunque, essere cum manu e sine manu dove la moglie

manteneva lo status familiae di prima, per cui se sui iuris restava tale, altrimenti

continuava a sussistere su di lei la patria potestas del suo pater familias.

In età arcaica e nella prima età preclassica i matrimoni cum manu costituivano la

regola, ma già nell’età della repubblica i matrimoni sine manu finirono per prevalere

su quelli cum manu che scomparvero del tutto nell’epoca del principato.

Il momento a partire dal quale il matrimonio si costituiva era l’inizio della

convivenza quando era accompagnata dall’affectio maritalis. Questa, dato che si

trattava di un dato soggettivo, poteva desumersi dalla preesistenza di sponsali,

dalla circostanza che si era proceduto a costituzione di dote, o a conventio in manum;

e,con la diffusione del Cristianesimo, dall’avvenuta benedizione nuziale in Chiesa.

65

Per quanto riguarda gli effetti del matrimonio, in primo luogo solo i figli nati da

iustae nuptiae erano detti legittimi e potevano ricadere sotto la patria potestas del

padre; la donna acquistava la dignità sociale e giuridica del marito; tra coniugi vi

era il dovere reciproco di fedeltà. L’infedeltà dava luogo a sanzioni patrimoniali

costituite, sciolto il matrimonio, dalla restituzione della dote. L’infedeltà della

moglie era giuridicamente configurata come adulterio, e comportava che essa

potesse essere impunemente uccisa dal marito, e, dalla lex Iulia de adulteris, si

incorreva nel crimen adulterii punito con pene severe;

dall’ultima età repubblicana furono vietate le donazioni tra coniugi, pena la nullità

dell’atto compiuto nonostante il divieto; tra marito e moglie fu sempre esclusa

l’azione penale di furto; tuttavia, per le cose che la moglie avesse sottratto al marito

in vista del divorzio, poi estesa ad ogni altra ipotesi, l’editto pretorio previde

un’actio rerum amotarum, reipersecutoria e non infamante; contro l’actio rei uxoriae;

per la restituzione della dote ,e contro ogni altra azione contrattuale della moglie, al

marito era concesso il beneficium competentiae, poi esteso anche in favore della

moglie contro le azioni contrattuali esperite dal marito, che comportava che il

debitore non potesse subire condanna oltre il limite delle sue possibilità

economiche.

La conventio in manum si compiva mediante confarreatio, coemptio, usus.

L’usus consisteva nel fatto in sé della convivenza coniugale protratto per un anno.

La donna avrebbe potuto interromperlo allontanandosi dalla casa del marito per tre

notti consecutive.

La confarreatio era un rito religioso che esigeva la pronunzia di parole determinate

in presenza di 10 testimoni; il rito prevedeva l’intervento degli sposi e la

partecipazione di sacerdoti di rango elevato e nel quale si consumava un sacrificio a

66

Giove; veniva inoltre impiegato pane di farro. Tale istituto scomparve del tutto alla

fine dell’età classica.

La coemptio era una mancipatio adattata all’acquisto della manus. Oggetto era la

donna; alienante la donna stessa se sui iuris o il suo pater familias; acquirente era il

marito, se sui iuris, o il suo pater familias.

Il divorzio.

Il matrimonio si scioglieva, oltre che per morte di uno dei coniugi o per la perdita

della libertà o cittadinanza o connubium, anche quando in uno o in ambedue i

coniugi fosse venuta meno l’affectio maritalis e conseguentemente si fosse interrotta

la convivenza; si parla di divortium, e nei casi di divorzio unilaterale anche di

repudium. Non era richiesta alcuna formalità per il divorzio; soltanto nel caso di

matrimonio cum manu, affinché si estinguesse la manus sulla moglie e uscisse dalla

familia del marito si doveva ricorrere ai negozi formali, che riguardavano però la

manus e non il matrimonio. In particolare la cessazione della manus sulla moglie era

conseguente alla morte del marito o in seguito al procedimento della emancipatio.

Nel caso in cui la manus si fosse costituita mediante confarreatio, la cessazione della

manus avveniva anche mediante il negozio della diffarreatio, rito uguale e contrario

alla confarreatio.

Il divorzio determinava lo scioglimento del matrimonio, qualunque fosse la causa,

ma il comportamento del coniuge che vi avesse dato causa veniva sanzionato: in età

repubblicana con la nota censoria, con la quale il censore avrebbe potuto ad esempio

rimuovere taluno dal Senato o non ammetterlo ad esso, ovvero collocare il cittadino

in una posizione più debole nell’ambito delle assemblee popolari; in età classica

con l’aggravamento della posizione del coniuge colpevole nell’actio rei uxoriae per la

restituzione della dote. 67

In età postclassica, per l’influsso del cristianesimo, si ostacolò il divorzio, anche se

non venne mai abolito.

Così, mentre nessun ostacolo si oppose al divorzio per mutuo consenso, il ripudio

fu ritenuto lecito solo in alcuni casi tassativi, c.d. di divortium bona gratia, ossia per

motivi non imputabili ad alcuno dei coniugi, come l’impotenza, la scomparsa, la

deportazione o prigionia di guerra dell’altro coniuge; ovvero in ipotesi di

comportamento gravemente colpevole dell’altro coniuge, come l’adulterio o altro

comportamento moralmente disdicevole per quanto riguarda la moglie; avere

tentato di prostituire la moglie, tenere una concubina, per quanto riguarda il

marito.

In altre ipotesi, il ripudio sarebbe stato sine causa, quindi illecito; il matrimonio però

si scioglieva ugualmente ma il coniuge che avesse divorziato sarebbe stato colpito

da sanzioni diverse, che andavano dalla perdita della dota alla deportatio in insulam.

Anche per quanto riguarda le forme del divorzio si ebbero novità; si richiese, per il

divorzio unilaterale, che la volontà di divorziare venisse manifestata per iscritto e,

se possibile, notificata all’altro coniuge mediante l’invio di un libellus repudii;

oppure manifestata dinanzi a testimoni. In caso contrario, pur venendo meno

l’affectio maritalis e la convivenza, il matrimonio sarebbe rimasto valido.

Il matrimonio viene considerato da tale epoca come vincolo giuridico che, una volta

costituito, può durare a prescindere dalla persistente volontà di marito e moglie di

vivere in matrimonio.

La dote.

La dote consisteva in una o più cose o diritti che la moglie, il di lei pater familias, o

un terzo, conferivano al marito espressamente come dote. Era detta profecticia se

costituita dal pater familias, o adventicia negli altri casi. 68

Si pensa che la funzione originaria della dote consistesse nel compensare la figlia

delle aspettative ereditarie che perdeva rispetto alla famiglia di origine per il fatto

di uscire da essa ed entrare a far parte della familia del marito.

Tuttavia, i giuristi classici ritennero che poiché la dote riguardava anche i

matrimoni sine manu, essa rappresentava allora un contributo per sostenere i pesi

del matrimonio; e dato che sciolto il matrimonio la dote andava restituita alla

moglie, essa adempiva anche alla funzione di mantenimento della moglie una volta

vedova o divorziata.

La dote si costituiva mediante datio, promissio, dictio.

La datio dotis era un trasferimento di proprietà in favore del marito, che si compiva

a titolo di dote. La datio dotis non era però un negozio, ma un effetto, l’effetto reale

della costituzione di dote. Il trasferimento di proprietà si realizzava con negozi

astratti quale mancipatio, in iure cessio e traditio.

La promissio dotis era una stipulatio, quindi un negozio giuridico, compiuta dotis

causa. A stipulare era il marito che di seguito alla promissio dell’altra parte diveniva

creditore, e non proprietario. Essa, pertanto, era una forma obbligatoria di

costituzione di dote.

Forma obbligatoria era anche la dotis dictio, negozio solenne che si compiva con la

pronuncia da parte del costituente, di certa verba. Il marito divenuto creditore,

avrebbe avuto per l’adempimento un’actio in personam.

La dote poteva essere costituita sia prima che durante il matrimonio. Se costituita

prima, dotis dictio e promissio dotis si intendevano compiute sotto condizione

sospensiva, esplicando i loro effetti a matrimonio avvenuto, con la conseguenza

che, se il marito avesse agito prima del matrimonio o a matrimonio mancato, la sua

azione sarebbe stata respinta ipso iure. 69

La datio dotis invece, produceva immediatamente i suoi effetti traslativi, ma il

costituente, se le nozze non avessero più avuto luogo, avrebbe potuto pretendere la

restituzione, di quanto dato a titolo di dote, con la condictio.

In conseguenza della dote, era lo stesso marito che diventava titolare dei beni e

diritti dotali. Tuttavia anche se da un punto di vista sociale la dote fu sempre

considerata cosa della moglie; e ciò in considerazione innanzitutto dell’obbligo del

marito di restituire la dote dopo lo scioglimento del matrimonio, e poi dal divieto

in capo al marito, introdotto da una lex Iulia de fundo dotali, di alienare beni

immobili dotali senza il consenso della moglie. I beni dotali hanno allora una

condizione giuridica ibrida, in quanto si consideravano al contempo del marito e

della moglie.

L’obbligo del marito di restituire la dote una volta sciolto il matrimonio fu sancito

dall’actio rei uxoriae, anche se tale obbligo veniva spesso assunto dal marito

mediante stipulatio; in tali casi allora il costituente o i suoi eredi avrebbero fatto

ricorso all’actio ex stipulatu.

In mancanza, dunque, di una precedente espressa promessa di restituzione, per la

restituzione della dote, la moglie o il di lei pater familias, quando la dote era stata da

lui costituita, potevano esperire l’actio rei uxoriae; un’azione in personam e in ius.

Essa tuttavia presupponeva che il matrimonio fosse stato sine manu.

L’azione era intrasmissibile, per cui, morta la moglie, la dote restava al marito,

salvo che il pater familias di lei fosse ancora vivente.

In sede di actio rei uxoriae il marito godeva del beneficium competentiae. Se la dote

aveva ad oggetto denaro o altre cose fungibili si consentiva al marito di restituirla

gradatamente, in più rate. 70

Il marito avrebbe potuto trattenere parte della dote in presenza di determinate

circostanze.

Si trattava delle retentiones propter liberos e propter mores; la retentio propter liberos

spettava se il matrimonio si era sciolto ad opera del pater familias di lei o per

divorzio determinato da colpa della moglie, ed era nella misura di 1/6 della dote

per ciascun figlio. La retentio propter mores spettava se il matrimonio si era sciolto

per motivi a lei imputabili ed era o di 1/6 dell’ammontare della dote in caso di

adulterio, di 1/8 per colpe meno gravi. Altre retentiones erano poi la retentio propter

amotas, propter res donatas, propter impensas, che avevano carattere patrimoniale e

riguardavano rispettivamente le cose che la donna avesse sottratto dalla casa del

marito in vista del divorzio, le cose donate alla moglie durante il matrimonio e le

spese erogate dal marito sui beni dotali.

Giustiniano abolì l’actio rei uxoriae e la sostituì con un’actio ex stipulatio che

prescindeva da una antecedente stipulatio; abolì inoltre il sistema delle retentiones.

I filii familias.

Erano filii familias i nati da matrimonio legittimo, i quali, con la nascita, cadevano

sotto la patria potestas del proprio padre, se sui iuris, ovvero, se anche il padre era

filius familias, sotto la patria potestas dell’avo paterno.

Si diveniva filii familias per adrogatio, che era l’adozione di un sui iuris, o per adoptio

che era l’adozione di un alieni iuris.

L’adrogatio si compiva con la partecipazione dei comitia curiata, articolati in 30 curie.

L’assemblea era presieduta dal pontefice, il quale, compiute le necessarie indagini

di legittimità e di merito, interrogava i due soggetti interessati circa la volontà

rispettivamente di adrogare e di essere adrogato; ricevuta risposta positiva, il

71

pontefice rivolgeva altra rogatio al popolo, per questo detta ad rogatio, che dava il

proprio assenso.

In età classica si riconobbe che in certi casi l’adrogatio potesse compiersi anche

mediante rescritto dell’imperatore; tale forma finì per soppiantare la complessa

forma per populum, fino a che all’età di Diocleziano l’adrogatio si compirà solo per

rescriptum principis.

L’adrogato diveniva filius familias, per cui passava da una condizione di sui iuris a

una condizione di alieni iuris, sotto la potestas del pater familias adrogante; e con lui,

cadevano sotto la potestas dell’adrogante anche i filii familias e le donne in manu già

sotto la potestà dell’adrogato.

I beni, e tutti i diritti soggettivi che facevano capo all’adrogato, erano acquistati

dall’adrogante; si realizzava così una successione universale inter vivos.

I debiti in precedenza contratti dall’adrogato si estinguevano, anche se il pretore

intervenne concedendo ai creditori contro l’adrogato un’actio ficticia (actio utilis

rescissa capitis deminutione), nella quale il giudice avrebbe giudicato come se

l’adrogatio non vi fosse stata.

L’adoptio riguardava invece un alieni iuris fiius familias, il quale, per effetto

dell’adoptio passava dalla famiglia di origine alla famiglia dell’adottante; ossia

cessava su di lui la patria potestas del padre e su di lui acquistava la patria potestas

l’adottante.

L’effetto si conseguiva attraverso un complesso procedimento che consentiva di

superare l’antico principio che stabiliva che la patria potestas si estinguesse solo con

la morte del pater familias. Tale procedimento era basato su un precetto delle XII

tavole che sanzionava con la perdita della patria potestas, la condotta del padre che

avesse per tre volte venduto (mancipato) il figlio. 72

Dunque, il padre mancipava per tre volte il figlio all’adottante il quale,

acquistandolo in causa mancipi, dopo la prima e la seconda mancipatio lo

manometteva. Con la terza mancipatio, il padre perdeva la patria potestas, per cui,

quando alla terza volta l’adottante lo rimancipava, il padre naturale acquistava

l’adottato non più come filius ma nella posizione di persona in causa mancipii.

Successivamente dinanzi a un magistrato si compiva, alla presenza dell’adottante,

dell’adottato e del padre naturale, una sorta di in iure cessio: l’adottante rivendicava

come propria la persona che voleva adottare affermando che si trattava di un

proprio filius; il pater naturalis, interrogato dal magistrato, taceva, per cui il

magistrato pronunciava l’addictio in favore dell’adottante. Questi acquistava così la

patria potestas sull’adottando.

Giustiniano semplificò il procedimento, rendendo sufficienti le dichiarazioni di

voler dare e voler ricevere in adozione rese dal pater naturalis e dall’adottante

innanzi ad un funzionario imperiale, e presente e non contraddicente l’adottato.

Da età postclassica fu riconosciuta la legittimazione per successivo matrimonio, per

cui i figli nati fuori dal matrimonio divenivano figli legittimi, e cadevano sotto la

potestà del loro padre naturale una volta che i genitori si fossero uniti in

matrimonio.

La patria potestas comportava un potere del pater che si esprimeva con la formula

del ius vitae ac necis, ossia diritto di vita e di morte, anche se fin dall’età

repubblicana fu sanzionato con pene severe l’abuso del ius vitae ac necis; la sanzione

era la sacertas : il pater divenuto sacer, avrebbe potuto essere impunemente ucciso da

chiunque.

I filii familias erano privi della capacità giuridica, non erano sostanzialmente titolari

né di diritti né di doveri giuridici. 73

Ai filii, tuttavia, poteva essere concesso un peculio, con conseguente facoltà di

disporre a titolo oneroso del possesso delle cose peculiari e, trattandosi di res nec

mancipi, di trasferirne la proprietà. Essi poterono contrarre inoltre obligationes

naturales.

A differenza degli schiavi, nell’ultima età repubblicana, fu riconosciuta ai filii

familias la capacità di assumere, con atto lecito e rispetto ai terzi, obligationes

civiles, capacità che fu tuttavia riconosciuta soltanto ai figli maschi. I terzi creditori

avrebbero potuto procedere con l’azione di cognizione per l’accertamento del

credito, ma non avrebbero potuto procedere esecutivamente essendo preclusa sia

l’esecuzione personale, in quanto il filius non poteva essere sottratto alla patria

potestas, sia l’esecuzione patrimoniale, in quanto il filius non disponeva di un

proprio patrimonio. Dunque, per l’esecuzione della sentenza non adempiuta

spontaneamente, i creditori avrebbero dovuto attendere che sul filius cessasse la

patria potestas.

Naturalmente ciò presupponeva che il filius avesse capacità di stare in giudizio, e

tale capacità gli venne riconosciuta dall’ultima età repubblicana nel processo

formulare.

Ben presto, ad opera di Augusto, fu ammesso ai filii familias militari, di avere, e

quindi di disporne validamente sia mortis causa sia con atti inter vivos, beni propri,

costituiti dai proventi del servizio militare e dei beni con tali proventi acquistati; si

configurò così il peculio castrense nel quale ben presto furono ricompresi anche

beni comunque acquistati in relazione al servizio militare. Il peculio castrense

apparteneva pertanto al filius e il pater non avrebbe potuto avocarlo a sé.

In età postclassica il peculio castrense venne esteso ai guadagni e ai beni e diritti

acquistati dal filius coi proventi ricavati dall’esercizio di funzioni civili a servizio

74

dello stato, dall’esercizio di attività forensi e del sacerdozio. In tali casi si parlò di

peculio quasi castrense.

Sempre in età classica si attribuì ai filii familias la proprietà dei beni provenienti da

successione materna, poi anche beni comunque provenienti dal lato materno anche

se non direttamente dalla madre, beni acquistati in occasione del matrimonio e beni

in ogni modo acquistati dal filius purchè non provenienti dal padre.

Si parla in tali casi di bona adventicia; il regime giuridico era diverso rispetto al

peculio ordinario e castrense; i beni infatti appartenevano al figlio, ma

l’amministrazione e il godimento spettavano al pater familias che non poteva

disporne.

Il figli potevano essere mancipati, divenendo personae in causa mancipii, potevano

essere adottati, cadendo in tal caso sotto la patria potestas di un altro pater familias; la

figlia poteva cadere sotto la manus del marito, ma solo in due casi cessava la patria

potestas con conseguente acquisto da parte del filius della qualifica di sui iuris.

Essa si estingueva generalmente con la morte del pater. I figli maschi diventavano

patres familias e la potestas si estendeva anche ai propri figli e ai nipoti,e ciò anche se

il loro padre non fosse più soggetto alieni iuris ma fosse premorto all’avo.

La patria potestas si estingueva anche in caso di perdita della libertà o della

cittadinanza, in quanto la patria potestas era istituto del ius civile, per cui non

avrebbe potuto essere esercitata da un non civis.

Il pater familias perdeva la patria potestas anche nel caso in cui avesse per tre volte

mancipato il filius. A tale principio, sancito da una norma delle XII tavole, si fece

ricorso come procedimento che consentiva a un filius di uscire dalla famiglia di

appartenenza e diventare sui iuris quant’anche fosse stato vivo il pater. 75

Tale procedimento fu detto emancipatio : in seguito a tre mancipationes successive a

persona di fiducia, seguite da manumissione, si estingueva la patria potestas, per

cui il filius, alla terza mancipatio, si trovava in causa mancipi del terzo fiduciario;

questi lo rimancipava al padre, il quale lo acquistava in causa mancipi e lo

manometteva diventando in tal modo sui iuris. Il figlio emancipato cessava di

appartenere alla famiglia d’origine e subiva capitis deminutio minima.

La capitis deminutio era un mutamento di status che comportava una rottura dei

precedenti vincoli di agnatio.

Si distinse tra capitis deminutio maxima, che conseguiva alla perdita dello status

libertatis; media, che conseguiva alla perdita dello status civitatis; minima che

conseguiva a un mutamento dello status familiae.

Alla capitis deminutio erano ricollegati particolari effetti giuridici diversi a seconda

del mutamento di status; così il testamento diveniva invalido se il testatore avesse

subito capitis deminutio.

L’agnatio era il vincolo tra i più componenti della stessa famiglia. Essa prescindeva

dal vincolo di sangue; questo difatti poteva mancare tra pater familias e figli

adottivi, tra questi e gli altri filii.

Con la morte del pater familias la familia si spezzava in tante familiae quanti erano

i filii familias. L’agnatio tuttavia non si estingueva, essa si estingueva soltanto per

effetto di emancipatio, datio in adoptionem, coemptio di una filia familias,

adrogatio.

La cognatio era parentela di sangue sia in linea maschile che femminile.

Limitazioni della capacità giuridica. 76


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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