Diritto Romano - Modulo 1 (Istituzioni di Diritto Romano) - 50212 - Parte Seconda

A cura di MinervaPallade

Università Bocconi, A.A. 2020-2021, classe 19 – Diritto romano Modulo 1 – (Istituzioni di diritto romano) 50212 Prof. Federico Pergami – Parte Seconda, novembre dicembre 2020

Indice

• I diritti reali e il diritto di proprietà
• I modi di acquisto a titolo derivativo della proprietà
• La classificazione delle res
• I diritti reali su cosa altrui e il diritto di superficie
• Il possesso e la detenzione
• La teoria del negozio giuridico
• I presupposti del negozio giuridico
• Gli elementi essenziali del negozio giuridico
• Gli elementi accidentali del negozio giuridico
• La nullità e l’annullabilità del negozio giuridico
• I vizi del negozio giuridico
• Le successioni: caratteri generali
• Le successioni intestate o legittime
• Le successioni testamentarie
• La disciplina positiva
• La bonorum possessio
• La querella inofficiosi testamenti
• Il legato
• Il fedecommesso
• La donazione
• La manus
• Il matrimonio e il divorzio
• La schiavitù
• La cittadinanza

I diritti reali e il diritto di proprietà

I diritti reali sono diritti assoluti, opponibili erga omnes, il cui esercizio si individua nel rapporto tra il cittadino romano e la res: essere titolari di un diritto reale significa essere portatori di una posizione giuridica che si svolge nei confronti di una cosa.

Il diritto soggettivo può dunque essere:

• Erga omnes (assoluto);
• Contro una sola persona (relativo), (es. le obbligazioni).

Il diritto assoluto non distingue i destinatari di un obbligo rispetto ad un altro, ma tale obbligo vale fronte ad un diritto relativo l’obbligo deve essere rispettato da una sola persona per tutti i consociati. (Di persona, di fronte a un diritto assoluto l’obbligo deve essere rispettato da tutti).

La doppia esplicazione del diritto soggettivo implica una doppia esplicazione delle azioni a difesa dell’actio dello stesso: in rem tutela il diritto assoluto, in personam quello relativo.

Il diritto assoluto più ampio è il diritto di proprietà, c.d. ius in re propria: il diritto di disporre in modo pieno e assoluto di una res (addirittura fino alla sua distruzione). Lo ius in re propria si distingue dallo ius in re aliena, tema delicato e scardinamento dell’idea raffinato di cui ci occuperemo poi: dovremo capire come sia possibile questo (oggetto sicuro di una domanda d’esame).

Il diritto di proprietà, e.g. di un terreno, così come teorizzato dai giuristi romani si estende “usque ad sidera, usque ad Inferos” orizzontalmente fino al confine; si estende verticalmente.

I modi di acquisto dello ius in re propria

• A titolo originario: si acquista senza una relazione con il precedente proprietario (esempio tipico è il bottino di guerra);
• A titolo derivativo: si acquista in forza di una relazione con il precedente proprietario;
• Usucapione: si acquista attraverso la relazione diretta con la res che si protrae per un certo tempo, l’usus; generalmente si fa rientrare l’usucapione nei modi di acquisto a titolo originario, ma non tutti i giuristi romani sarebbero d’accordo poiché, pur non essendoci una relazione diretta con il proprietario, questi esiste.

Classificazione arcaica delle res

• Res mancipi: le cose di maggiore rilevanza sociale, i.e. a) terreni sul suolo italico, b) schiavi, c) animali da soma e tiro, d) servitù rustiche. (Notiamo che manca ciò che oggi ha maggior rilevanza sociale cioè il denaro, questo perché stiamo considerando ancora la fase arcaica).
• Res nec mancipi: le cose di minore importanza sociale, i.e. tutte le altre in negativo.

I modi di acquisto a titolo derivativo della proprietà

I modi di acquisto a titolo derivativo dello ius in re propria si articolano in tre istituti (a tutti capiterà una domanda su questo):

• La mancipatio (oggetto: res mancipi), Antica cerimonia, rigorosa e formale, tra colui che vuole vendere una res mancipi e colui che la vuole acquistare. La cerimonia richiede: compratore, venditore, cinque o sette testimoni (a garanzia) e un libripens (portatore della libra, la bilancia sulla quale si posizione un pezzo di bronzo, detto aes, che rappresenta il corrispettivo del bene scambiato). È evidente la complessità dell’istituto della mancipatio, essa non reggerà alla fase in cui a Roma aumenterà significativamente la frequenza degli scambi. “Dominus ex iure quiritium”. “Negotium per aes et per libram” Il proprietario è il dominus ex iure quiritium.
• La in iure cessio (oggetto: res mancipi), una fase più avanzata, dunque l’istituto si fa più snello). La in iure cessio si configura come una finta fase in iure del processo (si ricorda essere sottoposta al controllo del pretore, dunque niente libripens e testimoni) in cui il dominus ex iure quiritium che intende vendere una res mancipi non si oppone (ovvero cede, rinuncia) di fronte alla triplice affermazione del compratore “meum esse”: significa dunque constatare l’estinzione del proprio diritto di proprietà sulla cosa in questione.
• La traditio (oggetto: res nec mancipi), Si realizza attraverso il semplice passaggio dalle mani di un soggetto alle mani di un altro di una res nec mancipi (non vi è alcuna necessità di rigore formale). Ci chiediamo cosa succeda nel momento in cui un res mancipi venga acquistata con la semplice traditio.

L’esempio riportatoci dalle fonti romane riguarda in modo particolare la vendita degli schiavi poiché, se in una prima fase di sviluppo di Roma era un episodio poco frequente (vi era la possibilità di attenersi al rigore formale prescritto da mancipatio e in iure cessio), in fase più evoluta tale pratica aumentò esponenzialmente (vi era la necessità di attenersi ad un istituto più agevole, quale la traditio).

Acquistare uno schiavo (res mancipi) con la traditio non si consegue il titolo di dominus ex iure quiritium e possono sorgere gravi conseguenze, i.e. lo ius in re propria non può essere rivendicato. Possiamo notare che la situazione è delicata: da un lato lo ius civile tutela solo chi osserva i rigidi istituti previsti; dall’altro vi è la percezione che tali istituti siano ormai ingessati, desueti, retaggio di un mondo superato, e che si debba invece ricercare l’effettiva volontà delle parti senza badare a troppe formalità (con maggiore efficienza).

Ancora una volta, la figura che supplisce lo ius civile ove si verifichino situazioni nuove e non disciplinate è il pretore: egli tutela il compratore dalle pretese avanzate dal venditore o da terzi, che pregiudichino il godimento della sua nuova proprietà (es. schiavo).

L’azione concessa nel caso di specie è la c.d. actio publiciana, essa protegge la posizione sovradescritta attraverso una fictio iuris (finzione giuridica), in base alla quale il pretore finge che il soggetto (compratore di res mancipi, mediante traditio) abbia tenuto la res (es. lo schiavo) per il tempo necessario ad usucapirla. Si finge cioè che il proprietario sia divenuto tale in forza dell’usucapione (si tratta di finzione in quanto il termine per usucapire cose mobili era in realtà di 1 anno, mentre per cose immobili era di 2 anni). Ecco che mediante l’actio publiciana si ottiene di fatto l’opponibilità erga omnes caratteristica dello ius in re propria.

È facile dunque comprendere come gradualmente gli istituti di mancipatio e in iure cessio vengano utilizzati sempre meno; questo implica che la distinzione tra res mancipi e nec mancipi perderà la sua ragion d’essere.

Ciò trova conferma nelle fonti: se nelle Institutiones di Gaio (prima fase classica) troviamo ancora traccia del distinguo, nel Corpus giustinianeo leggiamo solo della traditio come modo di acquisto della proprietà a titolo derivativo. Mentre mancipatio e in iure cessio attribuivano il titolo di dominus ex iure quiritium, l’actio publiciana garantisce il titolo in bonis habere.

La classificazione delle res

Tornando alla classificazione delle res, i.e. beni valutabili economicamente, non possiamo ridurci solo alla distinzione sin qui trattata; vi sono altre distinzioni care all’opera di giurisprudenza della fase più fiorente, l’esposizione massima dello studio teorico del diritto romano.

• Res mancipi vs res nec mancipi; Ne abbiamo già ampiamente discusso.
• Res divini iuris (divine) vs res humani iuris (umane); Le une appartengono alle divinità (es. i templi), le altre appartengono (o possono appartenere) agli uomini (ai cives). Le seconde, a dispetto delle prime, possono costituire oggetto di rapporti giuridici tra consociati.
• Res publicae vs res privatae; Le une appartengono (o possono appartenere) solo allo Stato (siccome siamo in epoca classica avanzata, il concetto di stato è ormai definito, e le sue funzioni sono: organizzare all’interno e difendere all’esterno), le altre appartengono (o possono appartenere) ai privati.
• Res corporales vs res incorporales (è un tema tanto raffinato quanto delicato ancora oggi); Gaio dice: “res quae tangi possunt” in merito alle prime “res quae tangi non possunt” in merito alle seconde.

I diritti reali su cosa altrui e il diritto di superficie

Ricapitolando, per ora ci siamo limitati al diritto reale dello ius in re propria (la cui esplicitazione è meum esse), e abbiamo visto la sua evoluzione e declinazione in dominium ex iure quiritium, piuttosto che in bonis habere. Siamo però consapevoli che questo quadro non è in grado di esaurire tutti i diritti reali presenti a Roma.

In fase classica si innestano nuovi e diversi diritti reali (ovvero assoluti, ovvero erga omnes) che adscardinano e rivoluzionano il diritto di proprietà, così come la sua concezione verticale (“usque ad astra, usque ad inferos”): noi dobbiamo capire come sia possibile la compresenza di questi nuovi diritti reali con il diritto di proprietà, vale a dire come si possa giustificare l’esistenza di più diritti reali sullo stesso bene.

Questo non si comprenderebbe se non alla luce di ragioni di carattere pratico-economico in considerazione del fenomeno dell’inurbamento (spostamento dalla campagna alla città). La costruzione di case a più piani, che sappiamo appartenere al proprietario del suolo, offre l’occasione di locatio-conductio, consensu contracta e un diritto relativo (es. il conduttore si rivolge al locatore nel momento in cui si vede turbare il godimento dell’abitazione). Se però il godimento è disturbato da terzi sorge l’esigenza di far valere la posizione del conduttore anche nei confronti di terzi (altri rispetto al locatore); questo è il punto di partenza.

La situazione qui descritta offre l’occasione di ricorrere allo ius honorarium per tutelare nuove ipotesi. L’obbligazione principale in capo al locatore è il pacifico godimento dell’immobile contro il pagamento di un canone da parte del conduttore. Se il conduttore è disturbato nel pacifico godimento può rivolgersi, a motivo del diritto relativo, al solo locatore; attraverso l’actio locati-conducti si dà inizio al processo formulare ed eventualmente emettere una condanna. Questa è la risposta congruente al sistema civilistico romano.

Nell’ipotesi però in cui il disturbo è arrecato da terzi, passanti che, per esempio, lanciano sassi dalla strada (è l’esempio contenuto nelle fonti) il locatore non può certo rispondere, perché non vi è inadempimento da parte sua; tuttavia il conduttore è portatore di una posizione meritevole di tutela (soprattutto perché sta adempiendo alla sua obbligazione di pagare il canone di locazione).

Lo ius civile è cristallizzato sulla differenza tra diritto di proprietà (reale e assoluto) e diritto relativo, e non prevede la tutela in questa singolare circostanza; ancora una volta è il pretore che adegua la posizione giuridica e la tutela alle esigenze nuove e concrete concedendo l’actio de superficie. L’actio de superficie può essere fatta valere erga omnes, si tratta di una novità straordinaria che ammette l’esistenza di più soggetti titolari di azioni erga omnes con riguardo alla medesima res.

Ecco che il locatore (proprietario) può esperire l’actio in rem (a tutela della res propria); mentre il conduttore può esperire l’actio in personam (fatta valere verso il locatore) e quasi in rem (fatta valere verso terzi). Quel “quasi” vuole segnalare un’importante distinzione: non si esercita su res propria, ma su res aliena. (L’actio de superficie è una particolare actio quasi in rem).

Lo schema dei diritti soggettivi assoluti si amplia così:

• Ius in re propria: esercitato sulla res propria, tutelato dall’actio in rem;
• Iura in re aliena: esercitati su res aliena, tutelati da actiones quasi in rem.

Questo non stravolge lo ius civile, ma lo integra e lo aiuta a meglio disciplinare le esigenze attuali. La prima fattispecie verificatasi, come in esempio, riguarda il diritto di superficie. Le fonti tardoclassiche e poi post-classiche (Codice Teodosiano in particolare) mettono bene in evidenza quanta rilevanza abbia la sua introduzione, chiamando il titolare del diritto di superficie proprietario superficiario, e riferendosi a una proprietà superficiaria (proprietà non piena).

Formalmente abbiamo già indicato la differenza tra lo ius in re propria e gli iura in re aliena, ma a un livello pratico dobbiamo considerare un’altra fondamentale differenza: la proprietà non si prescrive, mentre i diritti reali su cosa altrui si prescrivono per non esercizio (inerzia del titolare).

Possiamo dire pertanto che solo limitatamente alla prescrittibilità gli iura in re aliena sono diritti reali minori, poiché per il resto non valgono meno della proprietà, né hanno minor dignità (sono di fatto equipotenti, tutti dispongono di un’azione erga omnes).

Approfondiamo il diritto di superficie e confrontiamo la disciplina positiva. I romani ci insegnano che il diritto di superficie ha per oggetto edifici ed esclude la superficie vegetale (i.e. le piantagioni) a motivo di una ragione naturalistica: le piante sono legate organicamente al terreno in modo indissolubile.

Estratti dal codice civile

• “Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà” (Art. 952, comma I, c.c.).
• “Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni” (Art. 954, comma IV, c.c.).
• “Le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui è concesso il diritto di fare e mantenere costruzioni al disotto del suolo altrui” (Art. 955 c.c.).
• “Non può essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni separatamente dalla proprietà del suolo” (Art. 956 c.c.).

Oltre al diritto di superficie vi sono altri diritti reali su cosa altrui, si possono dividere in:

• Diritti reali di godimento: superficie, servitù, enfiteusi, usufrutto, (uso) e (abitazione);
• Diritti reali di garanzia: pegno (ricordiamo essere un’obligatio re contracta in senso improprio) e ipoteca.

Il possesso e la detenzione

Quando abbiamo visto le obligationes re contractae abbiamo individuato anche la qualifica con cui la res si trasferiva: mutuo proprietà, comodato detenzione, deposito detenzione, pegno possesso. Abbiamo parlato della proprietà e dei diritti reali limitati, ci resta da chiarire possesso e detenzione.

Il possesso è l’esercizio di fatto del diritto di proprietà, non è una posizione di diritto, ma una posizione fattuale, essa consta di:

• Corpus possessionis (contatto fisico con la res),
• Animus possidendi (consapevolezza di comportarsi come proprietario).

La detenzione è la posizione di chi ha il corpus possessionis, ma non l’animus possidendi; vale a dire che il detentore ha il contatto con la res, ma ne riconosce l’altrui proprietà.

La proprietà è un diritto, mentre detenzione e possesso sono situazioni di fatto; quindi cambiano necessariamente anche gli strumenti di tutela:

• La proprietà è tutelata dall’actio in rem in due fattispecie:
  • La sottrazione della res, attraverso la rei vindicatio (cfr. art. 948 c.c.),
  • Attraverso l’actio negatoria (cfr. art. 949 c.c.);
• Le posizioni possessorie sono tutelate dagli interdetti (interdictum); anche oggi il diritto positivo non può non averne contezza (cfr. artt. 1168, 1170 c.c.).

La teoria del negozio giuridico

Oggi ci occuperemo del tema del negozio giuridico, tema che attraversa tutta la storia della riflessione della giurisprudenza romana a partire dalla fase classica, attraverso i codici di fase post-classica (Codice Gregoriano, Codice Ermogeniano e, soprattutto, Codice Teodosiano), fino al periodo giustinianeo nel Corpus Iuris Civilis.

Il negozio giuridico è l’istituto esemplare che testimonia il passaggio da un’economia agricola ad una mercantile (dalla fase arcaica alla fase classica),