Diritto Romano modulo 1

LA COERCIBILITA’ DELLA FUNZIONE GIURIDICA

Abbiamo osservato come una norma giuridica di fatto, per il suo valore condizionale, sia

caratterizzata da una fattispecie e da un effetto (o conseguenza giuridica). Tuttavia, questa

peculiarità non è esclusivamente legata al diritto odierno, ma la si riscontra anche nell’antico

codice di Hammurabi (1750 a.C.): qualora un figlio colpisca suo padre, gli siano troncate le

mani.

Coercibilità: se vi è una sanzione, è necessario che qualcuno si occupi della sua irrogazione. In

una società arcaica quale la Roma dei primi secoli, non esistevano organi atti all’esecuzione

della pena, dunque si ricorreva all’antica legge del taglione- ‘si membrum rupsit, in cum eo

pacit, talio esto’. (taglione= talis-e). E’ questa la ragione per la quale Hoebel parla di ‘un

agente socialmente autorizzato ad infliggere una sanzione’. La vendetta privata diviene il

metodo per ovviare all’assenza di un ente di coercizione.

IL DIRITTO SENZA FORZA E’ UN FUOCO CHE NON BRUCIA:

•

I. Malinowski: sostiene che le regole sono concepite e applicate in quanto obblighi vincolanti. La

mancanza di un intervento coercitivo, non necessariamente indica che le regole

vengano rispettate per un meccanismo spontaneo di adeguamento. Ma esistono dei

meccanismi coercitivi che le rendono vincolanti.

II. Tradizione giuridica: la norma la si reputa tale soltanto quando è coercibile da parte di un

organo quale lo stato

III. Hoebel: uso legittimo della coercizione fisica da parte di un agente socialmente

autorizzato. Tecnicamente, è quella che chiamiamo vendetta privata. Il trionfo della forza fisica

che diviene strumento di coercizione. Allora, per Hoebel, la legge del taglione è già norma

giuridica.

IV. Bobbio propone un punto di vista differente dai precedenti: il carattere distintivo della norma

giuridica non va individuato nelle sanzioni, quanto nel fatto che essa appartenga ad un

insieme di norme che in quanto insieme ha delle caratteristiche distintive rispetto ad

altri sistemi. Dunque, le norme giuridiche, sono quelle norme che subiscono un processo di

istituzionalizzazione, e si distinguono dalle norme religiose, morali, sociali etc. non a livello

dei mezzi impiegati, dei mali inflitti, ma a livello del sistema normativo di cui la sanzione è

parte funzionale. PROFILO STORICO DI ROMA, BREVI CENNI

mito e storia nel passato di Roma

La fondazione di Roma è mitologicamente collegata alla caduta di Troia: Enea fugge da Troia in

fiamme e dopo varie peripezie approda sulle coste del Lazio Meridionale. Qui sposa Lavinia e il

figlio Ascanio fonderà Albalonga. Albalonga diviene una città fiorente, prospera, fino a quando

Amulio, per impossessarsi del trono, usurpa il fratello Numitore e ne uccide i figli, eccetto

Silvia che diverrà vestale. I figli di Rea Silvia, concepiti con il dio Mars, saranno abbandonati alle

acque del Tevere, ma, accuditi da una lupa prima e da un pastore poi, riusciranno a mettersi in

salvo e, acquistata consapevolezza sul loro passato, doneranno nuovamente il trono a Numitore.

Ai figli di Rea Silvia, Romolo e Remo, si deve la fondazione di Roma, il ventuno aprile

dell’anno 753 a.C.

profilo storico

contrariamente a quanto sostenuto dal mito, Roma nasce a seguito di una lunga e lenta

• evoluzione: in origine si pone come avamposto difensivo di Albalonga, caratterizzato da

una presenza prevalentemente maschile. I primi villaggi veri e propri, si erano sviluppati a

partire dal X secolo a.C. sul Palatino.

il bisogno di accrescere la popolazione (prevalentemente maschile) porta i Latini all’unione con i

• Sabini (il mito caratterizza questa unione con l’episodio del ratto delle Sabine).

Roma presenta una autonomia politica tale da essere definita città-stato. Il suo progetto

• espansivo le vale anche l’appellativo di città aperta.

MONARCHIA (753 a.C.- 509 a.C. )

Inizialmente Roma si presenta con un potere monocratico, e dunque con l’accentramento del

potere nelle mani di un solo re (potere regio). Il contatto con gli Etruschi mina l’integrità del

potere monarchico (gli ultimi tre re, appartenevano all’aristocrazia dell’Etruria | Tarquinio Prisco,

Anco Marzio, Tarquinio il Superbo|

REPUBBLICA (509 a.C.- 27. a.C.)

L’organizzazione politica della Roma repubblicana è alla base del De Republica ciceroniano e

• della costituzione mista di Polibio: un sistema in cui tre forme di potere si incrociano l’una con

l’altra, generando un sistema amministrativo consolare ben organizzato e per molti versi

efficiente.

politica espansionistica: Roma estende nettamente i suoi confini- da un lato il patto con i

• Latini viene sciolto e con ciascuna città Roma istituisce un differente tipo di accordo;

conquista gli Appennini con le guerre sannitiche, Taranto con la celeberrima guerra di

Pirro (primo contatto con le potenze orientali)

guerre puniche, 264-241/ 219-202/, rappresentano l’effettivo palcoscenico dell’esercito

• romano, che riesce a conquistare un popolo militarmente molto forte e altrettanto di rilievo sul

piano economico e commerciale (annoveriamo personaggi importanti del calibro di Quinto Fabio

Massimo il temporeggiatore, Scipione l’Africano)

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periodo cesariano: Cesare sale al potere nel 59 a.C., raggiungendo la carica del consolato.

• Periodo florido che si conclude con le idi di Marzo, 44 a.C.

IMPERO (27 a.C.- 565 d.C)

La fase imperiale inizia con l’ascesa al potere di Ottaviano Augusto (Battaglia di Azio e scontro con

Marco Antonio, ufficiale proclamazione come Imperator). Si crea l’imperium proconsulare maius

et infinitum. L’impero di Augusto finisce nell’anno 14 d.C.

Alla sua morte si apre la successione di varie dinastie: Dinastia Giulio-Claudia (Tiberio,

Caligola, Claudio, Nerone) anno dei quattro imperatori (Otone, Vitellio, Galba, Vespasiano),

dinastia vespasiano (Vespasiano, Tito, Domiziano) dinastia antonina (Traiano, Adriano,

Antonino Pio, Marco Aurelio), dinastia dei Severi.

Alla fine della dinastia dei Severi, si apre un periodo di profondo caos e disordine per la Roma del

tempo: Diocleziano, Costantino, e infine Teodosio alla cui morte l’impero venne

definitivamente diviso 395 a.C.) L’impero di Occidente si avvia inesorabilmente al suo

declino, segnato ufficialmente dalla deposizione di Romolo Augustolo da parte di Odoacre.

Giustiniano, salito al potere nel 527, cerca di unificare nuovamente l’impero. Il suo predominio

sull’Occidente significa però definitivo collasso del potere romano (addirittura i funzionari di

Giustiniano si riunivano a Ravenna piuttosto che a Roma).

PERIODIZZAZIONE STORICO-GIURDICA

I. 753 a.C. - 242 a.C. (DALLA FONDAZIONE DI ROMA ALL’ISTITUZIONE DEL PRETORE

PEREGRINO) ETA’ ARCAICA

Il periodo arcaico occupa all’incirca 500 anni: dalla fondazione di Roma, e dunque il periodo regio,

all’istituzione della figura del praetor peregrinus, il cui scopo- meglio chiarito in seguito- consiste

nella trascrizione delle norme dello ius gentium in un editto pubblicato su tavole lignee nel

foro, definito IUS HONORARIUM.

II. DALL’ISTITUZIONE DEL PRAETOR PEREGRINUS ALLA MORTE DI ALESSANDRO

SEVERO (242 a.C.- 235 d.C); SECONDA FASE REPUBBLICANA- PRINCIPATO ETA’

CLASSICA

Lo sviluppo territoriale di Roma, sancito dalle guerre di conquista (la prima guerra punica si era

conclusa nel 241 a.C.) determina la necessità di una rielaborazione giuridica e dunque

l’istituzione di nuove figure che si occupino di una mediazione giuridica tra cives e abitanti delle

province. In questo periodo la giurisprudenza raggiunge la sua apoteosi e massimo sviluppo,

attraverso l’elaborazione di una scienza giuridica sempre più dettagliata. Questa fase aurea della

giurisdizione romana si concluderà con la morte di Alessandro Severo, nel 235 d.C.: da quel

momento in poi si aprirà la fase del dominato, e la forza propulsiva dei giuristi si esaurirà

cedendo il posto alle cancellerie imperiali, emblema di una politica eccessivamente

monocratica e burocratizzata.

III. DALLA MORTE DI ALESSANDRO SEVERO AL 565 d.C., MORTE DI GIUSTINIANO ETA’

POST-CLASSICA. IL IUS

SIGNIFICATO DEL TERMINE IUS.

Il termine latino ‘diritto’ deriva dall’aggettivo ‘derectum’, con cui si allude alla direzione verso il

giusto. Ma termini come giurisprudenza, giustizia, giudice, giudizio, giurista etc. presentano

una diretta derivazione dal termine ius. Cos’è il ius? Ulpiano definisce il ius come ars boni et

aequi, ma tale espressione identifica prevalentemente ciò che il diritto dovrebbe essere e non ciò

che realmente è. Il binomio ius aequitas, infatti, ha da sempre portato con sé notevoli fratture.

IUS E FAS, IL DIRITTO E LA RELIGIONE.

Le più antiche norme del ius avevano un carattere magico-religioso: i romani ritenevano che

• le regole dovessero essere rispettate perché così era stato richiesto dagli dei (la

violazione alla norma giuridica si configura come un’offesa alla divinità).

l’interpretazione del ius veniva affidata ai sacerdoti

• superamento della norma religiosa: solo con il tempo, infatti, si verificò la frattura determinante

• tra ius e fas. ‘Ius est’ significava ‘è conforme al diritto’, ‘fas est’ , invece, ‘è conforme alla

norma religiosa’. Questo processo viene etichettato come umanizzazione del diritto.

L’EXCURSUS DEL IUS ROMANUS

ius quiritium, il più antico sistema di norme

•

- i Romani si definivano ‘populum romanus quirites’, dunque molto probabilmente il termine

‘quirites’ ha un diretto riferimento ai romani stessi. Questo nucleo di leggi orali appartiene alla

preistoria del diritto romano, radicato nel suo periodo arcaico (il settimonzio, l’unione con i

Sabini)

- i principali argomenti del ius Quiritium sono la proprietà, i poteri del pater familias, la

famiglia, il matrimonio. Generalmente queste norme regolano i rapporti interpersonali.

ius civile, diritto consuetudinario non scritto alla base del diritto romano

•

-il ius civile rappresenta l’ampliamento del ius quiritum + le obbligazioni.

-è un diritto consuetudinario non scritto che si forma in età arcaica

- il termine civile deriva da cives: infatti, il diritto civile, era utilizzabile esclusivamente dai

cittadini romani (Roma non aveva ancora attuato il suo progetto espansionistico, dunque era

necessario un diritto che si limitasse alla gestione dei rapporti tra consociati romani)

- l’interpretazione, in età arcaica, del ius civile era legata principalmente alla classe

sacerdotale. I pontefici compivano un’attività interpretativa che godeva della massima libertà.

ius gentium

•

-l’espansione territoriale latina implica inevitabilmente il contatto con altre popolazioni: è

necessario che il diritto latino non rimanga circoscritto agli abitanti di Roma, ma venga condiviso

anche con i popoli assoggettati.

-nasce il ius gentium, che colma il vuoto legislativo del ius civile che conteneva principi

applicabili rigorosamente ai romani. E’ un complesso di norme basate sulla naturalis ratio, che

costituiscono l’anteprima del diritto internazionale.

-anche il ius pentium è consuetudinario e non scritto

l’istituzione del praetor peregrinus (242 a.C.)

• il contatto con altri popoli implica anche la necessità di una figura mediatrice che concili le

• parti.

questa figura viene istituita nel 242 a.C., e prende il nome di pretore peregrino: egli, inoltre,

• trascrive gran parte del ius gentium, creando una prima forma di ius honorarium dedicata agli

stranieri.

nascita del ius hororarium creato dal praetor urbanus (367 a.C.,LEX

• LICINIAE SEXTIAE che attribuisce al praetor la giurisdizione civile)

-mentre gli stranieri ricorrevano a un ius honorarium nuovo, moderno, aggiornato, i romani erano

legati ancora al ius civile, che si presentava spesso arcaico, complicato, ferruginoso.

-il praetor urbanus compone una serie di norme scritte alternative e complementari al ius

civile: questo sistema di norme prenderà il nome di ius honorarium del pretore urbano,

destinato ai soli cives romani.

• rapporto tra ius civile e ius honorarium

- il ius honorarium (la cui etimologia è honos-onore, in riferimento alla carica gratuitamente

amministrata del magistrato) non abroga il diritto preesistente, ma cammina con esso di

pari passo.

- il ius honorarium,per esempio, non affrontava la questione matrimoniale, e diveniva dunque

necessario ricorrere al ius civile. In altri casi, quali la compravendita, le norme del ius

honorarium risultavano più fluide ed efficaci, e dunque esso andava a sostituire il ius civile.

peculiarità del ius honorarium

•

- il ius honorarium era caratterizzato da una particolare modernità poiché si rinnovava

annualmente: la carica del pretore, infatti, era una carica annuale, dunque ogni anno ciascun

nuovo eletto emanava l’editto su tavole lignee in cui apportava eventuali modifiche o

innovazioni sull’architettura giuridica preesistente. (tabulae dealbatae- in quanto ogni anno

venivano sbiancate per consentire l’emanazione di un nuovo editto)

- in questo caso, il ius honorarium si rivelava nettamente più moderno del ius civile, il quale,

essendo di trasmissione orale, richiedeva un grande arco di tempo prima che se ne

modificassero le stesse basi.

- il ius honorarium ha tre funzioni principali: ADIUVANDI, SUPPLENDI, CORRIGENDI IURIS

CIVILIS GRATIA. (Ulpiano)

LE FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO ROMANI

Le norme giuridiche romane (con fattispecie ed effetto) non sono state generate ex novo, ma sono

il prodotto di una serie di sviluppi, crescite ed evoluzioni verificatisi nel corso del tempo. Inoltre si

fondano sulla presenza di basi solide di riferimento, caratterizzate da particolare elasticità e

articolazione, peculiarità che consentono allo sviluppo giuridico di adattarsi perfettamente ai

mutamenti delle condizioni politiche e sociali.

fonti in età arcaica (dalla nascita di Roma alla metà del III secolo a.C.)

I. I MORES MAIORUM

Si definiscono mores maiorum le tradizioni degli antenati, usanze che lentamente si sono

affermate nel tempo acquistando carattere di obbligatorietà. decisioni, atteggiamenti, scelte del

passato, venivano reputate inviolabili e insostituibili- si instaurava un sistema consuetudinario

che consente di porre a paragone il ius civile con il Common Law britannico.

II. LEGES REGIAE

Si definiscono con questa espressione delle leggi attribuite ai diversi re di Roma. Sono,

probabilmente, provvedimenti autoritativi di provenienza regale, a completamento del mos

maiorum e con un legame non indifferente all’ambito sacrale. Un esempio di lex regia è stato

rinvenuto sotto il lapis Niger, dalla quale possiamo comprendere una esplicita minaccia di sanzione

a chiunque osi varcare il territorio sacro. Anche questo provvedimento si pone come testimonianza

del fortissimo legame tra il potere religioso e il potere sacrale.

III. INTERPRETATIO PONTIFICUM oppure INTERPRETAZIONE PONTIFICALE

Come dichiarato poc’anzi, l’interpretazione del ius civile e dei mores era lasciata ai pontefici.La loro

attività, però, non era puramente interpretativa, ma spesso diveniva creativa nel momento in cui

era necessario creare un diritto che corrispondesse a pieno alle loro necessità e alla tutela

della loro classe (ad esempio, in una controversia tra patrizi e plebei, i pontefici si sentivano

autorizzati a creare ex novo delle leggi che sopportassero la loro tesi).

Essi gestivano il monopolio giuridico latino.

III. LEGES XII TAVOLE

In seguito ad episodi quali la secessione sull’Aventino e numerosi malcontenti popolari, nel 451

• a.C. viene nominata una commissione di 10 uomini (decemviri) allo scopo di redarre un

corpus di leggi cui i giudici dovessero attenersi nella gestione delle controversie (al fine di

evitare la parzialità giuridica).

la prima commissione fallì, e l’anno successivo venne rimpiazzata da una commissione che

• inglobasse anche plebei

il risultato furono le LEGES XII TAVOLE, che racchiudevano gran parte del diritto

• consuetudinario ma offrivano una versione univoca limitando decisamente l’interpretatio

pontificum.

il diritto romano non era solito produrre leggi generali e astratte,(riferite ad una classe di

• individui e non ad una ma a più fattispecie) ciò avviene per la prima volta attraverso la

redazione di questo primo codice di leggi che costituisce il nucleo centrale del ius

legitimum vetus.

(queste leggi saranno bruciate con l’invasione dei Galli)

IV. LEX COMITII E IL IUS LEGITIMUM NOVUM

La lex era una norma giuridica che esprimeva la volontà popolare e seguiva un iter ben

• preciso: veniva proposta dai magistrati- rogationes- approvata dal senatus e in ultimo

luogo accettata o meno dal popolo durante i comizi.

Il carattere della lex era generalmente di diritto pubblico (questioni che riguardavano

• l’amministrazione dello Stato romano). Tutta via, alcune leges publicae riguardavano

argomenti legati al ius civile, come le successioni ereditarie, la tutela, la manomissione degli

stati.

la lex comiziale, espressione della volontà popolare e dal popolo direttamente approvata, va a

• costituire il ius legitimum novum.

iter legis: si iniziava con l’esposizione della proposta al pubblico- promulgatio- cui seguivano

• tre periodi da otto giorni ciascuno in cui il magistrato poteva descrivere e illustrare la legge,

senza alcuna possibilità di modificarla. Il giorno dell’approvazione, il popolo poteva accettarla

(uti rogas) oppure bocciarla.

V. I PLEBISCITA

Decisioni prese dai plebei durante i comizi popolari

• grazie all’emanazione della Lex Hortensia (287 a.C.) i plebisciti diventano di vincolo

• universale, e dunqu