Diritto Romano modulo 1

La coercibilità della funzione giuridica

Abbiamo osservato come una norma giuridica di fatto, per il suo valore condizionale, sia caratterizzata da una fattispecie e da un effetto (o conseguenza giuridica). Tuttavia, questa peculiarità non è esclusivamente legata al diritto odierno, ma la si riscontra anche nell’antico codice di Hammurabi (1750 a.C.): qualora un figlio colpisca suo padre, gli siano troncate le mani.

Coercibilità: se vi è una sanzione, è necessario che qualcuno si occupi della sua irrogazione. In una società arcaica quale la Roma dei primi secoli, non esistevano organi atti all’esecuzione della pena, dunque si ricorreva all’antica legge del taglione - ‘si membrum rupsit, in cum eo pacit, talio esto’. (taglione = talis-e). È questa la ragione per la quale Hoebel parla di ‘un agente socialmente autorizzato ad infliggere una sanzione’. La vendetta privata diviene il metodo per ovviare all’assenza di un ente di coercizione.

Il diritto senza forza è un fuoco che non brucia

• I. Malinowski: sostiene che le regole sono concepite e applicate in quanto obblighi vincolanti. La mancanza di un intervento coercitivo non necessariamente indica che le regole vengano rispettate per un meccanismo spontaneo di adeguamento. Esistono meccanismi coercitivi che le rendono vincolanti.
• II. Tradizione giuridica: la norma la si reputa tale soltanto quando è coercibile da parte di un organo quale lo stato.
• III. Hoebel: uso legittimo della coercizione fisica da parte di un agente socialmente autorizzato. Tecnicamente, è quella che chiamiamo vendetta privata. Il trionfo della forza fisica che diviene strumento di coercizione. Allora, per Hoebel, la legge del taglione è già norma giuridica.
• IV. Bobbio: propone un punto di vista differente dai precedenti: il carattere distintivo della norma giuridica non va individuato nelle sanzioni, quanto nel fatto che essa appartenga ad un insieme di norme che in quanto insieme ha delle caratteristiche distintive rispetto ad altri sistemi. Dunque, le norme giuridiche, sono quelle norme che subiscono un processo di istituzionalizzazione, e si distinguono dalle norme religiose, morali, sociali etc. non a livello dei mezzi impiegati, dei mali inflitti, ma a livello del sistema normativo di cui la sanzione è parte funzionale.

Profilo storico di Roma, brevi cenni

Mito e storia nel passato di Roma

La fondazione di Roma è mitologicamente collegata alla caduta di Troia: Enea fugge da Troia in fiamme e dopo varie peripezie approda sulle coste del Lazio Meridionale. Qui sposa Lavinia e il figlio Ascanio fonderà Albalonga. Albalonga diviene una città fiorente, prospera, fino a quando Amulio, per impossessarsi del trono, usurpa il fratello Numitore e ne uccide i figli, eccetto Silvia che diverrà vestale. I figli di Rea Silvia, concepiti con il dio Mars, saranno abbandonati alle acque del Tevere, ma, accuditi da una lupa prima e da un pastore poi, riusciranno a mettersi in salvo e, acquistata consapevolezza sul loro passato, doneranno nuovamente il trono a Numitore. Ai figli di Rea Silvia, Romolo e Remo, si deve la fondazione di Roma, il ventuno aprile dell’anno 753 a.C.

Profilo storico

Contrariamente a quanto sostenuto dal mito, Roma nasce a seguito di una lunga e lenta evoluzione: in origine si pone come avamposto difensivo di Albalonga, caratterizzato da una presenza prevalentemente maschile. I primi villaggi veri e propri, si erano sviluppati a partire dal X secolo a.C. sul Palatino. Il bisogno di accrescere la popolazione (prevalentemente maschile) porta i Latini all’unione con i Sabini (il mito caratterizza questa unione con l’episodio del ratto delle Sabine). Roma presenta un’autonomia politica tale da essere definita città-stato. Il suo progetto espansivo le vale anche l’appellativo di città aperta.

Monarchia (753 a.C.- 509 a.C.)

Inizialmente Roma si presenta con un potere monocratico, e dunque con l’accentramento del potere nelle mani di un solo re (potere regio). Il contatto con gli Etruschi mina l’integrità del potere monarchico (gli ultimi tre re, appartenevano all’aristocrazia dell’Etruria: Tarquinio Prisco, Anco Marzio, Tarquinio il Superbo).

Repubblica (509 a.C.- 27 a.C.)

• L’organizzazione politica della Roma repubblicana è alla base del De Republica ciceroniano e della costituzione mista di Polibio: un sistema in cui tre forme di potere si incrociano l’una con l’altra, generando un sistema amministrativo consolare ben organizzato e per molti versi efficiente.
• Politica espansionistica: Roma estende nettamente i suoi confini. Da un lato il patto con i Latini viene sciolto e con ciascuna città Roma istituisce un differente tipo di accordo; conquista gli Appennini con le guerre sannitiche, Taranto con la celeberrima guerra di Pirro (primo contatto con le potenze orientali).
• Guerre puniche, 264-241/ 219-202: rappresentano l’effettivo palcoscenico dell’esercito romano, che riesce a conquistare un popolo militarmente molto forte e altrettanto di rilievo sul piano economico e commerciale (annoveriamo personaggi importanti del calibro di Quinto Fabio Massimo il temporeggiatore, Scipione l’Africano).
• Periodo cesariano: Cesare sale al potere nel 59 a.C., raggiungendo la carica del consolato. Periodo florido che si conclude con le idi di Marzo, 44 a.C.

Impero (27 a.C.- 565 d.C.)

La fase imperiale inizia con l’ascesa al potere di Ottaviano Augusto (Battaglia di Azio e scontro con Marco Antonio, ufficiale proclamazione come Imperator). Si crea l’imperium proconsulare maius et infinitum. L’impero di Augusto finisce nell’anno 14 d.C. Alla sua morte si apre la successione di varie dinastie: Dinastia Giulio-Claudia (Tiberio, Caligola, Claudio, Nerone), anno dei quattro imperatori (Otone, Vitellio, Galba, Vespasiano), dinastia Vespasiano (Vespasiano, Tito, Domiziano), dinastia Antonina (Traiano, Adriano, Antonino Pio, Marco Aurelio), dinastia dei Severi.

Alla fine della dinastia dei Severi, si apre un periodo di profondo caos e disordine per la Roma del tempo: Diocleziano, Costantino, e infine Teodosio alla cui morte l’impero venne definitivamente diviso 395 a.C. L’impero di Occidente si avvia inesorabilmente al suo declino, segnato ufficialmente dalla deposizione di Romolo Augustolo da parte di Odoacre. Giustiniano, salito al potere nel 527, cerca di unificare nuovamente l’impero. Il suo predominio sull’Occidente significa però definitivo collasso del potere romano (addirittura i funzionari di Giustiniano si riunivano a Ravenna piuttosto che a Roma).

Periodizzazione storico-giuridica

I. 753 a.C. - 242 a.C. (Dalla fondazione di Roma all’istituzione del pretore peregrino) Età arcaica

Il periodo arcaico occupa all’incirca 500 anni: dalla fondazione di Roma, e dunque il periodo regio, all’istituzione della figura del praetor peregrinus, il cui scopo - meglio chiarito in seguito - consiste nella trascrizione delle norme dello ius gentium in un editto pubblicato su tavole lignee nel foro, definito ius honorarium.

II. Dall’istituzione del praetor peregrinus alla morte di Alessandro Severo (242 a.C.- 235 d.C); seconda fase repubblicana- principato età classica

Lo sviluppo territoriale di Roma, sancito dalle guerre di conquista (la prima guerra punica si era conclusa nel 241 a.C.) determina la necessità di una rielaborazione giuridica e dunque l’istituzione di nuove figure che si occupino di una mediazione giuridica tra cives e abitanti delle province. In questo periodo la giurisprudenza raggiunge la sua apoteosi e massimo sviluppo, attraverso l’elaborazione di una scienza giuridica sempre più dettagliata. Questa fase aurea della giurisdizione romana si concluderà con la morte di Alessandro Severo, nel 235 d.C.: da quel momento in poi si aprirà la fase del dominato, e la forza propulsiva dei giuristi si esaurirà cedendo il posto alle cancellerie imperiali, emblema di una politica eccessivamente monocratica e burocratizzata.

III. Dalla morte di Alessandro Severo al 565 d.C., morte di Giustiniano età post-classica

Il termine latino ‘diritto’ deriva dall’aggettivo ‘derectum’, con cui si allude alla direzione verso il giusto. Ma termini come giurisprudenza, giustizia, giudice, giudizio, giurista etc. presentano una diretta derivazione dal termine ius. Cos’è il ius? Ulpiano definisce il ius come ars boni et aequi, ma tale espressione identifica prevalentemente ciò che il diritto dovrebbe essere e non ciò che realmente è. Il binomio ius aequitas, infatti, ha da sempre portato con sé notevoli fratture.

Ius e fas, il diritto e la religione

• Le più antiche norme del ius avevano un carattere magico-religioso: i romani ritenevano che le regole dovessero essere rispettate perché così era stato richiesto dagli dei (la violazione alla norma giuridica si configura come un’offesa alla divinità).
• L’interpretazione del ius veniva affidata ai sacerdoti.
• Superamento della norma religiosa: solo con il tempo, infatti, si verificò la frattura determinante tra ius e fas. ‘Ius est’ significava ‘è conforme al diritto’, ‘fas est’ , invece, ‘è conforme alla norma religiosa’. Questo processo viene etichettato come umanizzazione del diritto.

L’excursus del ius romanus

• Ius quiritium, il più antico sistema di norme. I Romani si definivano ‘populum romanus quirites’, dunque molto probabilmente il termine ‘quirites’ ha un diretto riferimento ai romani stessi. Questo nucleo di leggi orali appartiene alla preistoria del diritto romano, radicato nel suo periodo arcaico (il settimonzio, l’unione con i Sabini) - i principali argomenti del ius Quiritium sono la proprietà, i poteri del pater familias, la famiglia, il matrimonio. Generalmente queste norme regolano i rapporti interpersonali.
• Ius civile, diritto consuetudinario non scritto alla base del diritto romano. Il ius civile rappresenta l’ampliamento del ius quiritum più le obbligazioni. È un diritto consuetudinario non scritto che si forma in età arcaica. Il termine civile deriva da cives: infatti, il diritto civile, era utilizzabile esclusivamente dai cittadini romani (Roma non aveva ancora attuato il suo progetto espansionistico, dunque era necessario un diritto che si limitasse alla gestione dei rapporti tra consociati romani). L’interpretazione, in età arcaica, del ius civile era legata principalmente alla classe sacerdotale. I pontefici compivano un’attività interpretativa che godeva della massima libertà.
• Ius gentium. L’espansione territoriale latina implica inevitabilmente il contatto con altre popolazioni: è necessario che il diritto latino non rimanga circoscritto agli abitanti di Roma, ma venga condiviso anche con i popoli assoggettati. Nasce il ius gentium, che colma il vuoto legislativo del ius civile che conteneva principi applicabili rigorosamente ai romani. È un complesso di norme basate sulla naturalis ratio, che costituiscono l’anteprima del diritto internazionale. Anche il ius gentium è consuetudinario e non scritto.
• L’istituzione del praetor peregrinus (242 a.C.). Il contatto con altri popoli implica anche la necessità di una figura mediatrice che concili le parti. Questa figura viene istituita nel 242 a.C., e prende il nome di pretore peregrino: egli, inoltre, trascrive gran parte del ius gentium, creando una prima forma di ius honorarium dedicata agli stranieri.
• Nascita del ius honorarium creato dal praetor urbanus (367 a.C., Lex Liciniae Sextiae che attribuisce al praetor la giurisdizione civile). Mentre gli stranieri ricorrevano a un ius honorarium nuovo, moderno, aggiornato, i romani erano legati ancora al ius civile, che si presentava spesso arcaico, complicato, ferruginoso. Il praetor urbanus compone una serie di norme scritte alternative e complementari al ius civile: questo sistema di norme prenderà il nome di ius honorarium del pretore urbano, destinato ai soli cives romani.
• Rapporto tra ius civile e ius honorarium. Il ius honorarium (la cui etimologia è honos-onore, in riferimento alla carica gratuitamente amministrata del magistrato) non abroga il diritto preesistente, ma cammina con esso di pari passo. Il ius honorarium, per esempio, non affrontava la questione matrimoniale, e diveniva dunque necessario ricorrere al ius civile. In altri casi, quali la compravendita, le norme del ius honorarium risultavano più fluide ed efficaci, e dunque esso andava a sostituire il ius civile.
• Peculiarità del ius honorarium: il ius honorarium era caratterizzato da una particolare modernità poiché si rinnovava annualmente: la carica del pretore, infatti, era una carica annuale, dunque ogni anno ciascun nuovo eletto emanava l’editto su tavole lignee in cui apportava eventuali modifiche o innovazioni sull’architettura giuridica preesistente. (tabulae dealbatae- in quanto ogni anno venivano sbiancate per consentire l’emanazione di un nuovo editto). In questo caso, il ius honorarium si rivelava nettamente più moderno del ius civile, il quale, essendo di trasmissione orale, richiedeva un grande arco di tempo prima che se ne modificassero le stesse basi. Il ius honorarium ha tre funzioni principali: AdiuVandi, Supplendi, Corrigendi Iuris Civilis Gratia (Ulpiano).

Le fonti di produzione del diritto romano

Le norme giuridiche romane (con fattispecie ed effetto) non sono state generate ex novo, ma sono il prodotto di una serie di sviluppi, crescite ed evoluzioni verificatisi nel corso del tempo. Inoltre si fondano sulla presenza di basi solide di riferimento, caratterizzate da particolare elasticità e articolazione, peculiarità che consentono allo sviluppo giuridico di adattarsi perfettamente ai mutamenti delle condizioni politiche e sociali.

Fonti in età arcaica (dalla nascita di Roma alla metà del III secolo a.C.)

• I. I Mores Maiorum: Si definiscono mores maiorum le tradizioni degli antenati, usanze che lentamente si sono affermate nel tempo acquistando carattere di obbligatorietà. Decisioni, atteggiamenti, scelte del passato, venivano reputate inviolabili e insostituibili - si instaurava un sistema consuetudinario che consente di porre a paragone il ius civile con il Common Law britannico.
• II. Leges Regiae: Si definiscono con questa espressione delle leggi attribuite ai diversi re di Roma. Sono, probabilmente, provvedimenti autoritativi di provenienza regale, a completamento del mos maiorum e con un legame non indifferente all’ambito sacrale. Un esempio di lex regia è stato rinvenuto sotto il lapis Niger, dalla quale possiamo comprendere una esplicita minaccia di sanzione a chiunque osi varcare il territorio sacro. Anche questo provvedimento si pone come testimonianza del fortissimo legame tra il potere religioso e il potere sacrale.
• III. Interpretatio Pontificum oppure Interpretazione Pontificale: Come dichiarato poc’anzi, l’interpretazione del ius civile e dei mores era lasciata ai pontefici. La loro attività, però, non era puramente interpretativa, ma spesso diveniva creativa nel momento in cui era necessario creare un diritto che corrispondesse a pieno alle loro necessità e alla tutela della loro classe (ad esempio, in una controversia tra patrizi e plebei, i pontefici si sentivano autorizzati a creare ex novo delle leggi che sopportassero la loro tesi). Essi gestivano il monopolio giuridico latino.
• IV. Leges XII Tavole: In seguito ad episodi quali la secessione sull’Aventino e numerosi malcontenti popolari, nel 451 a.C. viene nominata una commissione di 10 uomini (decemviri) allo scopo di redarre un corpus di leggi cui i giudici dovessero attenersi nella gestione delle controversie (al fine di evitare la parzialità giuridica). La prima commissione fallì, e l’anno successivo venne rimpiazzata da una commissione che inglobasse anche plebei. Il risultato furono le Leges XII Tavole, che racchiudevano gran parte del diritto consuetudinario ma offrivano una versione univoca limitando decisamente l’interpretatio pontificum. Il diritto romano non era solito produrre leggi generali e astratte (riferite ad una classe di individui e non ad una ma a più fattispecie), ciò avviene per la prima volta attraverso la redazione di questo primo codice di leggi che costituisce il nucleo centrale del ius legitimum vetus. (queste leggi saranno bruciate con l’invasione dei Galli)
• V. Lex Comitii e il Ius Legitimum Novum: La lex era una norma giuridica che esprimeva la volontà popolare e seguiva un iter ben preciso: veniva proposta dai magistrati - rogationes - approvata dal senatus e in ultimo luogo accettata o meno dal popolo durante i comizi. Il carattere della lex era generalmente di diritto pubblico (questioni che riguardavano l’amministrazione dello Stato romano). Tuttavia, alcune leges publicae riguardavano argomenti legati al ius civile, come le successioni ereditarie, la tutela, la manomissione degli stati. La lex comiziale, espressione della volontà popolare e dal popolo direttamente approvata, va a costituire il ius legitimum novum.
• Iter legis: si iniziava con l’esposizione della proposta al pubblico - promulgatio - cui seguivano tre periodi da otto giorni ciascuno in cui il magistrato poteva descrivere e illustrare la legge, senza alcuna possibilità di modificarla. Il giorno dell’approvazione, il popolo poteva accettarla (uti rogas) oppure bocciarla.
• VI. I Plebiscita: Decisioni prese dai plebei durante i comizi popolari. Grazie all’emanazione della Lex Hortensia (287 a.C.) i plebisciti diventano di vincolo universale, e dunque...