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Diritto Romano, Marandola - Appunti

Appunti di Diritto romano sul diritto romano come studio fondamentale, al punto che i migliori esperti del diritto si affidano ai metodi di interpretazione del diritto che permette di equilibrare le recenti richieste del diritto esistente, il diritto romano comprende: le Istituzioni, il digesto e il Codice.

Esame di Diritto romano docente Prof. A. Marandola

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botteghe, ippodromi, porticati. Incrementano il commercio e pongono le basi per la

formazione di una nuova classe sociale, creatasi con l aumento della ricchezza. Le

riforme politiche ed istituzionali di questi re etruschi favoriscono l emersione

di una nuova classe sociale, a danno delle vecchie forme gentilizie.

I re etruschi privilegiano il potere militare e attuano una forte politica di

accentramento, che porter alla limitazione delle autonomie locali: questo

evidenzia come in effetti le vecchie strutture gentilizie risultavano oramai

inadeguate alla nuova situazione sociale.

Numerose saranno le riforme istituzionali dei re etruschi.

Tarquinio Prisco riforma il Senato, aumentando il numero dei senatori. I nuovi

senatori sono scelti dallo stesso Tarquinio Prisco, fra persone di sua fiducia,

sulla base delle loro capacit militari e politiche, senza tener conto delle loro

appartenenze o meno alle vecchie gentes. Questi nuovi senatori non vengono inseriti

nelle vecchie gentes, ma diventano capostipiti di nuove gentes. Sebbene sotto il

profilo formale questo non intacchi la vecchia struttura, la riforma serve a

garantire una maggior collaborazione da parte del Senato verso il Re.

Il Re Servio Tullio opera una profonda riforma dell esercito, determinata

inizialmente da ragioni militari; questo comporta una nuova suddivisione della

popolazione ai fini dei calcoli della leva militare. Servio Tullio divide la

popolazione per centurie, categorie che dipendono esclusivamente dal censo. Il

popolo romano viene cos diviso in cinque classi di cittadini; ogni classe si

compone di un certo numero di centurie. Le centurie totali sono in numero di 183.

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La prima classe quella di coloro che sono pi abbienti, costituita dal maggior

numero di centurie (80), la seconda, la terza e la quarta classe da 20 centurie

ognuna, la quinta classe da 30 centurie. A questa si aggiungono altre cinque

centurie, nelle quali confluiscono tutti quei cittadini che non possiedono neppure

il censo minimo per essere ammessi nell ultima classe; di queste cinque centurie,

quattro sono formate dagli artigiani e una dalla posizione pi bassa. In questo

modo si formano 175 centurie; ad esse se ne aggiungono altre 18, le quali debbono

fornire i cavalieri. Queste ultime 18 centurie erano decise dai vertici delle

gentes.

In questo sistema la prima classe effettivamente disponeva del maggior numero di

centurie, in quanto anche le centurie dei cavalieri erano nominate da loro. Ai fini

della composizione delle centurie non rilevava il numero dei cittadini appartenenti

ad ogni classe.

Il risvolto politico di questa riforma non divenne subito evidente, ma solo con la

Repubblica, quando l assemblea del popolo diviso per centurie (comizi centuriati)

assumer funzioni politiche (elezioni dei magistrati supremi, approvazioni delle

leggi, giurisdizione criminale).

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Ogni centuria diventer una unit di voto: all interno del comizio centuriato

ogni centuria esprime un solo voto, a prescindere dal numero di persone di ogni

singola centuria. Pertanto, i pochi ricchi dispongono della maggioranza dei voti

(le 80 centurie della prima classe e le diciotto dei cavalieri).

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Questa riforma favorisce l emergere di una nuova classe sociale, fondata non pi

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sull appartenenza alla gens bens sul censo, anche se vero che ogni cittadino

poteva cercare di arricchirsi e quindi salire di livello.

Sempre a questo Re ascrivibile la riforma della suddivisione della popolazione

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in cinque trib , anche se ancora oggi non molto chiaro il rapporto fra le

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centurie e la trib . Questa riforma in seguito approder alla creazione dei

comizi tributi.

La Repubblica. �

La figura centrale il nuovo capo supremo, la cui carica ha la durata di un anno.

Nella fase del passaggio del potere dalla monarchia alla Repubblica i due consoli

ricevono i poteri militari dal Re; in questo passaggio si verifica la separazione

dei poteri politici da quelli religiosi.

Il potere militare del Re si chiama imperium, e il termine serve a connotare la

discrezionalit con la quale i consoli possono esercitare le funzioni inerenti la

propria carica.

Nei primi 150 anni circa della Repubblica, molte delle funzioni originariamente

espletate dai consoli vengono trasferite a nuove magistrature create ad hoc. Tra

queste nuove magistrature segnaliamo, tra le pi importanti, le seguenti:

la questura (447 a.C), con funzioni di amministrazione finanziaria;

la censura (443 a.C.), con la specifica funzione di provvedere ogni cinque anni al

censimento della popolazione, allo scopo di verificare il numero dei cittadini e la

loro ricchezza, in funzione della rideterminazione del censo e quindi delle classi.

Subito dopo questa magistratura ebbe anche il compito di sorvegliare sulla buona

condotta dei cittadini: questa funzione assumer un aspetto rilevante, quando i

censori avranno il potere di nominare i nuovi senatori e la nota censoria sar�

un arma fondamentale nelle loro mani.

La pretura (367 a.C.), creata con la specifica funzione di ius dicere inter cives

romanus (dire il diritto fra i cittadini romani), ovvero di dirimere le

controversie fra i romani;

Gli edili curuli (367 a.C.), che nascono per sorvegliare il buon andamento dei

mercati e successivamente assumono anche la funzione di ius dicere le controversie

che nascono in occasione di vendite di schiavi e animali effettuate all interno

dei mercati. � �

Un ulteriore limite al potere dei consoli dato dalla collegialit : ognuno dei

due pu esercitare tutte le funzioni della carica, senza doversele spartire, anche

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se questa prassi verr adottata successivamente nella pratica. Ogni console

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vincolato dal limite dell intercessio: ogni console pu porre il veto sull atto

dell altro.

Va ricordato ancora che, al fine di allentare il potere centrale e limitare quello

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dei consoli, nonch arginare ogni velleit di tirannide da parte dei vecchi

esponenti delle gentes dopo la cacciata dei re etruschi, con la c.d. serrata del

patriziato, i patres impedirono che nuove persone al di fuori della cerchia dei

patres esistenti divenissero membri del senato.

Siccome nella nuova Costituzione Repubblicana ogni console, una volta decaduto

dalla carica, diventa membro del Senato, vennero esclusi dal consolato coloro che

non erano patres: in questo modo, i plebei non potevano accedere al consolato.

La plebe era composta, oltre che dalle forze sociali che non ricadevano in ambito

gentilizio, anche dalle persone che in precedenza erano clienti.

I Patrizi sono quindi coloro che possono dimostrare discendenze dirette in linea

maschile da un capostipite che dava nome alla gens.

Di fronte a questa situazione di chiusura, i plebei si coalizzano e creano una

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sorta di citt dentro la citt : si danno propri organi e propri magistrati (i

tribuni della plebe e gli edili della plebe), con una propria assemblea (concilia

tributa plebis). Ovviamente, le delibere di questa assemblea vincolavano solamente

i plebei.

Fino al 367 si mantenne questa contrapposizione fra patrizi e plebei, anno nel

quale si colloca il compromessio Licinio Sextio: per la prima volta i plebei sono

ammessi al consolato e poco dopo anche alle altre magistrature. Si crea in questo

modo una nuova classe dirigente (nobilitas patrizie plebei), la quale governer la

citt per altri duecento anni circa. �

Nella storia del diritto romano diventa fondamentale l emanazione della legge

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delle XII Tavole (451-450 a.C.). Questa una lex publica o lex rogata, cio

approvata dal popolo unito nei comizi centuriati, su proposta del magistrato

competente. L importanza di questa legge risale non tanto al suo contenuto, ma in

quanto una legge scritta e quindi certa. Prima di essa la giustizia veniva

amministrata con norme di carattere consuetudinario, e sentenze demandate al

collegio dei pontefici (un collegio di sacerdoti ai quali potevano accedere

solamente i patrizi), e questo poteva determinare abusi e privilegi.

Nelle lotte fra patrizi e plebei un evento importante si verifica nel 286 a.C., con

l emanazione della lex Hortensia, la quale mette la parola fine alle controversie

ed equipara i plebisciti (le delibere dell assemblea della plebe) alle leggi; in

origine i plebisciti vincolavano solo i plebei.

In definitiva la Roma costituzionale non uno Stato democratico, ma piuttosto

oligarchico, nel quale il potere politico riservato a una fascia ristretta della

popolazione (nobilitas patrizio plebei). Il vero detentore del potere il Senato,

anche perch i consoli duravano in carica solamente un anno e quindi erano

soggetti al potere dei senatori. Nemmeno il popolo poteva dirsi depositario del

potere, in quanto non gli era consentito autoconvocarsi. Inoltre, le magistrature

erano gratuite e pertanto solo le persone pi ricche potevano fare politica.

Dopo la parificazione fra le due classi si apre la fase dell espansionismo

territoriale. Nel V e nel IV sec. Roma aveva gi consolidato una propria posizione

territoriale, oltre che nel Lazio, in Campania e in Etruria. Nella prima met del

III sec. la dominazione era estesa ormai su tutta la penisola, ad esclusione della

pianura padana. Tra il 264 e il 164 a.C. si verificano le guerre puniche, le quali

daranno a Roma l occasione di espandersi sia sul versante orientale (Illiria,

Macedonia, Grecia), che su quello occidentale (Sicilia, Sardegna, coste francesi).

Come organizza Roma i territori conquistati? Nel territori d Italia, Roma non ha

riunito le zone conquistate in uno Stato unitario, ma segue due strade distinte: le

Federazioni e le Annessioni. �

Federazioni: Roma conclude singolarmente con le citt italiche vari trattati, che

sostanzialmente hanno un contenuto comune: con essi Roma si riserva ogni decisione

in merito alle questioni di politica estera e obbliga i cittadini di questi

territori a fornire determinati contingenti militari all esercito romano. Per gli

altri settori, Roma consente il mantenimento delle organizzazioni locali (leggi,

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lingua, cittadinanza: quest ultimo caso riveste una certa importanza, perch , se

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all inizio le citt federate si sentono importanti in virt di questo

trattamento, successivamente andranno in attrito per i minori privilegi di cui

godono rispetto all antica lega latina).

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Annessioni: gli abitanti delle citt annesse prendevano la citt romana, pur

conservando una loro autonomia amministrativa. Questi centri amministrativi

prendono il nome di municipia, sorta di magistratura locale.

Questa organizzazione era dovuta al fatto che, nonostante l espansione, Roma non

muta la propria struttura costituzionale, originariamente nata per una citt e non

per un impero.

Anche al di fuori dei territori peninsulari, Roma adotta la forma di federazioni e

di annessioni, con le colonie, che possono essere formate da cittadini e da non

cittadini. Nei territori extraitaliani vengono formate le province. Roma non

concede la cittadinanza ai sudditi delle province e affida il governo a ex

magistrati dotati di imperium ex consoli o ex pretori, un imperium di maggior

rilevanza rispetto a quello dei consoli. Il potere di questi proconsoli comprende

tutte le funzioni dei consoli (amministrative, giurisdizionali, criminali,

militari). Nelle province il governo dei proconsoli avrebbe dovuto venir esercitato

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sotto il controllo del Senato, ma quest ultimo si dimostr quasi sempre molto

blando e pertanto in molte realt si verificarono grandi fenomeni di estorsione

con la creazione illegale di ricchezze personali. Le province inoltre sono

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sfruttate particolarmente con l imposizione di un imposta fondiaria (che non era

dovuta per i territori italiani).

Questa espansione territoriale determina lo stravolgimento della vita economica di

Roma, che passa da un economia fondamentalmente rurale a una commerciale, e questo

sar la causa della crisi della Repubblica.

La nuova economia commerciale diventa giocoforza anche monetaria; in questo

scenario logico che si trasformi anche il diritto privato, in funzione di due

esigenze: �

a)superare la povert dei vecchi istituti del diritto romano arcaico, che

disciplinava fondamentalmente solo la famiglia e le successioni, ma non le

transazioni.

b)Rendere applicabili anche agli stranieri gli istituti di nuova creazione o

estendendo quelli gi noti.

In questo periodo si contrappone lo ius gentium (accessibile anche agli stranieri)

allo ius civile (riservato solo ai cittadini romani). Nasce inoltre il processo per

formulas.

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L espansione di Roma all origine della crisi della Repubblica sotto il profilo

costituzionale, anche per effetto delle trasformazioni sociali verificatesi:

a)l impoverimento della classe media per le continue guerre che obbligavano

all abbandono delle terre coltivate; �

b)la concorrenza dei prodotti cerealicoli provenienti dalle colonie d oltremare.

In questa situazione si forma un proletariato urbano da una parte e dall altra la

classe dei nuovi ricchi (imprenditori, armatori, banchieri etc.), i quali per�

sono esclusi dalla partecipazione alla vita politica in forza di una norma

giuridica (che considera le loro attivit rischiose). Questo nuovo ceto sociale

diventer gli equites (cavalieri).

Queste trasformazioni determinano conflitti politici e di interesse, che non

riescono a venir risolti entro l ambito repubblicano, anche a causa della

dilagante corruzione pubblica, soprattutto nelle magistrature delle province. Il

malgoverno delle province si riflette negli usi del popolo, ormai in miseria, che

progressivamente diminuisce il senso di responsabilit pubblica e quello dello

Stato, volgendosi a sostenere personalit politiche in funzione solamente dei

propri interessi, e la Repubblica non riesce ad appianare i sempre pi numerosi

conflitti politici.

A questi conflitti interni si aggiungono gli scontri con i soci italici (che non

possedevano la cittadinanza romana) ai quali non era possibile l assegnazione

della terra. A seguito di numerosi conflitti nell 88 a.C. viene assegnata la

cittadinanza romana a tutti i soci italici.

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Ma ormai gli organi di una citt come Roma non sono pi idonei a governare i

problemi che si presentano. La struttura repubblicana ormai non regge pi .

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L ultimo secolo della Repubblica segnato da lotte di potere (fra i Gracchi, i

Cesari ecc.); l unica soluzione sembrava quella di stampo monarchico, ma la

concezione repubblicana era ormai radicata nella cultura romana. In questa

situazione si assiste alla fine di Cesare. Ottaviano Augusto cap il momento

storico adottando un regime che costituiva un compromesso tra il vecchio e il

nuovo. �

La terza fase della storia costituzionale di Roma costituita dal Principato, dal

23 a.C. fino alla morte di Alessandro Severo (235 d.C.). Augusto mantiene in vita

tutte le vecchie strutture repubblicane (magistratura, senato, assemblee del

popolo), ma si fa attribuire il potere dei proconsoli delle province, ottenendo una

posizione di supremazia.

Inoltre, accanto ai vecchi organi, ne crea di nuovi con il compito di amministrare

la cosa pubblica: questi organi dipendono esclusivamente dal principe, agiscono in

suo nome e a lui rispondono. Per la prima volta nella storia di Roma si crea una

burocrazia amministrativa imperiale alle dirette dipendenze del principe augusto.

Rimane la suddivisione tra ceto popolare, ceto equestre e ceto senatorio, come pure

quella tra sudditi imperiali e delle province; ma i conflitti vengono sanati.

Il senato perde il potere nella politica estera e militare e ottiene una nuova

funzione, i senatoconsulti, che attiene al potere legislativo, in quanto saranno

parificati alle leggi sul piano degli effetti.

Gli equites (cavalieri), desiderosi di partecipare alla vita politica vengono

ammessi nella burocrazia imperiale.

Il popolo, che anelava a una vita migliore, vede la pace e ottiene altre

compensazioni (spettacoli, distribuzioni di grano etc.)

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Ottaviano cerca di stimolare l attivit legislativa dell assemblea del popolo, ma

inutilmente. Mantiene le differenze sociali fra i cittadini, in modo da poterli

controllare grazie al potere proconsolare; inoltre, anche le province vengono

affidate a membri della sua burocrazia.

Questa nuova forma di governo, detta Principato, resta inalterata fino alla fine

del III sec. d.C. Sotto il profilo sostanziale i 250 anni circa del Principato si

caratterizzano per un progressivo accentuarsi della concezione monarchica dello

Stato. Una politica di appianamento delle differenze sociali (vedi ad esempio la

legge di Caracalla del 212 d.C. che estende la cittadinanza romana a tutti gli

abitanti dell Impero) porta a sfociare nella creazione di uno Stato centrale forte

con a capo l Imperatore e tutti i cittadini uguali nella veste di sudditi.

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Questo inizia gi con Adriano (117-138 d.C.), ma giunge a compimento con l epoca

dei Severi (Antonino Severo, 235 d.C.). �

La principale fonte del diritto privato romano era agli inizi l interpretatio del

pontefice, da intendersi come giurisprudenza pontificale (iuris prudentia,

conoscenza del diritto); in questo senso il significato differisce da quello

odierno. �

Attualmente la giurisprudenza si connota come l insieme delle decisioni dei �

giudici, mentre il complesso delle tesi espresse dagli studiosi del diritto

definito dottrina. La giurisprudenza romana sarebbe corretto parificarla

all odierna dottrina. �

I primi giuristi di Roma erano pontefici; questo perch il nucleo originario del

diritto romano era costituito da un insieme di norme di origine consuetudinaria e

di forma orale (mores maiorum). Prima delle XII Tavole, tramandare la memoria di

questi costumi e norme non scritte era compito affidato ai pontefici; in un sistema

nel quale il diritto si tramanda oralmente i pontefici rappresentano gli unici

depositari del sapere giuridico. Per porre in atto negozi con validi effetti

giuridici (intendiamo per negozio giuridico ogni manifestazione di volont di un

privato diretta a conseguire un effetto giuridico), i privati sono obbligati

pertanto a rivolgersi sempre ai pontefici (anche solo per vendere uno schiavo o

risolvere una semplice controversia): ogni negozio giuridico, cos come ogni

iniziativa processuale, erano dominati da un rigorosissimo formalismo.

Ad esempio, per il cittadino romano di epoca arcaica che vuole trasferire la

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propriet di uno schiavo in cambio di un prezzo, l atto idoneo la mancipatio

(si tratta di un negozio giuridico formale, per il quale non basta solo l accordo

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delle parti per ottenere l effetto voluto, ma necessario altres che questa

volont [consenso] venga manifestata in un determinato modo).

La forma con la quale si estrinseca la mancipatio la seguente. Le due parti si

ritrovavano in presenza di cinque testimoni, cittadini romani, assieme a un altro

cittadino, con funzione di libripens (cio colui che doveva tenere la bilancia che

pesava il corrispettivo in metallo della vendita); l acquirente affermava che lo

schiavo era suo perch era stato acquistato con il bronzo, pesava il metallo sulla

bilancia e lo consegnava al venditore. Il venditore si limitava a dare il proprio

assenso tacendo (chi tace acconsente) e in tal modo la mancipatio era validamente

conclusa.

Anche il processo privato era dominato da un analogo formalismo. Se ad esempio due

cittadini avevano una controversia per la propriet di uno schiavo, per sottoporre

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al giudice la decisione in merito essi, davanti all autorit , dovevano recitare

un preciso copione, fatto di gesti e di parole: in mancanza di ci il processo si

considera nullo. In ogni caso i privati erano obbligati a rivolgersi solo ai

pontefici, unici depositari del potere giuridico, per conoscere le forme da

seguire.

In questo modo i pontefici determinavano il contenuto del diritto, non solo con

l ausilio dei mores maiorum, ma anche con le proprie interpretazioni del diritto

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esistente. L attivit di creazione del diritto veniva svolta solo in relazione a

singoli casi concreti. Ogni anno, nel collegio pontificale, si nominava un

pontefice al quale era demandato il compito di rispondere alle consulenze dei

privati. �

Questa consulenza si estrinsecava con tre diverse modalit : AGERE, CAVERE,

RESPONDERE. � �

AGERE: era l attivit del pontefice diretta a fornire ai privati le forme

necessarie per far valere i propri diritti in sede processuale (processo per

legis actiones).

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CAVERE: era l attivit del pontefice diretta ad indicare al privato le forme

negoziali per ottenere determinati effetti.

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RESPONDERE: era l attivit di consulenza sulla validit degli effetti di atti

gi compiuti.

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L attivit di consulenza era segreta, mai pubblica, e i pareri dei pontefici non

erano quasi mai motivati.

In questa situazione si inserisce la legge delle XII Tavole (451-450 a.C.),

fortemente voluta dai plebei; si tratta di una vera lex publica (lex rogata)

approvata dall assemblea del popolo su proposta del magistrato, che contiene norme

giuridiche astratte (non riferite a casi precisi), precostituite (regolanti casi

futuri) e generali (non riferite a casi singoli).

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La legge delle XII Tavole un fenomeno di tipo nuovo, che avr un ruolo

fondamentale soprattutto per l evoluzione non tanto del diritto privato, quanto di

quello pubblico (in effetti, nella storia di Roma solo una trentina di leggi in

totale avranno influito sul diritto privato). Essa rimane per solo un fenomeno

isolato nella storia del diritto Romano e si spiega con la richiesta di certezza

del diritto reclamata dai plebei (i quali, come noto, non potevano accedere ai

collegi pontificali). La sua importanza soprattutto politica, in quanto sul

piano del contenuto ripropone norme gi esistenti di fatto.

Con questa legge il monopolio pontificale del diritto subisce un primo colpo, che

si concluder verso il III sec. La legge delle XII Tavole non sottrae ai pontefici

la conoscenza del diritto, in quanto rimaneva sconosciuto il modo con il quale si

interpretava e si creava il nuovo diritto: i Romani non facevano ricorso alla legge

per istituire nuovi istituti, che venivano quindi regolati dai pontefici.

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La presenza della legge delle XII Tavole poneva un limite all attivit di

creazione del diritto, in quanto i pontefici dovranno applicare alla lettera quanto

disposto da questa legge: essi riusciranno a creare nuovi negozi giuridici

applicando schemi gi presenti nelle XII Tavole per scopi diversi da quelli

originari.

Due esempi ci aiutano a chiarire meglio questa prassi, tratti dal diritto di

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famiglia (il nuovo istituto dell adozione e quello dell emancipazione). Prima

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per opportuno dare qualche informazione sulla struttura famigliare in epoca

romana. � � �

A capo della famiglia vi un pater familias, il quale dispone di un autorit

assoluta su tutto quanto dipende ed in relazione con la propria casa, sui figli

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e sulla moglie. Il pater familias un soggetto maschio, sui iuris ( di diritto

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suo , soggetto che non ha pi alcun ascendente maschio in vita in linea retta

maschile). I figli del pater familias sono soggetti alla di lui autorit , la

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patria potestas (questi soggetti sono alieni iuris, non di diritto suo ), non

hanno capacit giuridica e non possono essere titolari di diritti o di doveri.

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L adozione un negozio giuridico con il quale un soggetto alieni iuris passa

sotto la pater familias di un altro soggetto. Con l adozione il filius familiare

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spezza ogni vincolo di parentela con la famiglia di origine. Nell et arcaica

questo effetto non poteva essere ottenuto perch la pater familias poteva

estinguersi solo con la morte e non era trasferibile. Il diritto del pater

familiare (patria potestas) era assoluto, che comprendeva anche lo ius vendendi

(poteva vendere i suoi figli, senza per perdere la pater potestas: in questo modo

il figlio venduto veniva a trovarsi in una situazione simile a quella dello

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schiavo. Era in mancipio dell acquirente). Se l acquirente decideva di dargli la

libert (con la manomissione), il soggetto non diventava automaticamente sui

iuris, ma ritornava sotto la pater potestas del padre.

La legge delle XII Tavole aveva introdotto un precetto punitivo volto a limitare

l abuso dello ius vendendi da parte del padre: se un pater aveva venduto per tre

volte suo figlio, questi sarebbe uscito dalla sfera della sua patria potestas.

Quando si manifesta l esigenza di adottare il filius familiare, mancando il

negozio proprio dell adozione, i pontefici si collegano a questo precetto per

ottenere il precetto dell adozione. La procedura era piuttosto complessa. Il pater

familias che voleva dare in adozione un suo figlio, lo vendeva a un acquirente, il

quale poteva essere sia il futuro padre adottivo, che un terzo fiduciario. La

vendita del figlio avveniva mediante la mancipatio. Dopo questa prima vendita il

figlio venduto era in situazione in mancipio (ad es. venduto presso il padre

adottivo) e si trovava in una situazione particolarmente pericolosa, in quanto ad

es. in mancipio non poteva ereditare. La persona che ne ha la propriet in

mancipio a questo punto libera l adottando, che in questo modo ritorna sotto la

patria potestas del padre, il quale lo rivende per la seconda volta; e

successivamente viene liberato per la seconda volta. Con la vendita per la terza

volta si estingue la patria potestas. A questo punto l acquirente ha il soggetto

in mancipio, non come figlio: si pone il problema di fargli acquistare la patria

potestas sul padre adottivo. Per fare questo il padre adottivo rivendeva il figlio

al padre naturale, il quale ottiene suo figlio in mancipio e successivamente usava

la forma processuale (legis actio sacramenti in rem) con la quale si rivendicava

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non solo la propriet delle cose, ma anche le potest personali.

L emancipazione era un istituto del diritto di famiglia che consentiva al pater

familias di rinunciare alla patria potestas, ma non perch il figlio sia

sottomesso a un altra potestas, ma per far diventare sui iuris il figlio, che in

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questo modo ottiene capacit giuridica. Anche in questo caso si usa l espediente

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delle tre vendite; a differenza del precedente, l acquirente un fiduciario e

dopo ogni vendita libera il figlio, in modo che dopo la terza diventi sui iuris.

Il liberto era lo schiavo liberato e patrono colui che lo aveva liberato; il

liberto rimane legato al suo patrono, con doveri di rispetto e di servizio. Per

evitare che questo legame permanesse anche fra l acquirente fiduciario e il figlio

liberato, dopo la terza vendita l acquirente vendeva di nuovo al padre, il quale

in questo modo conservava il rapporto di patronato e dava la emancipatio al figlio.

Anche dopo le XII Tavole l interpretazione del diritto rimane prerogativa dei

pontefici e viene svolta solo da sacerdoti e non da laici; questo perch le

questioni di diritto avevano anche una rilevanza religiosa, risalendo a una

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societ arcaica. Infatti, ad es., per determinare l erede di un determinato

cittadino, viene investite questioni sia profane che religiose (ad es. perch il

pater familias deve provvedere anche al culto domestico o ai sacrifici verso gli

antenati). Questo monopolio pontificale del sapere giuridico dura fino alla met�

del III sec. a.C. Un fatto rilevante accade nel 304 a.C., quando viene pubblicato

un libretto, a cura di Gneo Flavio, scriba di Appio Claudio Cieco, contenente i

formulari delle leggi actiones. La novit non stava nel contenuto del libretto, in

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quanto i processi erano pubblici, bens nella nuova forma scritta che rendeva pi

pratica l utilizzazione dei processi.

Altro evento importante si segnala nel 254 a.C., con la nomina del primo pontefice

massimo di origine plebea (Tiberio Coruncanio), il quale comincia a dare responsi

pubblici e motivati. �

In questo maniera la giurisprudenza si laicizza, l interpretazione del diritto

viene fatta da persona competente, in proprio nome, senza avvalersi dei membri del

collegio pontificale. Chi emette i responsi lo fa in quanto esperto di diritto, non

in quanto pontefice. I nuovi giuristi laici sono pi competenti e dedicano

liberamente e gratuitamente il proprio tempo e la propria vita al diritto.

In questa fase prende avvio una prima forma di attivit letteraria, che

all inizio tende a raccogliere i pareri, per poi successivamente redigere opere

pi complesse. Questo primo nucleo di diritto romano (mores maiorum), raccolto

nelle XII Tavole e nella successiva interpretazione, si definisce come lo IUS

CIVILE. � �

Lo ius civile sar fatto oggetto di trattati di diritto, il primo sar ad opera

di Quinto Mucio Scevola, autore di 18 libri di diritto civile.

In questo senso lo ius civile sar contrapposto allo ius honorarium, inteso come

la parte del diritto romano che ha la sua fonte negli editti dei magistrati

giurisdicenti (che in Roma sono i pretori e gli edili curuli, mentre fuori da Roma

sono i governatori delle province). Lo ius honorarium trae le sue fonti

nell editto, che dal III sec. a.C. diventa fonte del diritto; questo si spiega con

le mutate condizioni dell economia, che portano a superare gli istituti dei mores

maiorum, che disciplinavano solamente una societ basata principalmente sul mondo

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rurale e sull autoconsumo e non prevedeva la realt degli scambi commerciali.

Le nuove esigenze vengono prevalentemente soddisfatte in sede giurisdizionale dal

pretore, in sede di amministrazione della giustizia. Questo non significa per la

fine della giurisdizione, ma consente ai giuristi una funzione molto importante.

Lo ius honorarium tende a capire la natura degli editti dei magistrati

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giurisdicenti. Il pretore un magistrato romano, ha una carica pubblica,

eletto dal popolo, dura in carica un anno come i consoli. munito di imperium,

che gli consente di esercitare le funzioni della sua carica secondo criteri

discrezionali. �

Nel 367, con Licinio Sextio, il pretore pu iusdicere fra cittadini romani.

Nel 242 viene istituito il pretore peregrinus (in contrapposizione a quello

urbanus), che pu ius dicere fra cittadini e stranieri o fra stranieri.

Il complesso delle norme di questi magistrati prender il nome di ius honorarium,

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e la sua parte pi importante sar lo ius pretorium, perch gli editti dei

governatori delle province si ricalcavano sugli editti dei pretori di Roma.

Gli editti sono comunicazioni dirette al pubblico, fatte all inizio della carica,

per presentarsi agli amministrati. Questo manifesto del pretore assume

un importanza fondamentale con la creazione del processo civile per formulas, che

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sostituir l antico processo civile, perch espone tutti gli strumenti

processuali che porr in atto.

Per quanto riguarda il nuovo processo civile, le notizie pervenute non riguardano

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tanto l adozione del nuovo processo per formulas, bens l abrogazione del vecchio

processo civile. Secondo Gaio due leggi furono importanti: la lex Aebutia e le

leges Iuliae (quella del 17 a.C. abrog le vecchie legis actiones, tranne che in

due casi particolari, uno dei quali era quello del danno temuto).

Il nuovo processo formulare resta l unico modo per comporre le liti fra i privati.

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Secondo Gaio questo un processo gi esistente, pi idoneo a tutelare in modo

pi funzionale le pretese dei privati. Questo processo nasce per far fronte a due

lacune del vecchio processo:

i cittadini disponevano solo di cinque schemi (legis actiones) per ogni pretesa, la

pretesa che non vi veniva contemplata restava fuori senza tutela (ad es. quelle

derivanti dal commercio);

erano processi riservati solo ai cittadini romani che non potevano comporre liti

che sorgevano con stranieri. � � �

Questo processo nasce al di fuori dall attivit del legislatore perch il pretore

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munito di imperium. Il pretore, basandosi sull imperium, comincia a concedere,

caso per caso, provvedimenti che garantiscano ai privati la tutela di cui essi

hanno bisogno e che non ottengono dal vecchio sistema processuale. Questi

provvedimenti vengono chiamati decreta: il pretore redige un documento scritto che

si chiama formula, con il quale incarica un giudice, che un privato cittadino

scelto dai due litiganti, di valutare se le pretese vantate e i fatti descritti

nella formula siano veri o meno, e quindi indica tutti i criteri da seguire per

risolvere la controversia.

Questi decreti erano redatti dai pretori in occasione di singoli casi concreti; il

magistrato poteva tutelare una situazione analoga a quella tutelata da quel pretore

e in tal caso la stessa formula veniva ripetuta per casi analoghi, se dimostrava di

aver funzionato. Quando da applicazioni pratiche si passava alle considerazioni

astratte, il provvedimento veniva compreso nell editto.

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Vediamo ad esempio l evoluzione della formula dell azione di deposito, come era

stato pubblicato nell editto del pretore.

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Esempio. Caio ha presso di s un oggetto di valore (un vaso d oro pesante), che

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non suo, e deve assentarsi per tutto il giorno. Anzich portarselo sempre con

s , chiede al suo amico Tizio di fargli la cortesia di tenerlo per la giornata.

Quando ritorna alla sera a riprenderlo, Tizio si rifiuta di darglielo. L unico

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rimedio tutelato dal diritto civile l azione di rivendica (re vindicatio), la

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quale per spetta solo a chi proprietario e in questo caso Caio non pu farne

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uso, perch non ha la propriet della cosa (si aggiunga che in questo caso si

tratta anche di una prova difficilissima da produrre probatio diabolica). Il

diritto civile non pone a carico di chi ha ricevuto la cosa altrui un dovere di

restituzione e cos Caio non dispone di un rimedio processuale.

Caio porta Tizio dal pretore, spiegandogli la vicenda. Il pretore si rende conto

che sarebbe iniquo lasciare Caio senza tutela, fa quindi scegliere un giudice a

loro due, gli espone i fatti accaduti e gli ordina di condannare Tizio, se le cose

stanno in questo modo, a pagare una somma di denaro pari al valore della cosa,

ovvero a dichiararlo innocente se le cose stanno diversamente. La formula

dunque: Cornelio sia giudice; se ti risulta che Caio abbia lasciato in custodia un

vaso d oro e ti risulta che Tizio non abbia restituito il vaso, condanna Tizio a

pagare una somma pari al valore del vaso, altrimenti assolvilo.

Dopo un po si presenta un altro caso. Sempronio lascia in deposito a Medio una

cavalla femmina incinta, e quest ultimo poi si rifiuta di restituirla. La formula

vista sopra ha un difetto, laddove non prevede un criterio per stimare il valore

della cosa; in questo caso la cavalla incinta e sarebbe iniquo che Sempronio non

ottenesse il valore comprensivo anche del nuovo puledro appena nato, qualora la �

cavalla partorisse prima della sentenza. Pertanto la nuova formula, integrata,

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la seguente: allora, giudice, condanna Medio a corrispondere la somma pari al

valore che la cavalla avr al momento della condanna.

Infine, abbiamo un terzo caso. Tizio deposita a Caio una collana di perle, il quale

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poi impossibilitato a restituirla perch gliela hanno rubata. Il pretore

stabilisce che sarebbe iniquo condannare Caio, perch egli ha in fondo fatto un

favore a Tizio e ha subito il peso di tenere presso di s un oggetto di valore non

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suo; l interesse in fondo del deponente. La formula viene ulteriormente

modificata: se ti risulta che Tizio non ha restituito per suo dolo

(volontariamente), condannalo, altrimenti assolvilo. Ora, finalmente, la formula

diventa giuridica. � �

Nel processo formulare si usano nomi convenzionali. Aulo Agerio l attore, chi

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agisce, Numerio Negidio il convenuto. La formula preceduta da una clausola di

promessa: il pretore concede quella determinata formula in un caso analogo simile.

Lo ius edicendi era prerogativa di tutti i magistrati, ma assumeva soprattutto un

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significato politico. L attivit del magistrato si svolge soprattutto in

relazione a casi concreti: se egli riteneva che la questione fosse meritevole di

tutela, iniziava a prendere i provvedimenti, che si concretizzano essenzialmente

nella redazione di uno scritto (formula), con il quale nomina un giudice, gli

indica gli estremi della controversia e in base a questo gli ordina di assolvere o

condannare il convenuto. Quando molti pretori utilizzano lo stesso rimedio, si

comincia allora a redigere una formula astratta, con i nomi fittizi di Aulo Agerio

e Numerio Negidio, che viene inserita nell editto, con la promessa di usarla in

tutti i casi analoghi.

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L editto del pretore uno strumento di evoluzione del processo formulare, che

serve a renderlo pubblico (esso infatti contiene tutte le formule astratte). il

manifesto del programma della giurisdizione del pretore. Gli strumenti tecnici

connessi con lo sviluppo del processo non sono solo le actiones, ma anche le

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eccezioni, gli interdetti e altri. L editto emanato all inizio della carica si

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chiama perpetuo (perch rimane in vigore per tutto l anno di carica); durante

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l anno di carica il pretore pu concedere nuovi strumenti processuali, per mezzo

di nuovi decreti, a valere per i singoli casi concreti. Durante l anno di carica

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il pretore pu emettere anche nuovi editti, per integrare quelli gi emessi

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all inizio dell anno, e che si chiamano editti repentini.

Non si deve pensare che il diritto di creazione pretoria, che viene a formarsi con

gli editti dei vari pretori, sia qualcosa di caotico e di poco organico, perch in

teoria ogni pretore a inizio carica avrebbe potuto cambiare completamente la linea

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precedente; in realt questo non succedeva, perch era invalso l uso di mantenere

tutte le formule e i provvedimenti processuali che avevano dimostrato la loro

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validit . Si forma cos l editto tralatizio, costituita da quella parte che

passava inalterata da un pretore all altro. Questo si spiega tenendo conto che il

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pretore non mai un giurista, ma un uomo politico, che svolgeva questa

funzione solo come una tappa del suo corso honorum. Il pretore era pertanto quasi

sempre assistito da un consiglio di iureconsultum, formato da esperti del diritto;

anche se questo non era un organo cittadino vero e proprio, aveva un suo ruolo

fondamentale. Dato che inoltre anche l agere era uno dei compiti precipui dei

giuristi, facile intuire che gli autori effettivi degli editti non sono i

magistrati, bens i giuristi.

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Nonostante l annualit della fonte, l esigenza della certezza del diritto viene

rispettata egualmente. L editto del pretore si arricchisce di nuovi strumenti

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processuali e alla fine dell et repubblicana contiene il massimo dei rimedi.

Adriano, nel 130 d.C., ordina a Salvio Giuliano la redazione definitiva

dell editto del pretore.

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Con l avvento del Principato questa attivit si inaridisce, perch l attivit

dei pretori deve adeguarsi alle esigenze delle nuove attivit commerciali.

Inoltre, in questo periodo, accanto all editto del pretore e alla lex publica

(che, per inciso, incide pochissimo sulla formazione di nuovo diritto privato), si

pongono due nuove fonti: i senatoconsulti e le costituzioni imperiali. L editto

perde perci la sua importanza e questo spiega la codificazione del diritto

demandata da Adriano a Giuliano. I pretori continueranno a pubblicare l editto

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all inizio dell anno solo nella sua versione definitiva: ogni modifica viene

introdotta solo dal principe.

A questo punto facciamo un passo indietro per soffermarci sullo ius honorarium e

sullo ius pretorium. �

Non tutte le clausole contenute nell editto sono fonte di diritto pretorio. Il

nuovo processo per formulas era nato per superare le lacune del vecchio processo

per legis actiones, e a un certo momento ci si rende conto di come questo nuovo

processo sia parecchio migliore del precedente (questo viene ricordato anche da

Gaio nelle sue Istituzioni). La maggiore idoneit del nuovo processo per tutelare

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i privati in modo pi rapido va senz altro ricondotto al formalismo del vecchio

processo.

Basti pensare ad esempio al responso in caso di taglio delle viti. Le XII Tavole

prevedevano una pena a carico di colui che tagliava gli alberi altrui, e per far

valere la sanzione in sede processuale il proprietario degli alberi tagliati aveva

a disposizione la c.d. legis sacramentum; ma se ad esempio venivano tagliate viti,

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era sufficiente dire la parola viti anzich alberi durante la causa per

perdere la lite. Questo eccessivo formalismo era ormai pertanto divenuto


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niobe

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DETTAGLI
Corso di laurea: Scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Trieste - Units
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Marandola Antonia Antonella.

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