Diritto romano- Riassunto esame, prof. Mantello

Capitolo 1: Il problema del diritto romano

Noi e il passato

Sotto il profilo giuridico è necessario iniziare l’indagine cercando di capire il reale motivo che ha comportato la vigenza per molti secoli del Corpus iuris civilis, il quale, lungo il corso dei secoli, ha costituito la fonte di riferimento normativo per eccellenza. Si deve innanzi tutto chiarire che il Corpus non è una codificazione come la si può intendere oggi; aprendo il codice civile ad esempio, si riscontrano delle particolarità che non sono rinvenibili nel Corpus. Il codice civile infatti si presenta come un insieme composito di precetti frutto della volontà del legislatore; ogni singola norma contiene in sé un collegamento logico sistematico con tutte le altre norme, ottemperando ai principi di liberalismo politico-istituzionale vigente all’epoca della sua promulgazione.

Il Corpus iuris invece è una compilazione, ossia una raccolta di materiali non contenenti necessariamente dei precetti legislativi, di diversa estrazione, e dotati del carattere di autorità per il fatto che l’intera compilazione è stata il frutto della volontà dell’imperatore/rappresentante di Dio in terra e quindi l’unico essere in grado di poter dettare legge. Il dato importante che deve essere altresì considerato è il fatto che il Corpus venne emanato in un preciso momento storico nel quale l’assetto socio-economico era chiuso, in quanto legato alla terra. Tale codificazione è suddivisa in 4 libri: le Insititutiones, i Digesta ovvero le Pandectae, il Codex, le Novellae constitutiones.

Le Insititutiones costituiscono un trattato elementare destinato ad essere utilizzato per lo studio del diritto; esse sono composte da 4 libri e si esplicano in un discorso diretto dell’imperatore su tematiche assai semplici e lineari. Le Insititutiones, furono dotate di un alto valore precettivo e normativo, e nella loro pubblicazione, fu lo stesso imperatore a chiarire che tale opera da una parte doveva essere destinata all’insegnamento del diritto, dall’altra, avrebbe costituito un punto di riferimento utile per la normativa del passato e quella del presente.

I Digesta, furono concepite da Giustiniano mediante una costituzione imperiale nel 530 d.C. e furono pubblicate nel 533 d.C. con la costituzione Tanta, allo scopo di attribuire una valenza precettivo-autoritativa alle opinioni espresse dai giuristi classici romani vissuti tra il II e il III d.C. La particolarità di questa opera si caratterizza per la sua composizione, infatti, essa era raggruppata in 50 libri secondo un metodo di trascrizione dei testi uno di seguito all’altro procedendo a tal fine, ad un loro adattamento e a qualche modifica utile a rendere lineare il contenuto ai fini della sua comprensione.

Il Codex si distingueva dal Digesta perché la tecnica del raggruppamento non riguardava gli scritti giurisprudenziali ma gli interventi normativi, le constitutiones imperiali relative ai singoli istituti giuridici riadattati nel testo ed ordinati secondo la loro data di emanazione. Il Codice poi si distingueva dal Digesto e dalle stesse Istituzioni perché la valenza normativa del materiale in esso contenuta era del tutto originaria, senza che vi fosse stata la necessità dell’attribuzione di tale carattere da parte dello stesso Giustiniano.

Le Novellae constitutiones coinvolgono gli atti normativi promulgati dall’imperatore bizantino successivamente ai 3 libri appena esposti; la peculiarità di tale opera risiede nel fatto che la loro stesura non avvenne ad opera di Giustiniano bensì ad opera di funzionari giuridici posti al di fuori della cancelleria imperiale; essa consta di 3 collezioni di vario genere che si chiamano: la c.d. collezione greca, la Epitome Iuliani e il c.d. Authenticum.

L’insieme dei materiali appena analizzati ha posto una serie di problemi a livello interpretativo stante, il fatto, che i provvedimenti raccolti così come i pareri resi dai giuristi classici presentavano una diversità cronologica spesso insormontabile da cui spesso non è possibile accertarsi preventivamente sulla reale entità delle modificazioni ad opera delle costituzioni imperiali successive. Un altro dato che deve essere considerato, si connette al fatto che, la compilazione giustinianea, fu esportata in Italia a seguito di interventi bellici che avrebbero consentito a Giustiniano di riconquistare territori quali l’Africa settentrionale e alcune zone della Spagna.

Sono 2 in particolare i momenti fondamentali dell’arrivo del Corpus in Italia: il primo riguardante l’invio del Digesto e del Codice per la loro pubblicazione locale, l’altro, ben più importante, fu dato dalla richiesta del Papa di inviare la compilazione favorendo la stessa volontà di Dio di dirigere un unico ordinamento sotto la vigenza delle leggi imperiali. Questa precisazione, appare utile per comprendere come il Corpus iuris, sopravvisse in Italia grazie alle istituzioni ecclesiastiche per poi essere recuperato nella sua originaria forma soltanto tra il 1000 e il 1100.

La tecnica di recupero maggiormente utilizzata fu quello di apporre al testo giustinianeo le c.d. glosse, ossia delle annotazioni solitamente annotate a margine del testo con le quali l’interprete non soltanto chiariva il significato delle singole parole, ma procedeva altresì ad un’opera di riadattamento delle disposizioni normative alle esigenze contemporanee rispettando la ratio legislativa che aveva ispirato Giustiniano nell’emanazione delle raccolte. L’opera dei Glossatori si svolse quindi sotto un duplice punto di vista: da una parte interpretando le norme sotto il profilo letterale, dall’altra procedendo ad un’analisi critica dei testi. L’insieme delle glosse che, via, via nel tempo divennero sempre più numerose, tanto da rendere indispensabile una loro raccolta in un’opera del Duecento del giurista Accursio, denominata Magna Glossa o Glossa ordinaria.

Intorno al 1400 fu sancita la definitiva vigenza del Corpus iuris nell’area del Sacro Romano Impero e a tale vigenza si accompagnò l’opera dei c.d. Commentatori. La loro opera non fece altro che ricalcare quella precedentemente svolta dai glossatori con la differenza che, il processo di interpretazione dei testi giustinianei, fu molto più profondo e rivolto a cercare il significato più nascosto delle espressioni verbali contenute nei singoli brani per poi operare una riflessione dottrinale. I maggiori commentatori furono Bartolo da Sassoferrato, Baldo degli Ubaldi, Cino da Pistoia. L’indagine svolta dai commentatori era sicuramente molto più completa rispetto ai glossatori dell’inizio del Medio Evo, in quanto attraverso la loro opera di ricostruzione del senso obiettivo dei testi giustinianei, essi erano in grado di cogliere il senso e le motivazioni sottese al testo linguistico; complice di questo mutamento di prospettiva a livello di studio, era la riscoperta della logica aristotelica e della possibilità di poterla apprendere attraverso la necessaria intermediazione araba e bizantina.

Il Corpus iuris pertanto, venne posto al centro dell’attenzione e dello studio di giuristi molto più consci del loro importante ruolo di diffusione dei testi normativi antichi e del loro adattamento agli assetti politici ed economici di quel tempo. Questa attività interpretativa del Corpus avrebbe dato luogo, nel corso del ‘400, ad una vera e propria consuetudine italiana nello studio della compilazione giustinianea tanto da definirsi come mos italicus da contrapporsi alla consuetudine sorta all’interno del territorio francese assumendo la denominazione di mos gallicus. Questa netta contrapposizione appare il chiaro riflesso delle diverse prospettive che accompagnarono lo studio del Corpus nelle diverse aree geografiche.

In Italia, nel 1400, vi fu l’affermazione del movimento ideologico sotteso all’Umanesimo nel quale si propugnò la convinzione che l’uomo fosse l’artefice del proprio destino e, in quanto tale, portatore di valori universali che hanno avuto la loro nascita e la loro affermazione nelle epoche antiche, per poi essere stati “offuscati” dal Medio Evo. Il recupero dell’antichità greco-romana avvenne proprio attraverso questa sua considerazione superlativa quale vero modello di vita, a fronte di un Medio Evo decadente nel quale l’uomo è un essere subordinato alla divinità. Con un simile approccio, il Corpus iuris, divenne simbolo di questo decadentismo, frutto di una manipolazione dei testi classici che sarebbero risultati totalmente depurati di quei valori universali di cui erano portatori.

In Francia, grazie all’intermediazione del giurista Andrea Alciato, questo movimento ideologico si sviluppò secondo due diramazioni: la prima, si diresse verso l’opera di ricostruzione del materiale normativo precedente a Giustiniano (soprattutto al suo Digesto) al fine di sottolineare le corruzioni testuali (che i testi antichi avevano subito ad opera della cancelleria bizantina) che dovevano essere eliminate mediante un restauro filologico del materiale (il massimo esponente di questa impostazione ricostruttiva fu Cujas). La seconda (con esponente Doneau), invece, era nel senso di recuperare il contenuto del Corpus non a livello storico bensì sistematico, in modo tale da depurarlo dall’ordine espositivo usato dai giuristi medievali legati ad una visione di sudditanza alla figura giustinianea.

Questa duplice visione, trova il suo fondamento nelle condizioni istituzionali ed economiche vigenti in Francia nel corso del 1400 (in cui alle campagne si contrapponevano i centri urbani forti della presenza della ricca classe aristocratica dedita al commercio e allo sviluppo del sistema feudale) e nella contestuale esigenza di porre un fondamento politico volto all’affermazione della sovranità statuale, il che, certamente, avrebbe avuto una sicura legittimazione secondo il primo ordine di idee suesposto, attraverso la reinterpretazione dei testi giustinianei attraverso una loro storicizzazione.

Secondo l’impostazione di Doneau invece il recupero dei testi giustinianei si sarebbe potuto effettuare attraverso una rilettura “attualizzante” del Corpus. Se in Francia l’approccio era caratterizzato dalla rielaborazione delle fonti antiche, nel Sacro romano impero (corrispondente all’area germanica) intorno al 1495, il formale atto di recezione della compilazione giustinianea si ebbe con l’istituzione di un Tribunale supremo il quale, giudicava, applicando il diritto comune proveniente dalle fonti antiche e testimoniato nella Magna Glossa.

Il fine ultimo di questa impostazione, a differenza della Francia, era quello di dare una certa stabilità ed unità giuridica all’ordinamento germanico, il quale si presentava non unito bensì frammentato in una serie di ordinamenti particolari quali le città libere, gli stati territoriali legati all’imperatore da vincoli feudali ma sostanzialmente autonomi. Il Corpus e le sue disposizioni furono gli strumento di compromesso per tentare di riaffermare l’unità monarchica tedesca ormai disgregatasi. In Italia invece si assiste ad un mos italicus che propende per un usus modernus del diritto giustinianeo nello stesso modo con cui in territorio germanico si procedeva a dare un assetto coeso ed unitario.

In particolare, per quanto riguarda quest’ultimo, tra il Seicento e il Settecento, il Corpus iuris venne utilizzato secondo una nuova tendenza che si andava affermando (nova practica) e che si caratterizzava dal fatto che il diritto giustinianeo venne utilizzato per disciplinare le materie non contemplate dal diritto locale tedesco e ciò fu reso possibile attraverso un lavoro che giunse a svecchiare il diritto antico dalle influenze dei commentatori e ponendo le basi per un recupero del Corpus senza le sue contraddizioni interne.

Il diverso modo di studiare e recuperare il materiale normativo dell’antichità, fu comunque accompagnato anche dall’affermarsi del giusnaturalismo (i cui seguaci maggiori furono Hobbes, Spinoza, Leibniz) quale corrente filosofico-giuridica che tentò di fondare, su basi oggettive, la disciplina giuridica delle relazioni sociali utilizzando a tal fine la ragione umana quale strumento di ripristino dell’ordine naturale che si presumeva esistente nel diritto romano e che l’interprete moderno doveva recuperare andando oltre l’apparente confusione presente nel Corpus iuris.

Il giusnaturalismo ha avuto il monito di aver costruito l’ideale di un diritto naturale fondato sul ruolo centrale ricoperto dalla ragione in una dimensione metastorica, in ciò, avvalendosi di un postulato su cui ricostruire interamente gli istituti riguardanti la vita sociale, dalla proprietà ai contratti, dalla patria potestà al testamento. L’oggettività di un simile postulato serviva alla rilettura del Corpus iuris dal quale ricavare i singoli istituti alla luce dei principi di diritto naturale teorizzati dal giusnaturalismo stesso.

Le linee essenziali rinvenibili nel contesto europeo del ‘700, si ricavano tutte dalla fede nell’ordine naturale del diritto romano offerto dal materiale giustinianeo e hanno dato luogo ad alcune importanti impostazioni. Innanzi tutto l’elaborazione del diritto naturale come modello di legittimazione degli ordinamenti particolari esistenti nella società con l’ovvia conseguenza di considerare come “vero” il solo diritto naturale con la sottoposizione dei diversi ordinamenti ai suoi precetti. Un’altra impostazione ricavabile si rifà alla considerazione dell’uomo secondo la prospettiva naturalistica, quindi, non un soggetto fisico bensì un’entità astratta alla quale rapportare le singole entità individuali storiche, di qui, la pretesa di ricavare i precetti del diritto naturale dalla stessa ragione umana al fine di vincolare qualsiasi legislatore che, nell’atto di emanazione delle leggi, si sarebbe dovuto comunque uniformare agli obblighi e ai diritti che per natura spettano all’uomo quale entità universalizzata.

Un’altra tendenza che si riscontra nel panorama giusnaturalistico è quella riferita al privilegio accordato all’istanza sistematica, ossia, alla necessità che il giurista nell’esporre i concetti, dovesse seguire un ordine rigoroso basato sulla visione dell’individuo come centro assoluto di imputazione di poteri ed obblighi. Nella seconda metà del ‘700, Kant avrebbe spostato i presupposti del ragionamento spostando l’attenzione dei teorici sulla ragione come oggetto dell’analisi e sull’idea del diritto naturale come fondamento basato sulla ragione.

Il processo messo in moto da Kant, giunse poi a completamento con la rivoluzione francese, con la quale, si arrivò a strumentalizzare la legge quale mezzo di protezione delle libertà individuali spettanti ad ogni essere portatore di obblighi e poteri inviolabili esulanti dalla collocazione dell’individuo in una data classe sociale. Il codice napoleonico, fu poi lo strumento con cui si pervenne alla consacrazione dei principi rivolti ad acclamare la preesistenza di diritti e libertà dell’uomo ad ogni ordinamento e ciò in base al lavoro interpretativo svolto dai giusnaturalisti sul Corpus iuris dal quale poter trarre quel complesso di regole vincolanti il legislatore e ogni altra istituzione.

Solo successivamente, in pieno ‘800, l’idea giusnaturalistica venne reinterpretata e recuperata in chiave positivistica, ossia, quale fattore legittimante del diritto positivo inteso come insieme di norme dettate dal legislatore. L’avvento del capitalismo moderno e la progressiva ascesa economica delle classi aristocratiche, furono i capisaldi per una rivisitazione dei principi promananti dalle codificazioni moderne. In Germania, l’800 fu un’epoca di ampie discussioni sul recupero del Corpus iuris come base sul quale poter erigere un’elaborazione scientifica e dottrinale rivolta a riprendere dallo stesso giusnaturalismo (del quale si rifiutava la validità del principio sull’esistenza di un diritto metastorico e naturale) l’esigenza ordinante e classificatoria propria dei codici civili moderni.

In Germania, attraverso l’opera del romanista Savigny, si procedette a dare un fondamento normativo all’ordinamento giuridico tedesco (depurandolo dagli ideali rivoluzionari francesi e dal complesso dei valori ad essi riferiti), sul modello di un Corpus iuris attualizzato favorito oltremodo dalla diffusione del movimento dottrinale della Pandettistica che basava i suoi studi prettamente sul Digesto giustinianeo. Anche la Germania come la Francia, poteva vantare di un terreno utile all’affermazione di quei principi di uguaglianza fondati su una realtà anteriore a tutto e a tutti che portarono all’affermazione del Codice tedesco e alla conseguente quanto inspiegabile cancellazione del Corpus iuris dalle realtà moderne.

Capitolo 2: I temi

Il burattinaio e la marionetta: un meccanismo ideologico

Vi sono alcuni elementi che caratterizzano la problematica dell’individuo e dei suoi rapporti intersoggettivi, si tratta di postulati ideologici che possono essere assimilati metaforicamente all’immagine di un burattinaio e di una marionetta. Infatti, tale metafora è utile per comprendere il principio di subordinazione di un’entità su un’altra e di come acquisti rilevanza giuridica non l’ente subordinato in se per sé, ma il punto di vista della volontà dell’entità sovraordinata che direttamente sottomette. Alla figura del burattinaio in questo caso, si assimilerebbe lo Stato e nella figura della marionetta...