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invece individua la norma classificandola come regola di condotta, ma

entrambi pongono una particolare attenzione sul dato incontestabile

secondo cui una norma, sia che abbia carattere generale ed astratto, sia

che abbia carattere particolare è sempre in grado di produrre diritto e ciò

nello stesso modo con cui un giudice, pronunciando una sentenza su un

singolo caso, produca con essa diritto, rendendo altresì vigente ad

esempio, il principio generale secondo cui “il non adempiere ad un

obbligazione equivale col porsi contro un dovere e quindi si compie

un’azione censurabile mediante sanzione”. Il dato emergente da questa

breve analisi, rileva tuttavia una costante che c’interessa ancor di più e

cioè che sia Santi Romano che Kelsen, si rifanno nelle loro teorie,

all’odierna realtà storica in cui viene accordato un sostanziale privilegio

e un’assoluta sovraordinazione all’apparato organizzativo statale e alla

sua potestà di emanare norme generali ed astratte quali elementi

ineliminabili del diritto oggettivo.

In base a queste considerazioni il problema del diritto pubblico e di

quello privato, diviene essenzialmente un problema di norme generali, le

quali, si distinguono per l’appunto, in base all’appartenenza all’una o

all’altra sfera. Questa impostazione non esaurisce tuttavia il problema;

per poter addivenire ad una soluzione occorre far capo all’antichità. Una

frase di Ulpiano riprodotta nel Digesto e nelle Istituzioni, parla del diritto

pubblico come elemento che interessa fondamentalmente

l’organizzazione giuridica romana, e del diritto privato, il giurista dice

che è un complesso di norme concernente l’utilità dei singoli. Sulla base

di questa testimonianza, gli autori moderni hanno identificato il diritto

pubblico secondo una prospettiva indirizzata all’interesse sociale, e, il

diritto privato come insieme di norme finalizzato al perseguimento

dell’interesse individuale. A queste impostazioni se ne sono aggiunte

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delle altre che hanno invece privilegiato il dato dell’inderogabilità delle

norme di diritto pubblico perché promananti dallo Stato a fronte delle

norme privatistiche pienamente consone al margine di autonomia

accordata ai privati, altre ancora, hanno posto l’accento sul carattere

discriminante dell’imperio statuale tipico delle norme di stampo

pubblicistico, e assente invece in quelle private. Appare comunque

evidente che molto spesso appare difficile poter individuare quasi

matematicamente le sfere di competenza rispettiva dell’uno e/o dell’altro

ordinamento, fare un es., potrà essere utile a tale scopo. Se si analizza

l’art. 42 della Cost., che è una norma di diritto pubblico, esso dice che

“la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne

determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di

assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”. L’art.

1470 del codice civile, (norma di diritto privato) prevede nella sua

fattispecie il dato che coinvolge la proprietà in quanto disciplina l’atto

negoziale (la vendita) in forza del quale un soggetto può acquistare la

proprietà del bene da parte di un altro soggetto. In questo, come in

moltissimi altri casi, sia che si ponga l’accento sull’interesse pubblico

che in quello privato, è sempre lo Stato ad assumere un ruolo centrale

nella produzione del diritto oggettivo. Il dato al pari incontestabile,

concerne anche un altro aspetto, e cioè la considerazione del diritto

privato come strumento essenzialmente legato agli interessi del ceto

capitalista quanto alla figura del soggetto di diritto munito di ampi poteri

e capacità. Questo assunto rispecchia in sostanza come, il parametro

della soggettività giuridica, sia servito all’aristocrazia ottocentesca per

plasmare i contenuti del giusnaturalismo in base alle sue esigenze, e

ancorando i diritti dell’uomo in quanto tale su fondamenti codicistici

posti in essere dallo Stato. A tal fine un giusnaturalista C. Wolff,

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teorizzava l’esistenza di una duplice dimensione in seno all’uomo: una

attinente all’essere prettamente fisico, l’altra, invece, presuppone il

soggetto come entità investita di diritti ed obblighi secondo una

dimensione però fittizia, ascrivibile alla volontà statuale di riconoscere

tali prerogative in seno al soggetto nei rapporti che direttamente lo

vedono protagonista nelle relazioni con gli altri. Alla fine dell’800 questa

impostazione giunge a compimento per quanto riguarda gli effetti

poiché, leggendo alcune pagine del giurista Windscheid, si supera l’idea

di una sorta di sdoppiamento della persona per radicalizzarla in una

figura unitaria, ossia il soggetto di diritto, la cui volontà, diviene il fine

ultimo della protezione accordata dall’ordinamento ai soggetti nei quali

si riassumono una sequenza di obblighi, autorizzazioni oggetto di norme

che direttamente ne disciplinano il loro esercizio. Le norme dal punto di

vista del soggetto di diritto possono distinguersi a seconda che siano di

determinazione, in cui rilevano la nascita e la maggiore età

dell’individuo ai fini dell’attribuzione relativa alla capacità giuridica (ci

si riferisce alla titolarità di situazioni giuridiche rilevanti di svantaggio o

vantaggio riconosciute in capo al soggetto per il solo fatto di essere nato)

e a quella d’agire (ossia l’idoneità a compiere tutti gli atti salvo che la

legge non preveda un’età diversa); oppure di comportamento, quando si

attribuisce rilevanza alle modalità mediante le quali soggetto il compie di

delle azioni al fine di ottenere la produzione di taluni effetti riconosciuti

dalla legge.

Soffermandosi ora, nello studio del soggetto di diritto, è necessario

compiere una preliminare differenziazione tra fatto giuridico ed atto

giuridico. Con il 1° si intende un qualunque accadimento storico

produttivo di determinate conseguenze giuridiche all’interno

dell’ordinamento; con il 2° invece rileva l’azione posta in essere dal

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soggetto al quale la legge attribuisce una determinata qualificazione

giuridica riconoscendogli altresì degli effetti giuridici ben precisi. Una

successiva classificazione si basa invece sulla volontà del soggetto di

diritto; si avrà un fatto lecito, nel caso in cui il soggetto ha posto l’atto

con coscienza e volontà ritenuti dall’ordinamento meritevoli di

protezione giuridica. Nell’ambito di tale categoria si deve distinguere la

dichiarazione di scienza, ossia la volontà del soggetto di far conoscere un

qualcosa ad altri (un es. è la confessione su alcuni fatti favorevoli o no

alla parte che questa compie nei confronti di un’altra), dalla

manifestazione di volontà che si riferisce al compimento di una certa

azione avente una rilevanza giuridica e quindi una protezione (l’es. più

importante è il negozio giuridico ex art. 1321 cod. civ., con cui 2 o più

parti si accordano fra loro al fine di costituire, regolare o estinguere un

rapporto giuridico patrimoniale). A seconda che la manifestazione di

volontà si realizzi attraverso l’impiego del linguaggio oppure con

comportamenti concludenti, si suole distinguere il negozio dichiarativo

(es. testamento) da quello non dichiarativo (es., l’occupazione quale

modo di acquisto della proprietà). Un’altra distinzione si basa sul fatto

che la volontà espressa provenga da uno o più soggetti, a tal fine, si

avranno quindi un negozio unilaterale o pluri/bilaterale. Dalle

classificazioni finora viste, si può notare un’assoluta centralità

riconosciuta alla volontà del soggetto di diritto, e, come diceva E. Betti,

“la volontà come fatto psicologico meramente interno sfugge ad ogni

controllo, ed assume una sua rilevanza nella misura in cui essa si

oggettiva esternandosi in un qualcosa che viene riconosciuto e

interpretato dai consociati”. In questa impostazione è facilmente

ravvisabile la piena accentuazione della volontà del soggetto su cui si

impernia l’intera costruzione dell’agire umano e al quale l’ordinamento

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attribuisce una sorta di incondizionata rilevanza. A tal fine, sarà

necessario guardare agli effetti nascenti dall’attività posta dal soggetto di

diritto, a seconda che essa si estrinsechi in un rapporto intersoggettivo

nell’ambito del quale il soggetto intenda creare, modificare o estinguere

con i terzi determinati rapporti giuridici, oppure, s’inquadri nella

posizione giuridico-soggettiva dell’uomo nei termini di vantaggio o

svantaggio. Savigny si pose questa alternativa risolvendola nella

preferenza accordata al rapporto giuridico quale elemento naturale nel

quale è possibile riconoscere appieno la volontà del soggetto.

Spostando ora l’attenzione verso il concetto di diritto soggettivo, si deve

innanzi tutto considerare il fatto che nell’800, tale concetto veniva

espresso usando termini come “podestà o signoria della volontà impartita

dall’ordinamento” (vi è quindi una vera e propria assolutizzazione della

volontà). Con il ‘900, la prospettiva è andata mitigandosi attraverso la

riconduzione della volontà del soggetto di diritto alle disposizioni

contenute nel diritto oggettivo, a tal fine occorre riportare un celeberrimo

passo di Betti nel quale è riassumibile questa concezione: “il diritto

soggettivo privato si può definire come il potere giuridico

individualizzato che al privato deriva dal diritto obiettivo in ordine alla

protezione di un suo interesse in confronto di altri privati a cui è

imposto, correlativamente, un vincolo munito di sanzione”. Da questa

definizione si può trarre un’importantissima conseguenza: il diritto

soggettivo si concepisce come un potere di pretendere un certo

comportamento nei limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico.

Assumendo questa concezione di base quale punto fermo, si è in grado

di approfondire la conoscenza delle diverse situazioni soggettive

nascenti dai rapporti intersoggettivi intrattenuti dal soggetto di diritto

con i terzi. In primo luogo, il diritto soggettivo può consistere nella

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pretesa di un comportamento passivo, di totale astensione di tutti gli

altri, in ordine all’esercizio da parte del titolare di una serie di facoltà

relative al godimento e alla disponibilità di un bene. In questo caso, il

diritto soggettivo si definisce assoluto quando la sua realizzazione è

possibile in tutti i casi in cui sia necessaria un’astensione generale dei

consociati per permettere al soggetto di godere pienamente delle facoltà

e dei poteri riconosciutigli dall’ordinamento. (es. di diritti soggettivi

assoluti sono il diritto al nome, il diritto alla salute, all’identità

personale).

I diritti reali invece debbono essere graduati a seconda del tipo di

situazione giuridica. La proprietà ad es., è il diritto reale per eccellenza a

cui l’ordinamento riconosce talune facoltà che possono essere fatte

valere nei confronti di chiunque, ad essa, si contrappongono poi altri

diritti reali che possono essere di godimento o di garanzia a seconda che

l’attività del soggetto titolare abbia come fine ultimo il vantaggio

patrimoniale derivante dall’utilizzo del bene (come ad es. nell’usufrutto

in cui l’usufruttuario oltre a godere della disponibilità del bene, fa propri

anche i frutti che ne derivano) oppure a seconda che tale vantaggio

patrimoniale, consista nel potere del soggetto di potersi rivalere sul bene

al fine di soddisfare l’eventuale credito a cui il debitore non ha

adempiuto (il pegno o l’ipoteca ad es., sono diritti reali di garanzia ma

sono relativi e non assoluti in quanto possono essere fatti valere solo nei

confronti della controparte resasi inadempiente). I diritti reali possono

altresì essere su cosa propria (classico ed UNICO es., la proprietà)

oppure su cosa altrui, (in tal caso si chiamano diritti reali parziari) che

possono essere sia di godimento che di garanzia. Questa categoria di

diritti reali è assai complessa in quanto, nella situazione soggettiva in

questione, il titolare del diritto ha soltanto alcune facoltà riconosciute

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invece pienamente al proprietario (diritto su cosa propria), vi è quindi, la

coesistenza di 2 situazioni soggettive: un diritto di godimento da una

parte, e un diritto di proprietà stavolta compresso dal godimento altrui

dall’altra. Sul versante dei diritti di garanzia, come si è detto, si hanno il

pegno con cui il creditore può procedere alla vendita del bene

consegnatogli dal debitore nel caso di inadempimento e l’ipoteca, la

quale si distingue dal pegno, per il fatto che, il bene resta sempre nella

disponibilità del debitore.

Il diritto soggettivo nella sua matrice assoluta attribuisce al titolare un

potere che può essere fatto valere nei confronti di chiunque, laddove, in

taluni casi, tale assolutezza cede il posto ad una sensibile relatività del

diritto in questione. Infatti, in questi casi l’ampiezza dei soggetti che

devono astenersi dal compiere atti che possano impedire il godimento

del diritto da parte del suo titolare, è relativizzata in un unico individuo

specifico ed è la controparte di un rapporto giuridico su cui grava l’onere

di collaborare affinché, il titolare del diritto soggettivo, sia posto nella

condizione di vedere soddisfatte le prerogative economiche da lui stesso

vantate (ad es., il proprietario di una casa chiede al vicino di non suonare

in alcune ore, quindi è richiesto un non fare, ma ciò non esaurisce gli

esempi in quanto può essere richiesto un comportamento attivo e non

omissivo). Fra i diritti relativi, assumono rilevanza quelli definiti di

credito consistente nel pagamento all’obbligazione dovuta, da cui si

distingue il potere potestativo in base alla soggezione genericamente

imputata ad un soggetto determinato secondo la specificità del rapporto

via, via rilevante.

Le situazioni soggettive dal lato passivo sono riconducibili, in concreto,

all’assolutezza o alla relatività dei poteri vantati dal titolare del diritto

soggettivo. Nel caso del diritto soggettivo assoluto, il fatto che la pretesa

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si indirizza a tutti i consociati, fa sì che, sul fronte della collettività, gravi

un generico dovere di astensione di compiere atti che possano

compromettere il godimento laddove, nel caso della figura sul lato attivo

del potere potestativo, la relatività della posizione passiva si connette ad

una posizione di mera soggezione (il soggetto passivo è uno, non la

collettività). Se poi si pensa al diritto di credito, il terzo in questo caso è

tenuto a cooperare mediante un comportamento dovuto dalla vigenza

dell’obbligo di soddisfare le esigenze patrimoniali della controparte, per

cui, si avrà dal lato passivo, la figura dell’obbligazione. Quest’ultima

figura in particolare, secondo la tradizione antica nonché quella

moderna, appare contraddistinta dalla compresenza di 2 elementi

inscindibilmente legati fra loro: il debito (ossia il vincolo alla prestazione

dovuta) e la responsabilità (vincolo a rispondere con il proprio

patrimonio in caso di inadempimento della prestazione dovuta). Il

concetto non appena esposto filtrato dal pensiero giusnaturalista che

riporta l’obbligazione ad una nozione di “necessità di agire”, si è

plasmato attraverso l’intermediazione del celebre Savigny (con cui si

sottolinea la potestà del soggetto attivo su quello passivo ristretto nella

sua libertà, e quindi, favorendo un inquadramento dell’obbligazione in

termini di coazione del creditore e di prestazione dovuta del debitore)

fino poi a raggiungere il suo definitivo affermarsi con E. Betti.

Dovere di astensione, soggezione ed obbligazione, sono i 3 riferimenti

essenziali idonei a qualificare le posizioni passive nell’ambito

dell’intersoggettività legata al diritto soggettivo.

Una problematica da considerare a fini di completezza, riguarda la

soggettività giuridica delle c.d. persone giuridiche ossia gli enti e tutte

quelle strutture associative aventi un’organizzazione su base personale e

patrimoniale che agiscono per un dato scopo. Una tipica struttura fondata

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su elementi patrimoniali è la fondazione in cui i soggetti devolvono un

complesso di beni destinato al perseguimento di un fine non lucrativo

(es., l’associazione per la ricerca contro il cancro). La soggettività

giuridica viene riconosciuta dall’ordinamento attraverso lo strumento

della personalità giuridica a seguito del quale le fondazioni così come le

associazioni, acquisiscono la personalità giuridica, verificandosi nel

contempo una separazione fra l’ente e i singoli soggetti; siamo pertanto

in presenza di 2 figure distinte e dotate entrambe di diritti e obblighi

rilevanti (entrambe nel loro ambito, sono soggetti di diritto). L’elemento

personalistico invece, prevale in 2 importanti figure: le società e le

associazioni. Nelle prime è prevalente lo scopo lucrativo e la separazione

fra l’ente e le persone fisiche è massima, la necessità di contenere i rischi

legati all’attività produttiva rende imprescindibile la netta separazione

del patrimonio societario impiegato per le obbligazioni sociali con quello

dei singoli soci; per cui, il creditore della società non potrà rivalersi sul

patrimonio dei soci e viceversa (questo principio non vale per tutti i tipi

di società). Le associazioni sono invece degli enti a cui non

necessariamente si ricollega un fine lucrativo e possono altresì essere

riconosciute e non. Esse divengono persone giuridiche, mediante un

provvedimento governativo di tipo concessorio, allorquando lo scopo

prefisso dall’ente assuma una certa rilevanza nell’ordinamento. Il

concetto ora esposto di persona giuridica, ha iniziato a suscitare

l’interesse dei giuristi agli inizi dell’800 fra cui spicca il nome di Heise.

Con Savigny si giunge ad un consolidamento dell’idea di persona

giuridica quale soggetto di diritto e ciò trattando l’ente-persona allo

stesso modo di come è stato sempre previsto in capo alle persone fisiche.

Con Otto von Gierke, si è pervenuti al riconoscimento di una pari dignità

della persona giuridica e di quella fisica e la loro conseguente

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collocazione sullo stesso piano quanto a diritti e doveri rilevanti.

§ 2. LO “SMONTAGGIO” DELLA RAPPRESENTAZIONE

Se applicassimo integralmente l’impostazione kelseniana fondata sulla

prevalenza del momento autoritativo nei rapporti fra persona fisica e

giuridica da una parte e Stato dall’altra, si avrebbe nel complesso,

l’attuazione a livello istituzionale della metafora del burattinaio e della

marionetta. Una simile conseguenza imporrebbe che ogni tipo di

rapporto facente capo ad una persona o ad un ente troverebbe la sua

fonte di legittimazione unicamente nello Stato. Un approccio di questo

tipo non porterebbe tuttavia alla piena comprensione dell’esperienza

giuridica romana (si è concordi nel ritenere che con tale affermazione ci

si riferisca all’arco temporale convenzionalmente stabilito che va

dall’ottavo secolo a.C., fino al sesto d.C.) nella quale occorre rifuggire

dall’utilizzo del termine Stato per tentare di compiere una seria opera di

ricostruzione. Lo stesso storico Orestano, considerando le esperienze

dell’800 e del ‘900, ha preso atto del’impostazione secondo cui lo Stato

è concepito ed organizzato come se fosse un super-soggetto del tutto

distinto dai consociati sottoposti alla sua potestà d’imperio, e dotato di

un’autorità originaria e sovrana che gli attribuisce la posizione di unica

fonte del diritto positivo. In definitiva, questa figura che si assimila a

quella dello Stato-ente o di Stato-persona giuridica, per quanto possa

avere un riscontro sicuro nell’esperienza giuridica moderna, non può di

converso, trovare una sua collocazione all’interno dell’esperienza

romana. Dalle origini di Roma fino a Giustiniano, non ci si trova di

fronte ad una realtà unitariamente organizzata secondo un modello

predefinito di Stato, bensì in una realtà giuridica caratterizzata dalla

presenza di varie forme organizzative succedutesi nel tempo. Il rex

arcaico, il popolus negli ultimi secoli prima di Cristo, il principes fra il I

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e il III sec. d.C., l’imperatore nell’epoca successiva, sono le figure di

riferimento delle strutture ordina mentali romane. Partendo dalla

differenza di base con l’epoca moderna che permane lungo tutta l’analisi

sulla diversa concezione dello Stato da parte dei romani, si possono

classificare e trattare separatamente ciascuna fase storica e la rispettiva

organizzazione del potere, per cui si avrà: 1) il regno arcaico, terminato

secondo la tradizione sul finire del VI sec. a.C., e distinto nelle 2 fasi

latino sabina l’una, etrusca l’altra. Stando alle testimonianze del giurista

Pomponio, in questa età un ruolo centrale era rivestito dal rex con

l’assistenza e la collaborazione di un organo strutturato su base

oligarchica quale era l’assemblea senatoria, e con la congiunta presenza

di un altro organo di matrice popolare costituito su una base parentale e

territoriale (i comitia curiata al quale succedette, con funzioni in parte

analoghe, i comitia centuriata). Quest’ultimo organo era privo di poteri

deliberativi o elettivi, le sue funzioni spesso si riducevano a

pubblicizzare alcuni importanti atti del rex e in generale del potere,

compresa la designazione del sovrano stesso; 2) la repubblica,

stabilizzatasi nel IV sec. a.C., e legata alla figura centrale dei comizi

centuriati con poteri attivi di deliberazione ed elezione e con la

contemporanea formazione di organi attivi strutturati in base

all’estrazione sociale (i concilia plebis) e alla distribuzione territoriale (i

comitia tributa). La figura del rex ha da tempo perso la sua vigenza,

essendo stata sostituita dalla figura del consules eletto dai comizi e

avente un carattere diarchico e durata annuale. Nel periodo repubblicano

si assiste altresì all’emergere di un reticolo di ulteriori magistrature e

della predominanza del ceto senatoriale al quale venne riconosciuto un

importante potere politico e precettivo sviluppatosi attraverso

l’emanazione dei senatusconsulta; 3) il principato, iniziato con Augusto

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alla fine del I sec. a.C. e conclusosi nel III sec. d.C.; in tale periodo si

procede all’abbattimento dei residui istituzionali della repubblica e alla

conseguente affermazione della figura centrale del principes la cui

autorità sovrana assume un tono di esacerbata concorrenzialità con

l’apparato magistrale repubblicano; in questa epoca, si assiste alla

scomparsa delle assemblee popolari e ad un controllo sempre più stabile

del principe sull’operato senatoriale; 4) il dominato, emerso alla fine del

III sec. d.C. (a cui risale la spartizione dell’impero ad opera di

Diocleziano in 2: una pars orientale e una occidentale) e terminato poi

con la definitiva caduta dell’impero romano d’occidente. Il potere

dell’imperatore in questa fase storica è assoluto ed illimitato e trae la sua

forza dalla derivazione divina grazie all’ufficializzazione del

Cristianesimo sotto Costantino; 5) l’impero bizantino è invece l’ultima

fase storica da prendere in esame; sorto sulle rovine dell’impero romano

d’oriente, ebbe come capitale Costantinopoli precedentemente eretta

dall’omonimo imperatore, e costituì la sede imperiale di Giustiniano.

Allo stesso modo con cui appare inutile riportare all’antichità nozioni

moderne quale ad es. lo Stato, allo stesso modo non è conveniente

assumere dal punto di vista economico la nozione ad es. di capitalismo

per compiere un’indagine di settore nella Roma antica. Una realtà

capitalista si contraddistingue per la massiccia presenza di singoli

soggetti impegnati nel libero svolgimento di attività economiche volte

all’acquisizione di un alto margine di profitto, avvalendosi a tal fine di

un’organizzazione produttiva e di una manodopera impiegata nello

svolgimento del lavoro. Una simile situazione non può, ovviamente,

essere riconducibile agli schemi economici di Roma. In un contesto

antico non è ravvisabile la presenza di un operatore economico che

vende beni o servizi per trarre un profitto, di tale contesto ci da una

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testimonianza lo stesso Cicerone il quale, nel I sec. a.C., rende

perfettamente l’idea sull’incontrastata posizione economica ricoperta

dalla proprietà terriera a fronte della scarsità dei traffici commerciali.

Per poter spiegare la differente connotazione economica di Roma si può

fare ricorso ai termini economici di “valore di scambio e valore di uso”

secondo la definizione data da Marx: il 1° si riferisce al valore che si trae

dall’uso del bene e rileva, pertanto, nel momento del consumo; il 2° fa

riferimento invece al valore che il bene prodotto assume per il fatto di

essere oggetto di scambio. Assunto il significato di tali termini è

facilmente intuibile che, nell’epoca romana, prevalesse il valore d’uso

rispetto a quello di scambio; nel mondo antico la produzione dei beni

provenienti dall’agricoltura è rivolta principalmente al consumo interno

mancando le finalità dello scambio e del profitto. Nella società moderna

la suddetta prospettiva, appare capovolta, in quanto il valore di scambio

appare la finalità preminente da raggiungere. Un autore del calibro di De

Martino, ha confermato in modo eclettico l’impostazione secondo cui

anche per quanto riguarda il profilo economico, appare del tutto

inverosimile spiegare l’economia vigente nell’antichità secondo moduli

e prospettive moderne. Volendo approfondire l’indagine storica che si sta

conducendo, appare molto probabile che nel VI sec. a.C., con l’avvento

della monarchia etrusca, Roma visse un periodo storico particolarmente

ricco dal punto di vista commerciale; l’epoca “d’oro dei Tarquini” fu

infatti caratterizzata dall’assunzione di numerosi scambi fra Roma e la

Toscana etrusca nonché con l’Italia meridionale. Questo periodo, stando

alle fonti, terminò con la cacciata dei Tarquini col riaffermarsi

dell’egemonia aristocratica terriera e della rispettiva economia “chiusa”

che la contraddistinse. Lo sviluppo economico si ebbe nella seconda fase

dell’economia romana riconducibile all’imposizione del modello

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schiavistico che trovò un’ampia diffusione nel II/III sec. d.C., e che

ricomprende il periodo tardo repubblicano e l’intera fase del principato.

La causa di espansione dello schiavismo è da rinvenire nelle inarrestabili

conquiste romane (in particolar modo si devono ricordare: la conquista

di Cartagine, la conquista dell’Egitto e della Spagna nonché della

penisola balcanica, della Germania e della Gran Bretagna) e nella

progressiva centralità assunta nell’ambito del commercio estero con le

zone più disparate e strategicamente utili ai fini del dominio

incontrastato della potenza romana. In questo contesto, non è strano il

fatto che il precedente assetto economico fondato sull’agricoltura e

proprio di un sistema produttivo arcaico, abbia ceduto il passo ad un

sistema economico più raffinato nella sua essenza. Ad ulteriore riprova

di quanto appena sostenuto, sta il dato riferito alla presenza in epoca

arcaica (fino al II/III se. d.C.) di gruppi parentali gerarchizzati al loro

interno dove la schiavitù non costituisce ancora un fenomeno di massa.

L’economia è di tipo prettamente domestico, e la produzione è svolta da

un numero esiguo di servi e degli appartenenti alle famiglie ricondotte ad

uno status simile a quello degli schiavi. Con l’espansionismo territoriale

e l’emersione di un’aristocrazia dedita agli scambi commerciali, il

fenomeno schiavistico ebbe una forte ascesa (in quest’epoca si affermò

anche l’ordine equestre che beneficiò di un potere ampio) pur restando

comunque l’agricoltura un’attività mai messa in secondo piano. Lo

scenario sarebbe tuttavia mutato fra il II/III sec. e il VI sec. d.C., con

l’avvento di un’economia tardo antica avutasi con il passaggio dal

principato al dominato e all’impero bizantino. In questa fase vi è una

piena crisi dell’assetto economico precedente, in quanto, si verificò lo

spopolamento delle città e Roma iniziò a manifestare i primi sintomi di

inadeguatezza politico-economica stante la vastità dei territori da

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amministrare. Sotto il profilo dell’economia interna, si assiste alla

disgregazione del commercio e all’indebolimento dei commercianti con

la conseguente fioritura ed affermazione della figura del latifondo. Con

la coltivazione frazionata della grande proprietà terriera in cui essa

appariva suddivisa per una parte, a coltivazione mediante l’impiego degli

schiavi, e per un’altra parte, il lotto di terra veniva concesso ai coloni, i

quali pagavano un canone a favore del latifondista a titolo di affitto

(secondo alcuni il pagamento del colono avveniva mediante corvèes

ossia prestando alcune ore giornaliere al servizio del latifondista

integrando la manodopera già esistente nella parte destinata alla coltura).

Si è giunti ormai agli inizi dell’epoca medievale e del conseguente

fenomeno storico del feudalesimo, il cui assetto economico costituisce

un sostanziale ritorno all’economia più arcaica non dimenticando però di

considerare che, le forti gerarchizzazioni e la subordinazione esistenti

all’epoca considerata, non si svolgevano nei confronti di sporadici

individui bensì su vere e propri gruppi famigliari quali quelli dei coloni

soprattutto. Ciò non impedirà comunque la sopravvivenza sia pure

lontana dal passato, di un’economia di scambio in seno alla stessa

Costantinopoli, la quale continuò ad essere coinvolta nei traffici

commerciali con l’Europa e l’Asia (tanto è vero che il latifondo in questa

zona ebbe una diffusione più tarda rispetto all’occidente, per cui è

apparso logico agli occhi degli storici collocare al VII sec. l’inizio del

medioevo). Con l’affermarsi del latifondo quale forma economica di

base del nuovo assetto, si assiste ad una vera e propria

“burocratizzazione dell’economia” coinvolgente il ceto aristocratico

terriero nel controllo della vita produttiva e con il consolidamento di uno

status paraservile (quale quello del colono) in base all’ereditarietà di tale

condizione. 27

Un’ultima osservazione da compiere si riferisce all’atteggiamento critico

assai diffuso tra gli storici, sul differente andamento evolutivo del diritto

privato posto in perfetta concomitanza con i mutamenti istituzionali visti

nelle diverse epoche rispetto al differente e più lento andamento

evolutivo delle strutture organizzative rispetto alle epoche stesse.

Secondo gli storici, Roma sarebbe un’eccezione alla regola poiché gli

assetti istituzionali (rispetto al diritto privato) dovrebbero essere molto

più veloci e costanti nel loro adattamento alle condizioni mutevoli date

dal passaggio fra un’epoca e l’altra. Questa impostazione denota i

pregiudizi che spesso sono presenti tra gli storici i quali, nelle loro

indagini, tendono a voler applicare criteri uguali e universalmente

riconosciuti come “validi” a situazioni storiche che, all’opposto,

richiedono specifici adattamenti che mal si conciliano con un

atteggiamento di uniformità a livello di ricostruzione sia giuridica che

storica. 28

CAPITOLO 3: I PRECETTI

§1. DIRITTO COME NORMA E DIRITTO COME ESPERIENZA

GIURIDICA

La sistematicità con cui sono organizzate e coordinate le disposizioni del

codice civile, ha la sua caratteristica principale nel fatto che le singole

norme sono ricollegate tra di loro secondo un sistema con cui la

disciplina che ne deriva, appare lineare nella sua ratio. Un es. può essere

utile per capire meglio quanto si sta dicendo. L’art. 1321 c.c. prevede

che: “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”; il successivo art.

1322 c.c. dice altresì che: “Le parti possono liberamente determinare il

contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle norme

corporative). Le parti possono anche concludere contratti che non

appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti

a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico”. Gli artt. 1341 e 1342 c.c., recitano rispettivamente che :” Le

condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono

efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del

contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando

l'ordinaria diligenza” e che “Nei contratti conclusi mediante la

sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in

maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte

al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del

formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime

non sono state cancellate”. Orbene, dall’esame congiunto di queste

disposizioni si possono trarre delle conclusioni molto importanti, prima

fra tutte il dato incontestabile con cui si assevera che la disciplina del

29

contratto si basa sull’uguaglianza di tutte le parti coinvolte, tutte

abilitate, e con pari dignità, a determinare fra loro il concreto assetto egli

interessi che le riguarda. Si deve altresì ricavare un altro principio, e cioè

che la disciplina, solo in casi eccezionali, prevede la possibilità che

unilateralmente si possa addivenire ad una conclusione del contratto

(cioè senza l’assenso dell’altra parte). Stando così le cose,

un’osservazione approfondita della realtà quotidiana, ci impone tuttavia,

una considerazione del tutto opposta a quanto sopraesposto in quanto

spesso, i contratti stipulati, si caratterizzano per l’essere quasi “imposti”

alla parte interessata alla fruizione di determinati servizi, per cui non

sarebbe ravvisabile una parità come invece è garantita dalle disposizioni

del codice (es. chi intende avvalersi del servizio di fornitura dell’energia

elettrica, dovrà accettare le condizioni imposte dall’ACEA e solo per

alcuni aspetti il contraente potrà manifestare la sua volontà per

modificare talune clausole, in tal caso si parla di contratto d’adesione).

Questa attestazione è assai importante per cogliere una importante

conclusione: vi è una netta contrapposizione fra il diritto, così come

viene formalizzato nel codice civile e il diritto c.d. “vivente” cioè quello

che si ricava dalla prassi quotidiana. Una simile presa di coscienza,

rileva l’inutilità di costruzioni come quelle di Kelsen o di Santi Romano

volte a dare una spiegazione del fenomeno giuridico riportandolo nel

novero di una norma fondamentale oppure di un concetto istituzionale, in

quanto nell’ambito della prassi, il diritto oggettivo richiede un

approfondimento che soltanto l’intermediazione del giurista è in grado di

fare. Un fenomeno giuridico infatti, necessita di ulteriori adattamenti e

non può essere preso nella loro formale veste per poter interpretare

l’andamento di una società, di un popolo ecc. Questo tipo di discorso

vale a maggior ragione per la società romana dove la summenzionata

30

contrapposizione fra il diritto vivente e quello del codice appare la

costante almeno nel periodo arcaico. Solo con l’avvento delle XII Tavole

si formò l’assoluta convinzione della necessità di avere una

regolamentazione formalizzata in un tessuto di precetti che andassero

oltre il diritto vivente affermatosi nell’epoca precedente. Il ruolo del

giurista così come è decantato anche dallo stesso Pomponio il quale

considera diritto “solo quello creato dai giuristi ricavabile

dall’esperienza giuridica”.

Con il termine “esperienza giuridica” si indica il complesso di regole

comunque poste e fissate, non necessariamente legate al rapporto fra

Stato e diritto, che disciplinano la vita sociale nelle singole strutture

organizzative storiche secondo le specifiche esigenze interne a ciascuna

società. Assume quindi rilevanza la considerazione fornita da P. Grossi il

quale fornisce una definizione di esperienza giuridica legandola ad

un’area culturale, una mentalità, concetti questi, che mal si conciliano

con una prospettiva politica o istituzionale con cui inquadrare tale

nozione. Per poter comprendere appieno l’esperienza giuridica romana,

occorre compiere delle considerazioni preliminari: innanzi tutto è

necessario tenere ben distinte le componenti della moralità con quelle del

diritto, poiché queste, non necessariamente coesistono fra loro, per cui

sarebbe del tutto fuorviante ogni tentativo per ricomprendere nella

normativa romana la componente etica. L’assimilazione di queste due

componenti consacratasi nell’800 e nel ‘900, è il frutto delle concezioni

del positivismo in cui si è decantata l’appartenenza alle norme giuridiche

di quella componente etica in grado di rendere il diritto statuale

sommamente giusto. Ai fini di una più corretta analisi sull’esperienza

giuridica, occorre considerare 3 elementi fondamentali: 1) il dato realtà;

2) il dato statuizione normativa, 3) il dato riflessione tecnico-

31

interpretativa. Con il 1° ci si riferisce alle regole di condotta che si

pongono in concreto e di fatto e che si traggono dalla prassi o dalla

consuetudine e ciò indipendentemente da una

determinazione/ricognizione formale che si potrebbe fare ad es.,

analizzando una legge, un provvedimento amministrativo; con il 2°

s’indicano le regole di condotta desumibili dalla suddetta ricognizione

ma evitando, come potrebbe fare lo stesso Kelsen, di universalizzare il

rapporto fra norma e sanzione (esaltazione del momento autoritativo) e

renderlo costante ai fini delle analisi di ogni tipo di società o epoca

storica; con il 3° si considerano le regole di condotta desumibili

dall’intervento di razionalizzazione e di controllo ad opera dei giuristi o

comunque di quei soggetti dotati di una qualificazione professionale ma

senza che ciò possa costituire una discriminante per coloro che

compiono tale indagine (es. è giusta pure l’indagine svolta dal capo di

una tribù nello stesso modo di quella svolta da un avvocato). Si può

pertanto concludere sul punto dicendo che: lo studio di un’esperienza

giuridica significa studio del modo di essere dei 3 suddetti elementi,

nonché dei loro rapporti fondati su una linea di contemporaneità, di

successione nel tempo ma anche di sincronia e diacronia.

Con il termine sincronia si indica un punto della singola esperienza

giuridica mentre la diacronia riguarda il distendersi di tale esperienza nel

tempo; l’una e l’altra, sono strumenti utili per ricostruire la storia di una

civiltà secolare come quella romana. Mediante l’osservanza di questi

elementi è possibile inquadrare l’indagine del diritto oggettivo romano

secondo l’ottica imposta dalla definizione di esperienza giuridica così

come è stata fornita sopra. 32

§2. L’ESPERIENZA GIURIDICA ROMANA: L’ETA’ REGIA

Per poter spiegare la realtà vigente nel regnum sul piano politico-

istituzionale, nonché economico, occorre da subito considerare come,

nell’epoca più arcaica, si sia avuta la chiara e generalizzata vigenza della

consuetudine. Con questo termine, si suole indicare la ripetizione nel

tempo di determinati comportamenti accompagnati dalla convinzione

(opinio iuris ac necessitatis) della necessarietà degli stessi in quanto

conformi alle esigenze della collettività. Uno dei maggiori teorici,

Windscheid, ha dato una sua interpretazione del fenomeno

consuetudinario fondando la sua vigenza nella convinzione degli utenti

circa la doverosità dei comportamenti tenuti; secondo la sua teoria, il

diritto tra i popoli avrebbe una sua costituzione mediata nel diritto

scritto, immediata quando esso si forma attraverso la consuetudine. A

questo punto, si potrebbero elevare innumerevoli discussioni teoriche sul

fondamento da attribuire alla convinzione della vincolo della doverosità

di taluni comportamenti, ma resta il fatto, che fra i romani, fra il II/III

sec. d.C., stando alle testimonianze pervenute grazie al giurista Giuliano,

l’uso costituiva la fonte non scritta per eccellenza con cui la società si

sarebbe vincolata, e ciò al pari di un qualsiasi altro comportamento

imposto da una lex scritta. Il fatto che invece nel nostro ordinamento la

consuetudine abbia carattere subordinato alla legge, non deve portare a

considerare tale assunto come valevole per tutte le realtà giuridiche, e

ciò, in specie, per quanto riguarda l’esperienza romana nei secoli più

risalenti nella quale è privilegiato il momento fattuale rispetto a quello

precettivo-autoritativo e dove, la convinzione circa la doverosità dei

comportamenti tenuti nel tempo e nello spazio, si fondava su elementi

oggettivi e non arbitrari. L’affermazione appena fatta trova un riscontro

effettivo nell’immanenza del rapporto che legava l’aspetto divino con la

33

realtà. Questo rapporto si sostanzia nel continuo adattamento dell’idea

immanente degli dei in ogni azione quotidiana dove si dava maggior

rilievo alle esigenze pratiche e ad una loro legittimazione proveniente

dalla divinità. La consuetudine pertanto avrebbe assunto l’intervento

divino come un referente essenziale per legittimare come “conforme al

volere degli dei” ogni comportamento che venisse tenuto nella prassi

quotidiana. Un’ulteriore aspetto proveniente dall’esperienza giuridica

arcaica concerne il problema della rilevanza del dato statuizione

normativa e del dato riflessione tecnico-interpretativa: per il primo

aspetto occorre rifarsi all’esistenza di atti precettivi forniti dai singoli re

e che sarebbero stati raccolti da un certo Papirio stando alle

testimonianze rilevate nel Digesto di origine pomponiana; per il secondo

aspetto la riflessione tecnico-interpretativa sarebbe stata di competenza

del collegio sacerdotale dei pontefici. Gli storici, per quanto riguarda il

rex, hanno indicato un ampio ventaglio di ipotesi relative ai poteri che gli

erano riconosciuti: da un limitato potere di ordinanza per singoli casi e

controversie, si è teorizzato in capo al rex un potere di creare vere e

proprie norme generali ed astratte con la partecipazione attiva

dell’assemblea popolare assoggettata inizialmente ad una posizione

subordinata rispetto al potere regio. Non si esclude tuttavia che,

nell’ambito del potere di risolvere le singole controversie, il rex potesse

vantare la possibilità di fare di ogni pronuncia, un precedente utile per

garantire che il principio normativo in esso stabilito, potesse poi essere

riutilizzato nel futuro per regolamentare casi analoghi. Il dato divino

avrebbe null’altro che suffragato questa figura facendo sì, che il potere

regio, fosse una derivazione di quello divino; d’altro canto la stessa

vigenza della consuetudine avrebbe comunque posto le leges regiae in

una posizione subordinata volta a dare semplicemente una specificazione

34

a livello di formazione scritta ma senza sovvertire il fondamento

organizzativo dell’epoca arcaica che resta ricollegato alla prevalenza

dell’elemento fattuale piuttosto che di quello normativo come lo si

intenderebbe oggi. Sempre a livello consuetudinario, non si deve

escludere che, il ruolo pontificale per l’immanentismo religioso di cui si

è parlato, svolgesse funzioni di depositario delle consuetudini storiche

chiarendone i contenuti laddove ne fosse stata fatta richiesta. Una simile

impostazione ha portato taluni teorici a considerare la subordinazione del

rex ai pontefici ma non essendoci dati testimoniali certi, è necessario

porsi in una dimensione più incentrata nel dato costante che

contraddistingue l’intera epoca arcaico romana ed è dato dal formalismo

che si manifestava nell’impiego di gestualità predefinite, alla pronunzia

di formule e alla ritualità degli atti che fungevano da fonti di

legittimazione degli atti che, se compiuti contrariamente a tali formalità,

venivano dichiarati nulli. La staticità di un sistema come quello arcaico

risente della povertà dei traffici commerciali e della presenza di strutture

agrarie e fortemente patrimonialistiche, infatti, stando alla testimonianza

di Gaio, il formalismo era così penetrante che, nel caso in cui si fosse

sbagliata la formula pronunciata dinnanzi al giudice si sarebbe stati

condannati. Al fine di comprendere ancor di più questa costante culturale

propria del contesto romano più antico, si può compiere un riferimento a

2 importanti istituti: la mancipatio e le actiones processuali.

Con la mancipatio, nel II sec. d.C., si effettuava una sorta di

compravendita immaginaria consistente nell’attuazione di un rituale da

tenersi innanzi a 5 testimoni (cittadini romani e puberi) e ad un’altra

persona e con l’impiego di una bilancia impiegata secondo la tradizione

per la pesatura del bronzo con il quale si sarebbe acquistata la cosa.

Questo rituale ci fa comprendere come anticamente il formalismo avesse

35

la predominanza assoluta nell’ambito della regolamentazione dei

rapporti intersoggettivi calati in una dimensione antropologicamente

retrograda rispetto a quella contemporanea. L’altro aspetto molto

importante da considerare su cui si è soffermato anche uno storico della

portata di Rudolf von Jhering, è quello relativo alle legis actiones

processuali nelle quali il dato sacrale appare il fondamento dei

comportamenti e delle procedure che i soggetti dovevano seguire nei

processi. Lo stesso Gaio narra dei rituali che dovevano essere osservati,

in particolar modo, occorre considerare che la parte soccombente

avrebbe dovuto depositare una somma di denaro presso il tempio

dedicato al dio, mentre, la parte vincitrice avrebbe potuto ritirare quella

versata preliminarmente alla pronuncia della sentenza. Stando alle

testimonianze di Cicerone, prima del V sec. a.C., il sacramentum era

costituito dagli animali offerti in sacrificio alle divinità nel caso di

soccombenza processuale, mentre, lo stesso Gaio, testimonia che in

epoca ancor più risalente il sacramentum avrebbe avuto la veste di vero e

proprio giuramento che le parti facevano agli dei.

Tirando le somme del discorso è possibile rifarsi ad un pensiero di

Giovanni Pugliese, il quale non ha escluso la matrice religiosa delle

decisioni che all’epoca venivano prese dai giudici, così come lo stesso

sacrificio degli animali agli dei per riparare ad un giuramento rilevatosi

falso per la soccombeva processuale non fa altro che alimentare queste

convinzioni esposte. 36

§3. L’ETA’ REPUBBLICANA

L’aver considerato “il secolo d’oro dei Tarquini” come momento

nevralgico della storia romana, è senza dubbio confortato da una serie di

aspetti che hanno caratterizzato gli assetti sociali; in particolar modo,

grazie al fiorire dei traffici commerciali, nella classe plebea si fece

spazio un nucleo di famiglie che riuscirono ad acquisire una posizione di

dominio economico a completo disfavore della classe patrizia, questi

contrasti furono poi la piattaforma di lancio per la conseguente

evoluzione che portò all’affermarsi dell’età repubblicana. Dal punto di

vista normativo il passaggio predetto si ebbe con l’emanazione intorno al

V sec. a.C. delle XII Tavole, in cui, si concretò la possibilità che sia le

regole che i precetti potessero avere origine non più dalla mera attualità,

bensì da un intervento autoritativo senza che tale cambiamento

apportasse un completo stravolgimento istituzionale. Dal punto di vista

storico, l’affermazione plebea con la conseguente rivendicazione di

classe a fronte di un sistema interamente patrizio, fu la spinta che portò

alla pronuncia di un materiale normativo, le XII Tavole appunto, nel

quale parteciparono tra il 451 e il 450 a.C., i decemviri legibus

scribundis i quali provvidero alla redazione di tale testo normativo in

ottemperanza all’esigenza di superare il monopolio interpretativo delle

consuetudini vigenti ad opera dei pontefici, e dar luogo ad un assetto in

cui si tenesse conto anche delle esigenze dei plebei. Secondo lo storico

Bretone, le XII Tavole sarebbero state l’esito di un compromesso politico

nel quale si concretizzava anche l’esigenza di garantire la certezza del

diritto a vantaggio delle classi politicamente più deboli. Oltre ciò che

effettivamente gli stessi giuristi del tempo dissero a proposito delle XII

Tavole, ciò che occorre sottolineare è l’importanza culturale che tale

provvedimento assunse all’epoca e cioè, l’introduzione dell’idea che una

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

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