Diritto Romano

DIRITTO ROMANO

RIASSUNTO

FONTI DEL DIRITTO

fonti di produzione del diritto, cioè quegli atti idonei a creare diritto. Secondo Gaio, un giurista del II secolo

d.C., le fonti del diritto sono costituite:

• dalle leggi

• dai plebisciti

• dai senato consulti

• dalle costituzioni degli imperatori

• dagli editti di coloro che hanno il diritto di emanarli

• dai responsi dei giuristi.

LEGGE

Definizioni nelle fonti in ordine cronologico:

Ateio Capitone, vissuto in età augustea. La legge è un comando generale del popolo o della plebe, con il

magistrato che interroga.

Gaio, La legge è ciò che il popolo ordina e stabilisce.

Ateio Capitone e Gaio puntano sul concetto di iussum, comando, ordine

Papiniano, La legge è un precetto comune elaborato da uomini saggi e la coercizione dei delitti che sono

commessi volontariamente o involontariamente, è un patto della repubblica comune. pone l’accento sul

concetto di patto della comune repubblica, tra uomini, in particolare tra il magistrato e il popolo. Il magistrato

che chiede al popolo se vuole approvare quella norma, quella regola, e il popolo risponde: sì o no

caratteri lex: La legge è atto di comando ed è di emanazione popolare, è cioè approvata dal popolo riunito nei

comizi, su proposta del magistrato, ordina di …. La legge quindi promana dal potere del popolo. Il popolo

facendo uso della sua potestas, del suo potere innescato in questo dal potere magistratuale, comanda. In questo

si può parlare di incontro di poteri: il potere del magistrato di riunire il popolo in assemblea, di proporre al

popolo una norma, e il potere del popolo di approvare la norma, farla diventare lex. Quindi non un patto ma una

estrinsecazione del potere del popolo.

-vincolatività: è indicata l’estrinsecazione del potere in forma di comando, di ordine, ordine al quale non si può

non obbedire, se non si obbedisce si subiscono le conseguenze di vario tipo, a seconda della potestà dalla quale

promana l’ordine.

-generalità. E’ un comando generale. Emerge soprattutto dalla definizione di Ateio Capitone,

-astrattezza. Non è un ordine specifico diretto a una specifica persona onde imporgli uno specifico

comportamento, è un ordine generale, è un ordine che concerne un vasto numero di persone, più o meno vasto,

ma non identificato nei suoi specifici componenti.

Questi sono i caratteri fondamentali della lex, nel diritto romano, ma attenzione, perché con il termine lex, nel

diritto romano sono designati anche i contenuti di patti fra privati. Per identificare la lex in quanto iussum

populi nel diritto romano si usa una ulteriore qualificazione. Questa ulteriore qualificazione è nella parola

publico. La lex, in quanto iussum populi è lex publica. Questo concetto di lex, come iussum populi, rogante

magistratu cioè dietro proposta del magistrato, è un concetto antichissimo, è un concetto quasi originario. La

prova è in un passo di Tito Livio parla dell’approvazione delle 12 Tavole, la normazione, di cui abbiamo

notizia, più antica, di Roma, risalgono a circa il 450 a.C., venne istituita una magistratura speciale i decemviri

per provvedere alla emanazione di questa legge, che prese il nome dal numero delle tavole entro le quali le

norme vennero trascritte. “Ciò che il popolo abbia ordinato in tempi successivi, ciò sia diritto”. E ricaviamo un

altro principio: che qualunque statuizione del popolo, intervenuta in tempi successivi, è in grado di modificare il

ius, abrogando la norma precedente, quindi il potere popolare non si esplica una volta soltanto.

PLEBISCITI

Una definizione giuridica di plebiscito la possiamo trarre da un passo di Gaio : “Il Plebiscito è ciò che la plebe

ordina e stabilisce”. Iussum plebis - anziché iussum populi, ma è sempre un concetto di ordine, di esplicazione

del potere. La differenza è quindi non nel valore dell’atto, che è lo stesso, ma nella sua formazione, perché la

lex è approvata dal popolo, il plebiscito dalla plebe. Gaio definisce qualificandola ins enso negativo la plebe

“La plebe si differenza in questo dal popolo: che con il nome di popolo si intendono tutti i cittadini”. “Si

intendono con il nome di popolo, quindi, tutti i cittadini, compresi i patrizi. invece con il nome di plebe si

intendono gli altri cittadini, esclusi i patrizi”. La differenza è questa: che il popolo comprende plebei e patrizi, e

quindi la definizione che Gaio dà di plebe è una definizione qualificata in negativo. Nel senso che la plebe è il

popolo meno i patrizi. Non essendovi nella trattazione di Gaio una distinzione sostanziale si caratterizzano, i

due atti, esclusivamente sotto il profilo formale. Il plebiscito è approvato dalla plebe. La lex è approvata dal

popolo. Come il popolo esprime la sua volontà nei comizi, quelle assemblee , così la plebe esprime la propria

volontà nel concilio.

Gaio è un giurista del 2° secolo d.C. e il processo di maturazione della valenza costituzionale, con categoria

moderna, dei plebisciti è giunta a compimento ormai da secoli. Troviamo traccia di questa discussione in 2 testi:

• il testo di Pomponio; • e un altro passo tratto dalle Istituzioni di Gaio.

Pomponio “Avvenne che la plebe venisse a discordia con i senatori e si ritirasse e costituisse per sé una specie

di diritto, che si chiamavano plebisciti”, si ritira sul Monte Sacro e decide di autoregolamentarsi e cerca di

imporre il loro contenuto alr esto del popolo. Non è una legge, perché come categoria giuridica la legge è

approvata dal popolo, la plebe non è il popolo. “La plebe si ritirò poiché nascevano molte discordie intorno

alla forza di questi plebisciti”. Quindi si parla di un’ulteriore secessione. sembra caratterizzata proprio da

questo problema giuridico, il valore costituzionale da dare ai plebisciti. “Fu stabilito” continua Pomponio “ con

la legge Ortensia, che essi si osservassero come leggi, ed avvenne così che tra i plebisciti e la legge vi fosse la

sola differenza di formarli, che avessero poi la stessa forza”. Discussioni, tra patrizi e plebei.

GAIO “Un tempo, anticamente, i patrizi sostenevano di non essere tenuti, di non essere vincolati ai plebisciti”.

La discussione di cui parlava Pomponio: i patrizi non vogliono obbedire ai plebisciti dei plebei, l’altra parte del

popolo “poiché senza la loro autorità essi erano stati emanati, approvati”. Continua Gaio: “Ma

successivamente fu approvata la lex Ortensia (la legge Ortensia) con la quale fu stabilito che i plebisciti

vincolassero l’intero popolo. E così, in tal modo, i plebisciti furono equiparati alle leggi”.

Sotto il profilo sostanziale non vi è alcuna differenza, Sotto il profilo giuridico, è interessante osservare che il

plebiscito è un atto che proviene da una parte del popolo, e come tale, quindi, secondo le argomentazioni dei

patrizi, argomentazioni giuridiche, non poteva in alcun modo vincolare l’intero popolo, non poteva cioè, un atto

compiuto da una parte soltanto del popolo, esprimere i suoi effetti nei confronti dell’intero popolo. Con la

Legge Ortensia, ma è necessaria la legge, si raggiunge questo obiettivo e così l’atto compiuto da una parte

soltanto del popolo esprime i suoi effetti nei confronti dell’intero popolo. Non nascono come leggi, non hanno

lo stesso valore della legge, lo ottengono attraverso una legge. Il patriziato si assottiglia. La massa della plebe è

sempre più consistente.

COSTITUZIONI DEGLI IMPERATORI

Non esisteva in età repubblicana perché non esisteva l’imperatore. Scrive Gaio. “La Costituzione

dell’Imperatore è ciò che l’Imperatore, con decreto o con editto, o con epistula (letteralmente sarebbe “lettera”)

stabilisce”. non usa “ordinare”. Continua Gaio, E non è mai stato posto in dubbio che le costituzioni ottengano

il valore della legge”. La Costituzione dell’Imperatore non è la legge, ma ha la forza della legge. La legge è

approvata dal popolo E l’Imperatore non è il popolo è una persona, Così come il plebiscito era stato equiparato

alle leggi attraverso una legge, la Legge Ortensia, così anche l’Imperatore riceve il potere dal popolo attraverso

una legge, ma la differenza è che Mentre nella Legge Ortensia si procedeva alla diretta equiparazione dei

plebisciti alle leggi, attraverso la legge di cui ci parla Gaio non si ha un’equiparazione degli atti

dell’Imperatore, alle leggi, ma si ha il trasferimento del potere dal popolo all’Imperatore. Gli atti che

l’Imperatore emana non sono equiparati alla legge attraverso una legge. Quindi non è il problema del valore che

debbano acquisire gli atti dell’Imperatore. l’Imperatore può emanare atti che hanno forza di legge, perché il

popolo ha trasferito il suo potere. Questa caratteristica, delle Costituzioni Imperiali, la possiamo vedere ancor

meglio in un passo di un altro giurista Ulpiano. “Ciò che il Principe vuole, ha il valore della legge”.“E così,

con una legge regia, che fu approvata sull’Impero dell’Imperatore, il popolo a lui (cioè all’Imperatore) e verso

di lui, conferisce ogni suo impero e potere”. il popolo trasferisce all’imperatore una volta per tutte i suoi poteri,

se ne spoglia interamente, Quindi connotava sotto il profilo cronologico, per sempre, e sotto il profilo

“spaziale”, di oggetto, tutto il potere. Attraverso una legge ultima, con questa immagine un po’ romantica -

diciamo così - il popolo rinuncia a tutti i poteri, li dà all’Imperatore e l’Imperatore li usa, a suo piacimento.

GIURISPRUDENZA ROMANA

Oggi noi per giurisprudenza intendiamo il complesso delle Corti che emanano giudizi, che emanano sentenze.

Nel caso dei romani, la giurisprudenza è formata da persone che, per molti secoli, non sono state investite di

alcun potere, che studiano il diritto, per una scelta di vita, senza una remunerazione, senza che qualcuno li abbia

investiti di questo incarico, ma nonostante questo, nonostante siano semplici persone che dedicano la loro vita

al diritto, ugualmente hanno il potere di creare diritto. Per parlare di giurisprudenza bisogna, alle origini,

spiegare cos’era il Collegio dei Pontefici. A Roma esistevano Collegi Sacerdotali. In particolare, il Collegio dei

Pontefici si occupava della corretta applicazione del diritto sacro, ed era un collegio composto da persone

nominate in vario modo, alle origini attraverso una cooptazione . E in età arcaica non vi era una netta

separazione tra diritto “profano” e diritto sacro, perché tutto era riconducibile al rapporto divinità uomo. Le

fonti del diritto nell’età arcaica erano in parte diverse rispetto a quelle dell’età più avanzata. Le leggi e i

plebisciti si sarebbero formati in età repubblicana avanzata. Diciamo, all’origine dell’età repubblicana, erano i

mores la fonte del diritto più importante la“consuetudine, un diritto non scritto, tramandato oralmente; e i

depositari di questa tradizione erano appunti i Pontefici riuniti nel loro Collegio. Questo significa che loro

conoscevano il diritto, loro garantivano la migliore applicazione del diritto, e soprattutto loro potevano

interpretare il diritto. Anche per una certa sacralità della quale era rivestito il diritto stesso. La situazione

cambia leggermente, sempre in età arcaica, a partire dall’anno 450 a.C., quando vengono emanate e

pubblicate le 12 Tavole, una legge che prende il nome dal numero delle tavole dove questa legge venne

trascritta. Fu creata una magistratura speciale, i decemviri, per giungere all’approvazione di queste 12 Tavole, ci

volle qualche anno per arrivare a una versione definitiva: il diritto scritto. Pubblicate significa che venivano

portate a conoscenza di chiunque metteva comunque nella condizione di chi volesse di conoscere il diritto, le

regole. Un testo scritto con il quale confrontarsi

La lettera della norma. Il Collegio dei Pontefici mantiene la propria attività sulla lettera della norma, quindi

garantisce la corretta applicazione della lettera della norma, il livello interpretativo, in queste condizioni, è

molto basso, forse quasi inesistente. Mantiene però una sua caratteristica importante: quello della segretezza.

Ciò che avviene all’interno del Collegio non può essere conosciuto all’esterno. Solamente chi è interessato alla

corretta applicazione della norma queste persone possono conoscere come la pensa il Collegio dei Pontefici. si

passa ad una attenzione maggiore alla lettura della norma. E da lì alla interpretazione il passo è breve.

L’interpretazione cui ricorrono i Pontefici ha più di una funzione. Attraverso l’interpretazione si vuole dare

chiarezza a norme non chiare. il diritto deve progredire, il diritto deve svilupparsi, ci sono nuove esigenze, la

città muta, mutano le esigenze dei singoli e mutano le esigenze dei gruppi. Ci si rende conto che il diritto

necessita di studio, di un’applicazione ragionata e adeguata ai tempi, alle nuove esigenze che sorgono dalla

quotidianità. Ecco allora che il lavoro di interpretazione dei Pontefici si fa sempre più vivo, più elastico, con

il tempo. Si pensi che, molti istituti del diritto civile romano che hanno le loro radici nelle 12 Tavole non erano

disciplinati in modo esplicito , ma nascevano dalla interpretazione del Collegio dei Pontefici. Ad esempio:

l’adozione. Non vi era una norma che dicesse “l’adozione si realizza attraverso … ecc.”. C’erano per delle

norme che se adeguatamente interpretate potevano portare all’effetto dell’adozione è la filiazione non naturale -

filiazione legittima non naturale, per legge. E questo fecero i Pontefici, uniti nel loro Collegio. Svilupparono

cioè una linea interpretativa, attraverso la quale ciò che non era scritto nelle 12 Tavole poteva però essere

introdotto nel sistema giuridico, attraverso l’interpretazione, che basandosi sulle 12 Tavole, travalicava il valore

letterale della parola scritta e giungeva al risultato di estendere il diritto. Estendere la portata della norma,

creando addirittura nuove figure giuridiche. Aveva un valore vincolante per tutti i una volta che il Collegio

aveva raggiunto una linea, essa doveva essere osservata., vincolante per chi l’aveva richiesto. Ma vincolante

anche per i chi avrebbe richiesto successivamente. Le 12 Tavole non possono cristallizzare la realtà

giuridica, il Collegio dei Pontefici provvede, quindi a non cristallizzare il diritto attraverso le 12 Tavole, tramite

l’interpretazione raggiunge questo obiettivo, ma vincola se stesso ai propri responsi. Vincolando se stesso ai

propri responsi si vincola anche il mondo esterno, perché solo i Pontefici sono depositari della conoscenza

giuridica, che rimane segreta, nonostante le 12 Tavole, rimane segreta. La modalità operativa è quella della

unicità all’esterno. Nessuno saprà mai il contenuto del dibattito che avviene all’interno del Collegio, per quel

vincolo di segretezza, ma una volta adottato il responso esso è univoco e viene dall’intero Collegio,

indipendentemente dai pareri che sono stati espressi nella discussione. La discussione è l’anima, quindi, della

giurisprudenza. Ed è infatti intorno al 3° secolo a.C. che si rompe l’egemonia del Collegio dei Pontefici. Si

verifica quel fenomeno che nei trattati viene definito come laicizzazione della giurisprudenza, perché i

giuristi non debbono più obbligatoriamente far parte di un Collegio Sacerdotale, non vi è più quest’obbligo.

Qualunque cittadino, che ritenga di farlo, può occuparsi di diritto,c'è la fine delle segretezza.

GIURISPRUDENZA LAICA età repubblicana

nel 3° secolo, il vincolo della segretezza dei responsi del Collegio Pontificale viene meno perché i responsi

vengono pubblicati. Nel momento in cui per poter emettere responsi su problemi di diritto non è più necessario

appartenere obbligatoriamente ad un Collegio Sacerdotale, appunto quello dei Pontefici, in quel momento ecco

che a Roma si viene sviluppando un modo nuovo di interpretare il diritto. Questo modo nuovo ha la

caratteristica della non segretezza è gestito e sviluppato da persone non incaricate ufficialmente di questa

funzione da persone che non hanno ricevuto il potere di interpretare le norme e di creare diritto. sono persone

che decidono di dedicare la loro vita allo studio del diritto, sono persone che si sono specializzate negli studi

giuridici, cui i cittadini si rivolgono per trovare una soluzione ai loro problemi di tutti i giorni. Queste persone

sono appunti i giuristi. Il modello della discussione esce fuori dal contesto ristretto nel quale era appunto

confinato - il Collegio dei Pontefici - e coinvolge in un immenso dibattito tutti i giuristi. Ma questo dibattito

sul problema giuridico, sui singoli problemi giuridici, è un dibattito che trascende il concetto di tempo e di

spazio per il semplice motivo che i giuristi discutono sul problema giuridico anche in epoche diverse. Quindi

era un dialogo ininterrotto, senza soluzione di continuità, senza spazio e senza tempo su problemi giuridici. La

soluzione individuata da un giurista in uno specifico tempo, poteva essere posta in discussione in un momento

successivo da un altro giurista, e superata. Questo modo di operare viene definito ius controversum, cioè il

diritto dibattuto, il diritto controverso, i giuristi trovano la linfa vitale della loro opera. E’ nel dibattito, è nella

discussione, è nel continuo inseguire la soluzione migliore che trova anima la giurisprudenza romana.

Meccanismo: Il cittadino si rivolge al giurista ponendogli una questione giuridica. Ovviamente, alla base di