Diritto Romano - lezioni 11-21

Diritto romano, lezione 11-21

La figura del pretore e il processo privato

La figura del preteore è collegata al funzionamento di un dato sistema del processo privato. Il processo privato, a differenza di quello pubblico e penale, serve a dare applicazione concreta alle norme del diritto privato. In Roma, nell'ordinamento giuridico romano, si susseguono tre grandi sistemi processuali civili:

• È il più antico, regolato dalla legge delle 12 tavole, prende il nome di processo delle legis actiones, ovvero delle azioni di legge.
• È il processo per formulas, ovvero il processo formulare, che si afferma di pari passo con gli editti dei pretori.
• Questo sistema appartiene all'età imperiale e prende il nome di Cognitio extra ordinem, ovvero processo straordinario. È detto extra ordinem perché è al di fuori dell'ordinamento giudiziario che nel 17 a.C. viene fissato da una lex Iulia iudiciorum privatorum.

Il sistema processuale che andremo ad analizzare, che si lega strettamente al diritto pretorio, è il diritto formulare. Questo tipo di processo inizia a delinearsi nella seconda metà del III secolo a.C. nella giurisdizione del pretore peregrino. Il pretore urbano, infatti, che si occupava degli editti tra cittadini romani, poteva continuare ad applicare, con alcuni aggiustamenti, la vecchia procedura delle legis actiones risalente all'età delle 12 tavole. Viceversa, il pretore peregrino, occupandosi delle cause tra romani e stranieri, avverte la necessità di elaborare una nuova procedura civile, poiché quella più antica delle legis actiones era molto formalista e rigida. Era un problema serio perché non consentiva alle parti di esporre liberamente le loro ragioni. Pertanto, nel tribunale inizia a delinearsi un nuovo tipo di processo, molto più moderno e duttile, in cui fa la sua comparsa l'uso della forma scritta, e nell'ambito del quale un atto scritto, chiamato formula, assume un ruolo determinante.

La struttura del processo formulare

Il processo delle legis actiones e quello formulare sono entrambi divisi in due fasi e si svolgono davanti a due organi diversi; solo la prima fase del processo si svolge davanti al pretore, che nel lessico romano si chiama in iure, cioè davanti al pretore, e si conclude con la redazione della formula. Dopo di che subentra un giudice o un collegio di giudici che, a differenza del pretore, non sono organi dello stato o magistrati professionali, ma sono giudici scelti da un elenco di privati cittadini che compongono la giuria o, nelle cause in cui c'è uno iudex unus, fungono da giudici monocratici. Questo collegio di giudici o iudex unus non fa altro che seguire le istruzioni contenute nella formula, ovvero l'atto scritto predisposto davanti al pretore e che contiene l'impostazione giuridica della causa.

Il ruolo degli editti e l'innovazione del diritto

Il sistema processuale formulare risulta più efficace, duttile e moderno rispetto alle legis actiones ed evita alle parti di cadere nei cavilli. Questo sistema formulare va d'accordo con gli editti, perché per maggior chiarezza i pretori inseriscono all'interno dell'editto gli schemi tipici delle varie formule. I litiganti, consultando l'editto, trovano la strada da seguire. Inoltre, attraverso questa possibilità, i pretori sviluppano strumenti nuovi; per situazioni già previste dall'antico diritto, non fanno che adeguare e modellare la formula su formule sostanziali già esistenti, risalenti alle 12 tavole. Tuttavia, nei casi di nuove situazioni e fattispecie che richiedono una tutela giudiziaria non prevista da leggi esistenti, i pretori introducono forme nuove, ovvero azioni giudiziarie nuove che estendono la tutela giurisdizionale, riconoscendo nuove situazioni normate dal punto di vista giudiziario.

Evoluzione storica e importanza del processo formulare

In sostanza, il processo formulare diventa lo strumento attraverso il quale i pretori creano diritto nuovo, ampliando gli orizzonti della tutela giudiziaria e creando lo ius honorarium. Questa situazione si inserisce nel contesto di successione di anno per anno degli editti, che contengono sempre più tipologie di formule, creando un sistema molto evoluto. Inizia per primo questo lavoro il praetor peregrinus, e successivamente, accorgendosi dell'efficienza del processo formulare, il praetor urbanus sviluppa la Lex Aebutia (II secolo a.C.), che attribuisce alle liti tra romani il processo formulare, comparando gli effetti dei due processi. A questo punto, il processo formulare prende il sopravvento nella giurisdizione del pretore urbano; ciò determina una rapida desuetudine delle legis actiones, che vengono infine abolite dalla Lex Iulia iudiciorum privatorum da Augusto nel 17 a.C. Le legis actiones vengono utilizzate solo in casi particolari, rimanendo quindi in vigore solo il processo per formulas.

Nel frattempo, anche il praetor urbanus inizia a sviluppare nell'editto del pretore urbano delle varie forme e inserendo varie clausole nell'editto che contengono anche delle formule nuove. Anche il pretore urbano inizia a rinnovare il diritto preesistente, poiché il sistema del processo formulare prevede una formula per ogni azione. Per esempio, nel campo dei diritti reali, c'è uno schema preciso nel processo formulare. A partire dall'età di Augusto, il processo per formula diventa di generale applicazione in tutto l'impero e questo sistema durerà fino al II-III secolo a.C., anche se durante il principato inizierà gradualmente a svilupparsi la terza forma di processo, che però introduce delle modifiche procedurali, pur dipendendo anche essa dagli editti e modificando solo l'applicazione.

Struttura e funzionamento delle formule

La differenza era che mentre il processo formulare era bifasico, quello cognitio extra ordinem è monofasico e si sviluppa di fronte a giudici che sono funzionari dello stato. Questo passaggio ha motivazioni politiche: nel principato, il potere era in mano a una sola figura, non ai privati cittadini. I giudici della cognitio sono subordinati agli imperatori. Negli editti si possono trovare varie formule con una struttura ben precisa e ci sono varie parti, che i romani chiamano "partes formularum". All'interno di questo gran numero di formule possiamo constatare che tutte hanno una struttura astratta che rispetta un dato schema. La formula normalmente inizia con la descrizione delle circostanze di fatto che hanno dato origine alla causa, questa parte della formula prende il nome di "demostratio", che contiene l'esposizione scritta degli elementi di fatto.

Il passo successivo è l'inquadramento giuridico di quella situazione di fatto, ossia l'indicazione del diritto sostanziale o soggettivo che l'attore, cioè colui che agisce in giudizio, vuol far valere. Potrà trattarsi normalmente di un diritto reale o di proprietà in un'azione di rivendica o diritto di obbligazione o credito. Questa parte contiene il fatto, mentre la parte che contiene il diritto è l'"intentio", la parte fondamentale della formula, poiché individua il diritto che si fa valere in giudizio. Per questa ragione, essendo la parte fondamentale a favore dell'intentio, si introducono una serie di specificazioni. Una delle più importanti per i giuristi romani è la distinzione dell'intentio in ius e l'intentio in factus. La prima si ha quando il diritto che si aziona era in qualche modo previsto dalle leggi esistenti, il secondo invece si ha nelle formule dell'editto dei pretori in cui si manifesta nel più alto grado e con la massima intensità l'apporto creativo ed innovativo dei pretori.

Ovvero quando creano formule per situazioni e fatti precedentemente non normati, cioè non previsti dalla legge; sono quei casi nei quali la formula estende la tutela giurisdizionale oltre i confini dell'antico ius civile. All'interno dell'intentio poi ci può essere un'ulteriore clausola che è frutto dell'apporto innovativo dei pretori: la clausola di buona fede (bona fides), con la quale in sostanza si invita la giuria o il giudice monocratico a decidere la causa tenendo conto non solo degli obblighi scritti nel contratto. La bona fides consiste in tutti quegli obblighi ulteriori che, seppur non formalizzati, provengono da un obbligo generale per tutte le parti di un contratto, che è quello di comportarsi secondo buona fede, cioè di salvaguardare l'interesse dell'altro anche in assenza di una puntuale previsione scritta di un determinato obbligo giuridico.

Attraverso questa clausola, quindi, si distingue la iudicia stricti iuris, ovvero giudizio di stretto diritto, e iudicio bona fidei, giudizio di buona fede. Il pretore peregrino fa ricorso a quest'ultima formula in relazione alle transazioni commerciali che si realizzano nell'ambito dei commerci mediterranei. Le formule più semplici potrebbero non avere nient'altro di più se non la condemnatio, che non è una condanna, ma dato che il processo è bifasico, il giudice può condannare o assolvere. La condemnatio è l'ultima parte della formula che dà alla figura giudicante il potere dal pretore di emanare la sentenza. Se questa è la struttura del processo, molto spesso la struttura della formula è più complessa. La parte che viene citata in giudizio, che in diritto si chiama il convenuto, nella maggior parte dei casi avrà delle difese e ragioni da opporre alle ragioni dell'attore, che cita.

Le exceptiones e il ruolo della difesa

Il convenuto vorrà contestare l'attore nella demostratio, oppure il diritto, ritenendolo infondato. A questo scopo, per far sì che il convenuto si difenda, nasce la exceptio, ovvero il mezzo di difesa del contenuto. Le exceptiones sono anch'esse tipicizzate negli editti pretori, ci sono quindi serie di eccezioni che il convenuto può inserire nella formula: ad esempio c'è l'exceptio doi, eccezione di dolo, con cui il convenuto lamenta un comportamento doloso da parte dell'attore. Egli quindi vuole che queste circostanze siano prese in considerazione dall'organo giudicante. Queste eccezioni possono essere analizzate solo nel caso il pretore le abbia scritte nella formula. Un altro esempio di eccezione è l'exceptio partio, secondo cui alcune parti del contratto dimostrano che il diritto azionato dall'attore non è fondato e in questo modo si dà rilievo ai patti o condizioni aggiunte nel contratto.

L'attore da parte sua potrebbe avere delle contro eccezioni per annullare l'efficacia delle eccezioni del contenuto. La formula infatti prevede così una replica che prende il nome di replicatio. Ci sono anche altre cause come la prescriptio che serve tendenzialmente a specificare alcuni aspetti della pretesa fatta valere dall'attore, quindi serve a rafforzare e delimitare l'intentio della formula. Normalmente la formula si conclude con la condemnatio, ci sono però due eccezioni: una prima alternativa si ha nei giudizi divisori, cioè in quelle cause che servono a dividere e sciogliere una comproprietà. In questo caso, la formula si conclude con una adiudicatio, cioè una formula che serve per dividere una proprietà o un immobile. C'è poi un'altra possibilità, questa formula viene utilizzata per accertare uno status (di schiavitù, libertà, di un bene), e il processo a questo punto si conclude con un accertamento chiamato dai romani alla praeiudicia o anche actiones praeiudiciales.

Strumenti complementari e interdetti

Esistono poi mezzi complementari della struttura formulare: tra questi troviamo gli interdetti, gli inter dicta, provvedimenti caratterizzati dal fatto che il giudizio non si divide in due fasi. Quindi il processo non si conclude con la scrittura di una formula ma con un vero e proprio provvedimento dello stesso pretore, che nel caso degli inter detti possessori ordina la restituzione del bene di cui il possessore è stato privato (interdicta unde vi), nel caso degli immobili si parla di uti possidetis, per i mobili utrubi, nel caso della successione quorum bonorum (il cui sistema successivo è il bonorum successio).

Molto importante è la restitutio in integrum, che non prevede l'appello e nasce nella cognitio come modifica della sentenza emanata in primo grado davanti all'imperatore. La mancanza di appello nel processo formulare viene compensata dai pretori alla fine della sentenza ogni volta che il pretore si accorge di irregolarità nel processo. In questo caso il pretore annulla il processo, consentendo quindi la rinnovazione del processo che era stato viziato dal comportamento del giudice o della giuria.

Diritto romano, lezione 12

Diritto delle obbligazioni e contratti

Con il concetto di obbligazione, obligatio, si indica con un concetto di portata generalissima ogni rapporto di debito e credito che può avere origine o da fonte negoziale oppure da un fatto non volontario, quindi sostanzialmente da un fatto dannoso che ha come conseguenza un'obbligazione di tipo risarcitorio. Come è intuibile, i diritti di obbligazione si contrappongono ai diritti reali, il più importante è il diritto di proprietà, tanto che si parla nella dogmatica del diritto privato di diritti relativi per i diritti di obbligazione e di diritti assoluti per i diritti reali.

Questa distinzione viene fatta per una ragione: i diritti reali sono assoluti perché si fanno valere nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento, gli altri sono relativi poiché si fanno valere nei confronti di un determinato soggetto o nel caso di più debitori o soggetti ma sempre determinati. Il concetto di obligatio è evidentemente un concetto fondamentale di tutto il diritto privato. Questo nella pratica, seppur senza quelle complesse teorizzazioni che i giuristi romani inizieranno ad elaborare a partire dal I e II secolo a.C., questa idea del vincolo di debito e credito è nei fatti presente già nel diritto dell'età delle 12 tavole.

Figure come il Mutuo implicano di per sé il fatto che si concepisce un obbligo giuridico tra un debitore e un creditore. Già nell'età delle 12 tavole quindi, il rapporto tra debito e credito è immanente all'ordinamento giuridico ed è insito anche se ancora non hanno concetto, ovvero non hanno compiuto il processo di astrazione che non portano al compimento dell'obligatio. Questo concetto è presente nelle 12 tavole perché già nel diritto di quest'epoca prevede anche obblighi di risarcimento del danno in presenza di danni fisici; si prevede già un obbligo risarcitorio a carico del danneggiante. Così inizia ad emergere questa idea molto importante del debito e credito.

Nel mutuo, quindi, come nell'obbligazione di risarcimento c'è un qualcosa in comune che è l'obbligazione, perché il soggetto per forza di un contratto o di un fatto illecito è in obbligo di risarcire il debitore. Questo concetto di obbligazione si sviluppa notevolmente quando, con gli editti dei pretori, con la crescente complessità del sistema giuridico romano, rapporti di debito e credito possono avere fonte in un numero molto vasto di ipotesi e fattispecie. Allora la scienza giuridica inizia a notare un qualcosa in comune a tutte queste fattispecie, costruendo un concetto astratto che è quello di obligatio.

Di questa nozione che elabora definizioni giuridiche e anche delle sistematiche, si inizia a dare una visione di insieme sui casi in cui si riscontra un rapporto di credito e debito. Quindi si elaborano varie costruzioni sistematiche, alcune più semplici altre più complesse. La più semplice la troviamo nelle Istituzioni di Gaio. Le Istituzioni sono l'unica opera della giurisprudenza romana che ci è pervenuta integra al di fuori del Digesto di Giustiniano. Gaio è un giurista semi sconosciuto nel mondo antico, ovvero non era tra i più importanti giuristi romani ma visse probabilmente in qualche provincia orientale dell'impero e scrisse un'opera istituzionale di sintesi molto semplice e schematica, destinata agli studenti che, proprio per la sua semplicità e chiarezza, ebbe una grandissima diffusione nel tardo-antico.

Ossia, Gaio vive nella seconda metà del II secolo d.C., ma la sua opera avrà fortuna nel IV-V secolo, quando in un'epoca in cui la scienza giuridica era in decadenza, i testi giuridici più comprensibili hanno maggiore diffusione. Le istituzioni, una copia delle quali è stata ritrovata nel 1800 in un palinsesto o papiro nascosto in una biblioteca di Verona, tracciano una fondamentale e semplice distinzione delle obbligazioni in due gruppi: nascono o da contratto o da atto illecito. I diritti di credito possono avere ad oggetto o il diritto di pretendere una certa somma di denaro o, in alternativa, il diritto del creditore di pretendere un'altra prestazione, come la consegna di una cosa. Derivano o da contratto, ossia da un negozio in cui due contraenti, sulla base di un accordo comune, assumono volontariamente determinati obblighi l'uno nei confronti dell'altro.

Questi obblighi in diritto prendono nome di obbligazioni, cioè obblighi che sono giuridicamente coercibili, come per esempio nel contratto di compravendita, dove compratore e venditore si obbligano l'uno a consegnare un bene, l'altro a pagare il prezzo. Questo concetto viene rivestito e inglobato in forme che sono giuridicamente rilevanti, cioè raffigurando nel contratto le forme che hanno origine da obbligazioni. Se questi due soggetti non rispettano gli obblighi, si può ricorrere ad una condanna per chi non ha eseguito l'obbligo.