Diritto romano

Fondamenti del diritto europeo

Introduzione

Il diritto privato è definito come quell’insieme di regole del comportamento umano che vanno a incidere laddove si tratti di interessi meramente individuali. Il diritto pubblico invece attiene a interessi pubblici, della collettività; all’interno del diritto pubblico si può trovare il diritto costituzionale (regola il funzionamento dello stato), il diritto penale, ecc.

Con fondamenti del diritto europeo si studiano i fondamenti del diritto privato e si ricercano i principi e le regole che fanno parte della nostra cultura giuridica occidentale e che hanno caratterizzato la formazione e lo sviluppo del nostro ordinamento. Fino agli anni ’70 il diritto italiano, austriaco, tedesco, spagnolo, francese, ecc. era su base patriarcale: il maschio capofamiglia aveva una posizione nettamente superiore rispetto a quella della donna; poi, con la riforma del diritto di famiglia questo è stato limitato.

Per diritto romano s’intende il complesso di norme proprio della Roma antica, la cui parabola storica occupa un periodo di tempo lunghissimo, dal 753 a.C. al 476 d.C., e dal punto di vista costituzionale conosce varie forme di governo: monarchia, repubblica, principato e dominato. La fine del diritto romano coincide con la morte dell’imperatore bizantino Giustiniano avvenuta nel 565 d.C.

Periodizzazione della costituzione romana

Verso la metà dell’VIII secolo a.C. nacque Roma.

Costituzione romana: insieme di principi che servono a disciplinare il funzionamento dello stato.

• Monarchia (754 a.C. – 510 a.C.)
• Repubblica (510 a.C. – 27 a.C.)
• Principato (27 a.C. – 284 d.C.)
• Dominato (284 d.C. – 565 d.C.)

Principato e dominato fanno riferimento a quella forma di governo che è l’impero.

Monarchia

Imperatori: Romolo (fonda Roma, traccia il primo confine chiamato pomerio con l’aratro), Numa Pompilio, Tullo Ostilio, Anco Marcio, Tarquinio Prisco, Servio Tullio, Tarquinio il Superbo. Romolo uccide Remo (il fratello) perché quest’ultimo oltrepassa il pomerio, cioè un recinto sacro che determina un luogo sacro dove gli dei e gli uomini convivono (quindi è un luogo inviolabile).

Roma è nata per sinecismo cioè per riunione di una serie di civiltà piccole (gentles) dove queste a un certo punto oltre che essere unite da punto di vista economico religioso e commerciale decidono di riunirsi anche dal punto di vista militare e politico.

Il re veniva scelto dai capi delle gentles; questi capi in seguito formeranno il senato. La monarchia è caratterizzata da:

• Re-augure (leges regiae): gli auguri sono dei sacerdoti, il re è titolare del potere civile e del potere religioso; il re era il primo di questi sacerdoti
• Assemblea dei patres (assetto aristocratico: interregnum): c’era un gruppo di capi (aristocrazia) che prendeva le decisioni per la città e che esprimeva anche il re attraverso il meccanismo dell’interregnum, cioè un gruppo ristretto di 5 senatori scelti che governavano per una settimana ognuno fino a quando non riuscivano a scegliere il nuovo re.
• Comizi curiati, ordinamento serviano (comizi curiati e tributi): le curie sono dei punti di insediamento della gentes (assemblea dell’esercito).
• Collegi sacerdotali (pontefici, auguri, ecc.): la religione è un elemento inscindibile del potere e del diritto nella Roma antica; nasce come un insieme di regole che servono a favorire la convivenza della comunità.

Questo meccanismo si intacca quando l’ultimo dei re etruschi, Tarquinio il Superbo, prova a rendere ereditaria la monarchia; vuole che il potere non passi più attraverso i patres e l’assemblea popolare ma vuole che venga trasmesso da padre in figlio. Nel 510 a.C. si passa dalla monarchia alla repubblica.

Repubblica

Per la prima volta Roma, con la repubblica, conosce la libertà. Il potere supremo che aveva il re, passa nelle mani dei consoli; a ognuno venne dato per intero il potere che aveva il re (potere senza limiti) ed esercitavano il potere a turno. Ad un certo punto ci si rende conto che questo potere, che era tutto nelle mani dei consoli era troppo e allora si sottrassero delle funzioni ai consoli creando dei nuovi magistrati. Le istituzioni della repubblica assunsero un assetto stabile solo nel 367 a.C. quando si ebbe il pareggiamento fra patrizi e plebei: i plebei erano esclusi dal governo e solo in questo anno ottennero che almeno uno dei consoli fosse plebeo.

La repubblica era caratterizzata da:

• Magistratus (magistrati): i magistrati, in particolari i consoli, sono l’organo esecutivo.
• Populus (assemblee popolari): i cittadini venivano assegnati a diverse centurie in base all’ammontare dei rispettivi patrimoni; eleggevano ognuno i propri magistrati, votavano provvedimenti normativi ed emettevano delle sentenze.
• Senatus (senato): prende decisioni politiche è composto da ex magistrati e deve approvare le decisioni dei magistrati.
• Sacerdotia (collegi sacerdotali): cioè i sacerdoti.

Magistratus (magistrature): a questi era attribuita la titolarità e l’esercizio del potere del popolo romano.

• Dittatore: ha un potere supremo più forte di quello dei consoli e può stare in carica solo 6 mesi o addirittura quando c’era il venir meno della situazione che ne aveva giustificato la nomina.
• Consoli: erano magistrati supremi della repubblica, eletti dai comizi centuriati, duravano in carica un anno. Certe funzioni dei consoli sono passate ad altri magistrati creati appositamente, in quanto i consoli erano molto impegnati a causa dei territori romani che si stavano espandendo.
• Pretori: avevano la funzione di amministrare la giustizia nella città.
• Censori: vennero creati per curare il censimento, in quanto i consoli, dovendo adempiere a tutti gli affari pubblici, non erano più in grado di adempiere anche a questo ufficio.
• Questori: magistrati minori con competenze economiche.
• Edili: magistrati preposti alla cura della città e ricevono una competenza giurisdizionale limitata in quanto giudicano le controversie che nascono sui mercati.
• Promagistrati: erano ex magistrati a cui il senato assegnava la titolarità di un imperium per il governo dei territori via via conquistati e accorpati, fuori d’Italia.
• Tribuni della plebe: magistrati plebei con poteri straordinariamente rilevanti, creati per porre fine alla secessione del monte Sacro; chiunque toccasse un tribuno della plebe poteva essere ucciso da qualunque plebeo (il tribuno è intoccabile). Il potere più importante che avevano era l’intercessio per la quale il tribuno era in grado di proibire qualsiasi atto dei magistrati della repubblica.

Gli edili e i tribuni della plebe nascono nel 494 a.C. quando la plebe si arrabbia e fa la secessione del monte Sacro cioè quando la plebe esce dalla città e si ritira su uno dei colli vicini. Populus (assemblee popolari): elegge magistrati, vota provvedimenti normativi, emette le sentenze.

• Comizi curiati: le loro competenze riguardavano l’assetto familiare.
• Comizi centuriati: erano suddivisi su base censitaria; al vertice di questi erano collocate le 18 centurie di cavaliere, venivano poi 170 centurie di fanti; ai comizi centuriati appartenevano persone ricche. I cavalieri con il loro voto potevano decidere su qualunque proposta, eventualmente in contrasto con la volontà della stragrande maggioranza dei cittadini che, distribuiti nelle classi successive alla prima, non disponevano comunque della maggioranza delle centurie. Avevano competenze legislative, elettorali e giudiziarie.
• Comizi tributari: appartenevano ceti di piccoli e medi proprietari terrieri; erano composti da 35 tribù delle quali 4 urbane e 31 rustiche e i cittadini erano distribuiti in base alla collocazione territoriale dei loro possedimenti (suddivisione territoriale); avevano competenze legislative, elettorali e giudiziarie.
• Concili tributari della plebe: erano riservati ai plebei (i patrizi non erano ammessi), eleggono i magistrati plebei e producono norme che per noi sono rilevanti (es. art. 2043), molto di più delle norme dei comizi.

Collegi sacerdotali

• Pontefici: sono i primi interpreti del diritto.
• Auguri: sono sacerdoti che interpretano la volontà degli dei.

A partire dagli ultimi decenni del II secolo a.C. la costituzione repubblicana entrò in crisi, a seguito di guerre civili. Dopo Cesare, salì al trono suo nipote Ottaviano Augusto a solo 19 anni, che riuscì a costruire il principato.

Principato

Ottaviano riuscì a costruire un equilibrio formalmente repubblicano ma che in realtà lo vide come capo supremo del nuovo stato. Esso non ha mai voluto la dittatura come ha fatto Cesare nominandosi dittatore, però ha assunto i poteri tipici dei magistrati repubblicani senza limiti. Grazie a questi poteri, Ottaviano, riesce a creare un sistema di funzionari imperiali (burocrazia), una struttura centrale e periferica che si sostituisce a precedenti magistrati e strutture; esso gestisce dal punto di vista civile e militare il territorio romano. I funzionari imperiali creati da Ottaviano hanno anche poteri giurisdizionali (cioè risolvere controversie), questi sono dipendenti diretti dell’imperatore; con questo nasce il giudizio d’appello. A livello centrale, i principali collaboratori dei principi erano i praefecti: il prefetto del pretorio era il comandante della guardia imperiale, acquisì rapidamente gran potere all’interno della corte e si collocò anche ai vertici dell’ordine giudiziario dell’impero.

Periodizzazione del diritto romano

Mentre nella monarchia e nella repubblica il potere è suddiviso tra i vari organi che si controllano l’uno con l’altro, nel principato e nel dominato il potere è concentrato su un’unica persona (prima principe e poi imperatore) e con queste due si ha la produzione delle leggi.

Per diritto romano si intende il complesso di norme (vincolanti) e regole (non vincolanti) proprie della Roma antica; il diritto romano nasce soprattutto da regole.

Il diritto arcaico

Si collocò tra la monarchia e la prima repubblica. È un diritto consuetudinario in quanto si basa sui mores, ovvero dei comportamenti che sono stati ripetuti da generazioni, in quanto corrispondevano a degli schemi funzionali. La prima legge scritta del diritto romano fu la legge delle XII tavole che formalizzò i mores. È caratterizzato da formalismo, di parole e gesti. Un’altra caratteristica di questo diritto è l’oralità e la ritualità.

Il diritto repubblicano

È più avanzato del diritto arcaico e si collocò tra l’apogeo e il declino della repubblica. È un diritto pretorio: il pretore è un magistrato al quale vengono affidati dei compiti che in precedenza erano dei consoli; il pretore assunse il compito di formulare il diritto. Attraverso il diritto pretorio nacque il processo formulare: il pretore, nel contesto del processo civile formulare, scriveva la regola che doveva applicare il giudice da lui nominato, in un’apposita formula (concepta verba = parole concordate). La caratteristica di questo era la formula scritta. Processo di laicizzazione: si esprime soprattutto nella giurisprudenza, ad es. i mores sono dei giuristi laici cioè esperti del diritto.

Il diritto classico

Si collocò nel principato. Il diritto diviene giurisprudenziale: la giurisprudenza diventa collaboratrice dell’impero. Un’innovazione è quella del senatoconsulti: in epoca repubblicana i provvedimenti che questo emana non erano vincolanti ma erano dei provvedimenti di indirizzo politico, non erano fonti del diritto; nel dominato invece il principe usava il senato per produrre norme che divennero fonte di produzione del diritto. Costituzioni imperiali: il principe aveva il diritto di emanare provvedimenti vincolanti (il princeps emana diritto, già Augusto lo fa ma in maniera limitata).

Il diritto postclassico

Si collocò nel dominato, fino alla morte di Giustiniano nel 565 d.C. Qui abbiamo una generale decadenza del diritto e della scienza giuridica. Tendenza alle codificazioni di iura (analogia) e leges (codici).

Ordinamenti giurisprudenziali e legislativi

In queste epoche si determina la differenza tra ordinamento giurisprudenziale e ordinamento legislativo.

Ordinamento giurisprudenziale: è un ordinamento aperto di tipo casistico, qui è la vita che produce diritto.

Ordinamento legislativo: è un ordinamento di tipo codicistico e fa riferimento alla raccolta di norme.

Ius e fas

Uno dei principali valori della civitas arcaica era la pax deorum, il patto di alleanza tra sfera umana e sfera divina.

Fas: era ogni comportamento gradito agli dei, in quanto conforme alla loro volontà; ogni comportamento nefas, ovvero idoneo a turbare l’equilibrio uomo/dio, richiedeva l’immediata reazione sociale, a livello gentilizio (patres familias) o, nei casi più gravi, comunitario (rex).

Ius: era ogni comportamento conforme alle regole ed ai valori della comunità umana, emersi progressivamente in relazione all’attività giusdicente del rex e consolidatisi nei mores attraverso la ripetizione costante di schemi, anche processuali.

Fonti del diritto

Fonti del diritto arcaico

Mores maiorum: comportamenti specifici di origine gentilizia; per interpretare i mores però servivano degli interpreti cioè i pontefici (i mores li conoscevano solo loro), questi non solo avevano il monopolio dei mores ma anche del calendario in quanto sapevano quali erano i giorni fas e i giorni nefas (nei giorni nefas non si potevano fare i processi e tutta una serie di attività).

I pontefici avevano anche la custodia degli annales cioè le registrazioni dei fatti, di ciò che accadeva di importante nella città (guerre, decisioni politiche, ecc.). I pontefici una volta erano solo patrizzi ma dopo la lotta tra patrizi e plebei il diritto iniziò a diventare più democratico.

I plebei volevano un diritto certo cioè un diritto che fosse uguale per tutti e applicabile a qualunque cittadino e per avere ciò bisognava codificare le regole (scriverle); le XII tavole nascono da questa esigenza, dalle lotte fra patrizzi e plebei e per codificare i mores. Queste raccolgono i mores importanti e vengono scritte su tavole fatte di tronco di legno e appese nel foro (posto dove i romani possono vederle). Anche queste hanno bisogno della interpretatio (interpretazione) che è originariamente sempre in mano ai pontefici però ad un certo punto inizia a non essere più un monopolio di questi; Tiberio è il primo pontefice che dà interpretazione alle regole da applicare.

Dalle XII tavole nascono le legis actiones cioè nasce il primo processo privato romano; “Tripertita” è la prima opera scritta di un giurista romano, Sesto Elio, è un’opera di commento delle XII tavole. Nascono le leges regiae: sono pronunciamenti solenni del rex davanti ai comizi, che semplicemente li acclamavano. Urpiano sosteneva che la giurisprudenza è conoscenza delle cose umane e divine, scienza di ciò che è conforme al diritto e di ciò che non lo è; la giurisprudenza prende atto delle cose umane e divine in riferimento ai mores. Il diritto giurisprudenziale ha come caratteristica di essere ius controversum cioè un diritto fatto di opinioni e di argomentazione che per essere ius deve essere solida e fatta bene.

XII tavole – IV.2: se il padre avrà venduto per tre volte il figlio, il figlio sia libero della patria potestà (emancipatio).

Fonti del diritto repubblicano

Ius civile: cioè diritto dei cittadini; con lo stesso schema dei mores e dell’interpretatio.

• Ius legitimum:
• Leggi comiziali (ragatae)
• Plebisciti: leggi emesse dai concili tributi della plebe, vincolanti solo per la plebe, non per il patriziato poi divennero vincolanti per tutto il popolo romano.

Noi abbiamo un pensiero di ius civile e ius legitimum che riguarda solo i cittadini romani, ma abbiamo anche il problema dei non romani, dei cosiddetti peregrini. Il pretore esprime la propria attività prevalentemente nei confronti dei non romani che vivono però a Roma, infatti proprio per questo il pretore viene duplicato (diventano due) e uno si occupa proprio dei peregrini. Il pretore non poteva applicare lo ius civile per questi, così creò lo ius honorarium (diritto pretorio).

Ius honorarium: diritto prodotto dai magistrati, in particolare dal pretore (diritto pretorio). Il pretore ha il ruolo di aiutare, riempire le lacune o correggere lo ius civile e non può cambiarlo. Se i principi non sono ritenuti adeguati, il pretore crea le sue regole modificando così gli effetti del diritto civile.

Fonti del diritto classico

Qui abbiamo una novità che è rappresentata dalle costituzioni imperiali.

• Ius civile: scritto (leggi e plebisciti); non scritto (mores maiorum; responsa prudentium).
• Ius honorarium: edicta magistratuum.
• Ius novum o extraordinarium: costitutiones principum (edili, mandati, decreti, rescritti, epistole); senatusconsulta (orationes principis: il principe va in senato, fa un discorso per presentare la sua proposta e il senato vota pro).

Fonti del diritto postclassico

• Leges: costituzioni imperiali.
• Iura: scritti dei giuristi di età classica.
• Tendenza alla codificazione di leges e iura: si raccolgono le regole, i primi a fare questo sono i giuristi privati.

• Leges: codici Gregoriano ed Ermogeniano; codice Teodosiano; queste sono raccolte di leggi imperiali.
• Iura: antologie, parafrasi, epitomi.

Con Giustiniano si chiude il diritto romano e quello che noi oggi sappiamo deriva dal corpus iuris civilis che è il frutto dell'ampio processo storico.