Diritto romano - la patria potestas

La "patria potestas" (cap. XXII)

Come si acquista la potestà

La patria potestas è l’istituto fondamentale del diritto familiare romano. Il pater familias aveva una potestas sugli appartenenti al nucleo familiare che si manifestava in 3 poteri distinti:

• Patria potestas sui discendenti;
• Manus sulle donne entrate a far parte del nucleo familiare per effetto del matrimonio;
• Dominica potestas sui servi.

Fatti costitutivi della patria potestas erano: la nascita da iustum matrimonium dei figli e discendenti; la conventio in manu; l’adrogatio; l’adoptio. Con l’adrogatio un pater familias si assoggettava alla patria potestas di altro pater familias, diventando filius familias di quest’ultimo. Originariamente, l’istituto dovette servire ai patres familiarum privi di propri discendenti per crearsi, artificialmente, un erede, appunto l’adrogatus. Adrogatio e testamentum calatis comitiis in origine erano la stessa cosa: la differenziazione tra le due figure si ebbe solo a seguito della successiva desuetudine dei comizi curiati e lo sviluppo di nuovi istituti mediante i quali si poteva disporre del patrimonio per il tempo dopo la morte senza dovere ricorrere all’artificio dell’adozione.

Essa, fino all’epoca imperiale, aveva luogo al cospetto dei comitia curiata presieduti dal pontifex maximus il quale, dopo aver sentito l’adrogator e l’adrogatus, rivolgeva al popolo la proposta (rogatio), che il secondo divenisse figlio legittimo del primo, ed il popolo approvava (adrogatio per populum). Scomparsi i comitia curiata, l’adrogatio si compiva davanti a 30 littori, che simboleggiavano le antiche 30 curie. In epoca imperiale si ammise l’adrogatio per rescriptum principis, cioè con un rescritto imperiale, che ben presto divenne l’unica forma di adrogatio, il quale autorizzava o respingeva l’arrogazione.

L’adoptio è il passaggio di un filius da una famiglia a un’altra. Il procedimento dell’adoptio si svolgeva in 2 fasi: la prima fase serve ad estinguere la potestà del padre naturale e si svolge nella forma consueta dell’emancipatio: se il padre alienava il figlio per tre volte la sua potestà su di lui si sarebbe estinta; mentre la seconda fase è una finta rivendicazione della potestà da parte dell’adottante (in iure cessio). Poiché era necessario l’intervento del magistrato giusdicente, l’adoptio fu definita come un atto che si compiva imperio magistratus (in contrapposto all’adrogatio che si faceva per populum).

Nell’età postclassica l’adozione si compì mediante dichiarazioni delle parti interessate e furono abolite le vecchie forme della triplice mancipatio seguita dalla finta rivendica. Nel diritto antico l’adottato perdeva ogni rapporto con la sua famiglia originaria e ogni aspettativa di successione, ed acquistava nella nuova famiglia la posizione che vi avrebbe avuta se vi fosse nato. Per conseguenza, nell’ipotesi dell’arrogazione, tutto il patrimonio attivo dell’arrogato passava all’arrogante, mediante una successio in ius pari a quella che si verificava con la conventio in manum: i debiti si estinguevano per diritto civile. Vi erano però alcune regole speciali destinate ad evitare che chi passava in altra famiglia ne risultasse danneggiato: così il pretore dispose che, se il figlio dato ad altri in adozione fosse poi emancipato dal padre adottivo, riacquistasse in confronto del padre naturale quei diritti successori che avrebbe avuti in quanto già da lui emancipato.

Riforme giustinianee

Nel diritto giustinianeo furono introdotte profonde riforme agli istituti dell’adrogatio e dell’adoptio: furono, infatti, enucleate le nuove figure della adoptio plena e della adoptio minus plena:

• L’adoptio plena, che fa acquistare all’adottante la patria potestà ed elimina ogni diritto successorio dell’adottato nei rapporti con la famiglia originaria; essa ha luogo soltanto se un discendente è adottato da un ascendente, per es. dal nonno materno o, posto che il padre sia stato emancipato, dal nonno paterno;
• L’a. minus plena, per cui i vincoli di parentela e le aspettative successorie di fronte alla famiglia d’origine rimangono intatte e solo vi si aggiungono le nuove nei confronti dei genitori adottivi.

La riforma introdusse il principio della necessità del consenso dell’adottato e si ispirò al criterio che adoptio imitatur naturam: l’adottante doveva avere 18 anni almeno in più dell’adottato.

Il diritto postclassico crea un nuovo modo di acquisto della potestà, la legittimazione, consistente nel porre nella posizione di figli legittimi i liberi naturales nati da concubinato. Sembra che dapprima Costantino abbia consentito a quelli che vivevano in concubinato di considerare come legittimi i figli già nati, a condizione di stringer matrimonio entro un certo termine, e purché non avessero figli da precedenti nozze: la concessione venne più volte rinnovata finché divenne istituto stabile la legitimatio per subsequens matrimonium. Per Giustiniano essa è lecita anche in presenza di figli legittimi, purché nati da un matrimonio sciolto prima che i liberi naturales nascessero: altrimenti sarebbero adulterini e perciò non legittimabili.

Come cessa la potestà

La causa principale di cessazione della patria potestas è la morte del capostipite (naturale o adottivo) cui essa appartiene. Alla morte sono parificate tutte le capitis deminutiones, sia del padre sia del figlio. Altra causa è l’adrogatio del padre di famiglia da parte di un terzo. Per il diritto giustinianeo, la potestà cessa a titolo di pena in seguito a certi abusi, come l’esposizione o la prostituzione dei figli, nonché le nozze incestuose del padre. Dicendo che in queste ipotesi la potestà cessa, non si vuol dire che tutti i sottoposti divengano in conseguenza sui iuris; bensì che viene meno la potestà spettante a quel determinato pater. Per i sottoposti, gli effetti sono vari: cioè la liberazione da ogni potestà, se il capostipite che muore o perde la potestà è l’ascendente immediato; o altrimenti la caduta sotto una nuova potestà.

La potestà cessa anche se il sottoposto è ricevuto nel collegio dei flamini o in quello delle vestali. L’ascendente può anche volontariamente rinunciare alla potestà sul discendente in qualunque momento: è il caso dell’emancipatio, secondo la quale una triplice vendita del figlio libera questo dalla potestà. Il pater compiva per 3 volte di seguito la mancipatio del filius ad un terzo (c.d. fiduciarius), il quale per due volte lo remancipava al pater: dopo la terza mancipatio il filius si considerava manomesso e si aveva quindi la perdita della patria potestas sul filius venduto per 3 volte dal pater. Il genitore non riacquista più il figlio come tale, bensì come persona in causa mancipii. La disposizione delle XII tavole, che parla di 3 vendite, nomina come si è visto soltanto il filius: perciò si ritenne sufficiente all’emancipazione della figlia e dei nipoti una sola vendita, con successiva remancipatio e manomissione. Una costituzione dell’imperatore Anastasio ammise un’emancipazione per rescriptum principis; successivamente Giustiniano abolì l’emancipazione classica, e, mentre rese applicabile ad ogni ipotesi l’anastasiana, consentì anche di emancipare i figli mediante una delle solite dichiarazioni ricevute dall’autorità giudiziaria.

Contenuto e difesa della patria potestas

Il pater familias era titolare, rispetto ai sottoposti, di una serie di diritti:

• Ius vitae et necis (diritto di vita e di morte). Si vietò però al pater di uccidere il figlio se non fosse riconosciuto colpevole da un tribunale di stretti parenti. Nell’epoca postclassica questo diritto fu abolito.
• Ius exponendi, diritto di esporre i figli neonati in luogo pubblico, abbandonandoli alla loro sorte. Nell’epoca postclassica l’uccisione dei neonati e l’esposizione è punita con la pena capitale.
• Ius vendendi, era il diritto di vendere il figlio mediante mancipatio o a un terzo. Nel diritto giustinianeo la vendita era ammessa solo nel caso di estrema povertà.
• Ius noxae dandi, diritto di dare i figli a colui verso il quale abbiano commesso un delitto privato. Vendita e noxae dandi se fatte all’interno dello stato romano, non privano il figlio dello status libertatis: egli cade in una posizione di quasi servitù che si dice causa mancipii. Il ius noxae dandi è anche esso abolito da Giustiniano insieme con la causa mancipii.

Dal punto di vista patrimoniale, il figlio di famiglia non può in origine esser titolare di diritti, anzi è soltanto uno strumento di acquisto a vantaggio del pater. Ogni cosa corporale, diritto reale, credito, eredità per cui il figlio faccia atto di acquisto s’intende acquistata al padre; ed è il padre che diviene proprietario della cosa o titolare del diritto. Successivamente il pater familias incominciò ad affidare ai propri sottoposti la gestione di certi affari. Ciò fece nascere l’esigenza di tutelare i terzi che avessero stipulato contratti con il filius o con altri sottoposti: ad essi, il pretore concesse nei confronti...