Diritto romano - la patria potestas

La “patria potestas” (cap. XXII)

Come si acquista la potestà

La patria potestas è l’istituto fondamentale del diritto familiare romano. Il pater familias aveva una

potestas sugli appartenenti al nucleo familiare che si manifestava in 3 poteri distinti:

 patria potestas sui discendenti;

 manus sulle donne entrate a far parte del nucleo familiare per effetto del matrimonio;

 dominica potestas sui servi.

Fatti costitutivi della patria potestas erano: la nascita da iustum matrimonium dei figli e discendenti;

la conventio in manu; l’adrogatio; l’adoptio. Con l’adrogatio un pater familias si assoggettava alla

patria potestas di altro pater familias, diventando filius familias di quest’ultimo. Originariamente,

l’istituto dovette servire ai patres familiarum privi di propri discendenti per crearsi, artificialmente,

un erede, appunto l’adrogatus. Adrogatio e testamentum calatis comitiis in origine erano la stessa

cosa: la differenziazione tra le due figure si ebbe solo a seguito della successiva desuetudine dei

comizi curiati e lo sviluppo di nuovi istituti mediante i quali si poteva disporre del patrimonio per il

tempo dopo la morte senza dovere ricorrere all’artificio dell’adozione. Essa, fino all’epoca

imperiale, aveva luogo al cospetto dei comitia curiata presieduti dal pontifex maximus il quale,

dopo aver sentito l’adrogator e l’adrogatus, rivolgeva al popolo la proposta (rogatio), che il

secondo divenisse figlio legittimo del primo, ed il popolo approvava (adrogatio per populum).

Scomparsi i comitia curiata, l’adrogatio si compiva davanti a 30 littori, che simboleggiavano le

antiche 30 curie. In epoca imperiale si ammise l’adrogatio per rescriptum principis, cioè con un

rescritto imperiale, che ben presto divenne l’unica forma di adrogatio, il quale autorizzava o

respingeva l’arrogazione. L’adoptio è il passaggio di un filius da una famiglia a un’altra. Il

procedimento dell’adoptio si svolgeva in 2 fasi: la prima fase serve ad estinguere la potestà del

padre naturale e si svolge nella forma consueta dell’emancipatio: se il padre alienava il figlio per tre

volte la sua potestà su di lui si sarebbe estinta; mentre la seconda fase è una finta rivendicazione

della potestà da parte dell’adottante (in iure cessio). Poiché era necessario l’intervento del

magistrato giusdicente, l’adoptio fu definita come un atto che si compiva imperio magistratus (in

contrapposto all’adrogatio che si faceva per populum). Nell’età postclassica l’adozione si compì

mediante dichiarazioni delle parti interessate e furono abolite le vecchie forme della triplice

mancipazione seguita dalla finta rivendica. Nel diritto antico l’adottato perdeva ogni rapporto con la

sua famiglia originaria e ogni aspettativa di successione, ed acquistava nella nuova famiglia la

posizione che vi avrebbe avuta se vi fosse nato. Per conseguenza, nell’ipotesi dell’arrogazione, tutto

il patrimonio attivo dell’arrogato passava all’arrogante, mediante una successio in ius pari a quella

che si verificava con la conventio in manum: i debiti si estinguevano per diritto civile. Vi erano però

alcune regole speciali destinate ad evitare che chi passava in altra famiglia ne risultasse

danneggiato: così il pretore dispose che, se il figlio dato ad altri in adozione fosse poi emancipato

dal padre adottivo, riacquistasse in confronto del padre naturale quei diritti successorii che avrebbe

avuti in quanto gia da lui emancipato. Nel diritto giustinianeo furono introdotte profonde riforme

agli istituti dell’adrogatio e dell’adoptio: furono, infatti, enucleate le nuove figure della adoptio

plena e della adoptio minus plena:

 l’adoptio plena, che fa acquistare all’adottante la patria potestà ed elimina ogni diritto

successorio dell’adottato nei rapporti con la famiglia originaria; essa ha luogo soltanto se un

discendente è adottato da un ascendente, per es. dal nonno materno o, posto che il padre sia stato

emancipato, dal nonno paterno;

 l’a. minus plena, per cui i vincoli di parentela e le aspettative successorie di fronte alla famiglia

d’origine rimangono intatte e solo vi si aggiungono le nuove nei confronti dei genitori adottivi.

La riforma introdusse il principio della necessità del consenso dell’adottato e si ispirò al criterio che

adoptio imitatur naturam: l’adottante doveva avere 18 anni almeno in più dell’adottato. Il d.

postclassico crea un nuovo modo di acquisto della potestà, la legittimazione, consistente nel porre

nella posizione di figli legittimi i liberi naturales nati da concubinato. Sembra che dapprima

Costantino abbia consentito a quelli che vivevano in concubinato di considerare come legittimi i

figli gia nati, a condizione di stringer matrimonio entro un certo termine, e purchè non avessero figli

da precedenti nozze: la concessione venne più volte rinnovata finchè divenne istituto stabile la

legitimatio per subsequens matrimonium. Per Giustiniano essa è lecita anche in presenza di figli

legittimi, purchè nati da un matrimonio sciolto prima che i liberi naturales nascessero: altrimenti

sarebbero adulterini e perciò non legittimabili.

Come cessa la potestà

La causa principale di cessazione della patria potestà è la morte del capostipite (naturale o adottivo)

cui essa appartiene. Alla morte sono parificate tutte le capitis deminutiones, sia del padre sia del

figlio. Altra causa è l’adrogatio del padre di famiglia da parte di un terzo. Per d. giustinianeo, la

potestà cessa a titolo di pena in seguito a certi abusi, come l’esposizione o la prostituzione dei figli,

nonché le nozze incestuose del padre. Dicendo che in queste ipotesi la potestà cessa, non si vuol

dire che tutti i sottoposti divengano in conseguenza sui iuris; bensì che viene meno la potestà

spettante a quel determinato pater. Per i sottoposti, gli effetti sono vari: cioè la liberazione da ogni

potestà, se il capostipite che muore o perde la potestà è l’ascendente immediato; o altrimenti la

caduta sotto una nuova potestà. La potestà cessa anche se il sottoposto è ricevuto nel collegio dei

flamini o in quello delle vestali. L’ascendente può anche volontariamente rinunciare alla potestà sul

discendente in qualunque momento: è il caso dell’emancipatio, secondo la quale una triplice vendita

del figlio libera questo dalla potestà. Il pater compiva per 3 volte di seguito la mancipatio del filius

ad un terzo (c.d. fiduciarius), il quale per due volte lo remancipava al pater: dopo la terza

mancipatio il filius si considerava manomesso e si aveva quindi la perdita della patria potestas sul

filius venduto per 3 volte dal pater. Il genitore non riacquista più il figlio come tale, bensì come

persona in causa mancipii. La disposizione delle XII tavole, che parla di 3 vendite, nomina come si

è visto soltanto il filius: perciò si ritenne sufficiente all’emancipazione della figlia e dei nipoti una

sola vendita, con successiva remancipatio e manomissione. Una costituzione dell’imperatore

Anastasio ammise un’emancipazione per rescriptum principis; successivamente Giustiniano abolì

l’emancipazione classica, e, mentre rese applicabile ad ogni ipotesi l’anastasiana, consentì anche di

emancipare i figli mediante una delle solite dichiarazioni ricevute dall’autorità giudiziaria.

Contenuto e difesa della patria potestas

Il pater familias era titolare, rispetto ai sottoposti, di una serie di diritti:

1. ius vitae et necis (diritto di vita e di morte). Si vietò però al pater di uccidere il figlio se non

fosse riconosciuto colpevole da un tribunale di stretti parenti. Nell’epoca postclassica questo

diritto fu abolito.

2. ius exponendi, diritto di esporre i figli neonati in luogo pubblico, abbandonandoli alla loro sorte.

Nell’epoca postclassica l’uccisione dei neonati e l’esposizione è punita con la pena capitale.

3. ius vendendi, era il diritto di vendere il figlio mediante mancipatio o a un terzo. Nel diritto

giustinianeo la vendita era ammessa solo nel caso di estrema povertà.

4. ius noxae dandi, diritto di dare i figli a colui verso il quale abbiano commesso un delitto privato.

Vendita e noxae dandi se fatte all’interno dello stato romano, non privano il figlio dello status

libertatis: egli cade in una posizione di quasi servitù che si dice causa mancipii. Il ius noxae dandi è

anche esso abolito da Giustiniano insieme con la causa mancipii. Dal punto di vista patrimoniale, il

figlio di famiglia non può in origine esser titolari di diritti, anzi è soltanto uno strumento di acquisto

a vantaggio del pater. Ogni cosa corporale, diritto reale, credito, eredità per cui il figlio faccia atto

di acquisto s’intende acquistata al padre; ed è il padre che diviene proprietario della cosa o titolare

del diritto. Successivamente il pater familias incominciò ad affidare ai propri sottoposti la gestione

di certi affari. Ciò fece nascere l’esigenza di tutelare i terzi che avessero stipulato contratti con il

filius o con altri sottoposti: ad essi, il pretore concesse nei confronti del pater familias, per l’attività

svolta dal filius o dal servus, le c.d. actiones adiecticiae qualitatis. L’incapacità patrimoniale dei

filii fu gradualmente attenuata dalla diffusione dell’istituto del peculium ossia un complesso di beni

che il padre assegna al figlio per provvedere alle sue necessità e per svolgere attività commerciali.

La correttezza esige che ne facciano parte integrante le eredità e i legati attribuiti al figlio e la dote

portatagli dalla moglie. I beni compresi nel peculio non diventano propri del figlio, anzi restano del

padre, il quale può in qualsiasi momento revocare la concessione; ma in pratica rimanevano

perpetuamente presso il figlio che acquistava la proprietà del peculium se veniva emancipato. Oltre

a questa forma originaria di peculium, occorre ricordare:

 il peculium castrense, che si diffuse in età adrianea e comprendeva gli acquisti fatti dal figlio

durante la vita militare: di esso il figlio poteva godere e disporre per testamento. Accanto al

peculium castrense si diffuse, durante l’impero di Costantino, il peculium quasi castrense, che

comprendeva gli acquisti fatti dal figlio mentre ricopriva pubblici uffici o cariche ecclesiastiche

o nell’esercizio di professioni liberali;

 il peculium adventicium (o bona adventicia). Ne fecero parte, a datare da Costantino, i bona

materna, provenienti dall’eredità testamentaria o legittima della madre; posteriormente i bona

materni generis, provenienti dagli ascendenti materni; per d. giustinianeo, vi è compreso ogni

acquisto del figlio. Di questi beni il figlio di famiglia è proprietario; il padre ne è usufruttuario,

con facoltà di pagare i debiti nati in connessione con l’acquisto dei beni stessi e di vendere le

cose deperibili, ma con l’obbligo di sostituire nell’usufrutto alle cose vendute il loro prezzo e di

rendere il conto dell’amministrazione. Tuttavia anche l’usufrutto è negato al padre se egli ha

negato la sua cooperazione all’acquisto, o se i beni furono donati al figlio sotto la condizione

che il padre non avesse a goderne, o se infine provengono dall’eredità di altro figlio, diviso fra il

padre e i fratelli superstiti.

L’esercizio della potestà può essere turbato sia da atti di ribellione o da fuga del filius familias, sia

dall’attività di estranei che nei riguardi dell’altrui figlio si comportino come se fossero i titolari

della potestà. Contro le ingerenze di terzi, spettava al pater in età antica la vindicatio inizialmente

nella forma processuale della legis actio sacramenti in rem e poi in una forma adattata della rei

vindicatio. Il pretore concesse al pater 2 interdicta, uno esibitorio de liberis exhibendis e uno

proibitorio de liberis ducendis: a partire dall’età imperiale, se tali interdetti erano intentati contro la

madre, questa poteva opporre una exceptio, se vi erano gravi motivi che consigliavano il permanere

del figlio presso di lei.

La potestà sopra i servi e le persone “in causa mancipi” (cap. XXIII)

La posizione del servo e il processo di libertà

La controversia intorno alla condizione di servo o di libero in cui un individuo si trovi si svolge in

antico nelle forme dell’actio sacramenti in rem, fra il preteso padrone da una parte, dall’altra una

persona libera che difende le ragioni del preteso servo (adsertor libertatis). Secondo che l’individuo

sia rivendicato come schiavo mentre attualmente si comporta da libero, o sia rivendicato in libertà

mentre è in servitù di fatto, il processo prende nome di vindicatio (o petitio) ex libertate in

servitutem o ex servitute in libertatem. L’individuo riconosciuto servo era materialmente costretto

dal padrone a seguirlo, e quello riconosciuto libero riprendeva anche in fatto la sua libertà di azione.

Nel processo di libertà (causa liberalis) si faceva ricorso al procedimento per sponsionem che

impostava la causa sulla promessa di una somma irrisoria fatta dal convenuto, cioè da colui che era

in stato di possesso, all’attore: anche qui, infatti, il giudice si limitava a pronunciarsi sulla ragione o

sul torto, cioè, nell’ipotesi, sulla esistenza o meno del controverso status libertatis. Se si è applicata

alla materia anche la formula petitoria della rei vindicatio, ciò non ha potuto portare alla

conseguenza che, pagando la litis aestimatio, si potesse trasformare un uomo libero in servo o

viceversa: al più, una condanna del convenuto avrà potuto esser pronunciata ai soli fini del

risarcimento dei danni patrimoniali. Quando poi l’imperatore Antonio Pio creò il praetor liberalium

causarum, davanti al quale le cause si svolgevano extra ordinem, il magistrato-giudice potè

senz’altro, in forza del suo potere discrezionale, ingiungere al falso padrone di dimettere l’uomo

riconosciuto libero, e potè consentire al proprietario riconosciuto come tale di riprendersi il servo.

Cause della schiavitù

Normalmente, si è schiavi per esser nati da schiava. Per diritto classico, ciò vuol dire che il figlio

segue la condizione che la madre aveva al momento del parto; il d. giustinianeo, invece, considera

schiavo solo il figlio nato dalla donna che in nessun momento, entro i 10 mesi precedenti il parto, è

Appunti sulla patria potestà per lo studio dell'esame Istituzioni di diritto romano. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: come si acquista la potestà, l’adrogatio, l’adoptio, il contenuto e la difesa della patria potestà, il pater familias, la posizione del servo e il processo di libertà, le cause della schiavitù, la cessazione della servitù (la manomissione e il patronato), le persone in causa mancipii.