Che materia stai cercando?

Diritto romano - l'influenza del diritto romano in Cina

Appunti di Diritto romano sull'influenza del diritto romano nel diritto cinese, in cui vengono analizzati i seguenti argomenti: il diritto romano nella Repubblica Popolare cinese, teoria della buona fede, teoria dei soggetti giuridici differenziati, contratto, Delictum e illecito privato, principi del diritto romano.

Esame di Diritto romano docente Prof. P. Scienze giuridiche

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

assicurarsi una reciproca protezione e non sono ammesse norme giuridiche contrarie al diritto naturale che costituisce la

giusta ragione, è costante e imperituro si applica tutti gli uomini richiamandoli al compimento dei propri doveri e

trattenendoli dal commettere azioni ingiuste. Nel VI secolo DC nel corpus iuris civilis di Giustiniano si accolse la

definizione di diritto naturale come quello che la natura insegna a tutti gli animali, compreso l’uomo in quanto animale

sociale e razionale. Si tratta quindi del fondamento logico di qualsiasi norma giuridica.

Le idee di Panezio e Cicerone si riflessero sui giuristi loro contemporanei che trasformarono la filosofia del diritto

naturale in pensiero giuridico facendone la tradizione filosofica del diritto romano per i secoli a venire. Essi utilizzarono

il termie natura o diritto naturale con uno dei seguenti significati:

• Il carattere e le qualità di una certa materia , di un certo atto o di un determinato concetto

• L’ordine naturale dell’universo e le caratteristiche che esso manifesta (la materia dell’universo nonpuo

diventare proprietà privata di nessuno

• L’origine naturale di particolari rapporti tra gli uomini

• La ragione intesa nel significato del principio logico o filosofico o come cio che chiamiamo conoscenza

generale, puo sempre essere inclusa nel termine natura

• La morale comune e i buoni sentimenti.

Emerge anche un a altra diversa opinione: secondo Ulpiano il diritto naturale è insegnato dalla natura a tutti gli animali,

concezione ereditata da Giustiniano nelle Istituzioni .

Ulpiano sembrerebbe disprezzare il senso di superiorità del genere umano già molte decine di secolo prima di Darwin,

ponendo l’uomo e tutti gli altri animali sotto il supremo dominio della natura; i giuristi successivi invece spiegarono il

diritto naturale da un punto di vista pratico considerandolo una fede nella giustizia e nel bene degli essere umani dotati

di ragione, vincolante per tutti gli uomini sottoposti alla suprema forza dell’universo. La giurisprudenza romana senti

molto l’ispirazione del concetto di giustizia: secondo Ulpiano il diritto origina dalla giustizia come un figli nasce dalla

madre e quindi la prima è sempre più elevata del secondo; Giustiniano definisce la giurisprudenza come la scienza del

giusto e dell’ingiusto e riconosce come principio fondamentale del diritto quello di dare a ciascuno il proprio.

I principio della giustizia legandosi al concetto di ragione si traduce nel famoso principio di equità, termine provenente

dalla Grecia dove aveva il significato di distribuire proporzionalmente, applicando cioè il diritto con uguaglianza ta i

cittadini anche se le persone con questo status erano poche. A Roma invece equità implicava la’applicazione diuna

norma al di fuori del diritto civile ad una categoria di persone non necessariamente formata dai cittadini, ponendosi per

tanto come caratteristica del Ius Gentium. Oltre a ragione, giustizia ed equilibrio anche l’uguaglianza è un fattore

importante nel diritto naturale degli stoici.

Si possono individuare le seguenti caratteristiche fondamentali della tradizione filosofica del diritto romano:

• Fede nella giustizia che è il principio supremo che spinge l’uomo ad agire per il bene e può essere nelle mani

solo del Dio in cui crediamo, anche se i giuristi romani furono determinati nel rendere i criteri della giustizia

laici;

• Il culto della ragione che da un punto di vista concettuale si pone come ragione naturale, mentre nel metodo

appare come ragione metafisica individuata dal pensiero, e rappresenta quindi il criterio per misurare il diritto

effettivo. La chiesa ha per lungo tempo tentato di reprimerla e solo dopo che l’uomo ebbe eliminato le

credenze in idoli esterni alla propria vita e trasformato il lume della ragione da strumento a fine, il suo culto

divenne culto per la vita stessa;

• La consapevolezza della critica al diritto effettivo . C’era netta distinzione tra diritto ideale (nato da principi di

giustizia e ragione che costituisce quello a cui tutti gli uomini devono obbedire) e diritto effettivo (che si

dovrebbe ispirare al primo come supremo criterio e ogni norma che se ne allontana non potrebbe essere

definite tale). Questa distinzione ha determinato la consapevolezza che il diritto effettivo doveva sottostare ad

esami e critiche;

• La ricerca dell’uguaglianza. Il principio per cui gli uomini che non sono liberi sono schiavi e’ proprio di un

periodo storico dell’inizio delle società umane, il rifiuto della schiavitù nella società è frutto di un processo

evolutivo molto lungo che si è andato affermando anche nel diritto effettivo. Il diritto romano infatti

ammetteva che il sistema sociale reale in esso riflesso era irrazionale in quanto in base al diritto naturale tutti

gli uomini alla nascita sono uguali e la loro successiva disuguaglianza è un cattivo risultato del sistema; il

diritto effettivo va perciò finalizzato e migliorato sulla base di uno spirito umanitario, con l’uguaglianza come

punto di arrivo;

• Netta concezione del contratto per cui con l’apparizione del contratto consensuale si compie una rivoluzione su

tale concetto che ha esercitato una influenza grandiosa sullo sviluppo del pensiero del mondo moderno. La

prova più concreta è proprio la teoria del contratto sociale su cui si fonda la struttura politica della società

occidentale moderna, teoria che promana dal pensiero giuridico romano e che in esso ha trovato strumento di

espressione;

• Governo del diritto rispettoso della personalità umana con cui si intende dominio del diritto stesso che consiste

in un ordine fondato sui diritti umani fondamentali e sulla loro protezione ; la sua applicazione pratica deve

6

mirare a che tutte le norme si accordino al principio supremo di rispetto ditali diritti. Questo umanitarismo è

divenuto la base principale della tradizione del diritto naturale dell’occidente.

Lo sviluppo di Roma dalla sua semplice economia di sussistenza in economia di mercato, ha determinato l’esigenza di

una marcata evoluzione del diritto romano. Quando servendosi della filosofia del diritto naturale, i giuristi

organizzarono il sistema giuridico, divisero il diritto che si riferiva alla cosa pubblica (chiamato diritto pubblico,

protagonista è il potere, gli atti si affidano all’autorità e il suo contenuto si concretizza nell’ordine sociale e politico e

nell’interesse della res pubblica) da quello della comunità dei cittadini ( che costituisce il diritto privato, incentrato sui

diritti dei singoli, con gli ideali fondamentali della uguaglianza e dell’autonomia e come contenuto l’interesse privato).

Vigeva il principio della personalità del diritto: per i cittadini era in vigore il diritto privato autoctono detto civile,

mentre per gli stranieri in diritto delle genti che si era sviluppato assorbendo i principi razionali degli ordinamenti dei

popoli stranieri e procedendo parallelamente a quello civile. Nel 212 Caracalla estese i diritti dei cittadini di roma a

tutti gli abitanti dell’impero mettendo fine al principio della personalità del diritto e unificando cosi il diritto privato

romano. Tuttavia i giuristi posteriori, preferendo la denominazione di ius civile e orgogliosi della superiorità dei

cittadini, per rappresentare il dritto privato romano nella sua totalità impiegarono il termine diritto civile, che di

conseguenza fin dall’età romana ha assorbito i migliori frutti ideologici della civiltà umana ed elaborato i principi

fondamentali dell’inviolabilità dei diritti, dell’uguaglianza dei soggetti e della autonomia della volontà che sono ormai

divenuti capisaldi della civiltà giuridica di tutti i popoli:

• Inviolabilità dei diritti che consiste nella tutela completa da parte dell’ordinamento giuridico dei diritti civili

che nessun potere può ledere poiché sono naturali, hanno contenuto vasto, la loro inviolabilità dipende da

quella della persona e della proprietà;

• Uguaglianza dei soggetti sul piano giuridico i cui fondamenti sono il presupposto della libertà, le pari

opportunità nelle competizioni della vita ma non uguaglianza nel risultato, uguaglianza come fine ideale

insopprimibile del diritto civile;

• Autonomia della volontà i cui polastri sono la partecipazione autonoma, la libertà di concludere contratti,

l’assunzione di responsabilità in dipendenza delle proprie scelte.

L’INFLUENZA DEL DIRITTO ROMANO SUL DIRITTO CINESE MODERNO

L’introduzione del diritto civile in Cina ha inizio alla fine del XIX secolo quando il diritto romano, il codice francese e

quello tedesco divennero il centro dell’attenzione degli studiosi cinesi. Nell’agosto del 1911 fu completato il progetto

del codice civile della dinastia Qing redatto in 5 parti: principi generali, obbligazioni, diritti reali, diritto di famiglia e

successione, ma non venne promulgato perché la dinastia fu rovesciata e prese il nome di primo progetto di codice

civile . Dopo la rivoluzione del 1911 l’Ufficio per la revisione delle leggi del governo nazionale a Pechino continuò i

lavori per l’elaborazione del codice civile e nel 1926 fù completato il progetto di codice civile della repubblica di Cina

in 5 parti e 1522 articoli, che tuttavia non entrò in vigore e venne chiamato secondo progetto di codice civile. Nel

1928 il governo di Nanchino istituì un comitato per il progetto di codice civile composto da 5 persone che, studiati e

confrontati i due progetti precedenti nel 1930 approvarono il codice civile in 5 parti e 1225 articoli. Dopo la

fondazione della R. P. C. si sono susseguiti tre progetti di codificazione e nel 1986 sono stati promulgati i Principi

generali del diritto civile che attualmente insieme a leggi su singole materie rappresentano la struttura portante del

diritto civile in Cina. A questi si aggiungono le pronunce della Corte di giustizia. Il diritto privato romano riflettendo il

processo di produzione e di scambio delle merci ha posto come propria ossatura i sistemi del soggetto , dei diritti sulle

cose , del contratto e delle obbligazioni e altri fondamentali adattati alle necessità giuridiche dell’economia di mercato.

La ragione piu profonda per cui il diritto civile europeo moderno eredita e sviluppa il diritto romano risiede nel fatto

che i rapporti giuridici tra produttori di merci evidenziati dal diritto romano sono conformi alle necessità della economia

di mercato della società moderna. L’economia socialista cinese nella sua natura appartiene ancora alla categoria

dell’economia di mercato e pertanto tutti i principi del diritto romano sulla produzione e lo scambio delle merci hanno

tuttora un enorme influenza sul diritto civile cinese.

Il sistema dei diritti reali nasce nel diritto romano che li distingue in diritti sulle cose proprie e diritti sulle cose altrui

che comportano una podestà limitata e goduta dal titolare e comprendono usufrutto, servitù, enfiteusi, diritti sulla terra e

diritti di garanzia. Sebbene i Principi generali non usino direttamente i termini diritti reali, tuttavia la maggiorante dei

diritti e’ conforme alle caratteristiche fondamentali di questi, come riconosciuto dagli studiosi di diritto civile, ch e

suggeriscono di impiegare esplicitamente tale categoria nella redazione del codice. I diritti reali del diritto civile cinese

comprendono la proprietà, l’uso, il diritto di gestione da parte della impresa statale del patrimonio ad esse affidato, il

diritto dei contadini sulle terre contadine, l’ipoteca , la ritenzione e i quasi diritti reali di uso dei beni comuni. Questi

sono la manifestazione giuridica della proprietà come forma giuridica dell’appartenenza dei beni e dell’uso di un bene

in una determinata società come forma giuridica dell’uso dei beni. Specialmente in una situazione in cui i mezzi di

produzione sono proprietà comune, sottolineare il passaggio dall’appartenenza all’uso e’ sottolineare la funzione

determinante dei diritti sulle cose altrui. 7

Il termine giuridico dell’ obbligazione deriva dal latino obligatio il cui significato originale è vincolo, in generale

possiamo chiamarlo rapporto tra debito e credito:

• I principi generali hanno introdotto la categoria giuridica della obbligazione anche se manca un sostantivo

corrispondente .L’articolo 84 stabilisce che : “l’obbligazione è la nascita di un particolare rapporto di diritto-

dovere tra le parti sulla base della conclusione di un contratto o secondo norme di legge. Chi code del diritto è

il creditore che è soggetto al dovere è il debitore”. Questo concetto implica che l’obbligazione è la relazione

giuridica civile , che ha natura di bene, secondo la quale una certa persona ha il diritto di chiedere ad una altra

il compimento di un determinato comportamento; Ciò è conforme all’interpretazione dei giuristi romani.

• I principi generali e le leggi civili singole stabiliscono i vari tipi delle obbligazioni che provengono o sono

evoluzioni di concetti del diritto romano.

• Per quanto riguarda le fonti il diritto romano le classifica in 4: contratto (accordo tra due contraenti per far

sorgere, modificare, garantire o annullare un rapporto giuridico obbligatorio; si distinguono in formali, reali e

consensuali), quasi contratto (atto unilaterale che comporta la nascita del rapporto obbligatorio), debiti (atti

che ledono la persona e i beni privati di altri), quasi delitti (azioni contrarie al diritto diverse dai delitti). Nei

piu significativi codici civili moderni, il francese e il tedesco, il primo sembra ricalcare la struttura del diritto

romano il secondo ha attuato qualche revisione. I principi generali stabiliscono che per contratto (accordo

tra le parti per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici civili), in debito (somme percepite

indebitamente e senza fondamento legale a danno di altri che devono essere restituite), negotiorium gestio

(diritto di chiedere il risarcimento delle spese effettuate al beneficiario se qualcuno ha gestito un affare senza

essere legalmente obbligato a farlo), responsabilità extra contrattuale (i cittadini che ledono beni altrui o dello

stato sono soggetti a responsabilità civile) sorge tra le parti un rapporto di obbligazione recependo

fondamentalmente il diritto romano attraverso il codice civile tedesco.

• I principi generali pe quanto riguarda l’adempimento della obbligazione le conseguenze dell’inadempienza,il

suo trasferimento e garanzia , l’estinzione, hanno assorbito i risultati dal diritto romano in poi con cui

unitamente alle condizioni reali della Cina si è creata una specifica regolamentazione.

• I principi generali e le leggi civili singole hanno dettato una disciplina particolare sui contratti specifici.

CAPITOLO 4:

UN INCONTRO STORICO TRA DUE GRANDI TRADIZIONI DI CULTURA GIURIDICA

Il diritto romano è patrocinio comune di tutti i giuristi e un mezzo con cui le diverse tradizioni di cultura giuridica

possono dialogare ed influenzarsi. Nel 1994 oltre ottanta professori, ricercatori ed esperti di diritto appartenenti a più

di 30 Università ed enti di ricerca cinesi si sono riuniti con colleghi provenienti dall’Europa, Russia e sud America in

occasione del congresso su “diritto romano, diritto cinese e codificazione del diritto civile” per discutere insieme lo

spirito ed il sistema del diritto romano e l’applicazione delle norme civilistiche da esso discendenti. I lavori si sono

aperti con una relazione del prof. Jiang Ping intitolata il risorgere dello spirito del diritto romano in Cina , sullo spirito

del diritto romano che viene individuato in quello di una società di cittadini caratterizzata da relazioni di uguaglianza

tra gli stessi. Per far acquisire ciò anche alla moderna legislazione civile cinese occorre cercare di realizzare il

principio di uguaglianza nei rapporti sociali, che implica il passaggio da una considerazione dello status dell’individuo

ad una affermazione della sua posizione di uguaglianza attraverso il contratto, posizione condivisa anche dal professor

Andrea Di Porto. You Rong professore della università di Pechino ha rilevato che il più determinante contributo della

compilazione giustinianea è stato quello di gettare le fondamenta del processo di codificazione del diritto civile

moderno; egli ha rivolto un appello agli organi legislativi della R. P. C. per accelerare i lavori rivolti a tale fine. Si sono

trovati d’accordo con lui la maggioranza dei partecipanti secondo i quali sono ormai maturate in Cina le condizioni per

la codificazione del diritto civile dal momento che sono state già approvate i Principi Generali e numerose leggi su

singole materie.

Una parte degli studiosi cinesi presenti ha invece manifestato un atteggiamento più cauto verso i progetti di

codificazione sostenendo l’opportunità di concentrarsi sulla legislazione speciale al fine di soddisfare le esigenze più

immediate e concrete. Un vivace dibattito ha suscitato l’argomento dei diritti reali:

la relazione del prof. Meng Quingguo ha profondamente criticato il sistema romano dei diritti reali in cui a suo avviso

la proprietà ha un ruolo onnipotente nei confronti degli altri diritti di questa categoria ritenuti incompleti, ed ha

auspicato la creazione in Cina di un sistema dualistico dei diritti reali in cui il diritto di proprietà e di possesso siano

paralleli ed indipendenti. Il prof. Luigi Labruna ha chiarito la nozione romana di possesso e si è augurato che giuristi

cinesi possano creare un nuovo sistema di diritti reali atto a soddisfare le esigenze della economia di mercato

compatibilmente con l’attuale situazione del loro paese. Gli studiosi cinesi hanno mostrato vivo interesse per le

relazioni presentate dai colleghi del paese dirigine del diritto romano e degli altri paesi di tradizione romanistica, e

una trentina di loro hanno presentato al congresso i propri contributi. Durante il con grasso si è tenuta la presentazione

della pubblicazione dei nuovi volumi dei “corporis iuris civilis fargmenta selecta” e della traduzione cinese delle

lezioni di storia del diritto romano del prof. Grosso che rappresentano il risultato ottenuto nel 1994 dalla

collaborazione scientifica tra colleghi italiani e cinesi. Questo congresso è il primo di carattere internazionale in

8

materia di diritto romano che si è tenuto in Cina e si tratta quindi di un incontro storico il cui significato è il definitivo

superamento di quella fase della storia cinese in cui questo diritto era disprezzato.

CAPITOLO 5:

IL RISORGERE DELLO SPIRITO DEL DIRITTO ROMANO IN CINA

Tra i secoli XIV e XVI l’Europa visse momenti importanti: il rinascimento, la riforma religiosa, la riscoperta del diritto

romano, con un elemento in comune : la vittoria dell’umanesimo.

Con lo sviluppo delle riforme dell’economia socialista di mercato anche in Cina l’ordinamento e la dottrina giuridica

si stanno profondamente trasformando in conseguenza del risorgere dello spirito del diritto romano, del diritto privato

e dell’umanesimo .

Dopo l’affacciarsi della teoria dell’economia di mercato si è progressivamente compreso in Cina che essa ha bisogno

di una legislazione adeguata rispondente alle sue esigenze e non imposta dall’alto per volontà del legislatore. In

passato i cinesi hanno più volte sottolineato che il diritto è la manifestazione della volontà di potere della classe

dominante ed hanno cosi redatto leggi imperfette che hanno finito per nuocere allo sviluppo economico. Il primo

passo per la creazione ed il consolidamento di un diritto rispondente alle esigenze di una economia di mercato è

quello di attribuire ad esso la natura di diritto oggettivo. Una simile concezione incarna certamente lo spirito di diritto

naturale del diritto romano. Dunque il diritto deve manifestare un carattere soggettivo, oggettivo o entrambi? Prima

della introduzione in Cina delle teorie sulla economia di mercato la maggioranza dei giuristi si era schierata ne primo

senso tralasciando completamente l’aspetto oggettivo. Tuttavia il diritto non incarna solo il lato soggettivo che

esprime la volontà della classe dominate ma anche quello oggettivo in cui si riflettono i bisogni effettivi della società.

In passato si è spesso ritenuto che nella esperienza romana il diritto naturale comprendeva solamente alcune norme

comuni all’uomo e agli animali, ma in realtà nella giurisprudenza l’appellativo di diritto naturale veniva riconosciuto

anche ad istituti commerciali. La legge sul commercio marittimo della R. P. C. approvata nel 1992 ha riconosciuto

grande importanza agli usi commerciali in materia. Certamente un imperatore poteva creare il diritto secondo la

propria volontà ma non poteva imporre un diritto marittimo a proprio piacimento. Questo diritto incarnava gli usi

commerciali marittimi di popoli di diversi paesi esprimendo lo spirito del diritto oggettivo sottratto al volere dei

governanti. Il diritto naturale ed il Ius Gentium hanno molti punti in comune: entrambi racchiudono elementi comuni

dei diritti nazionali dei diversi paesi del mondo . nella esperienza romana l’ordinamento giuridico si componeva di un

diritto specifico dei cittadini romani ed uno comune a tutti gli esseri umani. Questa concezione va attentamente

meditata nel contesto cinese contemporaneo: il diritto rispondente alle esigenze dell’economia di mercato infatti

supera i confino nazionali ed è quindi al suo interno che dobbiamo ricercare le norme comuni anche alle altre nazioni

perché esse riflettono il lato oggettivo del diritto ed hanno natura più stabile, mentre quelle dipendenti dalla mera

volontà del legislatore mutano facilmente. Naturalmente anche in una economia di mercato le norme possono cambiare

non possedendo carattere ci assolutezza, ma nel recente passato cinese troppe norme sono state mutate con eccessiva

frequenza. In una economia di mercato norme contrarie alle leggi economiche oggettive non possono essere giuste e

da ciò emerge quindi la nuova idea che il diritto deve essere manifestazione di uguaglianza e giustizia e non l’arma in

mano al dominatore .

Da lungo tempo presso i giuristi cinesi si è affermata l’idea che lo stato è al vertice di tutto, prende qualunque decisione

e fa valere in ogni caso la teoria della dittatura del proletariato , pianificando in modo assoluto l’economia. Di qui la

totale dipendenza della società dallo stato in ogni aspetto della vita sociale e perciò una netta preminenza del diritto

pubblico su quello privato. La divisione tra queste due branche del diritto risale al diritto romano, tuttavia la sua

esperienza giuridica non ha elaborato una approfondita analisi sulle basi oggettive dell’esistenza del diritto pubblico e

privato, in quanto allora la divisione tra stato e società non era cosi evidente e lo stato romano ha rappresentato la

prima società civile prima della società capitalistica moderna. Nella Cina odierna la rapida introduzione della

economia di mercato ha portato alcuni giuristi ed economisti a riflettere approfonditamente sulla società civile e sul

diritto privato che ne rappresenta la base. Infatti la caratteristica fondamentale di questo diritto non è la proprietà

privata ma la manifestazione delle esigenze della società dei cittadini ; e lo stesso vale per il diritto pubblico che

riflette l’ente politico e non la proprietà pubblica. Molti giuristi cinesi hanno a lungo ritenuto che laddove i beni

giuridici sono di proprietà statale non si può delineare una distinzione tra diritto pubblico e privato in quanto sarebbe

solo il primo ad esistere. Nella Cina di oggi è importante correggere l’atteggiamento dei giuristi degli ultimi 40 anni

che hanno permeato tutto l’ordinamento con lo spirito del diritto pubblico, ma anche la stessa tradizione giuridica

cinese degli ultimi 4000 anni in cui le norme penali erano viste come il fondamento stesso del diritto. Quando si vuole

far sviluppare lo spirito del diritto privato, si intende riempire la pagina mancante della storia giuridica cinese e per

giungere a tale risultato ci si richiama al diritto romano che è il vero spirito del diritto privato. Attualmente nella

economia cinese si sta sviluppando un sistema imprenditoriale caratterizzato da una molteplicità di aziende, ma perché

esse possano svilupparsi realmente occorre che venga loro attribuita la posizione di persone giuridiche autonome,

libere da interventi amministrativi e da controlli della autorità governativa, per cui il primo passo è quello di

concedere loro la libertà contrattuale . il diritto privato ha veramente come centro l’individuo . se in una economia di

9

mercato non si tiene conto di una simile realtà la funzione del diritto resta inevitabilmente in ombra, perciò occorre

realizzare una fusione armoniosa tra diritto pubblico e privato in cui il primo regoli l’intervento statale mentre al

secondo sia garantita assoluta libertà da ingerenze amministrative. La comparsa di un diritto finalizzato a disciplinare

i rapporti economico sociali esprime bene questa fusione: da un lato il diritto privato si pubblicizza , dall’altro il suo

spirito permea costantemente il diritto pubblico con concetti come la libertà, l’uguaglianza, i diritti umani . da questo

punto di vista il risorgere del diritto romano in Cina esercita una influenza molto positiva anche per il diritto

pubblico.

Nel diritto romano all’originaria supremazia della famiglia è subentrata quella dell’individuo che ha portato alla nascita

del diritto privato ed alla conseguente eguaglianza giuridica. La società romana ha riflettuto nel diritto la sua duplice

natura: da un lato il diritto contrattuale ha espresso rapporti commerciali paritari tra uomini liberi, dall’altro il diritto

familiare affermando la centralità della potestas del pater familias ha incarnato la disuguaglianza tra persone. Il ius

gentium che rifletteva lo spirito del diritto naturale non era invece soggetto ai vincoli del sistema familiare dominato

dalla patria potestas. In quest’ottica si può quindi dire che nel diritto romano ha avuto luogo un fenomeno di passaggio

dallo status al contratto. Anche nella Cina di oggi si possono avvertire i primi segnali di questo stesso passaggio:

nell’economia pianificata infatti la posizione delle persone era caratterizzata dalla disuguaglianza; i produttori e le

imprese ricevevano trattamenti diversi in relazione alle direttive politiche subendo carchi sociali diversi. Con la

legislazione rispondente alle esigenze dell’economia di mercato tale status deve essere sostituito dallo spirito di

eguaglianza derivante dallo strumento contrattuale. Sviluppare nella Cina contemporanea lo spirito del diritto privato

significa applicare il principio per cui le norme di diritto pubblico non possono essere modificate dagli accordi tra

privati, mentre possono esserlo le altre. Nel sistema dell’economia pianificata invece la conclusione ed il contenuto del

contratto appartengono al diritto pubblico, perciò le norme contrattuali erano molto dettagliate escludendo l’autonomia

delle parti. L’attuale legislazione sull’economia di mercato invece introduce una serie di norme suppletive destinate a

valere solo in mancanza dell’esercizio dell’autonomia contrattuale delle parti. Sulla base delle norme derogabili dalla

volontà dei privati si fonda in diritto romano la distinzione tra azioni di stretto diritto (in cui il debitore era tenuto

semplicemente ad adempiere a quanto stabilito nelle clausole contrattuali ed il giudice emetteva la sentenza fondandosi

solo sulla loro osservanza o meno) e di buona fede (in cui si attribuiva al giudice un’ampia discrezionalità nel valutare

il comportamento delle parti). Nell’economia di mercato della Cina contemporanea questa distinzione assume un

grande rilievo ed ha un riscontro nella realtà. Per lungo tempo infatti i giudici hanno goduto di un’eccessiva

discrezionalità nel decidere le liti nascenti dai contratti.

Il diritto romano è il sistema basto sulla codificazione ed il Corpus Iuris Civilis ne ha rappresentato il modello per i

secoli successivi per il suo fondamento in un pensiero razionale elevatissimo. Nell’antichità e adesso in Cina e

all’estero i legislatori devono sempre avere due capisaldi: il diritto deve provenire dalla realtà sociale ed affondare le

proprie radici nell’elaborazione teorica. La prima manifestazione dello spirito razionale del diritto romano è la

codificazione in cui esso è racchiuso. Il codice civile francese e quello tedesco hanno ereditato questo spirito e

continuano a svilupparlo. Anche la Cina è un paese appartenente al sistema giuridico continentale e benché sia ancora

priva di un codice civile non si può negare che stia facendo grandi passi in questa direzione. Il principio guida che oggi

viene seguito è acquisire maggiore esperienza prima di codificare perché la legislazione non può essere più avanzata

della realtà. La codificazione del diritto civile Cinese ha seguito una strada tortuosa. Due tentativi degli anni cinquanta

e sessanta sono restati senza risultato. Anche il terzo progetto degli anni ottanta non è sfociato nell’approvazione di un

codice civile ma solo dei Principi Generali del 1986. Il legislatore cine se attuale sembra per il momento avere

abbandonato questa idea accentuando molto invece la pianificazione di leggi singole che è una delle manifestazioni del

razionalismo normativo ma non la più importante. Fondamentale è invece la sistemazione organica del diritto in

assenza della quale non è possibile liberarsi dalle vecchie idee. Il razionalismo del diritto romano esprime un alto grado

di astrazione e generalizzazione dell’ordinamento giuridico che sono alla base dello sviluppo della teoria. In Cina

invece spesso una norma perde il proprio valore e significato in meno di dieci anni. Se da un lato questo dipende dalla

rapidità dei mutamenti economico sociali, dall’altro è anche dovuto alla mancanza di un solido e profondo studio

teorico; l’errore più grave che si compie è quello di riconoscere la preminenza della pratica sulla teoria. Un’altra

manifestazione del razionalismo del diritto romano è l’accentuazione della funzione dei giuristi. Nella Cina

contemporanea il ruolo dei giuristi non può certo rappresentare un caposaldo come nel diritto romano, ma nell’attività

di politica legislativa è impossibile aumentare il razionalismo normativo senza una loro partecipazione, ed è questi il

problema da risolvere con urgenza per realizzare un rapido passaggio da una legislazione empirica ad una razionale.

CAPITOLO 6:

IL DIRITTO ROMANO IN CINA

La concezione tradizionale cinese dell’ordine sociale, che fino al XX secolo si è sviluppata indipendentemente da ogni

influenza straniera, è completamente diversa da quella occidentale. Il diritto cinese ha una grande vicenda storica ed

alcune fondamentali opere di fissazione di esso risalgono alla metà del primo millennio a.C. (Classico delle leggi, leggi

dello stato entrato poi in vigore in tutto il territorio in sostituzione delle leggi degli altri stato dopo l’unificazione

10


PAGINE

12

PESO

155.67 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Chiakka87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto romano

Diritto romano- Riassunto esame, prof. Mantello
Appunto
Diritto romano - processo e diritto privato
Appunto
Istituzioni di diritto romano - Appunti
Appunto
Istituzioni di Diritto romano - Appunti
Appunto