Diritto romano - l'influenza del diritto romano in Cina

Diritto cinese e sistema giuridico romanistico

Capitolo 1: Il diritto romano nella Repubblica Popolare Cinese

Sono passati 40 anni dal giorno della fondazione della Repubblica Popolare Cinese e per quanto riguarda lo sviluppo del diritto possiamo dividere questo arco di tempo in tre periodi:

• 1949-1957: Era attribuito un grande valore al diritto e la scienza giuridica era fiorente, ma c’era un atteggiamento negativo verso il sistema e la vecchia cultura giuridica sia cinese che del mondo occidentale; si voleva creare un nuovo sistema giuridico sull’esempio rivoluzionario dell’Unione Sovietica; i corsi di diritto romano furono aboliti.
• 1958-1977: Periodo del nichilismo giuridico in cui si nega completamente il ruolo del diritto in generale.
• 1978-1989: Sviluppo rapido e completamento del sistema giuridico; si è riconosciuto che la cultura giuridica, compresa quella romana, è parte della cultura dell’intera umanità.

Oggi sullo studio del diritto romano sono state chiarite tre questioni fondamentali:

• È stato ammesso che il diritto del periodo pre-socialista può essere ereditato e utilizzato dal diritto socialista, assieme all’influenza del diritto romano.
• Il diritto romano ha un significato sociale generale perché fornisce una ricca esperienza e soluzioni giuridiche per le società a economia di mercato.
• Anche se nei paesi socialisti non è conosciuta la divisione tra diritto pubblico e privato, quest’ultimo ha una sua base nei Principi Generali del diritto civile, una sorta di incarnazione dei principi del diritto romano privato e in sostanza molti studiosi ammettono come "razionale" l’esistenza del diritto privato.

La Cina ha una propria storia culturale e giuridica molto antica che la distingue anche dal punto di vista giuridico dagli altri paesi, tuttavia nel corso dell’ultimo secolo è iniziato un processo di apprendimento del sistema giuridico europeo e tedesco in particolare, con la conseguente elaborazione di una serie di codici. In questo modo anche il sistema giuridico romano ha avuto una grande influenza sulla legislazione cinese del XX secolo e sono apparsi studi sul diritto romano.

Dopo la fondazione della Repubblica Popolare Cinese tutte le leggi dei governi precedenti sono state abrogate e ne sono state varate di nuove con un proprio sistema originale che può essere chiamato sistema giuridico socialista, ma che ha risentito dell’influenza del diritto tradizionale cinese e del diritto romano soprattutto nel diritto civile.

La Cina è un paese con un diritto scritto fin dai tempi antichi. Oggi tutte le leggi devono essere approvate dall’Assemblea Popolare Nazionale e dal suo Comitato permanente e nessun atto giuridico può essere in contraddizione con Costituzione e leggi. Non esiste un Tribunale costituzionale perché la sua funzione è appunto supplita dall’organo legislativo che le approva; il compito degli organi giudiziari invece è di stretta applicazione e non creazione. Resta tutt’oggi serio il problema dell’attività legislativa da snellire e ampliare.

La Cina è un paese di civil law che dal 1954 ha iniziato un processo di elaborazione del Codice Civile che si è interrotto più volte a causa dell’arretratezza economica del paese, che ha obbligato a pubblicare gradualmente le parti già mature del progetto del codice sotto forma di leggi singole: è importante ricordare soprattutto quella sui Principi generali del diritto civile che pur non essendo un vero codice in sostanza ne svolge il ruolo (è divisa in 9 capitoli e 156 articoli). La struttura di questa legge assomiglia alla struttura del diritto romano assorbendone lo spirito, fatta eccezione per lo spazio dedicato a parte agli atti giuridici che permettono, secondo la dottrina cinese, ai soggetti di guadagnare i loro diritti civili.

In Cina esistono contemporaneamente diritto civile ed economico ed il campo regolamentato da quest’ultimo è molto più esteso, visto che suo fondamento non è soltanto il costante intervento dello stato nella vita economica, ma anche l’applicazione dei piani statali direttivi, che hanno perso importanza solo negli ultimi anni, diventando simili ai contratti commerciali dei paesi occidentali e rendendo il diritto economico più simile a quello commerciale occidentale.

Teoria della buona fede: Alla base delle teorie giuridiche moderne ci sono i diritti delle parti, da una concezione tipica del diritto romano che è l’essenza del diritto civile. Riconoscere i diritti civili come base delle leggi civili significa riconoscere l’uguaglianza delle parti e il principio dell’autonomia della volontà. L’attuazione di tali diritti richiede per la giustizia la buona fede e l’affidamento. La vecchia concezione invece stabiliva che gli interessi personali dovevano essere subordinati a quelli dello stato: oggi invece sono tutti equivalenti grazie all’elaborazione della buona fede e della giustizia del diritto romano.

Teoria dei soggetti giuridici differenziati: I giuristi romani hanno creato l’importante teoria della soggettività giuridica e, anche se le condizioni economiche della Cina attuale sono completamente diverse da quelle della Roma antica, la teoria della capacità giuridica e dei diversi tipi di soggetti del diritto civile ha ancora una grande importanza. Tutti i cittadini, come persone fisiche, godono della stessa capacità giuridica, ma le persone giuridiche ed i diversi organismi economici sono titolari di diverse capacità giuridiche, secondo la loro natura e il campo di attività.

Alcuni tipi di imprese, sia familiari, che statali o collettive, o con capitale straniero possono essere a responsabilità limitata ed hanno campi di attività molto vari. Nell’“Ordinamento sulle imprese private” si distingue tra imprese a capitale individuale, associazioni e compagnie e solo quest’ultima è persona giuridica autonoma. Le imprese combinate possono essere di tre tipi: con legami stretti, medio-stretti o deboli e solo il primo tipo è persona giuridica autonoma.

Diritto alla proprietà e teoria della divisione del diritto alla proprietà dalle facoltà giuridicamente competenti: Il nuovo sistema economico che si sta sviluppando in Cina esige la creazione di un corrispondente sistema giuridico, perciò la teoria della distinzione del diritto alla proprietà dalle facoltà che competono in base ad essa è divenuta uno dei temi più importanti nello studio del diritto civile. Hanno esaminato anche la corrispondente teoria del diritto romano, con particolare interesse per quello pretorio in cui esisteva contemporaneamente regime di proprietà di fatto e di nuda proprietà, per cui il proprietario non può godere di nessuna delle facoltà che gli spetterebbero e ne gode il nonproprietario; questo fenomeno è divenuto tipico anche delle società socialiste in cui la proprietà del popolo occupa un posto molto importante.

È interessante anche il sistema di diritto provinciale della proprietà terriera, per cui il diritto di proprietà spetta allo stato, ma l’utilizzo ai privati; tale fenomeno giuridico è inevitabile in ogni paese in cui esista la proprietà statale. Sono stati studiati anche i diritti su cose altrui, come enfiteusi e superficie. La concessione dell’enfiteusi infatti è una misura tramite la quale si può aumentare l’iniziativa dei contadini che non hanno il diritto di proprietà della terra (in Cina gli alloggi appartengono ai contadini, ma le terre sono dei collettivi, mentre le terre delle città sono dello stato, anche se ci sono costruite abitazioni private e ciò crea grandi problemi in merito alla superficie, per cui le soluzioni del diritto romano sono molto utili per il diritto cinese).

Contratto: Durante la preparazione dei Principi generali sono state prospettate opinioni differenti sulla sistemazione del contratto: alcuni volevano tralasciare il concetto di atto e obbligazione in generale mantenendo solo quello di contratto come nel diritto inglese, altri volevano tralasciare il concetto di atto, includendo quello di obbligazione e contratto come nel diritto francese. Il contratto doveva essere considerato come un particolare tipo di fonte di obbligazione.

Oggi sono stati conservati tutti e tre i concetti in capitoli diversi, ricordando il codice tedesco. La disciplina del contratto è presente nel capitolo sull’“atto giuridico” come consenso della volontà delle parti, cause di invalidità ed effetti; nel capitolo sulle “obbligazioni” circa diritti e doveri delle parti del contratto, esecuzione, garanzie, ecc.; e nel capitolo sulla “responsabilità civile” circa le sanzioni in caso di inadempimento. La teoria della divisione del contratto in reale e consensuale occupa anch’essa uno spazio importante in Cina visto che esistono ancora i contratti “pianificati” che possono essere considerati consensuali perché sono considerati conclusi anche senza il trasferimento di cose. Anche verso i contratti atipici c’è molto interesse per lo scambio di servizi, anche se, essendo molto diverse le consuetudini sociali, lo saranno anche i tipi di contratti atipici utilizzati.

Delictum e illecito privato: Il diritto romano considera il delictum come una delle fonti di obbligazione ed è considerato come una particolare forma di illecito. Essendo cosa diversa dall’inadempimento, può comportare sia responsabilità civile (capitolo in cui è analizzato l’istituto nei Principi generali assieme appunto all’inadempimento) che penale. Sono previsti casi di responsabilità aggravata secondo l’uso dell’onere della prova.

Nel corso dei 35 anni prima della nascita della Repubblica Popolare Cinese sono stati pubblicati vari manuali sullo studio del diritto romano. Dopo la fondazione invece è stato ignorato per lungo tempo, e solo con la fine della rivoluzione culturale si è restaurato il normale ordine dell’istruzione giuridica: il Ministero della Giustizia ha riunito i più grandi studiosi per pubblicare manuali di diritto e tra essi il manuale "Principi del diritto romano" pubblicato nel 1983. Anche se attualmente il numero di studiosi di diritto romano è piuttosto basso, è considerato molto importante soprattutto dal punto di vista della storia del diritto e sulla sua influenza sui sistemi di altri paesi. Altri lo studiano invece dal punto di vista sostanziale del diritto civile, cercando di comprenderne i processi di sviluppo e di coinvolgere studiosi sempre nuovi, da quando sono stati ripristinati i corsi universitari all’inizio degli anni '80. La durata del corso di studi giuridici è di 4 anni e comprende anche un corso facoltativo di diritto romano al quarto anno.

Capitolo 2: Diritto cinese e diritto romano

Evoluzione storica e caratteristiche del sistema giuridico cinese

In Oriente il sistema giuridico sinico (tradizione giuridica sorta sulla base del pensiero tradizionale cinese che ha creato il sistema giuridico nazionale nelle fasi più antiche) ebbe enorme importanza per le sue origini antiche, anche se iniziò a subire gradualmente l’influsso dei diritti occidentali, soprattutto del diritto romano, che verrà poi preso a modello dal sistema giurino cinese moderno.

La civiltà cinese ha origini più antiche e radicate anche di quella greca e i suoi documenti scritti risalgono a più di 4000 anni fa, quando si stava fondando una società basata sul possesso degli schiavi: a partire da questo momento si sviluppò il sistema sinico. Quando fu fondata Roma la Cina aveva già avuto il governo di due dinastie e si era già sviluppato il feudalesimo. Dopo cento anni circa in Cina apparve il primo codice di leggi a carattere sistematico, andato perduto, ma di cui abbiamo testimonianze. Il periodo della Repubblica romana corrisponde in Cina al periodo degli Stati Combattenti. Lo stato di Qin a quel tempo aveva già composto il Qinlù, la più antica raccolta di leggi a carattere generale tramandata in forma abbastanza completa.

A partire dall’epoca Tang il diritto cinese cominciò ad influenzare altri stati dell’Asia. I Qing che si consideravano il “Celeste Impero” non compresero però l’evoluzione e i cambiamenti del mondo moderno e rimasero fermi alla concezione dello stato chiuso ai contatti con l’esterno. Solo dopo le Guerre dell’Oppio nell’800 la politica e l’economia degli stati capitalistici influenzarono sempre più profondamente la società cinese, per cui la riforma della politica e delle leggi furono imposte dagli eventi e il governo inviò i suoi rappresentanti per studiare le leggi straniere, modificando le proprie e redigendone di nuove tenendo conto degli insegnamenti occidentali. Ciò segnò la fine dell’isolamento del sistema giurino sinico e la nascita del sistema giuridico cinese moderno.

Nel corso di un’evoluzione di migliaia di anni il sistema giuridico sinico e quello cinese hanno gradualmente sviluppato caratteristiche che li differenziano da tutti gli altri sistemi:

• Unitarietà di Riti e Punizioni: I Riti sono gli elementi principali di tutte le norme di comportamento sociale, insieme alle Punizioni, che costituiscono la legge. Questo differenzia il sistema sinico dagli altri: con Riti non solo si indicano le cerimonie e i costumi fondati sulla cultura tradizionale, ma anche le norme di comportamento basato sui tre Gang (le tre relazioni umane sulla base dell’etica sociale: tra sovrano e suddito, marito e moglie e padre e figlio) e sui cinque Chang (le cinque virtù costanti della morale confuciana: umanità, rettitudine, osservanza dei riti, saggezza, fiducia). Le regole e gli insegnamenti di questi Riti (che derivano dalla scuola confuciana) sono penetrati in tutte le norme di comportamento del sistema guidandone lo sviluppo. Dunque i Riti sono la cosa fondamentale e le punizioni sono ad essi complementari, i primi riguardano le norme di diritto civile (vietano certe azioni) e i secondi quelle di diritto penale (puniscono l’azione compiuta), anche se non c’è una linea di demarcazione ben precisa.
• La legge deriva dal sovrano: Ciò ha determinato dall’inizio la differenza di base tra gli ordinamenti occidentali e quelli orientali, e il conseguente sviluppo. Mentre il diritto occidentale è regolato da concetti religiosi, quello cinese ha un aspetto laico che si affida alla protezione della religione. La legge promana dal sovrano che è il figlio del cielo, perciò è la personificazione della volontà celeste, ma in realtà questa ragione celeste non è altro che espressione della volontà del solo imperatore che era allo stesso tempo il più alto amministratore della giustizia. Egli poteva anche al di fuori delle regole di legge condonare o aggravare pene, perciò a causa di questo accentramento di poteri era difficile amministrare la giustizia. In occidente invece le condizioni erano diverse perché la legge proveniva dal sovrano, ma non era da lui interpretata, bensì da più persone o dal popolo stesso. Perciò era più facile attribuire la giustizia alla volontà del dio e amministrarla per l’uomo con maggiori garanzie.
• La legge non è uguale per tutti: La disuguaglianza nel diritto si manifesta in modo evidente in ogni campo: i privilegi legali dell’aristocrazia burocratica, le differenze nelle pene a parità di reato per persone di ceto o moralità diverse, si possono riscontrare nei codici e nelle sentenze e ciò è legato al concetto di unitarietà di Riti e punizioni.
• Unione di amministrazione e giurisdizione: Con lo sviluppo della società il diritto occidentale si è evoluto e gradualmente le tre funzioni si sono separate, non è stato così nel diritto cinese: nonostante ci sia stata una lieve differenziazione del diritto e il potere legislativo sia gradualmente divenuto più indipendente, in sostanza si è sempre mantenuta l’unione dei poteri esecutivo e giudiziario, cosa che differenzia questo sistema da quelli occidentali. Ciò è dovuto da un lato alla cultura tradizionale e dall’altro dal sistema sociale e anche se con la fondazione nel '49 della Repubblica Popolare Cinese ci sono stati dei cambiamenti resta comunque una caratteristica importante del sistema giuridico cinese.

L'influenza del diritto romano in Cina

Sebbene molto a lungo il sistema giuridico cinese abbia costituito un sistema a sé, senza alcun legame esterno, con il fallimento della politica di chiusura ed isolamento iniziò subire l’influenza del sistema giuridico occidentale. Ciò si nota soprattutto a partire dalle revisioni della legislazione condotte dal governo Qing dopo le Guerre dell’Oppio, che segnano l’inizio del sistema giuridico cinese moderno, mutando radicalmente la direzione dello sviluppo del sistema. Si acquisì con grande interesse e successo nella società il sistema del diritto romano e il suo pensiero di grande influenza attraverso il diritto degli stati a diritto civile, soprattutto attraverso il diritto tedesco che era stato uno dei primi ad subire l'influenza romana.