Diritto romano - Lezioni e Marrone

allo sviluppo economico ed ai primi influssi del cristianesimo. Bisogna però dire che tale

potere non fu mai inteso come arbitrario esercizio della violenza.

Sempre in questo peridodo vi furono alcuni sviluppi anche riguardo alla capacità giuridica

delle figlie femmine (soprattutto riguardo ai beni dotali).

La forza giuridica della patria potestas si manifesta anche attraverso la protezione degli

interdica del pretore.

Diversi tipi di peculio.

Peculium propecticium proviene dal padre.

Peculio castrense era quello che derivava dal servizio militare del figlio derivante da

stipendio o bottino. Su quel peculio si stabilì in definitiva che il figlio ne dovesse avere la

piena disponibilità e potesse disporne sia attraverso atti inter vivos che mortis causa.

Venne istituito per primo da Augusto.

Sempre in questo periodo i figli potevano essere parte in un processo e dessere anche

rappresentante processuale.

In teoria le obbligazioni contratte dal figlio erano solo obbligazioni naturali.

Vi fu però qualche temperamento alla normativa (vedi senatoconsulto Macedoniano che

proibiva i mutui a figli in potestas).

Venne però mantenuta in questo periodo la facoltà del padre di dare a nossa il figlio.

Un Pater Familias nasceva solo da giuste nozze cioè doveva essere concepito nel

matrimonio dal padre.

In questo periodo vi fu un decadimento dell’uso di celebrare i matrimoni “cum manu” della

moglie.

La confarreatio sparì quasi del tutto , la coemptio durò ancora qualche secolo. L’usus si

estinse presto. LEGISLAZIONE MATRIMONIALE AUGUSTEA

La considerazione romana del matrimonio era molto diversa dalla nostra.

Al giorno d’oggi è richiesto un atto formale che necessita del consenso iniziale dei coniugi.

A Roma invece il matrimonio si fondava sul consenso continuo dei coniugi e non occorreva

un atto formale iniziale.

Si richiedeva oltre che il connubium anche la “affectio maritalis” che doveva perdurare per

tutto il matrimonio. Il matrimonio romano diventa così quasi uno stato di fatto non fondato

su un atto costitutivo iniziale.

Nell’età arcaica erano molto in vigore gli Sponsali che erano promesse formali di

matrimonio, a volte fatte anche dai pater dei coniugi, ma già in età preclassica gli sponsali

non ebbero più alcun valore giuridico, non obbligando in alcun modo i promessi sposi.

In età classica si richiese per gli sponsali anche in consenso dei giovani (e non quindi quello

dei pater) e comunque ebbero rilevanza solo sociale ma non giuridica.

Il matrimonio doveva necessariamente IUSTUM e cioè conforme a IUS. Occorreva quindi:

1) Pubertà (intellettuale e sessuale)

2) Integrità Psichica (occorreva solo per il consenso iniziale poi non rilevava più. La follia

sopravvenuta di per sé non scioglieva il matrimonio.

3) Connubium (n diventò più che altro un problema di cittadinanza)

Occorreva inoltre il consenso dell’avente potestà sui giovani se alieni iuris.

Il matrimonio conferiva un uguale status sociale alla coppia ed effetti giuridici simili fra

loro.

L’unica disuguaglianza fra uomo e donna era , e rimase a lungo, l’obbligo di fedeltà.

Questo era un dovere soltanto della moglie e l’adulterio fu a lungo un reato solo femminile.

Il matrimonio si scioglieva in primo luogo per morte e capitis diminutio (prigionia di guerra

del marito)

Si scioglieva inoltre anche per divorzio , sia consensuale che unilaterale (ripudio).

Questo avveniva perché , come abbiamo detto, cessava l’affectio maritalis che era il

presupposto necessario del matrimonio stesso.

Così come non occorrevano per la costituzione, anche per il divorzio non occorrevano atti

formali né tantomeno pronunce di organi giudiziari.

LEX IULIA DE ADULTERIS di Augusto del 18 a.c. fu una delle ultime leggi comiziali.

Puniva con il confino in un isola la moglie adultera e in genere tutte le donne ree di relazioni

extramatrimoniali.

Il pater poteva uccidere la figlia ma solo se la coglieva in flagrante e solo se uccideva anche

l’amante. Il marito poteva uccidere solo l’uomo (se di bassa estrazione sociale) e doveva

comunque denunciare la moglie.

I liberi ingenui non potevano sposarsi con donne di bassa reputazione (adultere, prostitute ,

libertine, serve di osteria).

LEX PAPIA POPPAEA. Fa parte della legislazione caducaria. I celibi e gli sposati senza

figli avevano gravi incapacità di succedere per testamento.

LA DOTE

Il pater conferiva beni al matrimonio e serviva nell’antichità a compensare la figlia che nei

matrimoni cum manu perdeva ogni aspettativa successoria alla morte del padre.

In età arcaica però di sicuro la dote diventava proprietà esclusiva del marito.

Successivamente l’istituto si mantenne anche se giuridicamente mutò la natura.

L’oggetto della dote erano sia beni che diritti. Era costituita in 3 modi:

1) DATIO DOTIS . Era un trasferimento di proprietà che avveniva tramite negozi astrtatti ,

quale la mancipatio o in iure cessio, che avvenivano quindi “dotis causa”.

2) PROMISSIO DOTIS Era niente altro che una stipulatio compiuta “dotis causa”.

L’adstipulator era quindi il marito. Avveniva mediante domanda e congrua risposta

3) DICTIO DOTIS . Ea tipico della dote e quindi negozio causale in cui il pater , unico

soggetto del negozio, si impegnava con promessa solenne.

In caso di scioglimento del matrimonio già in età classica andava restituita alla moglie.

L’azione a tutela era L’ACTIO REI UXORIAE.

ETA’ POSTCLASSICA

Cominciano le prime influenze cristiane.

Diventa rilevante nei rapporti di parentela la COGNATIO.

Si accresce la capacità patronale dei figli

Compaiono i primi riti matrimoniali religiosi

Si attenuò fino quasi a sparire il potere di vita e di morte del pater

Anche l’uso antico di vendere i figli quasi sparì e venne proibita l’esposizione dei neonati.

In considerazione dell’espansione dell’apparato burocratico e quindi di funzionari civili

retribuiti venne creato il PECULIO QUASI CASTRENSE.

Il padre non diventò più proprietario dei BONA MATERNA, ma ne ebbe il semplice

usufrutto.

In epoca cristiana il matrimonio venne concepito come vincolo perpetuo che presupponeva

il consenso solo all’atto della costituzione, ma il dovere di fedeltà rimase sempre e solo

femminile.

Il codice teodosiano raccoglie le costituzioni Imperiali da Costantino a Teodosio II.

Con Costantino il divorzio illecito venne punito, anche se di fatto determinava lo stesso lo

scioglimento del matrimonio.

Diventarono leciti solo i casi di ripudio per colpa dell’altro coniuge. Al di fuori di questi

casi il ripudio era illecito e comportava gravi sanzioni.

Sul divorzio poi intervenne GIUSTINIANO nelle NOVELLE (costituzioni emanate dopo il

codice repetitae praelectionis). Esse sono formate da:

168 novelle greche (pubblicate in greco)

AUTENTICUM 134 novelle di traduzione delle novelle greche.

EPITOME IULIANI Sunti di 122 novelle

Giustiniano individuò 4 forme di divorzio:

CONSENSUALE

BONA GRATIA (amichevole)

IUSTA CAUSA

SINE CAUSA

Vengono individuati 7 comportamenti femminili e 5 maschili che giustificano il divorzio. Il

divorzio sine causa era pesantemente sanzionato con perdita della dote o deportatio in

insulam TUTELA E CURATELA

I principali soggetti sotto tutela erano gli impuberi (sotto i 14 anni i maschi , 12 le

femmine).

Le donne di qualunque età erano, all’inizio sotto tutela muliebre, i liberti invece erano sotto

tutela del patrono.

Verso la fine del I secolo d.c. venne meno per la donna la tutela legittima.

Successivamente le donne libere con 3 figli e le liberte con 4 ottennero l’esenzione dalla

tutela.

Le donne poi con un rito formale, facendo coemptio di se stesse, avevano il potere di

scegliersi il tutore.

Nel primo periodo postclassico si affermò la tutela non come potestàs ma come istituto

nell’interesse del tutelato.

TUTORE LEGITTIMO era l’agnato prossimo. Ha una potestàs forte perché ha anche

aspettative testamentarie.In mancanza di agnati la tutela spettava ai GENTILES.

TUTORE TESTAMENTARIO Designato dal pater familias nel testamento.

TUTORE DATIVO O ATILIANO da una Lex Atilia veniva nominato dal pretore su

istanza della madre

Mentre per le donne il vincolo della tutela si attenuerà fino a scomparire la tutela degli

impuberi perdurerà sempre.

Il tutore, escluso quello testamentario, poteva rinunciare con L’ABDICATIO TUTELAE.

Le frodi del tutore sul patrimonio dell’impubere erano tutelate da apposite azioni che hanno

fondamento fin dalle XII tavole.

ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS Azione penale in duplum per gli abusi sul

patrimonio del pupillo.

ACTIO SUSPECTI TUTORIS azione penale per il tutore testamentario

ACTIO TUTELAE era un azione con giudizio di buona fede e poteva anche essere

contraria ( a favore del tutore per le spese sostenute).

SUCCESSIONI

Implica un subentrare nell’interezza dei rapporti giuridici di qualcuno. E’ questa la

Successione universale.

La successione particolare implica subentrare in un singolo bene o diritto.

La successione universale può essere inter vivos o mortis causa

Successione inter vivos si ha nei casi di adrogatio, conventio in manu, bonorum emptor.

Erede è colui che subentra nell’interezza dei rapporti giuridici del de cuius o ereditando.

Hereditas è l’oggetto della successione ed è composta da res corporale e incorporales .

Hereditas è anche il diritto alla successione.

Abbiamo anche un eredità pretoria detta BONORUM POSSESSIO

3 Tipi:

SECUNDUM TABULAS

SINE TABULIS

CONTRA TABULAS

Le vocazioni ereditarie possono essere Testamentaria o legittima (ab intestato)

La delazione ereditaria consiste nell’offerta dell’eredità all’erede

TESTAMENTO

La parola deriva da testatio mentis = attestazione di volontà

In età arcaica vigevano i seguenti tipi di testamento:

TESTAMENTO CALATI COMITIIS innanzi ai comizi curiati

TESTAMENTO IN PROCINTU avveniva in tempo di guerra innanzi al popolo in armi.

TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM. Al contrario dei precedenti ebbe lunga vita.

Come tutti i riti per aes et libram si svolgeva con la presenza di 5 testimoni e un pesatore

Si tratta di un adattamento del rito della mancipatio da parte della giurisprudenza pontificale

Abbiamo 3 momenti:

Una mancipatio familiae con una vendita fiduciaria a un familiare emptor che doveva

trasferire le quote di eredità ai successori. Manca qui l’istituzione formale di erede.

La seconda fase era la pronuncia del testatore con certa verba detta NUNCUPATIO

Successivamente il testatore anziché pronunciare le proprie volontà presentava delle tavole

cerate sigillate e pronunciando certa verba dichiarava che lì vi erano contenute le proprie

volontà.

TESTAMENTO PRETORIO esigeva 7 testimoni (quelli del rito per aes et libram) che

sigillassero il testamento scritto senza altre formalità. Dava diritto alla BONORUM

POSSESSIO da parte del pretore (secundum tabulas CUM RE in quanto prevaleva su un

erede civilistico).

Altre forme:

TESTAMENTO PUBBLICO

TESTAMENTO APUD ACTA

TESTAMENTO OLOGRAFO

TESTAMENTO MILITUM i soldati nell’imminenza della battaglia potevano dettare le loro

volontà in qualsiasi modo.

Pe quanto riguarda la capacità di testare si parla di TESTAMENTI FACTIO ATTIVA. Era

solo dei liberi, cittadini e sui iuris.Erano quindi esclusi i soggetti sottoposti a potestà altrui.

L’eccezione era costituita dai filii familias che potevano disporre del peculio castrense e in

seguito anche del peculio quasi castrense.

Non potevano quindi disporre gli impuberi i furiosi e i prodighi.

Le donne sui iuris potevano testare solo con l’auctoritas del tutore.Successivamente il

pretore diede agli eredi la bonorum possessio anche se il testamento di una donna era stato

fatto senza l’auctoritas del tutore.

Era incapace di testare anche il cittadino prigioniero di guerra, ma una Lex Cornelia riteneva

valido il testamento redatto da un cittadino successivamente fatto prigioniero e morto in

prigionia. Si fingeva con un Actio Ficticia che la morte fosse avvenuta prima della cattura.

Occorreva anche una regolarità interna del testamento.

Il testatore non poteva ignorare i SUI (filii e moglie in manu) nel testamento. O li istituiva

eredi o li diseredava. Era un requisito di validità del testamento.

Giustiniano definì le giuste cause di diseredazione.

Il testamento doveva necessariamente contenere come PRIMA DISPOSIZIONE (caput et

fundamentum) l’istituzione di uno o più eredi sennò era nullo.

Era pretesa la forma imperativa dell’istituzione mediante l’uso di forme appunto imperative

(Tizio sia mio erede).

Gli eredi dovevano essere persone determinate ma potevano essere anche postumi sui.

Gli eredi potevano essere sia liberi che schiavi manomessi nello stesso testamento. Non

potevano essere eredi testamentari gli stranieri gli apolidi i celibi.

L’erede poteva essere istituito sotto condizione sospensiva ma non a termine finale.

Se mancava l’indicazione delle quote si presumevano quote uguali.

IUS ADCRESCENDI se un erede non poteva o non voleva accettare non subentravano i

suoi eredi ma la sua quota accresceva le quote degli altri eredi.

SOSTITUZIONE VOLGARE Il testatore nominava un sostituto dell’erede nello stesso

testamento

SOSTITUZIONE PUPILLARE Il testatore nominava un sostituto al figlio impubere se

questi fosse morto prima di diventare pubere.

SOSTITUZIONE QUASI PUPILLARE fu creata da Giustiniano e indicava un sostituto

in caso di eredi insani di mente

Il testamento era nullo se mancava la diseredazione di un suus o se era fatto da un alieni

iuris.

Il testamento perdeva validità per sopravvenienza di un figlio.

Il testamento perdeva efficacia se interveniva una capitis diminutio

QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI Era fatta innanzi al tribunale dei 100viri.

Il testamento poteva essere impugnato dai “sui” diseredati ingiustamente oppure se non

ricevevano almeno la quarta parte di quello che sarebbe spettato loro “ab intestato”.

Questa quota divenne poi la cosiddetta legittima

Nel sistema successorio gli schiavi potevano essere istituiti eredi se nel testamento era

prevista la loro manomissione, anzi se era un eredità “dannosa” era prassi istituire uno

schiavo erede così l’esecuzione e l’eventuale infamia avveniva a suo nome.

I sui e gli schiavi manomessi nel testamento erano eredi necessari, non potevano rifiutare

l’eredità.

Gli eredi in linea di principio rispondevano per i debiti ereditari anche con il loro

patrimonio.

Agli schiavi eredi il pretore concesse a un certo punto il BENEFICIUM SEPARATIONIS.

I figli, i nipoti e le donne in manu erano eredi necessari. I nipoti divenivano sui rispetto al

de cuius se il padre moriva o veniva emancipato o dato in adozione.

Erano eredi volenti o nolenti.

Il pretore concesse loro il BENEFICIUM ABSTINENDI, cioè si dovevano astenere dalla

gestione dell’eredità dannosa così che i creditori si potevano soddisfare sull’eredità ma non

sul loro patrimonio, mantenendo nel contemplo status di erede.

Questi eredi diventavano tali IPSO IURE alla morte del de cuius .

Eredi volontari erano tutti gli altri, cioè i non sottoposti alla potestà del de cuius (per

esempio i figli rispetto alla madre).

Non diventavano eredi ipso iure ma solo in seguito ad ADDICIO = accettazione . Se per

esempio morivano prima di aver accettato il loro diritto non si trasmetteva agli eredi. Il

diritto ad accettare NON ERA quindi un diritto trasmissibile mortis causa

La capacità giuridica era richiesta al momento del testamento, della morte del de cuius e

anche dell’accettazione.

A tali eredi il pretore concesse e impose lo IUS/TEMPUS DELIBERANDI il tempo di

pensare se accettare o meno l’eredità.

Con Giustiniano fu introdotto il BENEFICIO D’INVENTARIO.

Anche i creditori ereditari o i legatari potevano chiedere la separazione del patrimonio se

pensavano che l’erede non fosse solvibile.

Modi di accettazione:

CRETIO = era una dichiarazione solenne di accettazione con certa verba. Spesso era

imposta dal testatore

PRO HEREDE GESTIO = consisteva in un accettazione tacita per mezzo di comportamenti

concludenti

ADDIZIO = accettazione senza formalità. Solo in periodo tardo

LEGATI

In diritto pubblico il Legatus Augusti Pro Pretore era il governatore delle province

imperiali. Era in sostanza un alto funzionario imperiale.

Le province senatorie erano invece rette da governatori appartenenti al rango senatorio.

Il legato era una successione a titolo particolare.

La differenza dal fedecommesso in età antica è molto netta in quanto non erano espressi in

forma imperativa ed erano compresi nei codicilli.

4 tipi di legato:

LEGATO PER VINDICATIONEM Veniva posto in essere con le parole “Do/Lego” in

forma imperativa. Aveva effetti reali e poteva farsi valere con una REI VINDICATIO nei

confronti dell’erede. Poteva riguardare solo cose del testatore altrimenti era inefficace.

Con un Senatoconsulto Neroniano venne salvata la forma dei legati. Cioè un legato per

vindicationem invalido perché riguardante cosa non del testatore era considerato valido per

damnationem.

LEGATO PER DAMNATIONEM Pone un obbligo a carico dell’erede “il mio erede sia

obbligato a dare…” Con l’accettazione dell’eredità il bene oggetto del legato passava in

proprietà all’erede che aveva così l’obbligo di trasferirlo al legatario. Se l’oggetto era una

cosa di terzi l’erede aveva l’obbligo di procurarsela o di liquidarne al legatario il valore.

Il diritto di credito era tutelato da un actio in personam cioè L’ACTIO EX TESTAMENTO.

Poteva come si è detto aver oggetto anche una cosa non del testatore.

LEGATO SINENTI MODO Obbligazione di permettere “il mio erede sia obbligato a

permettere…) Sanciva l’obbligo dell’erede di lasciare che il legatario prendesse una cosa di

sua proprietà.

LEGATO PER PRAECEPTIONEM (Precapienza) Era un legato a favore di un erede.

Andava a suo favore prima della divisione dell’eredità. Una sorta di extra oltre l’eredità.

Giustiniano eliminò la differenza tra i vari tipi di legato e li equiparò ai fedecommessi.

Il legato illecito era nullo.

Il legato poteva essere sotto condizione sospensiva e il legatario doveva essere persona

certa (non quindi un postumo) o quanto meno determinabile.

Giustiniano stabilì che potessero essere anche persone incerte purchè per PIA CAUSA (es.

legato per i poveri).Con Giustiniano inoltre il testamento poteva iniziare con qualsiasi

disposizione. In passato era obbligatorio che la prima disposizione istituisse un erede.

Se gli eredi erano volontari il legato acquistava valore solo con l’accettazione.

Ciò poneva dei problemi in caso di morte del legatario prima dell’accettazione.

A ciò pose rimedio il pretore considerando, in caso di accettazione, il legato acquisito sin

dal DIE CEDENS, cioè la data della morte del de cuius.

Il DIE VENIENS invece era il momento in cui il legato poteva essere fatto valere e cioè la

morte del testatore o con l’accettazione da parte degli eredi volontari.

Il legato poteva essere revocato anche implicitamente. Es. vendita della cosa legata o

accettazione del pagamento di un credito

Importante LEX FALCIDIA del 40 a.c. Per contrastare la tendenza a disperdere

l’eredità in legati fu consentito di legare non oltre i ¾ dell’attivo ereditario.

FEDECOMMESSI

Con i fedecommessi si potevano lasciare eredità o legati. Nacquero soprattutto per

consentire agli incapaci (celibi, senza figli, stranieri) di ricevere per testamento.

La tutela dei fedecommessi avvenne con il processo EXTRA ORDINEM.

Ci si rivolgeva ad un erede con una preghiera, contando sulla sua buona fede per

l’adempimento.

Il fedecommesso poteva essere universale o particolare. Con il fedecommesso universale si

faceva carico all’erede di trasmettere al beneficiario l’eredità dopo averla accettata

Senatoconsulti PEGASIANO (estendeva ai fedecommessi le disposizioni della Lex

Falcidia) e TREBELLIANO (n dava al fedecommissario actiones utili spettanti all’erede).

Con fedecommesso potevano essere anche manomessi schiavi.

CODICILLI

Furono definiti da Giustiniano. Erano disposizioni di ultime volontà in forma meno solenne

del testamento in genere in forma scritta.

Si fece distinzione fra:

CODICILLI CONFERMATI Erano richiamati dal testamento e potevano contenere

qualsiasi disposizione (salvo istituzioni di erede)

CODICILLI NON CONFERMATI Il testamento non ne faceva menzione. Potevano

contenere solo disposizioni fedecommissarie

Vedere bene differenza tra re sabino e re Etrusco.

Nota bene come fonte di cognizione Pomponio.

Con Diocleziano Province raggruppate in diocesi raggruppate in prefetture, 2 in oriente e 2

in occidente con a capo i Prefetti del pretorio che erano anche esattori delle imposte

BONORUM POSSESSIO

Era il possesso dei beni ereditari concesso dal pretore. L’eredità secondo il diritto pretorio.

Doveva essere chiesta al pretore ed aveva la funzione di integrare, emendare, correggere lo

ius civile.

La richiesta di bonorum possessio andava fatta al pretore presentando un titolo che poteva

essere un testamento o semplicemente presentandosi come parente del de cuius.

Le persone in tal modo acquisivano la possibilità di rivendicare e prendere possesso delle

cose ereditarie attraverso l’INTERDICTUM QUOD BONORUM.

Tale possessio era detta SINE RE (senza effetto) se poi coloro che la ottenevano perdevano

di fronte all’erede effettivo.

In determinati casi il pretore non potendo istituire un erede concedeva però la bonorum

possessio anche a chi non era erede civile, ma egli riteneva equo partecipasse alla

successione. La categoria dei cognati fu all’inizio una creazione del pretore.

Un esempio può essere in assenza di testamento, la bonorum possessio concessa al figlio

emancipato in concorrenza con i sui. Tale possessio era CUM RE cioè non poteva essere

revocata.

La bonorum possessio veniva anche riconosciuta in presenza di un testamento non valido

per lo ius civile.

Durante il II sec. D.c. le regole del diritto pretorio prevalgono definitivamente.

In caso di vocazione sine tabulis il pretore concedeva la B.P. a cominciare dai LIBERI (tutti

i figli).

L’ultimo grado era rappresentato dall’aspettativa successoria reciproca tra marito e moglie

(sine manu).

Il termine per richiedere la B.P. era di un anno per i figli e 100 giorni per gli altri. Trascorso

tale tempo si passava alla categoria successiva.

Le categorie erano LIBERI, LEGITIMI, COGNATI, VIR ET UXOR.

SUCCESSIONE AB INTESTATO

Secondo lo ius civile se manca il testamento o questo era invalido oppure c’era la nascita di

un figlio postumo si apriva la successione ab intestato con le seguenti classi:

I SUI (tavola V delle XII tavole) e cioè figli sotto potestas e moglie in manu. Nipoti se il

padre era premorto o emancipato o dato in adozione.

I figli si intendeva solo quelli nati da un matrimonio legittimo. In seguito tale rigore si

attenuò e Giustiniano ammise anche i figli nati da concubinaggio.

Gli eredi succedevano per stirpi non per capi.

I sui diventavano eredi IPSO IURE, non potevano cioè rifiutare salvo il beneficio dello IUS

ABSTINENDI in caso di eredità dannosa.

Il figlio uscito dalla famiglia perché dato in adozione poteva succedere per diritto pretorio

non nella categoria dei liberi (ricordiamo che era un libero per il padre adottante) ma in

quella dei cognati.

Per lo ius civile tra i sui erano rilevanti i nipoti SOLO se discendenti da un figlio maschio. I

figli delle figlie non avevano l’agnatio.

Giustiniano infine equiparò i diritti dei sessi.

Due inportanti SENATOCONSULTI:

TERTULLIANO = Chiamò la madre a succedere ab intestato ai propri figli (ma

rimanevano comunque preferiti il padre, i figli e i fratelli agnati)

ORFIZIANO = Chiamò i figli a succedere alla madre a preferenza di chiunque

Poiché i senatoconsulti erano legge madre e figli sarebbero diventati heredes nella classe dei

legitimi. INNOVAZIONI GIUSTINIANEE

Sono contenute nella Novella 118

Furono abolite tutte le distinzioni fra chiamati di sesso maschile e femminile.

Fu abolita la distinzione fra agnati e cognati.

Una sola parentela legale: la cognatio.

Discendenti (figli)

Altri discendenti

Ascendenti con fratelli germani

Fratelli unilaterali

Tutti gli altri cognati unilaterali senza più vincoli di grado

OBBLIGAZIONI

L’approccio del giurista romano era un approccio metodologico. Il diritto del caso per caso.

Per giurisprudenza romana si intende l’opera dei giuristi e non l’opera dei tribunali.

Si andava dai giuristi non solo in caso di processo ma anche per avere consigli sui negozi.

L’attività dei giuristi si può sintetizzare nel : AGERE, CAVERE, RESPONDERE.

Il responso è un parere dato a privati oppure a un giudice.

Il sistema giuridico romano è un sistema di AZIONI.

Il diritto viene elaborato in termini processuali.

OBBLIGAZIONE o OBBLIGAZIONI

Per il diritto romano si dovrebbe parlare al singolare. Il concetto dovrebbe essere univoco.

Vediamo cosa dice il Digesto . Raccolta di responsi ordinati secondo l’editto del pretore.

Dopo il digesto, per opera dell’attività di interpolazione si perdono le tracce degli originali.

L’unica opera pervenuta in originale sono le ISTITUZIONI di GAIO.

Le istituzioni sono concepite come un programma di base per studenti del 1° anno.

Sembrerebbero avere le caratteristiche della scuola sabiniana.

Questa opera fu rivalutata in epoca postclassica in epoca di diritto volgare (mancanza di

scientificità e originarietà). In questo periodo infatti l’attività è soprattutto di raccolta e

commento agli autori classici. Nasce in questo periodo l’EPITOME GAI.

Gaio fu celebrato soprattutto da Valentiniano III che lo inserì nella Legge delle Citazioni.

La sua opera è data da un Palinsesto = Opere scritte su manoscritti cancellati e riscritti.

Fu scoperto intorno alla metà del 1800 da uno studioso tedesco, VON BLUMMEN, che si

occupò anche del Digesto.

In Gaio manca una definizione di obbligazione, in quanto egli nelle Institutiones ci dice

semplicemente che le obbligazioni sorgono da contratto o da delitto.

Un tentativo di definizione è presente in Paolo.

Paolo non ci da una definizione formale. Esistono tante definizioni riconducibili al concetto

di obbligazione, tanti istituti nei quali l’obbligazione si manifesta.

Paolo comincia la definizione con una frase negativa. Ci dice cosa NON E’ l’obbligazione.

L’obbligazione non consiste nel fatto di rendere nostro un bene. Attenzione : non si parla di

proprietà ma del suo EFFETTO, cioè quello di far nostra la cosa.

In sostanza Paolo ci dice che le obbligazioni non sono un atto traslativo di proprietà.

E’ un vincolo con cui possiamo costringere un altro a FARE, DARE o GARANTIRE

(PRAESTARE) qualcosa (punto di vista del creditore).

Distingue l’atto dagli effetti obbligatori dall’atto con effetti reali.

L’obbligazione ha un soggetto attivo e uno passivo.

Il diritto reale NO. Potenzialmente i soggetti sono infiniti. Infatti può essere fatto valere

ERGA OMNES.

ULPIANO ci da invece una definizione processuale. Azione IN REM e azione IN

PERSONAM

L’azione in personam ha luogo sempre e solo nei confronti del debitore.

Nell’azione in rem nell’intentio non compare il nome del convenuto. Sta ad indicare che

l’azione è potenzialmente contro chiunque.

Nella azioni in personam non è QUALCUNO che deve dare ma sempre e solo il debitore.

LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE ATTIVA:

Creditore (in personam)

Proprietario (in rem)

LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE PASSIVA

Chiunque possiede la cosa (in rem)

Debitore (in personam)

Per Giustiniano (Istituzioni) è obbligazione un vincolo giuridico in forza del quale siamo

costretti a pagare qualcosa (è una definizione limitata ma che contiene l’idea di due soggetti

attivo e passivo)

L’obbligazione può avere diversi contenuti: DARE, FACERE, PRAESTARE.

Il prestare è una categoria residuale, cioè eseguire la prestazione , il che implica sia un

concetto di dare che di fare.

FONTI: Gaio, nelle Istituzioni, non definisce il concetto giuridico di obbligazioni, ma ci

dice che esse possono scaturire da DELITTO o CONTRATTO.

Le obbligazioni che derivano da contratto Gaio le identifica di 4 generi : Il contratto si

contrae mediante:

RE (cosa)

VERBIS (parole)

LITTERIS (scritti)

CONSENSU (consenso.)

Gaio si trova in difficoltà nella ripetizione dell’indebito. In primo momento lo assimila al

mutuo in quanto l’obbligazione sorge con la consegna della cosa. Ma poi Gaio riflette che a

differenza del mutuo, ove la consegna è fatta per porre in essere un contratto, nel pagamento

dell’indebito la consegna del denaro è fatta per estinguere un obbligazione e non per farla

nascere.

Anche nella NEGOTIORUM GESTIO manca l’elemento dell’accordo.

In seguito Gaio, nelle Res Cottidianae ci dice che le obbligazioni nascono anche da vari tipi

di fonti (EX VARIIS CAUSARUM FIGURIS).

Riprendiamo il discorso sulle obbligazioni. E’ un concetto che riguarda istituti diversi che

però ruotano attorno ad un unico concetto: L’obbligazione in sé.

Abbiamo detto che manca una definizione nelle istituzioni di Gaio.

Paolo invece tenta una definizione anche se per primo ci dice cosa l’obbligazione non è, e

cioè non è “il far nostra una cosa”. Poi ci dice cosa invece è, e cioè costringere un'altra

persona a Dare Fare Prestare .

Distingue poi gli effetti reali da quelli obbligatori. Abbiamo detto che vengono poi definite

da Giustiniano che si pone nell’ottica del debitore (essere costretti a …) soprattutto riguardo

all’obbligo di dare (pagare) qualcosa.

Come si è detto l’azione in rem è potenzialmente rivolta ERGA OMNES anche se poi nel

concreto è diretto contro chi POSSIEDE la cosa rispetto al proprietario.

Tecnicamente al Pretore interessa solo il punto di vista dell’attore, così che nel processo

romano il convenuto non può mai trasformarsi in attore.

L’INTENTIO del processo formulare contiene la CAUSA PETENDI e nelle azioni in

personam contiene sempre il nome del convenuto.

Il contenuto dell’obbligazione è quindi un DARE, FACERE O PRAESTARE .

Fra le fonti Gaio cita il contratto e il delitto. Poi sembra rendersi conto che l’elenco non è

esaustivo e cita anche il pagamento dell’indebito che non è per lui un contratto ma al

contrario un atto (pagamento) che vuole sciogliere il negozio anziché contrarlo.

Gaio sembra far rientrare l’indebito nei contratti reali (tipo mutuo).

In seguito Gaio nell’opera RES COTTIDIANAE si avvale di una tripartizione : Delitto,

contratto e altre fonti come categoria residuale.

Con Giustiniano nasce la categoria dei quasi contratti che sono fatti produttivi di

obbligazioni dove però manca l’accordo tra le parti (consenso).

La categoria dei quasi delitti comprende quei delitti non compresi nel diritto civile ai quali il

pretore dava comunque tutela nell’editto.

Ci sono teorie controverse sulla nascita delle obbligazioni. Qualcuno sostiene che nacquero

dalla cosiddetta composizione legale in caso di delitto. Per essi vigeva in epoca arcaica il

taglione.

Riguardo alla categoria contrattuale la prima obbligazione che si ricorda è il NEXUM.

E’ un rito arcaico molto formale, uno dei riti per AES ET LIBRAM che sfrutta il rito della

MANCIPATIO.

Erano presenti 5 testimoni, la bilancia, il pesatore (libripens) un MANCIPIO DANS e un

MANCIPIO ACCIPIENS.

I testimoni servivano per dare certezza al rito.

Nella bilancia stavano da una parte il bronzo coniato dall’altra la cosa o un suo simbolo.

Nella forma più semplice il mancipio dans toccava la cosa con una bacchetta (festuca) e

pronunciava certa verba.

Era un rito assolutamente astratto poiché non emergeva la causa.

In taluni casi però il mancipio dans poteva con una NUNCUPATIO dichiarare la causa del

negozio.

Questo avveniva per esempio nella COEMPTIO, quando la moglie veniva data in manu del

marito (o del suocero).

In tal caso il mancipio dans era il pater della moglie (o al limite lei stessa se sui iuris) che

pronunciava la nuncupatio.

L’accipiens era il marito (o il padre di lui se alieni iuris).

Lo stesso rito avveniva nel caso di NEXUM in cui avveniva un autoassoggettamento del

debitore al creditore per garantire il pagamento del debito.

Nel nexum abbiamo un atto composito che ha sia effetti reali che obbligatori.

Le forme ancora più antiche sono quelle dei Garanti.

PRAEDES era un garante sostanziale che serviva a garantire la restituzione della cosa da

parte della parte a cui il pretore avesse assegnato il possesso provvisorio.

VADES era un garante processuale che doveva garantire che la parte ricomparisse in

giudizio.

La SPONSIO era un altro atto formale di ius civile, valido quindi solo per i cittadini

romani, in cui il creditore interrogava con precise parole SPONDES MIHI DARI alle quali

il debitore doveva sempre rispondere in modo conforme, cioè utilizzando lo stesso verbo:

SPONDEO.

Da notare che il verbo dare è messo in forma passiva cioè “che mi sia dato” da chiunque

quindi, non necessariamente dal debitore.

Sembra che tale costruzione nacque quando il rapporto legasse il creditore al Garante che in

età arcaica veniva dato in ostaggio per garantire la prestazione.

Parliamo ora di OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE. Erano obbligazioni con una pluralità

di prestazioni in cui il debitore era liberato con l’adempimento di una (in genere a sua

scelta).

Prometti di darmi lo schiavo Stico oppure lo schiavo Nevio?

Divenuta impossibile una delle prestazioni il debitore era tenuto a d adempiere per quella

ancora possibile.

Da non confondere con le OBBLIGAZIONI FACOLTATIVE (lo schiavo Stico oppure

100 denari). In tal caso solo una prestazione è dovuta (lo schiavo) . L’altra è inserita nel

solo interesse del debitore che può liberarsi anche adempiendo alla seconda.

In tal caso però in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione principale (lo

schiavo) per causa a lui non imputabile il debitore è liberato

La NOSSALITA’ è un classico esempio di obbligazione FACOLTATIVA.

Nel caso di atto illecito dello schiavo il legittimato passivo all’azione è il dominus che si può

liberare dall’obbligazione dando a NOSSA lo schiavo (facultas domini).

Nel diritto romano vale il principio NOXA CAPUT SEQUITUR cioè in sintesi che la

responsabilità penale è personale, quindi se muore lo schiavo viene meno la persona che ha

commesso l’illecito e quindi anche l’obbligazione del dominus si estingue IPSO IURE.

Lo stesso vale se lo schiavo viene liberato, ma l’azione potrà essere perseguita contro il

liberto.

Nelle obbligazioni facoltative se nulla è previsto nel contratto la scelta è del debitore.

Il debitore ha anche lo IUS VARIANDI (possibilità di cambiare idea sulla scelta) fino a che

l’adempimento non sia avvenuto.

Finché la scelta non è effettuata non si può agire con un azione con un intentio incerta.

Si può agire con intentio certa per costringere il debitore a scegliere.

OBBLIGAZIONI GENERICHE E SPECIFICHE

E’ specifica “lo schiavo Stico”, è generica “uno schiavo”.

Il GENUS è una classe di cose con una o più caratteristiche comuni.

Le cose fungibili sono le cose che rilevano in base al peso, numero o misura e possono

essere oggetto SOLO di obbligazioni generiche; si trasformano in specifiche solo quando

sono identificate.

Le cose infungibili sono quelle che rilevano nella loro individualità.

DEPOSITO REGOLARE era l’antico conto corrente a cura degli argentarii. La somma di

denaro era custodita e restituita a richiesta. L’argentarius NON poteva utilizzare il denaro in

quanto deposito regolare.

Il deposito regolare ancorché di cose generiche creava così un obbligazione specifica.

Il genus deve essere sufficientemente individuato, ma anche in tal caso la scelta spetta al

debitore.

L’impossibilità sopravvenuta non può incidere sull’obbligazione generica. Si dice che il

GENUS non può perire.

Se però diciamo il vino contenuto in quegli otri non è un obbligazione generica.

OBBLIGAZIONI SOLIDALI o PARZIARIE

Quando vi è una pluralità di creditori/debitori.

La solidarietà può essere originaria o successiva.

Successioni mortis causa o inter vivos (adrogatio o conventio in manu di moglie sui iuris)

Nelle successioni universali la solidarietà è derivata.

Nelle obbligazioni parziarie l’obbligazione si divide fra i debitori e/o creditori ognuno per la

propria parte.

Le obbligazioni solidali possono essere CUMULATIVE o ELETTIVE.

Le obbligazioni solidali cumulative sono possibili solo dal lato passivo. Tutti i debitori sono

obbligati per l’intero. Se uno adempie gli altri debitori NON sono liberati.

Ciò avviene per esempio nell’azioni di furto commesso da più ladri.

Il carattere di questa azione è essenzialmente afflittivo.

Si cumula con l’azione REIPERSECUTORIA, LA REI VINDICATIO.

La solidarietà cumulativa riguarda essenzialmente i CORREI.

Lex AQUILIA del 190 A.C contiene tre capi. Il secondo non lo conosciamo.

1° capo Uccisione di schiavi o animali

3° capo ferimento di schiavi o animali e distruzione di cose ma solo attraverso

FRANGERE, RUMPERE, URERE (bruciare).

Al di fuori di queste ipotesi non vi era danneggiamento. La lex Aquilia prevedeva anche il

quantum del risarcimento.

Ferimento di schiavo = maggior valore nel mese.

Uccisione di schiavo = maggior valore nell’anno.

L’obbligazione solidale elettiva può essere sia attiva che passiva, ma il pagamento di un

debitore per l’intero serve a liberare tutti gli altri.

OBBLIGAZIONI DIVISIBILI O INDIVISIBILI. Dipende dalla natura delle obbligazioni.

In genere sono divisibili le obbligazioni in DANDO.

Sempre indivisibili sono le obbligazioni di FACERE, non possono essere adempiute in

modo parziale.

Con la PRAESCRIPTIO potevano essere fatte valere solo le obbligazioni scadute . es.

vendita a rate. Con le obbligazioni indivisibili la cosa non è possibile.

OBBLIGAZIONI NATURALI

Sono caratterizzate da INCOERCIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE e

IRREPETIBILITA’ DI QUANTO ADEMPIUTO SPONTANEAMENTE.

Nelle fonti romane sono due i casi:

obbligazione dello schiavo

Obbligazioni del pupillo

Per i filii familias ben presto si ritenne che potessero contrarre obbligazioni.

Per il pupillo che era un sui iuris mancava la capacità ad agire e quindi aveva bisogno

dell’auctoritas del tutore.

Riprendiamo brevemente il discorso sulla Prestazione.

Per i romani la prestazione si poteva riassumere con i verbi DARE, FACERE (e quindi

anche NON facere) e PRAESTARE che è una espressione residuale per indicare tutto ciò

che non è dare o facere.

La STIPULATIO è un negozio che nasce da una elaborazione dell’antica SPONSIO. Le

parti si impegnano utilizzando verbi diversi da spondere come per esempio PROMITTERE.

Come per la sponsio era indispensabile una congrua risposta.

Era uno strumento molto agile per raggiungere gli scopi contrattuali più differenti.

La prestazione doveva essere POSSIBILE

La regola generale è che da una promessa impossibile non possono nascere obbligazioni.

La impossibilità poteva essere fisica p. es. dare una cosa che non esiste oppure giuridica

p.es. dare una cosa non commerciabile (lido del mare, spiaggia).

Dobbiamo anche distinguere tra:

IMPOSSIBILITA’ OGGETTIVA riguarda l’impossibilità della prestazione in sé

considerata

IMPOSSIBILITA’ SOGGETTIVA riguarda l’impossibilità relativa che i romani chiamano

semplice DIFFICULTAS.

Per i giuristi romani l’impossibilità era solo oggettiva, in quanto quella soggettiva era una

semplice difficultas ad adempiere.

Per esempio la promessa di vendere una cosa altrui era considerata semplice difficultas e il

debitore era comunque obbligato ad adempiere.

L’unico caso di impossibilità soggettiva rilevante era la vendita di COSA DEL

CREDITORE (era considerata impossibile).

La prestazione doveva inoltre essere LECITA a pena NULLITA’.

La nullità poteva rilevare in sede processuale con una DENEGATIO ACTIONIS oppure

mediante EXCEPTIO o nei giudizi BONAE FIDEI (non richiedeva l’exceptio).

La denegatio actionis NON era una decisione del pretore. Con essa il pretore decideva di

non dare la formula all’attore quando riteneva che non sussistesse tutela per quell’azione.

Con la denegatio il pretore aveva un amplissimo potere discrezionale, ma di esso non

poteva abusare perché dall’opinione pubblica e dalla considerazione dei magistrati superiori

(consoli e censori) dipendeva la sua carriera politica.

Riprendendo il discorso le fonti ci dicono che se un negozio era tutelato da ius civile

l’illiceità della prestazione lo rendeva nullo ipso iure.

Gli altri negozi rimanevano in vita erano soggetti a denegatio ed a exceptio doli.

Un esempio di prestazione illecita anche nel diritto romano era la prostituzione di una

persona libera (attenzione SOLO di una persona libera Non di uno schiavo).

In una stipulatio si prescindeva dalla causa della promessa, ma se fosse stata fatta a scopo di

prostituzione il pretore avrebbe concesso l’exceptio doli praesentis contro che avesse agito

per l’adempimento

Analizziamo ora la fotocopia

Premettiamo che il giurista dell’età repubblicana era in primo luogo un aristocratico, uomo

politico e soldato, prima ancora che uno studioso.

Essendo un gentiluomo non concepiva la sua attività come a scopo di lucro, bensì come un

beneficio reso ai cittadini. La sua ricompensa consisteva nella popolarità da far valere ai fini

elettorali.

Nell’età classica i giuristi sono caratterizzati da dialettica, retorica, capacità di argomentare.

Sono sostanzialmente estranei alla gestione della cosa pubblica.

Nella fotocopia analizziamo le opinioni di Tacito e Pomponio sui grandi giuristi Labeone e

Capitone fondatori del c.d. IUS CONTROVERSUM (interpretazioni delle due scuole).

Pomponio si sofferma molto sulla figura di Labeone e lo confronta con Capitone.

Ci dice che Capitone fu console mentre La beone NON accettò la carica.

Capitone seguì Ofilio mentre Labeone fu discepolo di Trebazio ma fu uditore di tutti i

giuristi dell’epoca.

Pomponio loda Labeone che non accetta la carica proposta da Augusto e si ritira 6 mesi

all’anno per scrivere. Alla fine ci lascia più di 4000 volumi.

Capitone sembra un conservatore mentre La beone introdusse numerose innovazioni grazie

ad un ingegno brillante.

Questo confronto si tramuta in un elogio di Labeone.

Vediamo il confronto di TACITO.

Tacito fa un analisi politica dei due giuristi ma in realtà esprime un opinione più pacata

rispetto a Pomponio.

In realtà Tacito è espressione di una nuova nobiltà senatoria mentre Pomponio fa parte di un

ceto di specialisti giuristi che non sono più nobili.

Pomponio nell’esaltare la figura di Labeone rivendica l’indipendenza dei giuristi.

Adriano trasformerà la classe dei giuristi in Burocrati di palazzo.

In realtà Pomponio vuole attaccare il suo rivale dell’epoca il giurista Salvio Giuliano che

ricevette da Adriano l’incarico di stabilizzare l’editto del pretore nel 130 d.c.

Dopo Adriano cessa praticamente la contrapposizione fra le scuole di diritto.

Vediamo ora il passo di ULPIANO.

In questo passo viene riportata la svolta giuridica di Labeone.

Labeone Nel commentare l’editto del pretore vengono definiti 3 verbi: AGERE, GERERE,

CONTRAHERE.

Contractum è messo al participio e indica quindi il contrarre come azione, cioè come atto

produttivo di reciproche obbligazioni, e cioè quello che i Greci chiamano

SYNALLAGMA.

Actum è considerato un termine di portata generale e si riferisce a tutto ciò che si fa con le

parole e con le cose.

Il Gestum invece si riferisce a tutto il resto (quello che non si fa con parole o con cose).

E’ importante sottolineare come “Contractum” implica obbligazioni reciproche.

Quindi Labeone, nel commentare l’editto del Pretore , ci parla del contratto come fonte da

cui discendono obbligazioni reciproche.

In questa sede il contratto sottintende il consenso, e qui Labeone non si riferisce solo ai

contratti previsti dallo ius civile ma a tutti quegli atti che implicano obbligazioni reciproche,

il cui vincolo è reciproco.

Labeone vuole sottolineare come la tutela spetti ad entrambe le parti perché entrambe le

parti possono definirsi creditore e debitore allo stesso tempo.

Questa fu la grande innovazione di Labeone. Nel contratto NON possiamo identificare un

creditore o un debitore in quanto le prestazioni sono reciproche.

Rammentiamo che in questo periodo vi è la grande riforma Augustea dei processi privati e

pubblici.

Augusto tipizzando le azioni in giudizio opera una sorta di tipizzazione anche giuridica dei

contratti.

Con questa sua presa di posizione Labeone sembra reagire alle innovazioni augustee.

Prendiamo ora in esame Varrone.

Egli prende in considerazione i verbi AGERE, FACERE, GERERE criticando chi pensa

che abbiano lo stesso significato.

Il verbo Facere in latino assume un significato generalissimo e può indicare innumerevoli

azioni, talchè spesso è usato in modo improprio.

In epoca tardo classica ricordiamo che nacque il genere letterario c. d. differenziale

(Modestino) perché tendeva a mettere in rilievo e a definire le differenze.

Questo è quello che sta cercando di fare Varrone nel brano, sottolineando l’uso improprio

che si fa delle parole in campo giuridico.

Facere si dovrebbe usare nel caso in cui venga data forma esterna a una cosa.

Agere nel caso in cui l’opera NON si concreta in un oggetto che cada sotto i nostri sensi.

Gallio ci dice che Labeone era esperto delle origini e della formazione delle parole latine

cosa che lo aiutava a risolvere i casi più complicati di diritto.

Ritorniamo al brano di Ulpiano quando ci dice che i greci usano il termine di

SYNALLAGMA.

Attenzione: noi non possiamo parlare di un diritto greco ed infatti Ulpiano si riferisce ad un

concetto non giuridico ma FILOSOFICO (Aristotele).

Per Aristotele i Synallagmata (plurale) sono di due tipi:

a base volontaria

non voluti dalle parti (es. furto)

Nel secondo caso il synallagma riguarda la giustizia compensativa che riequilibra le

situazioni giuridiche.

Ciò ci conferma che Labeone è un giurista di immensa cultura che attinge alle numerose

conoscenze in diversi campi del sapere.

Arriviamo quindi a GAIO quando contrappone le obbligazioni da delitto e da contratto.

Egli elenca 4 tipi di contratto:

consensuali

verbali

reali

scritti

Come si può vedere, a differenza di Labeone , nella categoria dei contratti egli

ricomprende non solo i casi in cui vi è synallagma (reciprocità).

I contratti (tutti) sono attratti in genere dai IUDICIA BONAE FIDEI e quindi

ricompresi in giudizi di ius civile.

Tali giudizi sono atipici in quanto non sono concentrati solo sull’attore e in tal caso il

giudice privato aveva un grosso potere discrezionale nel valutare l’azione.

Nelle azioni di buona fede è sempre presente la DEMONSTRATIO che qui indica la

causa del rapporto obbligatorio.

Un altro filone storico ci porta ai giuristi Sabiniani.

I Sabiniani hanno visto il contratto come una categoria molto più ampia di quella

considerata da LABEONE : in pratica tutte le cause produttive di obbligazioni diverse

dai delitti.

Il CONTRAHERE rimase sempre legato al fatto lecito.

L’elemento discriminante per identificare un contratto fu individuato nel

CONSENSUS (e non quindi nella reciprocità delle obbligazioni).

Il giurista Sesto Pedio sottolinea il momento dell’accordo e cioè il consenso.

Viene quindi superata la tesi di LABEONE .

In tal modo i Sabiniani sono costretti ad escludere dal novero dei contratti talune

situazioni giuridiche in quanto il consenso è assente: es. il pagamento dell’indebito.

Ricordiamo però che il sistema contrattuale romano rimaneva pur sempre tipico e

quindi oltre l’accordo doveva pur sussistere una causa tipica, conosciuta

dall’ordinamento.

Se la causa non era tipica doveva esserlo quantomeno la forma come nel caso della

STIPULATIO.

I contratti tipici sono quelli definiti da Gaio nelle Istituzioni.

N.B. La compravendita in epoca romana NON ha effetti reali ma SOLO obbligatori.

Questo lo si può vedere in una classica azione fittizia : L’ACTIO PUBLICIANA dove

chi rivendica la cosa si finge sia diventato proprietario per usucapione.

Infatti la compravendita di res mancipi non comportava il passaggio di proprietà della

cosa a meno che non ne venisse fatta mancipatio.

Ricordiamo comunque che le azioni fittizie così come le azioni con trasposizione di

soggetti (es adiettizie) sono comunque ricondotte allo ius civile e sono quindi azioni

pretorie ma di ius civile.

Le azioni che NON fanno riferimento allo ius civile e quindi sono SOLO pretorie sono

le azioni In Factum.

Qui manca ogni riferimento allo ius civile poiché trattasi di azioni nuove non tutelate

dallo ius civile.

Abbiamo già descritto l’esempio dell’anello caduto nel tevere.

Il proprietario non avrebbe potuto agire secondo ius civile contro l’amico, perché le ipotesi

di danneggiamento erano TIPICHE e cioè solo attraverso il FRANGERE, RUMPERE,

URERE (bruciare).

Se però il pretore riteneva di dover tutelare lo stesso tale situazione allora dava un azione IN

FACTUM in cui il giudice privato non aveva alcun potere discrezionale e doveva

semplicemente valutare se i fatti si erano svolti come descritto nella formula

Labeone comprendeva nella sua ricostruzione SOLO i contratti consensuali, quelli cioè che

si perfezionano con il consenso delle parti, libero da qualsiasi forma.

Sesto Pevio invece ricomprende tutti gli atti in cui è comune L’INTENTIO cioè l'accordo

tra le parti.

In epoca romana i contratti sono comunque tipici.

I contratti innominati NON sono tipici dell'ordinamento civile romano. Ricevono comunque

una tutela pretoria tramite azioni IN FACTUM.

Vediamo ora le obbligazioni RES CONTRACTAE.

Si tratta di obbligazioni che sorgono con consegna di una cosa, i c.d. contratti reali.

Anche in questi contratti è presente la CONVENTIO cioè l'accordo e sono comunque

contratti in cui è presupposto il consenso, ma esso di per sé non è produttivo di

obbligazione in quanto questa sorge solo con la consegna della cosa.

GAIO ci dice che nell'indebito manca la conventio. Si rende però conto che non può essere

ricondotto nei contratti reali.

IL MUTUO

È il tipico contratto reale unilaterale gratuito.

Il mutuante trasferisce la proprietà di denaro o cose fungibili, mentre l'obbligo del

mutuatario è quello di restituire il TANTUNDEM EIUSDEM GENERIS, cioè la stessa

somma o quantità.

Se non è previsto un termine l'obbligo di restituzione è immediato cioè sorge a semplice

richiesta . Il momento rilevante del contratto è la DATIO. Senza di essa NON non sorge

obbligo.

Se la cosa perisce prima della datio l'obbligazione non sorge.

La cosa con la consegna diventa di proprietà del mutuatario.

Si rammenta che il mutuo è un contratto sempre gratuito; gli interessi erano previsti da una

stipulatio cioè da un contratto verbale che stabiliva le USURAE e cioè gli interessi.

Vi è una differenza quindi tra obbligazione res contracta e l'obbligazione contratta con la

stipulatio.

Se la stipulatio usurae era nulla restava comunque in vita il mutuo.

Se il mutuo era nullo, era nulla anche la stipulatio usurae.

La nullità della stipulatio in questo caso dipende dall'accessorietà . Si noti però che la nullità

rileva OPE EXCEPTIONIS e non IPSO IURE.

Gli interessi furono stabiliti nella misura massima dell'1% mensile o 12% annuo.

Se venivano previsti interessi superiori, in età del principato ciò comportava la nullità della

stipulatio.

Paolo ci dice che gli interessi già pagati in misura superiore al 12%, andavano imputati a

capitale; nel caso fosse già stato restituito il capitale gli interessi pagati in misura superiore a

quanto consentito e erano soggetti a CONDICTIO.

L'obbligazione civile è quindi di dare un CERTUM ; si tratta quindi della più rigorosa delle

azioni di stretto diritto: ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE

Gaio ci spiega il contratto di mutuo. L'obbligazione nasce per la restituzione non delle stesse

cose, ma di altre della stessa natura.

Nel mutuo non rileva la causa di forza maggiore per liberare dall'obbligazione per la

restituzione, poiché il mutuatario diventa proprietario delle cose e quindi sopporta il rischio

del loro perimento.

L'unica eccezione era prevista nel contratto di FENUS NAUTICUM che era una forma di

prestito oneroso in cui venivano pattuiti interessi superiori a quelli usurari.

La caratteristica di questo prestito è la connessione tra la restituzione del capitale più gli

interessi.

In tal caso però il creditore potrà agire solo se la nave non subirà un naufragio. Il

finanziatore quindi partecipa così a rischio di impresa.

Le fonti romane ci parlano del NEXUM come di un’obbligazione re contracta.

Ci sono anche altri tipi di obbligazione RE CONTRACTA e cioè quella dei VINDEX e

PRAEDES. Anche loro assumevano l'obbligazione attraverso la consegna di se stessi.

COMODATO O PRESTITO D’USO.

È un contratto reale e gratuito. Il comandante trasferisce la semplice detenzione della cosa

affinché il comodatario ne faccia uso e la restituisca al termine stabilito.

Se però fossero necessarie spese per la conservazione della cosa il comodatario potrà

chiederne il rimborso.

Da sottolineare che in questo tipo di contratto la cosa deve essere sempre una cosa

infungibile e di cui ne possa essere fatto un uso ripetuto. La cosa dev'essere quindi anche

inconsumabile.

L’uso della cosa deve essere quello determinato dal contratto. Se l'uso eccedeva quanto

consentito il comodatario si macchiava di furto il c.d. FURTUM USUS.

Dal processo di furto riportato in fotocopia, viene operata un’astrazione e cioè partendo dal

caso concreto (mi reco col cavallo dato in comodato in un luogo vicino a quello stabilito

commettendo furto) viene creata la regola generale (tutti gli usi non consentiti sono da

considerare furto).

Se la cosa perisce il comodatario risponde per dolo e per colpa, ma anche per custodia cioè

risponde anche per il furto della cosa.

Nota Bene. Noi non abbiamo l'editto del pretore materialmente.

Esse stato dedotto dalle fonti che riportano le formule pretorie.

Il deposito e il comodato dapprima ricevono tutela “in factum”, solo successivamente

ricevono una tutela “in ius” con un giudizio BONAE FIDEI.

Ricordiamo che i giudizi bonae fidei hanno una demonstratio e quindi nel giudizio entra in

rilievo la causa del contratto.

Comunque deposito e comodato continueranno a ricevere una tutela in factum accanto al

giudizio di buona fede. DEPOSITO

E’ un contratto reale, unilaterale, gratuito.

Viene trasferita la detenzione di una cosa mobile per la conservazione e la restituzione a

richiesta.

Il primo elemento distintivo è la GRATUITA’ del contratto.

L’obbligo del depositario è quello di custodire la cosa senza farne uso, sennò si

macchierebbe di FURTUM USUS.

Se il depositario sostiene delle spese può chiedere di essere risarcito al momento della

restituzione, ma non si tratta comunque di un canone.

E’ possibile concludere un contratto di deposito per cose infungibili purchè individuate.

Se il deposito è irregolare verranno restituite cose TANTUNDEM EIUSDEM GENERIS.

Il sequestro convenzionale è un contratto di deposito speciale.

Avviene quando le parti nel corso di un processo decidono di affidare la cosa oggetto della

controversia ad un sequestratario.

In tal caso non funziona l’ACTIO DEPOSITI perché l’azione di restituzione spetta solo al

vincitore della causa.

Nella formula del deposito “in ius” è presente la DEMONSTRATIO che esplicita la causa

della pretesa, mentre l’INTENTIO è INCERTA EX FIDE BONA.

Anche la CONDEMNATIO è ovviamente incerta.

Nella formula in factum c’è invece un intentio in factum in cui manca ogni riferimento

all’OPORTERE.

Nella Condemnatio è riportata la formula “quanto la cosa varrà” che è una sorta di clausola

di rivalutazione monetaria. CONTRATTI VERBALI

La SPONSIO e la STIPULATIO sono i più antichi.

La DOTIS DICTIO e la PROMISSIO IURATA LIBERTI compaiono intorno al I sec.

A.c.

La sponsio era considerata una formula di eterogaranzia e solo in seguito diventò un

contratto verbale.

La stipulatio è un contratto generale e residuale e viene posto in essere quando non esiste un

contratto tipico.

La struttura è molto semplice e consta di una domanda del creditore seguita da una congrua

e contestuale risposta del debitore.

La stipulatio era ammessa anche ai peregrini usando verbi diversi da spondere.

Questo contratto nasce tendenzialmente astratto, ma in seguito diventa un negozio causale.

Nel passo di Ulpiano si anche oltre, infatti si ritiene che a una domanda “darai?” la risposta

“perché no?” vincola ugualmente il debitore.

L’aver svincolato l’uso della formula congrua implica l’introduzione della causa nel

rapporto contrattuale.

Quindi si può dire che vi è una progressiva causalizzazione della stipulatio, richiedendosi

non più la congruenza tra domanda e risposta bensì il consenso tra le parti.

Più tardi divenne un contratto scritto il c.d. INSTRUMENTUM (contratto di

vendita in contanti), dove la forma verbale si trasforma in forma scritta AB

SUSTANTIAM.

ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE tutela i crediti derivanti da stipulatio.

L’intentio e la condemnatio sono certe.

Manca qui la demonstratio e quindi non rileva la causa.

Il giudice dovrà valutare non perché il convenuto deve dare ma solo SE deve dare.

DOTIS DICTIO è uno dei modi di costituzione della dote da parte del pater o di un terzo.

La PROMISSIO IURATA LIBERTI è un giuramento che viene richiesto allo schiavo

prima della manomissione.

Con tale promessa il liberto è tenuto a prestare al ex padrone alcune OPERAE.

Rammentiamo che le manomissioni pretorie sono informali (inter amicos, per epistola) a cui

il pretore dà tutela, ma a tali liberti non viene riconosciuta la cittadinanza ma uno status

inferiore .

(latino).

LA STIPULATIO POENAE è una promessa di una somma di denaro al verificarsi di un

evento.

L’esempio classico è il VADIMONIUM dove viene promessa una somma di denaro a

garanzia di presentarsi in giudizio in un giorno convenuto.

Tecnicamente è una promessa condizionale subordinata all’inadempimento dell’obbligo

principale. ADSTIPULATOR E ADPROMISSOR

L’adstipulator è un creditore accessorio che si pone a fianco del creditore principale.

La promessa è “prometti di dare a me la stessa cosa?”

Il principio è quello della solidarietà attiva e fra i concreditori il legame è tutelato

dall’ACTIO MANDATI.

L’ADPROMISSOR invece è un secondo promittente che si affiancava a quello principale

di solito a scopo di garanzia.

STIPULAZIONI DI GARANZIA

Sono di tre tipi:

SPONSIO

FIDEPROMISSIO

FIDEIUSSIO

Le prime due hanno un regime giuridico differente dalla terza.

Sponsio e fidepromissio hanno un regime giuridico simile anche se la fidepromissio è più

recente rispetto alla sponsio.

In questo caso si tratta di assunzione di obbligazioni passivamente accessorie. Il fenomeno

già visto è quello della solidarietà passiva accessoria, cioè la responsabilità viene assunta

nell’interesse del debitore principale (a differenza delle obbligazioni solidali).

La fideiussio invece è molto più recente e risale al periodo post Neroniano.

La differenza principale dalle altre due è che la fideiusso consiste sempre e solo in un

obbligazione di garanzia.

Per la sponsio e la fidepromissio è quindi possibile distinguere DUE atti separati, in cui il

garante viene ad assumere un debito improprio.

N.B. Se la prestazione principale è INTUITU PERSONAE lo sponsor NON può

obbligarsi in facendo per cui in tali casi sponsio e fidepromissio NON sono ammesse.

La FIDEIUSSIO ha un regime differente in quanto essa esiste solo se esiste l’obbligazione

principale e cioè si deve dire che il fideiussore risponde per un debito altrui.

Il fideiussore può garantire anche le obbligazioni infungibili (intuitu personae)

La nullità dell’obbligazione principale comporta la nullità della fideiussione.

Rammentiamo che tutti questi atti sono e rimarranno sempre contratti VERBALI.

CONTRATTI LETTERALI

E’ Gaio nelle sue Institutiones che ci parla di due contratti che esigono la forma scritta ab

sustantiam., i NOMINA TRANSCRIPTICIA e i NOMINA ARCARIA (di cui però non

si sa quasi nulla).

I nomina trancripticia sono legati alla tradizione che esigeva che i Pater tenessero dei libri di

contabilità familiare, i CODICES ACCEPTI ET EXPENSI.

In essi la EXPENSI LATIO (trascrizione) ha effetto costitutivo.

Esistono due tipi di expensi latio:

TRASCRIPTIO A RE IN PERSONAM

TRASCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM

Nel primo caso vi è la trasformazione di un obbligazione reale in una obbligazione letterale,

con un effetto novativo in quanto la prima si estingue e al suo posto sorge la seconda.

Nel secondo caso l’effetto novativo si manifesta nella sostituzione di un debitore con uno

nuovo. CONTRATTI CONSENSUALI