Diritto romano - il processo

Il processo per legis actiones

Ogni collettività raggiunge il suo ordinamento giuridico quando organizza una struttura processuale che risolva le controversie tra i consociati. Per processo civile o privato si intendono organi e procedure che compongono in modo vincolante le controversie tra privati, sempre tra due pater familias. Le attività processuali possono portare a due fini: il primo è ottenere la pronuncia di accertamento su un rapporto controverso, oggi lo chiamiamo processo di cognizione; il secondo è far ottenere ad un soggetto la soddisfazione della sua pretesa accertata o data per accertata che non sia soddisfatta spontaneamente dalla controparte, oggi lo chiamiamo processo di esecuzione.

Con il termine azione si intende il potere di chi promuove il processo, cioè dell’attore che chiama in giudizio il convenuto. A Roma, fin dall’età arcaica, per evitare il ricorso alla violenza privata, interviene un organo giusdicente e secondo alcuni in origine anche giudicante, che controlla l’attività dei litiganti. Dal 367 a.C. la giurisdizione sarà il compito preminente del terzo pretore, detto minore. Occorre sempre l’iniziativa di un pater familias. Tre sono i sistemi processuali che si susseguono e in parte coesistono: per legis actiones, dal secondo periodo per formulas, e infine dagli inizi del principato le cognitiones extra ordinem.

Il processo privato più antico

Il processo privato più antico è molto formale e consiste in un lege agere. Qui i termini agere e actio conservano traccia della primitiva attività di farsi giustizia da sé, che viene stilizzata nei riti processuali. Per lex le fonti dal I secolo a.C. mostrano un improbabile legame della azione con la legge rogata. Anche Gaio, che è la fonte quasi esclusiva per conoscere questo processo, afferma che tutte le azioni sarebbero state introdotte da leggi o ricalcate su parole di leggi e perciò immutabili.

Tuttavia, l'accezione più antica di lex, cioè formula verbale, fa ritenere che lege agere significhi: “compiere una data attività gestuale con l’impiego di formule verbali predeterminate”. Le procedure, cioè modi di agire, sono cinque: quattro sono anteriori o coeve alle 12 tavole, la quinta invece molto posteriore. Tre di esse sono di cognizione e due di esecuzione.

Tre aspetti comuni del processo

Tre sono gli aspetti comuni: il processo è diviso in due fasi già da età primitiva, nella prima detta “in iure”, cioè in tribunale, prevale il formalismo infatti il titolare della giurisdizione imposta i termini della lite cioè la questione di diritto e assiste alla litis contestatio che è ora l’atto conclusivo di questa fase. Questo atto consiste nella formale invocazione rivolta dalle parti ai presenti di ricordare quanto è accaduto per riferirlo fedelmente al giudice privato scelto dalle parti stesse.

La seconda fase è detta “presso il giudice” e secondo una buona interpretazione della relativa norma nella 12 tavole essa si svolge in un luogo scelto di comune accordo tra le parti. Se l’accordo manca, questa fase deve svolgersi nel comizio o nel foro, che sono le sedi delle attività giuridiche private e pubbliche. Le parti se sono entrambe presenti devono dare al giudice entro mezzogiorno una sintetica informazione delle rispettive posizioni. Se passato il mezzogiorno una sola delle parti è presente, a questa il giudice dà ragione. Il giudice, dopo aver valutato le prove prodotte dalle parti, prove sempre testimoniali, decide nel merito emettendo una sentenza che è orale, senza motivazione, inappellabile. Questi caratteri della sentenza rimangono nel successivo processo formulare.

La lite è sempre promossa dall’iniziativa di un pater familias secondo precise regole fissate nelle 12 tavole; un pater familias ne chiama formalmente un altro, se questa chiamata cade nel nulla l’attore dopo avere invocato dei testimoni può bloccare l’avversario purché questo non si trovi in casa sua. In caso di ulteriore resistenza, l’attore può legittimamente afferrarlo con la mano per trascinarlo in tribunale e lì costringerlo ad accettare la lite. Gli effetti di quest’ultimo atto sul convenuto sono forse di durata temporanea a differenza di quanto si vedrà nella procedura esecutiva dell’imposizione della mano. Questo regime rigoroso è presto mitigato dalla possibilità di presentare dei garanti per la comparizione in giudizio e anche per la ricomparizione in giudizio. Sui garanti grava un vincolo immediato analogo a quello visto nel nexum.

Il processo se giunge alla regolare conclusione della prima fase e a maggior ragione se giunge alla sentenza non può essere ripetuto. Infatti, vige il divieto di riproporre l’azione tra gli stessi pater familias e per la stessa controversia, quale che sia l’esito. La probabile spiegazione di questa irripetibilità risiede proprio nel formalismo arcaico per il quale l’azione è un rituale solenne quindi ha un'efficacia risolutiva tra le parti.

L'azione sacramento

L’azione sacramento poi scommessa. Questa azione è la più antica procedura di cognizione e si impernia sul sacramentum. In origine si tratta di un giuramento che le parti prestano agli Dei per confermare le rispettive affermazioni. Ciascuna parte invoca su di sé l’ira degli Dei per un eventuale spergiuro. Ben presto però anche il processo si laicizza e allora sacramentum viene a significare scommessa. Ne sono oggetto dapprima degli animali poi l’equivalente in metallo o in denaro per un importo più o meno elevato a seconda del valore della lite. L’oggetto va versato dalla parte soccombente all’erario pubblico per scopi religiosi.

Questa azione ha due forme: in rem per i diritti assoluti, in personam per i diritti relativi. Questa duplice direzione sarà valorizzata dai giuristi posteriori per classificare le azioni del successivo processo formulare. Meglio nota è la forma in rem in cui la lotta violenta viene stilizzata nell’incrocio delle mani dei litiganti sul bene conteso. Questa lotta simbolica in origine avviene sul posto se riguarda ad esempio un fondo ma poi si svolge sempre in tribunale. Il bene conteso deve essere presente o rappresentato in tribunale. La lite può vertere sulla appartenenza singola del bene o di un complesso di beni come un’eredità, oppure sull’esistenza di un diritto reale limitato.

I due litiganti a turno tenendo in mano una bacchetta, simbolo di potere, afferrano la cosa e mentre la toccano con la bacchetta formulano la rivendica: “affermo che questa cosa è mia secondo il diritto dei quiriti in base a un giusto titolo”. Salvo quest’ultima precisazione la frase è uguale a quella detta dall’acquisto della mancipatio. Se a compiere la rivendica è una sola delle parti il magistrato ne conferma la assegnazione con il verbo addico, come spiega una fonte non giuridica. (Addico = dire la stessa cosa e approvare dicendo). Questa è la rinuncia in tribunale in iure cessio, ad essa si ricorre spesso fuori di una lite e dunque d’accordo tra le parti per scopi negoziali. Ad esempio per trasferire la proprietà di un bene, o per adottare un figlio, o a manomettere uno schiavo spesso si ricorre a essa per fare atti che oggi chiamiamo di giurisdizione volontaria e non contenziosa.

Se invece ambedue le parti compiono la rivendica il magistrato ordina loro di lasciare la posa, poi esse si sfidano a sacramento, da quando esso diviene una scommessa le parti devono dare dei garanti per il pagamento. Chi si sottrae al sacramento perde la lite. Se entrambe lo prestano il magistrato assegna il possesso provvisorio della cosa a una delle parti, che deve dare dei garanti per la sua restituzione se perde la lite. Nella seconda fase il giudice privato dopo la valutazione delle prove prodotte dalle parti dichiara quale sacramento sia conforme al ius e con ciò risolve la lite. Questa azione di forma in personam è poco nota a causa di una lacuna nel manoscritto di Gaio. Per certo questa azione può indirizzarsi contro il debitore inadempiente da sponsio e contro il ladro non flagrante. L’attore afferma in iure l’esistenza del suo credito nato da sponsio e non soddisfatto dal convenuto. Se questi nega, si procede secondo un rito simile a quello appena descritto in rem. Se invece il convenuto ammette confessando il suo debito, la procedura si arresta e si apre quella esecutiva per l’imposizione della mano.

L'azione per richiesta di un giudice o di un arbitro

Questa procedura è più agile della precedente e meno onerosa perché non prevede il pagamento di alcuna somma per la parte soccombente. Questa azione è forse introdotta dalle 12 Tavole e serve a far valere i crediti nati dalla sponsio e anche dalla stipulatio. L’attore reclama il suo credito nei confronti del convenuto con le parole: “affermo che tu mi devi dare in base ad una sponsio o ad una stipulatio”. Se il convenuto nega, l’attore fa richiesta al magistrato di assegnare un giudice che decida la lite. Questa azione però serve anche a dividere una eredità tra coeredi o cose comuni tra i comproprietari. Questi due sono i cosiddetti giudizi divisori ai quali si suole aggiungere il giudizio per regolare i confini. In essi è richiesto un arbitro e non un giudice perché si discute sull’entità di un diritto e non sulla sua esistenza.

Forse dagli inizi del secondo periodo questa azione in personam può essere usata anche per risolvere controversie sull’appartenenza di una cosa, grazie ad uno sforzo ingegnoso di semplificazione i giuristi riescono ad evitare le complessità e i costi dell’azione in rem incentrata sul sacramentum. A questo fine è necessario che l’attore induca l’avversario a compiere con lui una sponsio così congegnata: “prometti che mi sia dato un asse se risulterà che lo schiavo in questione è mio per il diritto dei quiriti?” “Prometto”. Nella forma la lite viene impostata per un rapporto obbligatorio, tuttavia per poter decidere che somma simbolica, il giudice deve in via preliminare accertare che l’attore sia o non sia il proprietario dello schiavo.

L'azione per intimazione

Questa azione in personam è più semplice e più recente perché introdotta tra il 250 e il 200 a.C. da due leggi. Dapprima lo è per i crediti di somma determinata di denaro poi anche per i crediti di cosa determinata. Qui l’attore usa le stesse parole dell’azione precedente ma senza indicare le cause del credito: “affermo che tu mi devi dare 1000”. Al convenuto che nega, l’attore intima di ripresentarsi dopo 30 giorni davanti al magistrato per l’assegnazione di un giudice. Con questa azione si dà tutela processuale anche ad obbligazioni sorte da scambi non formali come il prestito di consumo, detto ora mutuo. Questo è il segno di una società economicamente più evoluta in cui nascono nuove forme di rapporti e scambi e quindi nuove figure di obbligazioni.

L'azione per imposizione della mano

L’azione per imposizione della mano è la più antica procedura esecutiva. Chi in un processo di accertamento ha confessato il debito o ha subito la condanna pecuniaria deve adempiere entro 30 giorni altrimenti il vincitore procede in via esecutiva, pronunciando parole rituali afferra il debitore e lo porta in tribunale. Qui può intervenire il garante processuale che interrompe la procedura esecutiva e assume su di sé un nuovo processo di cognizione per lo stesso rapporto litigioso. Se però non riesce a provare l’illegittimità della procedura interrotta, subisce una condanna del doppio. Se non interviene il garante il creditore è autorizzato dal magistrato a condurre il debitore a casa sua dove può tenerlo per 60 giorni in una condizione di soggezione.

Ha però l’obbligo di portarlo a tre mercati consecutivi per vedere se qualcuno lo riscatta. Questo schema è uguale a quello della prigionia riscattata già vista per il nexum. Se nessuno lo riscatta il creditore può venderlo al di là del Tevere come schiavo o ucciderlo, anzi, se più sono i creditori possono spartirsi i brani del cadavere anche in misura non proporzionale al rispettivo credito, così si interpreta la tavola 3.6 delle 12 Tavole.

Tuttavia secondo ipotesi di alcuni anni fa questa norma non riguarderebbe l’esito estremo della procedura esecutiva ma regolerebbe le modalità di attuazione del taglione. Di recente ho proposto una diversa ricostruzione del testo originario, invece di “taglino le parti” forse si disponeva “taglino un pari” cioè una quantità pari al rispettivo credito o alla lesione fisica patita, a seconda di che norma sia da riferire al corpo del debitore insolvente o al corpo dell’autore della lesione, sottoposto al taglione.

Il termine parti sarebbe un ammodernamento introdotto dai giuristi classici; infatti quando l’esecuzione personale si era da tempo attenuata e il risarcimento era divenuto patrimoniale, anzi, al debitore insolvente si permetteva di lavorare per il creditore e di estinguere così il suo debito, finché si afferma l’esecuzione patrimoniale. In alcuni casi si può imporre la mano come se fosse intervenuta una sentenza di condanna, ad esempio in base a mores fissate nelle 12 Tavole la mano può essere imposta dal derubato contro il ladro flagrante. In base ad una legge successiva può imporla il garante di una obbligazione contro il debitore principale che non lo abbia rimborsato entro sei mesi.

L'azione per presa di pegno

Questa azione esecutiva è molto meno nota specie per le origini. In base a mores o a leggi essa per certo si applica contro il debitore insolvente di forniture militari, o di tributi, o di animali destinati al sacrificio. La presa di pegno sebbene possa compiersi pure nei giorni nefasti ed anche in assenza del magistrato o del debitore, viene inclusa dai giuristi fra le legis actiones perché l’attore pronuncia parole rituali a noi ignote. Col tempo e malgrado gli sforzi di adattamento alla nuova realtà economica, i cinque modi di agire descritti sono sempre più sentiti come troppo rigidi ed inadeguati. Gaio scrive che “tutte queste legis actiones divennero detestabili, infatti per l’eccessivo formalismo di antichi giuristi la realtà processuale è raggiunta al punto che chi avesse commesso un errore, anche minimo, perdeva la lite”.

Il processo formulare

Parlando della formazione dell’editto del pretore si è già accennato ai due problemi posti dalla crescita notevole dei traffici commerciali in seguito all’espansione: da un lato le legis actiones restano accessibili ai soli cittadini romani e quindi non idonee a dare tutela processuale a controversie che sorgono a Roma tra romani e stranieri o tra stranieri. Dall’altro lato con le legis actiones, per quanto rese più semplici, non è possibile dare tutela alle nuove figure nate nei commerci, sono figure in cui le parti assumono impegni sulla base del consenso comunque manifestato, cioè senza vincoli di forme facendo affidamento sulla correttezza della controparte nel mantenimento della parola data.

Proprio da questo terreno viene lo spunto ai giuristi per elaborare di fides bona ossia buone fede commerciale. La buone fede informa di sé figure nuove come la compravendita, la locazione, la società, il mandato. Da queste figure l’elaborazione dei giuristi farà sorgere obbligazioni e più tardi le inquadrerà come contratti consensuali. Sul criterio di buone fede che opererà anche in altri ambiti e sulla nozione di consenso si fermerà a lungo la riflessione dei giuristi dal II secolo a.C. in poi. La prima tutela processuale a queste nuove situazioni giuridiche è data dal pretore, specie dal pretore peregrino. Questa tutela si basa sul suo imperium grazie al quale il pretore può fissare per iscritto in brevi schemi di giudizio la materia del contendere come essa gli è liberamente esposta dalle parti in lite.

Il ruolo del pretore è ora ben più attivo rispetto al processo per legis actiones in cui si limitava a controllare la regolarità delle procedure che si basavano su gesti e parole determinate. A queste parole si giustappongono ora schemi di parole modellate su singole controversie, si litiga per concepta verba cioè per parole messe assieme. La predisposizione di questi schemi nuovi, detti formule, è opera dei giuristi che le suggeriscono al pretore attraverso una consulenza data alle parti in lite. Si viene così a costruire una nuova procedura che è tendenzialmente unitaria ma capace di adattarsi con grande duttilità alla varietà dei rapporti controversi, dunque è una procedura diversa rispetto ai tre percorsi rigidi delle legis actiones di cognizione nei quali potevano trovare soluzione solo poche situazioni giuridiche controverse.

Col tempo le formule che danno prova di buon funzionamento si stabilizzano e sono man mano accolte nell’editto emanato ogni anno dal pretore, dunque nella veste giuridica l’editto si presenta come un programma annuale per la giurisdizione civile fondato sull’imperium del pretore, proprio perciò Gaio definirà questi giudizi come imperio continentia cioè basati sull’imperium del magistrato giusdicente. In quanto tali questi giudizi per molto tempo producono effetti solo nel diritto onorario e non su quello di ius civile. Anche questa è una differenza fondamentale rispetto alle legis actiones che derivavano non dell’imperium di un solo magistrato ma in parte da mores e in parte dalla stessa legge nelle 12 Tavole o da leges successive. Perciò queste procedure sono dette azioni di legge dagli autori antichi.