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ESTRATTO DOCUMENTO

La cura per i minori di 25 anni ha una storia complessa. La maggiore età si raggiungeva a 14

anni, un’età bassa perché la vita media era molto breve. Col passar del tempo e il mutare

della società, però, si verificò che la reale maturità era raggiunta solo in età più adulta

inoltre ormai la economia si basava sui commerci e quindi sui rapporti commerciali che

richiedevano una particolare esperienza e capacità di comprendere cosa si stava facendo

pertanto dato che spesso i quattordicenni impegnati nelle transazioni commerciali venivano

raggirati si verificò che non gli si poteva riconoscere una piena capacità di agire. Fu approvata

una legge lex Laetoria o Plaetoria che introdusse l’actio legis Plaetoria esperibile da chiunque

contro chi ha raggirato un minore di 25 anni o ha tratto vantaggi ingiustificati da una

transazione con un minore di tale età. Il pretore concedeva al raggirato un exceptio legis

Plaetoria per paralizzare l’azione della controparte finalizzata ad ottenere l’esecuzione del

contratto concluso e una in integrum restituito ex lege Plaetoria per ripristinare lo status quo

ante .Era interesse di tutti che si nominasse un curatore al minore di 25 anni perché

l’adolescente acquisiva maggiore sicurezza su ciò che faceva e il terzo contraente evitava di

effettuare una transazione che poteva facilmente essere posta nel nulla. Marco Aurelio nel II

sec.d.C. stabilì la regola generale della nomina del curatore per il minore di anni 25 cosicchè

a questa età veniva di fatto connesso il raggiungimento della capacità di agire.

CAPITOLO QUARTO

La gens è composta da un insieme di individui che discendono dallo stesso capostipite mitico, che

hanno lo stesso nomen, gli stessi sacra e gli stessi sepolcri e che hanno un diritto di successione

reciproca subordinato all’assenza di eredi legittimi e adgnati. Nonostante in età storica al suo

interno vi siano diverse famiglie essa è ancora basata su un principio di solidarietà. Il clan cioè la

gens è un sistema esogamico (fondato sul matrimonio o l’unione di gruppo) al quale appartengono

tutti coloro che hanno lo stesso nomen pertanto il divieto di sposare una donna della stessa gens

cui appartiene l’uomo consiste nel divieto di sposare una donna che ha lo stesso nomen

dell’uomo. Infatti la donna non sposata viene identificata innanzitutto con il nomen inoltre la

comunanza del nomen fa sorgere anche delle aspettative ereditarie in capo a chi lo porta persino

nell’età imperiale.Ciò spiega perché il diritto romano riserva una particolare tutela al nomen

come risulta dai passi di Papiniano e di Paolo che fanno riferimento al divieto agli stranieri di

usurpare i nomi romani delle antiche gentes. A Roma il nome di una persona è composto dal

praenomen individuale, dal nomen gentilicium e infine dal cognomen che indica la singola famiglia

alla quale si appartiene. Il nomen gentilicium può derivare da riferimenti geografici oppure

numerali oppure da caratteristiche fisiche o da specializzazioni del lavoro ecc.

Nella gens si distinguono i gentiles dai clientes che sono in posizione subordinata. La clientela non

si identifica con la plebe anche se con il tempo accadde che gruppi di clienti si staccarono dalle

gentes e si inserirono tra i plebei e viceversa.In età avanzata anche degli stranieri si staccavano

dalla plebe e entravano nelle gentes attraverso la deditio e l’applicatio. In età antica la clientela

si formò attraverso la stratificazione sociale avvenuta nella gens per effetto della quale i clienti

erano individui e famiglie decadute o non emerse che dovendo scegliere tra rimanere subordinati

nel gruppo o staccarsene perdendo tutto e passando nella plebe optano per la prima soluzione.

Ciò accade con l’espansione romana del regno dei Tarquini e la crisi del V sec.a.C. La clientela è

caratterizzata da comunanza di nomen, sacra, sepolcri e dalla protezione dei gentiles che è

manifestazione della solidarietà della gens.

Ma qual è il territorio entro il quale vive la gens? Si tratta del pagus o vicus, una dislocazione

che in base alle fonti archeologiche è unitaria. Però in età storica si registra già una mobilità

di tali gruppi e un conflitto tra le famiglie che li compongono cosicché alcune gentes

dispongono di loca munita (cioè fortezze).

Da una serie numerosa di dati come la menzione di un ager Tarquiniorum ecc, il ricordo di

concessioni di terra a varie gentes, l’attestazione delle fonti secondo cui le gentes conservano

fuori dalle mura i loro possessi si evince che i gentiles sfruttano in comune gli appezzamenti

di terreno.Però si tratta solo dell’uso comune di tali terre e non della proprietà delle stesse

che resta nelle mani delle famiglie. Quindi la gens non ha una vera e propria sovranità sulla

terra perché non è un organismo politico infatti Franciosi respinge la costruzione di Bonfante

che considera la gens una struttura politica che è la premessa dello stato. Per Franciosi lo

Stato è un prodotto storico sorto quando i conflitti di classe si acutizzano e non sono più

risolvibili dalle gentes e dalle tribù;con il complicarsi della struttura sociale ed economica è

necessario un ordinamento più complesso e articolato. Per la stessa motivazione è da

respingere anche la tesi secondo la quale la famiglia ha un ruolo politico.

La successione all’interno della gens è del tutto particolare perché non è individuale ma di

gruppo dato che i membri della gens sono legati tra loro da una parentela senza gradi e non

si può distinguere un gentile prossimo da uno remoto. Le leggi delle XII tavole espongono il

sistema successorio in modo chiaro: la successione dei gentiles rappresenta il residuo della

originaria successione collettiva all’interno della gens.

All’interno della gens vige un diritto che nasce dalle consuetudini interne e si adottano

provvedimenti autoritativi: i decreta gentilizia. Le norme consuetudinarie si conservano per

lungo tempo come quella che viene emanata in una gens che si sta impoverendo

demograficamente e che impone agli uomini di sposarsi appena raggiunta la maggiore età e di

non esporre i figli. Oppure ci sono molte norme che riguardano fattori rituali e religiosi. Con i

decreta invece le gentes assumono provvedimenti autoritativi per l’interdizione dall’uso di

alcuni praenomina.

Il sepolcro gentilizio come il nomen è un ulteriore simbolo dell’unità della gens infatti la

sepoltura comune unisce il gruppo anche al di là della vita terrena. Anche Cicerone sottolinea

l’importanza di questo fattore di unificazione condannando il seppellimento dei morti extra

sacra et gentem e riferendo una decisione di Aulo Manlio Torquato in occasione della morte

di un esponente della gens Popilia.

Anche i sacra gentilizi sono comuni ed esclusivi di ciascuna gens. Per garantire la creazione di

un sepolcro comune è prevista la concessione del suolo per creare un luogo di culto nonché il

monumentum gentilicium. In età avanzata la condivisione del sepolcro si conserva e mantiene

ancora il significato di elemento di aggregazione del gruppo come conferma un passo di Plinio

il Giovane. A Roma si conoscono e si praticano due riti di sepoltura: l’inumazione e

l’incinerazione e una norma delle XII tavole conferma che nel V sec.a.C. vengono utilizzate

entrambe. Nel corso della storia di Roma vi sono delle testimonianze che dimostrano che le

gentes hanno cambiato il rito di sepoltura utilizzato passando ad esempio dall’inumazione alla

incinerazione e viceversa.

Le gentes, come abbiamo visto, avevano ciascuna le proprie divinità, i propri sacra che sono

privati e personali però a volte hanno anche caratteri totemici come nel caso della gens Aurelia

che si chiamava Auselia da ausel cioè sole perché il sole ne era la divinità. La tradizione vuole che

quando la gens Aurelia dalla terra Osca (di origine) emigrò a Roma ricevette una zona di terreno

per il culto solare. Tra le divinità personali invece si ricorda Iuno Sororia della gens Horatia e per

esempio anche Ercole per le gentes Potitia e Pinaria. Però in questo caso Appio Claudio Cieco

trasformò in pubblica questa divinità e la affidò a servi pubblici e questo atto di statizzazione è

considerato un sacrilegio e determina l’estinzione delle dodici famiglie della gens Potitia e la

cecità di Appio Claudio Cieco. In alcuni casi si è ritenuto che il fatto che le divinità delle gentes in

alcuni casi diventassero anche divinità statali era dovuto ad una delega del culto concessa dallo

stato alle gentes. Ma questa ricostruzione non è plausibile. Piuttosto si può pensare che tale

identità è connessa alla rilevanza politica della gens.

Numerose sono le testimonianze storiche del fatto che la solidarietà caratteristica della gens

sopravvive per lungo tempo come dimostra l’episodio di Gaio Claudio che pur dissociandosi

dalle azioni del nipote Appio Claudio Cieco gli fu solidale quando fu arrestato per

salvaguardare il buon nome della gens.

Ricordiamo poi che la gens conserva per tutta la sua storia la esogamia percui non si poteva

sposare un membro della propria gens cioè una persona che portasse lo stesso nomen. La

storia ci rende nota una sola eccezione quella di Ispala Fecennia che ottenne come

privilegium la gentis enuptio; ella era una liberta e quindi come gli schiavi era una

sottoposta per cui il suo matrimonio fuori della gens avrebbe ridotto la forza lavoro

del gruppo. Questa pare una ragione valida per consentirle di sposarsi all’interno della gens.

Invece i gentiles liberi (cioè non schiavi) erano sottoposti al rigido divieto di sposare una

persona della loro stessa gens. Anche nelle età successive all’arcaica vediamo che le coppie

nella gens sono composte sempre da persone con nomen diverso. Questo stato di fatto spiega

anche i rapporti di scambio matrimoniale sorti con le città latine e la lotta tra patrizi e

plebei per l’abolizione del divieto di connubium. Solo se si ammette l’esistenza dell’esogamia

gentilizia ha senso che vi siano questi conflitti sociali. Del resto gli scambi matrimoniali sono

molto risalenti perché lo stesso Romolo cercò di stringere relazioni di tal genere con i popoli

vicini ma a seguito del loro rifiuto escogitò il ratto ristabilendo poi l’ordine attraverso una

serie di concessioni a favore dei Sabini danneggiati dal ratto.

La gens romana ha struttura patriarcale perché la gentilità si acquista per discendenza dai

membri maschi del clan. Ciò non significa che c’è un pater gentis perché tale espressione in

alcune fonti è usata solo per indicare il capo famiglia egemone il quale per ricchezza e prestigio

personale assume la guida politica del gruppo in caso di imprese di particolare gravità.La gens si

distingue dalla famiglia proprio perché è acefala e deriva da remote origini matrimoniali

collettive. La struttura della gens subisce notevoli mutamenti nel tempo infatti in una prima fase

di evoluzione essa è organizzata su base comunitaria e basata sull’uguaglianza dei suoi membri. In

una seconda fase della gens aristocratica-patrizia si afferma l’ideologia del potere nella tomba a

camera monumentale e in tutte le manifestazioni di ricchezza del periodo orientalizzante. Le

famiglie egemoni non si staccano dalla gens ma la trasformano dall’interno usurpando e

concentrando nelle loro mani la ricchezza. Così comincia un processo che dà ai gruppi minori un

peso politico rilevante esercitato dietro il paravento della gens che conserva un ruolo aggregativo

solo formale. Questa fase è la premessa della decadenza della gens e determina la coesistenza tra

gruppi gentilizi e grandi famiglie che rivendicano un ruolo politico autonomo. Queste grandi

famiglie cominciano ad allearsi per affrancarsi dalla gens.

La tradizione sostiene che le gentes si distinguono in maiores e minores e alcune fonti

escludono che le seconde siano plebee. In realtà esse sono quelle aggiunte dopo al creazione

del primo nucleo costitutivo della città quiritaria e maior significa il più vecchio. Cicerone

afferma espressamente che tale distinzione riguarda solo la maggiore o minore antichità della

gens e della sua partecipazione al governo della città. I patres delle gentes minores erano

patrizi perché la plebe non ha un ordinamento gentilizio e ciò è confermato da alcuni testi di

Aulo Gellio e di Livio dove si contrappone la plebs come massa e le gentes patriciae. Però in

antichità vi fu un processo di passaggio sociale perché alcuni clan patrizi passarono nei ranghi

della plebe e forse ciò spiega la riduzione del numero delle gentes. Questo passaggio avviene

con la transitio ad plebem. La storia di Roma conosce numerosi episodi di transitio ad plebem

che ci fanno ricordare, però che anche i plebei hanno origini gentilizie perché l’ordinamento

gentilizio è proprio di tutti i popoli italici. Quando alcune famiglie della gens si accaparrarono

le risorse e le ricchezze del clan impoverendo altre famiglie queste ultime se non accettavano

di essere subordinate alle altre dovevano uscire dalla gens. I fuorisciti e alcuni elementi dediti

ai commerci venuti da popoli diversi da quello romano composero la plebe. Infatti in origine

queste persone entravano a far parte delle gentes patrizie ma poi vi fu la serrata del

patriziato e i gruppi che venivano dall’esterno anche se ricchi ingrossavano le file della

plebe. CAPITOLO QUINTO

I giuristi danno definizioni poco attendibili del matrimonio romano. Modestino dà una

definizione generica che può comprendere anche il concubinato e il contubernium (unione tra

liberi e schiavi) e poi non identifica chiaramente il rapporto. Egli fa riferimento ad una

communicatio divini iuris nel senso che la donna entra a far parte della famiglia del marito e

partecipa ai suoi sacra; inoltre si fa riferimento alla communicatio umani iuris che però è

smentita dal fatto che il diritto romano classico consente al separazione. L’unica certezza

ricavabile dalla definizione di Modestino è che la donna sotto la manus del marito è filiae loco

e segue la condizione del marito avendo il suo stesso domicilio.

La definizione di Ulpiano pare più concreta: egli precisa che il matrimonio è finalizzato alla

procreazione e che come dice Cicerone è quasi seminarium rei publice pertanto come afferma

Guarino è un negozio giuridico bilaterale informale a volontà continuativa. La definizione del

matrimonio contenuta nelle istituzioni di Giustiniano sembra la più esatta inoltre essa

probabilmente è influenzata dal cristianesimo e dal principio della indissolubilità.Però queste

fonti non aiutano a ricostruire il matrimonio nella realtà del diritto romano.

Al matrimonio monogamico si arriva alla fine di una evoluzione che abbiamo già analizzato e

che passa attraverso le fasi della privatizzazione della proprietà, dell’eredità, della certezza

della prole e della monogamia. Il matrimonio non è nato con l’uomo ma è il prodotto di

condizioni storiche che non sono una costante per il genere umano infatti nella storia di Roma

per lungo tempo esso non ha avuto rilevanza giuridica tanto che il diritto ne regola solo gli

effetti. Forse solo con Augusto si sentì l’esigenza di riconoscere al matrimonio una rilevanza

giuridica distinguendolo dal concubinato . Quindi è verosimile che le antiche comunità tribali

vietavano solo le unioni incestuose consentendo tutte le altre unioni come anche le unioni

collettive e quindi al poligamia. La poligamia del resto troverebbe una spiegazione nella

sproporzione numerica tra la popolazione dei due sessi. I matrimoni di coppia quindi non sono

solo degli atti compiuti in gruppo ma sono dei veri e propri rapporti di gruppo che si spiegano

nella logica dello scambio che trova riscontro nelle fonti relative all’antico Lazio. Però spesso

il rapporto di scambio degenera in ratto come dimostra il rito della coemptio nel quale lo

scambio e il ratto coesistono. Infatti nella coemptio la donna è oggetto di ratto e dello

scambio contemporaneamente attraverso la mancipatio. Normalmente gli uomini si assicurano

le donne con lo scambio cioè la mancipatio però se c’è penuria di donne si ricorre al ratto .

I giuristi classici non definiscono il matrimonio alla luce del diritto vigente ma secondo la

visione sociale e senza rendersene conto lo trasformano in un rapporto giuridico. In effetti il

matrimonio proprio come il possesso è considerato una questio facti come dimostra la

disciplina del postliminium cioè il fenomeno che si verifica quando il prigioniero di guerra

torna a casa e non acquista nuovamente né la situazione matrimoniale né quella possessoria.

Ma le affinità tra matrimonio e possesso sono numerose infatti entrambi i rapporti di fatto

constano di un elemento materiale cioè la detenzione e la convivenza e di un elemento

spirituale che è l’animus rem sibi habendi e l’affectio maritalis. Inoltre sia nel matrimonio che

nel possesso gli effetti giuridici sono

indiretti e sono l’usucapione e la filiazione. Infine sono entrambi rapporti di fatto che restano

in vita perché basati sulla continuazione e sulla costanza.

La natura fattuale del matrimonio dunque spiega perché i giuristi non ne fanno parola nelle

loro opere.Le fonti non confermano la validità della distinzione tra matrimonium cum manu e

sine manu o libero . In realtà il matrimonium e la manus sono due istituti distinti quindi esiste

matrimonio senza manus e manus senza matrimonio (come in alcune forme di coemptio).

Quando il matrimonio convive con la manus la coemptio precede il matrimonio (è una

compera finalizzata al matrimonio) . Invece l’usus segue il matrimonio dopo un anno a meno

che non vi sia la usurpatio trinoctii.

Secondo alcuni autori la confarreatio non serve solo a far acquistare la manus sulla donna ma

anche a costituire una forma antica di matrimonio riservata solo ai patrizi in quanto membri della

gens; infatti in essa sono presenti dieci testimoni appartenenti alla gens e ciò la rende uno

scambio tra clan effettuato secondo modalità di carattere religioso. La confarreatio è uno scambio

a scopo matrimoniale ammantato di sacralità e in ciò si differenzia dalla coemptio che invece è

laica ed è propria dei plebei che non hanno le gentes. Questo stato di cose impedì fino alla legge

Canuleia i matrimoni misti tra patrizi e plebei perché il matrimonio patrizio opera uno scambio tra

gentes mentre quello misto è possibile solo quando si formano potenti gruppi familiari plebei e

entrarono in crisi le gentes patrizie. Sono poche le fonti che parlano di matrimonio in occasione

della trattazione della confarreatio perché probabilmente la sua sacralità lo rendeva più un

rituale religioso che un vero e proprio atto giuridico di scambio a scopo matrimoniale. La

confarreatio scompare con al costituzione di Teodosio nel 394 d.C. che vieta i sacra pagani.

Invece in riferimento alla coemptio Gaio è chiaro nel dire che si tratta di una compera fatta a

fine di matrimonio e sottolinea l’assenza in essa di qualsiasi effetto matrimoniale. Gaio

afferma che il decorso dell’anno di convivenza portava all’acquisto della manus da parte del

marito o dell’avente potestà sulla donna già sposata quindi la coemptio rientra nell’usus che

in precedenza in età antica era un modo di acquisto della potestas. Cicerone dimostra che al

suo tempo questa pratica è ancora in uso però essa diventa desueta con Gaio.

L’usus è stato il primo modo di acquisto della manus a scomparire perché il più scomodo.

L’usurpatio trinoctii serve proprio ad evitarlo.

Né la coemptio né l’usus realizzano in realtà il matrimonio ma determinano solo la

sottoposizione della donna alla manus e quindi l’una prepara e l’altro segue il matrimonio.

Il matrimonio romano è esogamico perché è matrimonio di gruppi e quindi è vietato a due

persone dello stesso gruppo sposarsi tra loro. Il divieto di matrimonio all’interno della

medesima gens è valido e vincolante per molti anni come dimostrano numerose fonti esolo in

età tarda compare l’esogamia anche all’interno della famiglia cui si fa riferimento in un

frammento delle storie di Tito Livio che dice che un certo Publio Clelio patrizio, contro la

precedente consuetudine sposò una donna che non era parente entro il sesto grado , quindi

una donna che non rientra tra gli adgnati. Quindi nel III sec.a.C.(età di risalenza di questa

testimonianza) già erano concesse deroghe al divieto di sposare componenti della stessa

famiglia che perciò doveva già esistere all’epoca. E’ da escludere che l’esogamia gentilizia e

quella familiare siano state coesistenti.

In realtà una serie di fonti consente di affermare che il divieto di nozze tra parenti fino al

sesto grado (all’interno della gens) si afferma nell’arco di tempo cha va dalle XII tavole alla

seconda guerra punica quando viene derogato per la prima volta e cede il

passo al medesimo divieto riferito però ai componenti della grande famiglia.Quindi anche la

famiglia allargata elabora un proprio concetto di esogamia che tiene conto in ogni caso

dell’appartenenza al gruppo. Cosicché a partire dalla fine della seconda guerra punica il

limite del sesto grado di adgnatio si restringe. Poi negli ultimi anni della repubblica il limite

massimo individuato nel terzo grado di adgnatio si afferma e dura fino al principato. Infatti un

passo degli Annali di Tacito dimostra che è diffuso in questa epoca il matrimonio tra cugini.

Le fonti però riferiscono anche di un’epoca in cui esisteva il divieto di matrimonio tra cugini e

a proposito si può citare un passo di tacito e dei Tituli ex corpore Ulpiani.

Quali sono le unioni incestuose? Nell’età del principato sono quelle tra genitori e figli e tra

nonno e nipote oltre a quelle tra genitori e figli adottivi tra progenitore e nipote adottiva.

Infine sono proibite anche le nozze tra fratello e sorella germani(di padre), consanguinei o

uterini (di madre).Ciò vale anche per i fratelli e le sorelle adottive ma solo finchè dura il

vincolo dell’adozione.Gaio inoltre precisa che fino a Claudio esisteva anche il divieto di

matrimonio tra zio paterno e nipote, che fu abolito per consentire al princeps di sposare la

nipote e poi reintrodotto dalla legislazione imperiale quindi è un fatto occasionale. Infatti la

eliminazione del divieto sovvertiva il vincolo agnatizio e il rapporto tra le due classi di zii e la

nipote. Resta un’unione incestuosa quella tra zio materno e nipote. In realtà la regola

generale vuole che sia vietato il matrimonio del nipote con la zia materna e con quella

paterna.Gli effetti prodotti da queste unioni sono ugualmente descritte da Gaio che dice che

la violazione dei divieti determina la nullità del matrimonio e della filiazione e i figli

eventualmente nati sono vulgo concepti perché la paternità non è riconosciuta dal diritto. I

divieti di nozze non sono basati sulla prevenzione del rischio di malformazioni genetiche o

altro ( i Romani non ne avevano idea) ma sono il prodotto della struttura agnatizia della

famiglia romana. sponsalia

Il

che

diritto

sono

romano

anch’essi

poi

collegati

conosce alla

gli manus e non al matrimonio e infatti solo in diritto classico

alcune formalità di questo rito vengono collegate al matrimonio. In effetti durante l’età

classica gli sponsalia erano già degenerati e poco conservavano dell’istituto antico che era

un’applicazione della sponsio. In origine gli sponsalia erano la promessa di vendita della figlia

fatta matrimonii causa e in età classica diventano una promessa di matrimonio e vengono

liberati di ogni formalità. Infatti in origine si trattava di un negozio solenne produttivo di

obbligazioni patrimoniali come tutti gli scambi. Varro riporta proprio la formula usata per la

sponsio effettuata per il matrimonio in base alla quale il padre del futuro sposo doveva

rivolgere una domanda al padre della donna. Esso si collega al matrimonio proprio per lo

scopo per il quale viene compiuto. In età molto risalente il diritto delle città del Lazio

prevedeva che la sponsio creasse un impegno reciproco tra il paterfamilias della sposa che

prometteva di dare la figlia con la coemptio e il pater familias dello sposo oppure lo sposo

stesso se sui iuris che promette di accipere la donna e condurla con sé. L’incontro tra queste

due promesse determina gli sponsalia. Quindi la donna come un qualsiasi altro oggetto di

questo atto solenne viene detta sponsa. Se una delle due parti non rispetta la promessa fatta

si può esperire l’actio ex sponsu e il giudice poi in assenza di giusta causa di inadempimento

procedeva alla stima per condannare l’inadempiente risarcire il danno. Nel caso in cui

inadempiente sia lo sposo la stima consiste nella valutazione della donna in termini di

pecunia. Con l’estensione della cittadinanza alle città del Lazio questa sanzione viene meno

e cessa qualsiasi aspetto patrimoniale dello scambio. Nel diritto classico gli sponsalia sono una

promessa di matrimonio che non produce la coercibilità dell’obbligo di contrarre nozze ma

solo effetti indiretti come il vincolo di

affinità tra ciascuno degli sponsi e i parenti dell’altro e quindi il divieto di matrimonio tra

ciascuno degli sponsi e i parenti dell’altro. Inoltre questo rito determina l’obbligo reciproco di

astensione dalla testimonianza per delitti contro i aprenti del futuro coniuge.

Quali sono i presupposti di validità del matrimonio?

Il conubium era la condizione relativa necessaria perché due persone potessero sposarsi. Volterra

sostiene che il concetto di conubium alla luce della legge dello scambio è un concetto parallelo a

quello di commercium. Si tratta di una sorta di potere che assieme al potere di commercium era

concesso dai romani agli stranieri. Gaio afferma che la mancanza del conubium in capo ad uno

degli sposi non consentiva il matrimonio ma in realtà il conubium è una facoltà che si accompagna

alla cittadinanza quindi lo hanno solo i cittadini. Anche Ulpinao pare confermi questa tesi però vi

è una testimonianza di Strabone che per l’età antica parla di una comunanza di scambio

matrimoniale tra le città latine che prescinde dalla concessione del conubium. Quindi la

concessione del conubium risale ad un tempo successivo cioè all’espansione imperialistica di

Roma. Il conubium è legato oltre che all’esogamia di gruppo anche alla cittadinanza romana,

all’antica latinitas, alla concessione del commercium e del conubium a singole città latine.

La costitutio Antoniniano estese la cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero e quindi

anche il conubium. In questo caso la cancelleria imperiale deve cercare di coordinare tra loro

le diverse forme di matrimonio esistenti tra le varie popolazioni dell’impero.

Il conubium oltre a mancare nel caso di individui stranieri manca anche per i matrimoni tra

liberi e schiavi e tra schiavi perché tali unioni danno vita solo a contubernium. Inoltre fino

alla rogatio canuleia il conubium mancava anche per le unioni tra patrizi e plebei e tra

ingenui e liberti. Però questo ultimo divieto si attenuò e fu abolito da Augusto

confermandolo solo per le unioni tra senatori e libertine e tra senatori e persone considerate

di rango inferiore.

La capacità dei nubendi è un requisito di validità strettamente connesso all’età dei nubendi che

come sostiene Giustiniano deve essere superiore a 14 anni per l’uomo e a dodici per la donna

confermando un limite molto antico per definire la capacità di agire dei soggetti.Però su questo

punto in età classica si era avuta un’aspra disputa tra i Sabiniani e i Proculiani. I primi affermano

che l’uomo necessita dell’inspectio corporis per accertare la maturità fisica mentre i secondi

fissano senz’altro il limite a 14 anni . Il passaggio dalla minore alla maggiore età avveniva con un

rito che non era celebrato il giorno del 14° anno di età ma avveniva il 17 marzo nei liberalia cioè

dei festeggiamenti in onore di Dioniso. Il rito prevedeva l’iscrizione del fanciullo nelle liste del

censo così entrava ufficialmente nella vita pubblica e assumeva il prenomen e indossava la toga

praetexta. E’ possibile che la visita medica sia stata inserita solo successivamente quando la

impotenza viene ritenuta causa di invalidità del matrimonio.

Ma cos’altro serve affinché il matrimonio si valido? Devono mancare:

Un precedente matrimonio: a Roma non è ammessa la bigamia e se ci sono due legami il

secondo è considerato concubinato oppure il primo viene sciolto per repudium. Dopo la

costitutio Antoniniana fu necessario precisare che un precedente vincolo impediva il

matrimonio solo perchè l’estensione della cittadinanza poneva il problema degli ordinamenti

degli altri popoli alcuni dei quali consentivano la bigamia.

Vincoli di parentela : questo impedimento è strettamente collegato all’esogamia che si

connette all’ordinamento gentilizio e a quello familiare e in ogni caso all’appartenenza ad un

gruppo.

Deve essere trascorso il tempus lugendi: questo impedimento deriva dallo stato vedovile,

risale all’età arcaica e si collega a considerazioni religiose e anche sociali. La vedova che

contrae nuovo matrimonio prima dei dieci mesi successivi alla morte del primo marito doveva

fare un piaculum, un sacrificio espiatorio. Però in età classica ciò che preoccupa di più è che

la vedova potrebbe sposarsi nuovamente e attribuire al primo marito defunto il figlio che in

realtà ha concepito con il nuovo marito. La legge imperiale portò i dieci mesi a dodici. Però

dopo la battaglia di Canne si derogò ampiamente a tale termine.

Altri impedimenti sono stabiliti da singole leggi come quello per i governatori provinciali di

sposare donne residenti nella propria giurisdizione per evitare legami di affinità che

compromettano l’imparzialità del governatore.

Infine c’è il problema dell’ incapacità sessuale però pare che tale problema sia stato sentito

solo in età postclassica quando sono vietati i matrimoni per gli evirati. Anche se non esisteva

fino ad allora un divieto espresso di matrimonio per incapacità sessuale ricordiamo che era

prevista la visita medica quindi può darsi che il fenomeno era trattato in modo diverso nelle

varie epoche del diritto. Le fonti classiche comunque non fanno cenno all’incapacità sessuale

come impedimento al matrimonio. Il coniuge di sesso maschile poteva solo ripudiare la donna

sessualmente incapace.

Quali sono gli elementi costitutivi del matrimonio in età classica?

1. Il consenso: è anche detto affectio maritalis cioè un consenso durevole dei nubendi e di coloro

che hanno la potestà sugli stessi. In realtà il consenso davvero determinante è quello dei titolari

della potestà sui nubendi come dimostrano alcune fonti. Però la lex Iulia de maritandis ordinibus

stabilì che contro l’ingiustificato diniego di consenso da parte del pater il figlio poteva ricorrere al

magistrato. Il consenso dei nubendi può avere qualsiasi forma purchè sia congrua e non equivoca.

Secondo alcune fonti il consenso rappresenta il momento di inizio del matrimonio che si manifesta

in vario modo attraverso attestazioni giurate del marito davanti al magistrato, cerimonie che

accompagnavano di solito il matrimonio oppure il comportamento esteriore dei coniugi. E’

concludente nel senso del consenso anche la deductio uxoris in domum mariti cioè l’atto che

segnava l’inizio della vita comune. Essa non è essenziale per la validità del matrimonio a meno che

esso non sia celebrato in assenza del marito.

2. La convivenza: anche per i romani è inconcepibile un matrimonio dove manca la

convivenza che in realtà può esservi anche senza matrimonio perciò i giuristi sembrano

considerare il consenso come elemento decisivo per distinguere il matrimonio dal

concubinato.

Quali sono gli effetti del matrimonio?

1. Il vincolo di coniugium (adfinitas) tra gli sposi e di affinità tra ciascuno sposo e i parenti

dell’altro

2. L’acquisizione da parte della donna del nomen gentilicium del marito che si aggiunge al

proprio cui consegue l’ingresso nella sua famiglia, nella sua casa e la sottoposizione alla sua

potestas o a quella del suo pater familias. La potestà del marito sulla moglie indica la sua

supremazia che giustifica la possibilità del marito di agire contro chi abbia commesso iniuria

verso sua moglie. reverentia

3.

tra

Il i

matrimonio

coniugi con

determina

il divieto reciproco

la di esercitare azioni penali o infamanti e il divieto di

testimoniare, il beneficio

competentiae per gli obblighi di un coniuge verso l’altro, la reciproca successione pretoria .

4. Poi sorgono l’obbligo di fedeltà: esso incombe solo sulla donna perché la monogamia serve ad

assicurare all’uomo il fatto di essere realmente il padre della prole generata dalla donna. Quindi

la sanzione per la violazione dell’obbligo consiste persino nella uccisione della moglie adultera e

del suo complice. Ma come abbiamo visto lo ius necis poteva essere esercitato anche per infrazioni

più lievi come dimostra il caso dell’uxoricidio di Egnazio Metennio che uccise la moglie per il fatto

che bevevo e l’uso smodato di vino si riteneva sciogliesse i freni inibitori della donna

predisponendola all’adulterio. La Lex Iualia sostituisce la uccisione della donna con la relegatio

perpetua e trasforma il crimen da privato a pubblico con accusa popolare mossa innanzi a un

tribunale pubblico. Se il marito o il padre non agivano penalmente contro la donna questa azione

poteva essere esercitata da qualsiasi cittadino e il marito che era rimasto inerte veniva sottoposto

a sanzione penale. In caso di flagranza il marito poteva ancora uccidere la moglie adultera

5. Il divieto di donazioni tra coniugi non riguarda le donazioni che precedono il matrimonio che

invece sono valide ed è in vigore nell’età del principato con poche eccezioni. Esso ha lo scopo di

salvaguardare le aspettative successorie degli adgnati perché nella successione pretoria (cioè la

bonorum possessio del ius honorarium) l’ordo unde vir et uxor è l’ultimo in ordine progressivo.

Esso risale al periodo successiva alla lex Cincia de donis et muneribus nella quale il coniuge è

esente da questo divieto. Secondo alcuni autori esso è introdotto dalla legge matrimoniale

augustea per evitare collusioni che escludano le incapacità successorie degli orbi cioè dei coniugi

superstiti senza prole che altrimenti non hanno diritto a succedere. Però questa tesi non è

sostenuta dalle fonti perché il divieto appare già noto a Trebazio Testa che lo applica alla

donazione di Cilnio Mecenate alla moglie Terenzia. Quindi si può dire che il problema dell’origine

del divieto resta un enigma.

6. La presunzione Muciana è definita così da Quinto Mucio Scevola che spiega che in base ad

essa si presume che gli acquisti fatti dalla mogli in costanza di matrimonio derivino dall’uso

del patrimonio del marito a meno che la moglie non dimostri la reale e diversa provenienza

del patrimonio utilizzato. E’ una delle più antiche manifestazioni di sfiducia nei confronti

della donna e di inferiorità rispetto all’uomo.

Quali sono i casi di scioglimento del matrimonio?

1. Morte di uno dei coniugi: questo caso non ha bisogno di chiarimenti

2. Divorzio:

Esso si connette al matrimonio romano dell’età arcaica e repubblicana quando la facoltà di

sciogliere il matrimonio era concessa all’uomo mediante il repudium. Il

repudium

era legittimo in caso di atti colpevoli della moglie ma in assenza di una colpa della moglie il

marito che volesse ripudiarla doveva versarle la metà del suo patrimonio e consacrare l’altra

metà a Cerere. Però nella storia i casi di ripudio sono pochi per ragioni storiche e per la

penuria di donne oltre che per effetto della legge si scambio che consentiva di acquistare

una donna in cambio di denaro e beni.Ma allora come poteva l’uomo sbarazzarsi della donna?

Il primo caso di divorzio secondo Gellio e Valerio Massimo è stato quello di Spurio Carvilio

Ruga ed è dovuto alla sterilità della moglie. Però queste fonti parlano di divorzio anche per

l’epoca del IV sec.a.C. pertanto è impossibile stabilire quando risale il primo divorzio. In ogni

caso tutti gli episodi di ripudio e divorzio riportati dalle fonti convergono nel dimostrare che

la donna è posta in una condizione di inferiorità rispetto all’uomo. Ma che rapporto c’è tra

repudium e divorzio? I giuristi classici pare usino i due termini a volte come sinonimi a volte

con

divortium indica la cessazione del matrimonio

repudium indica la volontà del coniuge

significati diversi ma in generale e

(quindi l’atto e l’effetto che esso produce).

Questa confusione terminologica dipende dal fatto che in origine questi atti potevano essere

compiuti solo su iniziativa dell’uomo ma con il passar del tempo e la decandenza della manus si

giunse a forme di divorzio consensuale. Negli ultimi anni della repubblica e l’inizio del principato

il divorzio si diffuse notevolmente tanto che molte fonti tendono ad esaltare la uxor che non ha

divorziato e si effettuava tenendo un atteggiamento che mostrasse con chiarezza che era cessata

la volontà di essere coniugi cioè l’affectio maritalis. L’importante era che il comportamento fosse

univoco in tal senso. Quindi le varie formule che di fatto erano usate non erano essenziali per la

validità del divorzio. Solo la legge di Augusto limitò l’uso del divorzio stabilendo delle forme per

effettuare il repudium della donna da parte del marito. Invece il divorzio consensuale aveva

ancora forma libera.

3.Captivitas: la subordinazione in schiavitù determina la capitis deminutio maxima e quindi

la perdita del conubium; il matrimonio si scioglie e lo ius postliminii non consente al reduce

che ritorna a casa di ripristinare il rapporto matrimoniale che è un rapporto fattuale proprio

come il possesso e richiede la continuità di esercizio.

4. Altre cause minoratici della capacità giuridica dei coniugi tra le quali è compresa la

capitis deminutio media cioè la perdita della cittadinanza. L’antica condanna all’aqua et

igni interdictio che determinava la perdita della cittadinanza scioglieva anche il matrimonio

per il venir meno del conubium. A questa antica condanna si sostituì la deportatio ma si

mantenne fermo il principio. Si è discusso sul tema dell’assenza ma le fonti classiche non

ritengono che essa determini lo scioglimento del matrimonio a meno che la modalità

dell’assenza o l’iniziativa del coniuge abbandonato non determinino altrimenti la fine del

rapporto. CAPITOLO SESTO

In origine il regime patrimoniale si basa sulla potestà esclusiva del pater familias che è l’unico

dominus del patrimonio familiare mentre in età successiva le donne sui iuris (non sottoposte alla

manus) hanno la proprietà di beni patrimoniali ma non possono esercitarla se non per il tramite

del tutore. Nel principato poi il pater per esigenze commerciali può attribuire al filius familias un

complesso di beni utili per la sua sussistenza o per l’esercizio di attività economiche. Fu così che

nacquero la dote e i peculia. Ciò accade per ragioni economiche perchè l’agricoltura richiedeva la

mano d’opera servile e quindi la presenza di gruppi e comunità che non dovevano essere ampi

come la gens o la grande familia . Invece l’economia mercantile esige che il figlio collabori con il

pater e quindi che abbia una limitata capacità patrimoniale che a volte era riconosciuta anche

agli schiavi. Inoltre anche l’autonomia della familia proprio iure nata proprio in questo contesto di

economia individualistica e non più solidaristica è tutelata proprio con il riconoscimento della

capacità patrimoniale anche ai figli che sono pur sempre i capi di nuove famiglie.

La dote è un istituto regolato dalla giurisprudenza classica che in alcuni casi la considera

elemento essenziale del matrimonio ed elemento che distingue il concubinato dal matrimonio

vero e proprio ma ciò può valere solo per i matrimoni tra i ricchi della città. Essa è un apporto

economico che il pater della sposa, la sposa e un terzo promettono o trasferiscono al marito o al

suo pater per contribuire ai pesi del matrimonio. Pare che essa non fosse risalente perché le XII

tavole la ignorano:ma allora perché la dote nasce solo dopo l’età arcaica ? Perché la donna nella

società arcaica rappresenta spesso un bene raro ed era oggetto di compravendita e perché era

completamene incapace a livello patrimoniale. Quindi se ci fosse stata una dote non avrebbe

avuto senso il pagamento del prezzo da parte del marito e inoltre l’incapacità patrimoniale della

donna esclude che essa possa avere una dote. La dote può nascere quando la mancipatio o la

coemptio della donna hanno solo un valore simbolico.

Inoltre pare che la destinazione originaria dei beni dotali non era il sostegno della famiglia

perché secondo alcuni studiosi essa consisteva nella compensazione della donna che cadendo

sotto la manus del coniuge perdeva i legami e le aspettative successorie verso la famiglia

d’origine. In età antica e precedente alla Lex Voconia lo scopo può essere anche quello di

ovviare di fatto alla mancanza di una successione da parte della donna dando i beni a suo

marito o al suo pater che hanno capacità a succedere.

L’origine della dote non è facile da ricostruire. Dalle fonti si evince che a partire da una

certa epoca il paterfamilias era solito attribuire al marito della figlia (o a suo padre) alcuni

beni spesso aggiungendo una garanzia per la restituzione. Tali beni sopperivano alla carenza

di successione in capo alla figlia e cadevano sotto il dominium del marito o del suo pater cioè

gli unici soggetti dotati di capacità. Successivamente però si afferma una nuova concezione

del ruolo della donna, cosicché pur non essendo proprietaria della dote essa comincia ad aver

diritto ad una tutela in caso di scioglimento del matrimonio. In età classica la dote può essere

costituita prima del matrimonio o in sua costanza; nel primo caso la costituzione avveniva

sotto la condizione si nuptiae fuerint secutae e la dote poteva essere costituita dal pater

della sposa quindi si parlava di dos profecticia oppure poteva essere costituita da una

qualsiasi altra persona e allora si parlava di dos adventicia.La donna sui iuris poteva

costituire la dote per sé stessa. E’interessante un

passo di Dionigi di Alicarnasso che dice che i clientes della gens dovevano fornire la dote alle

figlie dei patrizi nel caso che i padri non avessero beni. In alcuni casi la dote doveva essere

costituita dal debitore della donna e aveva ad oggetto il debito. Quello della costituzione

della dote non era un obbligo giuridico ma sociale diffuso nelle classi abbienti. Ma come si

costituisce la dote?

1.Con la dotis dictio che è un negozio formale unilaterale cioè che non richiede il consenso di

due parti ma solo la volontà di chi lo compie.Come testimonia Gaio con due passi lacunosi la

dotis dictio poteva essere fatta dal pater della sposa , dalla stessa sposa oppure da un suo

debitore. I verba che il costituente doveva pronunciare erano molto precisi e solenni e poi

probabilmente si procedeva alla dotis dictio quando si facevano gli sponsalia (promessa di

matrimonio)

2.Con la dotis datio che assieme alla dotis promissio può essere effettuata da chiunque vi ha

interesse e consiste in un atto traslativo dei beni dotali dal costituente al marito o a suo

padre. Essa quindi si realizzava con la mancipatio se i beni erano res mancipi e con la traditio

se si trattava di res nec mancipi e infine con la in iure cessio per entrambi i tipi di res.

3. Con la dotis promissio che è un’applicazione della stipulatio perché con essa la stipulatio,

un negozio privo di causa propria, veniva realizzata allo scopo di costituire la dote e quindi

diventava causale.

In età antica il marito e il suo pater divenuti proprietari della dote non erano tenuti a

restituirla in caso di scioglimento di matrimonio a meno che non avessero promesso di farlo

attraverso il versamento di una cauzione (la dote era detta in tal caso recepticia).Pare che

questo principio in antichità fosse valido anche per la dote a patre profeta. Non prima della

lex Aebutia per opera del pretore fu introdotta un’actio rei uxoriae che ammise il pater della

uxor o la uxor a farsi restituire la dote. Secondo Gaio si tratta di un iudicium bonae fidei

infatti il giurista la definisce come azione in bonum et aequum concepta. In caso di divorzio

essa è esercitata dalla mulier se è sui iuris altrimenti dal pater ma con il suo consenso.

In caso di morte della moglie durante il matrimonio la dote conferita dal pater tornava a lui e

se questi era defunto rimaneva al marito.Se invece si tratta di dos adventicia essa resta al

marito salvo patto contrario. La moglie non poteva trasmettere agli eredi l’esercizio

dell’azione per la restituzione della dote che era personalissima salvo il caso in cui il marito

era stato costituito in mora prima della morte della moglie(cioè gli era stato ingiunto al di

fuori del processo di restituire la dote).

Quando il matrimonio si scioglieva per la morte del marito la restituzione della dote seguiva

la disciplina del divorzio ma se c’era un legatum pro dote lasciato a favore della moglie dal

marito essa poteva scegliere tra accettarlo ed esercitare invece l’actio per la restituzione

della dote. Diverso dal legatum pro dote è il legatum dotis che aveva ad oggetto gli stessi

identici beni della dote.

Anche se fu introdotta la tutela giurisdizionale la cauzione continuò ad essere diffusa ed

usata quando si voleva applicare un regime diverso da quello legale.

Il regime restitutorio era diverso a seconda che avesse ad oggetto cose fungibili o infungibili:

le prime potevano essere restituite salvo patto contrario in tre rate annuali mentre le

seconde dovevano essere restituite immediatamente.

Vi è poi la retentio che si collega alla restituzione . Il marito chiamato in giudizio con l’actio

rei uxoriae poteva opporre un’eccezione e far valere il diritto a trattenere qualcosa della

dote. I casi in cui ciò era possibile erano definiti in sede

giurisprudenziale ed erano legati a motivi etici oppure a motivi economici. Ulpiano definisce

con precisione i cinque casi di retentio che sono:

1. la retentio propter liberos per cui il marito alla morte della moglie aveva diritto a

trattenere un quinto della dote per ogni figlio e se invece il divorzio era dovuto alla colpa

della moglie il marito tratteneva un sesto fino alla metà della dote.

2. La retentio propter mores si ha per effetto di divorzio causato da immoralità della moglie

e dava al marito il diritto a trattenere un sesto della dote in caso di colpa grave e un ottavo

in caso di colpe lievi.

3. La retentio propter impensas faceva trattenere una parte della dote per le spese

necessarie sostenute dal marito per la famiglia.

4. La retentio propter res donatas collega la dote al divieto di donazione tra coniugi e

comporta che il marito può trattenere una parte di dote corrispondente all’importo delle

donazioni fatte alla moglie.

5. La retentio propter res amotas si ha quando la moglie sottrae beni al marito quindi

quest’ultimo non può esperire l’actio furti ma l’actio rerum amotarum. In mancanza di

questa azione il marito può trattenere la dote in misura equivalente al valore delle cose

sottratte.

A partire da una certa epoca la donna comincia a rimanere proprietaria di beni che non fanno

parte della dote e li porta con sé nella casa coniugale affidandoli alla custodia del marito. Si

trattava di gioielli, mobili, arredi domestici e schiavi. Catone accenna a questa prassi in una

orazione che risale alla lex Voconia del 169 a.C. che regolamenta per la prima volta la capacità

successoria delle donne. Questi beni detti bona extra dotem sono in proprietà della donna e

venivano inventariati al momento in cui la donna entrava nella casa del marito affinché non si

confondessero con quelli del marito. Come faceva la donna a farseli restituire? Non è possibile

usare l’actio rei uxoriae perché non sono beni dotali e allora o si agiva con l’actio depositi(se il

marito ne aveva solo la custodia) oppure con l’actio mandati (se il marito era incaricato di

amministrarli) In caso di sottrazione dolosa di tali beni la mulier aveva l’actio rerum amotarum e

l’actio ad exhibendum che serviva a consentire la rei vindicatio dei beni stessi.

Il peculium è un patrimonio in origine modesto che il paterfamilias assegna al filius per i suoi

bisogni quotidiani o per rendergli possibile svolgere attività economiche autonome. Esso

serviva affinché il pater non arrivasse alla emancipazione riconoscendo ugualmente una

capacità patrimoniale al figlio. I giuristi definirono questo peculium come peculium

profecticium. Accanto ad esso esisteva il peculium servile riconosciuto secondo alcuni autori

dalla legislazione delle XII tavole però in realtà altri autori ritengono che risalga all’età

preclassica. Non è condivisibile la tesi secondo la quale esso è di origine arcaica perché

peculium deriva da pecus e quindi in origine consisteva nella dazione di una parte del gregge.

Esso in realtà non può essere l’espressione di una società rurale e pastorale. Col passar del

tempo poi il peculium acquista consistenza comprendendo anche i beni immobili e diventa un

patrimonio di fatto del filius familias che però formalmente resta del pater quindi la

disposizione del peculium resta sotto la potestà paterna. Al figlio era data la libera

amministrazione del peculio mentre al servo essa non era sempre conferita. Ovviamente il

peculium era integrato con le ricchezze tratte dalla stessa amministrazione del peculium. Il

pater in teoria era libero di disporre del peculio come voleva ma in realtà egli se ne

riappropriava solo in casi gravi.

Il peculium castrense poi era un patrimonio conferito al figlio miles che fu creato a seguito

dell’appoggio dell’imperatore verso i militari alla fine dell’età repubblicana inoltre esso è

connesso al fatto che l’esercito romano è fatto di professionisti e

mercenari arruolati spesso tra i provinciali sottoposti a regimi giuridici patrimoniali diversi da

quelli invalsi a Roma. Augusto fu il primo ad intervenire con il peculium castrense e Adriano

estese tale peculium anche ai veterani. In origine esso era costituito solo da ciò che il miles

conquistava in battaglia cioè il soldo , la porzione di bottino e le eventuali elargizioni del

comandante ma poi si estese ai donativi del pater al momento della partenza per la guerra e

ai lasciti e alle eredità dei commilitoni e all’eredità della moglie. Il filius poteva disporre

liberamente dei beni del peculium castrense per testamento per donazione e poteva

manomettere il servo che ne faceva parte quindi il dominium sul peculium apparteneva a lui e

non la pater. Infatti il pater non poteva riprendersi il peculium castrense ma solo quello

profecticium pertanto a questo punto era necessario predisporre degli strumenti di tutela per

il caso che il pater cercasse ugualmente di prenderlo. Il filius può stare in giudizio contro il

pater ma l’unica limitazione alla capacità del figlio rispetto al peculium castrense è

rappresentata forse dalla destinazione della res peculiaris nel caso di morte intestata del

filius al pater familias iure peculi e non iure hereditatis.

Ovviamente i figli esercitando attività commerciali contraevano debiti nei confronti dei terzi

che in base allo ius civile non godevano di tutele perché sono stati contrattati con

un’incapace. L’ordinamento però reagisce a questa situazione e il pretore concede delle

azioni : actiones adiecticiae qualitatis che menzionano nella intentio (pretesa dell’attore) il

sottoposto alla potestas (filius) come obbligato e nella condemnatio (cioè l’invito al giudice a

condannare) il pater come destinatario del provvedimento quindi alla fine sostanzialmente il

pater resta obbligato verso i terzi. Le actiones che riguardano il peculium sono la de peculio

et de in rem verso e l’actio tributoria. La prima prevede due diverse e alternative condanne a

seconda che il pater abbia acconsentito alle azioni del filius e ne abbia tratto un

arricchimento oppure no. In queste azioni non è garantita la parità dei creditori ma in caso di

insufficienza dei beni per soddisfarli tutti è favorito il creditore che per primo ottiene la

sentenza del giudice. Invece nell’actio tributoria la par condicio creditorum è garantita essa

si usa quando il filius ha stipulato un contratto con il consenso del padre e poi cade in stato

di insolvenza. Anche solo ad istanza di un creditore il pretore con decreto ordina al pater di

ripartire il peculio tra i creditori in percentuale dei loro crediti.

CAPITOLO SETTIMO

Il sistema economico antico è basato sul fenomeno della schiavitù. Isidoro di Siviglia fa

derivare il termine servus da servare cioè conservare in vita ma al di là dell’etimologia è

evidente che finchè l’economia tende a produrre solo ciò che serve per la sopravvivenza degli

individui non c’è spazio per lo sfruttamento della mano d’opera. Infatti finchè vi è un

ordinamento comunitario e una proprietà comune e collettiva non c’è spazio per gli schiavi.

Quando si passa ad una economia che si basa su attività commerciali più complesse e che

producono anche ricchezza da accumulare la situazione cambia. L’uomo in questo contesto

diventa proprietario privato dei beni e delle risorse produttive e tra queste pone appunto

anche gli schiavi.

Secondo l’opinione dominante la schiavitù a Roma nasce nell’età delle guerre di conquista ma

in realtà è necessario analizzare l’evoluzione del ruolo di Roma nel contesto storico generale.

Infatti sin da quando Roma assume le sembianze di una città stato compare la schiavitù

perché lo stato postula un certo tipo di sviluppo delle forze produttive e solo se ha un

apparato coercitivo forte può realizzarlo. La schiavitù può esistere solo se c’è uno stato forte

che esercita una coazione perché essa sia possibile. La città stato nasce a Roma per effetto

della evoluzione delle comunità originarie dovuta alla presenza degli Etruschi che con i

commerci e le attività indotte sviluppavano il sistema produttivo e con l’esperienza dello

stato cittadino alle spalle sapevano fronteggiare i conflitti di classe e organizzare la nuova

realtà sociale ed economica. Gli etruschi conoscono la schiavitù come dimostra la costruzione

di molte opere pubbliche possibile solo in presenza di una mano d’opera servile. E’ quindi

verosimile che anche Roma sotto l’influenza etrusca conobbe la schiavitù. Però in realtà

anche la tradizione legata a Romolo spiega la presenza della schiavitù a Roma; infatti Romolo

accoglie gli immigrati sia liberi che schiavi e introduce la norma per cui i maschi adulti delle

città vinte non dovevano essere ridotti in schiavitù . Ciò conferma che al tempo di Romolo non

esisteva una schiavitù diffusa. In effetti gli episodi di riduzione in schiavitù dei popoli vinti

menzionati da Dionigi si riferiscono alla monarchia estrusca. Nell‘età repubblicana la

situazione è più complessa infatti nel V secolo Roma vive un periodo di crisi e di ritorno alle

antiche e originarie attività produttive con la riduzione dei commerci e dell’artigianato. In

questo periodo quindi non vi fu incremento del fenomeno schiavistico che riguarda solo la

prigionia di guerra e le azioni piratesche. La schiavitù è un istituto di ius gentium perché

presuppone il rapporto tra individui di cultura diversa e pare che essa sia esclusa per i popoli

latini che spesso erano federati e legati a Roma da una comunanza di lingua e tradizioni che

li rende titolari del conubium e del commercium proprio come i romani.

Quindi anche la schiavitù connessa alla prigionia di guerra durante il V secolo è poco

frequente e solo con la presa di Veio nel 396 aC. la schiavitù per prigionia di guerra si

afferma. Sono numerose le fonti e gli eventi bellici che confermano che la schiavitù è prima

di tutto connessa alla prigionia di guerra e inizia nel IV sec.a.C. per aumentare, poi, in

maniera vertiginosa infatti nasce il commercio internazionale degli schiavi che ha il suo

centro nell’isola di Delo. I ricchi latifondisti erano i compratori di questi schiavi e li utilizzano

per lavorare la terra e cominciano a farli riprodurre facendoli accoppiare. L’unione tra servi

è il contubernium. Durante il principato il senato dovette bocciare la

proposta di dotare gli schiavi di una divisa particolare perché ciò li poteva indurre a contarsi

scoprendo di essere numerosissimi e quindi potenzialmente pericolosi.

Il trattamento riservato agli schiavi non fu sempre lo stesso nella storia. Essi pare siano inseriti

nell’ambiente domestico quando sono nati in casa. Invece i servi che lavorano nelle miniere

siciliane e nei fondi rustici sono trattati in modo da garantire la massima produttività all’azienda.

Quindi gli schiavi che lavoravano nella familia urbana erano decisamente favoriti perché oltre ai

lavori domestici erano adibiti anche a compiti delicati o di responsabilità. Alcune fonti

testimoniano che era diffuso persino l’impiego manageriale degli schiavi. In campagna e presso le

miniere invece serpeggiava il malcontento degli schiavi i quali si univano anche se non avevano

ancora raggiunto una coscienza di classe. I movimenti servili sviluppati a Roma però non

tendevano ad abolire la servitù. I prodromi del malcontento si ebbero agli inizi del II sec.a.C. con

il tentativo di rivolta avutosi a Sezze e fomentato da ostaggi cartaginesi e poi ci furono altre

sommosse in Puglia e in Calabria. La prima vera rivolta organizzata si ebbe in Sicilia e fu

preceduta da una preparazione accurata. Questi eventi furono influenzati dalla rivolta di

Aristonico a Pergamo nel II sec.a.C. Invece la rivolta di Spartaco il gladiatore di Capua che tenne

in pugno gli eserciti consolari avvenne nel 70 a.C. Gli schiavi rivoltosi erano torturati e crocifissi.

A Roma la libertà è il presupposto della capacità giuridica e gli uomini sono liberi per nascita o

per manumissio e quindi sono distinti in ingenui e libertini. Solo gli uomini liberi hanno diritti

soggettivi e il cittadino romano che cade prigioniero del nemico perde la libertà e subisce la

capitis deminutio maxima però al ritorno dalla prigionia può riacquistare la libertà e quindi la

capacità giuridica. Il servo a Roma è qualificato come res mancipi come i fondi, le costruzioni e

gli animali domati. Egli è oggetto di dominium però in alcuni casi conserva la sua natura di

persona per esempio quando è adibito a lavori impegnativi e di responsabilità che non richiedono

solo l’uso della forza fisica. Lo schiavo non è necessariamente tale a tempo indeterminato perché

può diventare libero con la manumissio o con il riscatto dalla prigionia di guerra.

L’ordinamento attribuisce rilevanza alla cognatio servilis per evitare unioni incestuose anche

se le unioni tra servi non rappresentano un matrimonio. La religione riconosce allo schiavo una

piena personalità infatti vi sono culti a cui gli schiavi possono partecipare e collegi religiosi

composti da schiavi. Lo schiavo poi pare abbia responsabilità penale di diritto pubblico anche

se per lui sono previste pene più dure e infamanti come la crocifissione. Per gli illeciti privati

vale la nossalità quindi dei delitti commessi dai servi risponde in prima persona il pater

familias che si può liberare effettuando la noxae deditio cioè consegnando il colpevole

all’aoffeso.

La sepoltura dello schiavo è luogo religioso come per l’uomo libero inoltre il servo può

testimoniare in giudizio e può essere sottoposto alla tortura soprattutto in caso di uccisione

del dominus. Nel campo patrimoniale lo schiavo a volte ha un margine di capacità giuridica e

lo dimostra il peculium servile ma anche il fatto che egli può entrare in rapporti economici e

giuridici. Ricordiamo poi che spesso il servo viene impiegato dal dominus per concludere degli

affari che egli altrimenti conclude usando un uomo libero di sua fiducia ritenuto in ogni caso

suo servo. Ad ogni modo la condizione del servo è molto varia nella storia di Roma e rispetto

ai compiti ai quali egli è adibito.

Nella società complessa di Roma antica era spesso difficile distinguere i liberi dagli schiavi e

avere la garanzia di sottoporre le persone a trattamenti diversi così spesso accadeva che un

libero venisse trattato e venduto come schiavo. Certo questo rischio non riguardava gli

appartenenti alle classi egemoni ma solo gli esponenti del popolo


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luca d.

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto romano della persona e della famiglia, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "Famiglia e persone in roma antica" di Gennaro Franciosi. Con analisi dei seguenti argomenti trattati: Il Consortium ercto non cito, la famiglia communi iure; l’adgnatio; la gens; l’evoluzione della famiglia, Ius Noxae dandi, Ius vitae ac necis, l’adrogatio.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano delle persone e della famiglia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Bartocci Ugo.

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