Riassunto esame Diritto romano, prof. Bartocci, libro consigliato Famiglia e persone in roma antica, Franciosi

Capitolo primo

Per capire il significato del termine famiglia nel diritto romano è necessario premettere che esso assume il senso che ha oggi solo in età postclassica e che Roma conosce diverse tipologie di famiglia. Infatti Ulpiano distingue la famiglia proprio iure dalla famiglia communi iure e, da entrambe, distingue la gens.

Distinzioni e definizioni

La famiglia communi iure ha il suo antecedente storico nel consortium ercto non cito che è definito da Gaio. La famiglia proprio iure è composta da persone sottoposte alla potestas del pater o per generazione (cioè sono nate da lui) o per adozione. Il consortium nasce dall'ampliamento della famiglia proprio iure. Quando muore il paterfamilias che ne è il capo le varie famiglie costituite dai suoi figli conservano il vincolo di adgnatio e restano unite nel consortium. Dalla scissione di tale consortium scaturisce la famiglia communi iure.

Ulpiano poi parla poco chiaramente della gens che nell'epoca in cui egli vive (II sec. d.C.) ormai non esiste più. In origine essa è un gruppo di persone consapevoli di discendere da un capostipite comune non reale ma mitico e immaginario. Tale discendenza comune si esprime nella comunanza del nomen, dei sacra e nel regime di comunione ereditaria inscindibile in mancanza di sui heredes e adgnati.

Caratteristiche della famiglia e della gens

• Famiglia: Ha un capostipite vivente e un sistema di parentela in gradi; ha carattere potestativo cioè ordinamento gerarchico, ha i propri culti basati sulla memoria degli antenati e i suoi componenti si identificano per il cognomen.
• Gens: Ha un capostipite mitico e immaginario, i suoi componenti sono legati tra loro da una parentela senza gradi infatti i gentiles sono chiamati all'eredità in via subordinata (solo se non c'è un erede) in maniera collettiva, non ha carattere potestativo ed ha carattere solidaristico, ha divinità personali dell'Olimpo perché non ha antenati, ha un nomen gentilicium.

Il CONSORTIUM ercto non cito è un gruppo molto antico costituito dai fratres. Da Gaio deduciamo che in età risalente alla morte del padre i figli non dividevano il patrimonio da lui lasciato ma lo lasciavano in comunione. Ciò accadeva prima delle XII Tavole (V sec. a.C.) quando tale comunione era imposta e quindi forzosa mentre con la legge decemvirale fu introdotta l'actio familiae erciscunde che consentiva di dividerla. Ogni consortes era titolare dell'intero e poteva disporne salvo il ius prohibendi degli altri consortes.

La comunione si spiega per ragioni economiche perché l'economia del tempo si basa sull'agricoltura intensiva e sulla pastorizia che richiedono molta mano d'opera e la continuazione dell'azienda domestica. Da un punto di vista politico, poi, sotto l'ordinamento centuriato il reddito dell'intero gruppo serviva per determinare il censo di tutti i componenti e inserirli nelle classi di censo quindi la divisione era evitata proprio per mantenere la stessa classe e la stessa influenza politica.

Si può dire che i gruppi familiari di Roma sono la famiglia (familia proprio iure, il consortium e la familia communi iure) e la gens. Anzi per essere più precisi si può dire che sempre la stessa famiglia composta da un pater e dai suoi sottoposti per generazione o per adozione assume i caratteri della familia communi iure quando si amplia e quella del consortium quando esigenze politiche ed economiche esigono che morto il pater il patrimonio ereditario non si divida.

La famiglia communi iure secondo Ulpiano

La famiglia communi iure è definita proprio da Ulpiano. A partire dalla fine del IV secolo a.C. ci sono delle fonti che provano l'esistenza di queste famiglie i cui componenti sono legati dal cognomen ereditario e anche le disposizioni delle XII tavole precisano che si tratta di un gruppo composto da soggetti legati dal vincolo dell'adgnatio che non va confuso con la gens che è composta anch'essa dagli adgnati.

L'adgnatio è una parentela che è limitata ad un certo numero di gradi dopodiché il patrimonio ereditario in assenza di adgnati di ultimo grado passa alla gens quindi diventa proprietà collettiva del gruppo gentilizio di appartenenza.

Ma a quale grado arriva l'adgnatio che lega i componenti della famiglia communi iure? Pietro De Francisci la limitava a tre generazioni in linea retta e a sei gradi in linea collaterale perché faceva riferimento ad un testo di Festo a proposito dell'obbligo dei sacra, e all'uso di indicare nei documenti ufficiali il prenome del padre, dell'avo e del proavo e alla iscrizione sepolcrale: habeas propitios deos tuos tres.

Poi ci sono altri passi che sostengono questa tesi: un passo dei Digesta appartenente a Paolo che riferisce un'opinione di Trebazio per cui l'ultimo grado di parentela è il sesto rappresentato dal sobrinus cioè il secondo cugino. Ciò è confermato da Cicerone in un brano del de officis. Anche Modestino ribadisce tale limite ponendo l'ampiezza massima della famiglia agnatizia in rapporto alla durata della vita umana. Infatti in tal modo dovremmo prendere come riferimento la durata media della vita degli antichi romani che è di 60 anni cosicché la famiglia non va oltre il terzo grado in linea retta che corrisponde al sesto grado in linea collaterale.

Inoltre in Roma antica per ragioni demografiche si procedeva ad uccidere tutti quelli che avevano compiuto i 60 anni e i neonati che eccedevano rispetto alle possibilità economiche del gruppo. Di regola la vita umana non superava i 60 anni quindi ponendo una generazione ogni 20 anni è possibile che sotto lo stesso tetto possano convivere solo tre generazioni (pater, avus e proavus).

La famiglia a Roma in ogni caso deriva dal matrimonio monogamico o di coppia. La gens invece non può avere la stessa origine perché è acefala e senza parentela.

L'origine della gens

Ma qual è l'origine della gens? Bisogna guardare anche agli altri popoli viventi all'epoca di Roma arcaica. La gens può essere il riflesso del principio dell'uguaglianza dei fratelli di uguale sesso. Come afferma Morgan a seguito delle sue ricerche sulle popolazioni indiane del nord America vi è una sfasatura tra la terminologia di parentela usualmente adoperata e quella di matrimonio su cui si basa la famiglia. Infatti gli Indiani chiamano padre non solo chi li ha generati ma anche quelli che per noi sono gli zii paterni e chiamano madre anche le zie materne. I maschi adulti chiamano figli i propri figli e quelli dei propri fratelli e le donne adulte chiamano figli anche i figli delle sorelle.

Quindi Morgan ipotizza che il matrimonio non lega un uomo e una donna ma due gruppi di fratelli e sorelle determinando una parentela classificatoria. Anche nell'antichità vi sono fonti che dimostrano l'esistenza di questo tipo di matrimonio e ciò rende verosimile che anche a Roma in epoca risalente esso sia diffuso. Ciò spiega la struttura della gens nata quindi da un matrimonio collettivo e successivamente influenzata nella sua struttura dall'affermarsi del matrimonio monogamico e della famiglia.

Quando l'uomo vive di raccolta di frutti spontanei della terra e di caccia e pesca il matrimonio è esogamico (di gruppo) come accade per i Britanni che al tempo di Cesare si sposavano in gruppi di dieci o dodici per serie di fratelli e serie di sorelle. Non vi è una subordinazione della donna all'uomo perché c'è una totale parità in quanto tutto è di tutti e si vive raccogliendo frutti di una terra comune. Però da una serie di fonti si deduce che la donna a livello sociale ha un'importanza maggiore che non può ancora identificarsi con il matriarcato.

Infatti le divinità del mondo mediterraneo antico sono donne e l'Olimpo si limita a riflettere il mondo reale. Sicuramente l'uomo non gode di una posizione di supremazia come dimostra la divisione del lavoro. Inoltre va ricordata l'importanza della maternità e dell'allevamento della prole e tutto ciò concorre a spiegare anche perché le prime sacerdotesse e indovine sono donne.

La logica del consumo collettivo dei frutti della terra comincia a tramontare quando l'uomo cacciando comincia poi ad allevare il bestiame appropriandosene. Infatti l'allevamento è una prima fonte di guadagni personali non condivisi cioè una prima forma di capitalizzazione e porta con sé la tendenza ad appropriarsi anche degli animali e della terra per farli pascolare così l'uomo che si occupa di queste attività diventa padrone delle risorse produttive e comincia ad acquistare un ruolo di supremazia sulla donna. Comincia a nascere il concetto di privato e familiare contrapposto al sociale.

La privatizzazione e l'accaparramento delle terre e del bestiame ne sottrae la gestione al gruppo e successivamente determina anche la sottrazione al gruppo dei compiti relativi all'educazione della prole. Anche i figli non sono più "cosa" del clan ma di chi li ha generati. Però come si fa a stabilire con certezza chi li ha generati? Abbandonando il matrimonio esogamico e introducendo quello monogamico con l'obbligo di fedeltà della donna sanzionato con la morte. Anche il pensiero filosofico del mondo antico e l'ordinamento familiare romano confermano che l'evoluzione dalla proprietà privata, alla repressione dell'adulterio femminile è avvenuta proprio in questo modo.

Infatti seguendo questo processo evolutivo si sviluppa il concetto patrimoniale di famiglia basata sulla potestas del padre, sulla preminenza dell'adgnatio cioè della parentela maschile, sulla successione ereditaria limitata al suus heres ecc. Quindi la famiglia monogamica nasce all'interno della gens e si contrappone ad essa.

La gens è l'organismo sociale più antico nato dal matrimonio esogamico e collettivo mentre la famiglia è l'organismo nato dal matrimonio monogamico e dalla privatizzazione della ricchezza. Il passaggio dalla gens (che è sicuramente più antica della famiglia) alla famiglia è graduale e non improvviso infatti nella gens stessa si formano le prime coppie che creano una famiglia ma che però continuano a vivere secondo l'ordinamento gentilizio. Solo successivamente la famiglia basata sulla coppia diventa un ordinamento a sé stante e si stacca completamente dalla gens.

Infatti la definitiva privatizzazione dei mezzi di produzione fa sì che i capi di queste famiglie utilizzino l'ordinamento gentilizio per realizzare i propri interessi mettendosi a capo delle gentes: questa è la fase aristocratico-patrizia dell'ordinamento gentilizio.

Numerosi altri fattori convincono del fatto che la gens esiste prima della famiglia: la precedenza storica del nomen gentilicium rispetto al cognomen, l'anteriorità della esogamia gentilizia rispetto a quella della grande famiglia che si afferma al tempo della legge delle XII tavole, il carattere gentilizio dei sepolcri. La risalenza delle gentes si evince anche da fonti archeologiche che hanno portato in luce numerose iscrizioni con nomi gentilizi anteriori al 486 a.C. e anteriori alla formazione della città stato che secondo la ricostruzione più attendibile risale al VIII-VI sec. a.C.. Molti culti gentilizi sono anteriori alla costituzione dello stato romano e sicuramente l'archeologia dimostra che numerose necropoli e capanne anteriori alla città Stato appartenevano ad una comunità di tipo gentilizio.

La gens quindi non è una formazione creata artificialmente da più famiglie (quindi non è successiva alla famiglia) ma è una formazione naturale che nasce dal frazionamento delle tribù in più unità esogamiche attraverso il matrimonio collettivo tra serie di fratelli e di sorelle. Pertanto la famiglia non è il nucleo primordiale del genere umano che allargandosi dà vita alla gens e nell'evoluzione dei gruppi sociali c'è prima la gens poi la grande famiglia e poi la famiglia proprio iure infatti il cognomen si afferma tardi rispetto all'antichità del nomen gentilicium.

Analizziamo l'evoluzione della famiglia

La lingua latina antica non ha un termine unico per definire la famiglia mentre conosce un vocabolo proprio per indicare la gens infatti il termine gens è costante e stabile in tutta la storia di Roma mentre non esiste un termine ugualmente stabile per indicare la famiglia. Il termine famiglia in origine ha solo un significato patrimoniale e deriva da famulus cioè servo, schiavo e indica in origine l'insieme degli schiavi appartenenti al gruppo. La familia urbana comprende gli schiavi addetti alla domus e ai suoi abitanti e la familia rustica quelli addetti al podere rustico.

Anche l'espressione familia pecuniaque usata nelle XII tavole in materia successoria è interpretata nel suo significato originario di complesso di schiavi e bestiame. Questa disposizione attribuisce agli adgnati e ai gentiles il ius familiae pecuniaeque habendae dove familia pecuniaque secondo alcuni autori si riferisce a tutto il patrimonio ereditario. In origine, però, (cioè nel V-IV sec. a.C.) pare che tale espressione non significhi intero patrimonio infatti anche la mancipatio familiae di cui parla Gaio che è l'antecedente storico del testamentum per aes et libram fa riferimento alla familia ma non ancora nel senso di intero patrimonio che comprende già la pecunia. Cosicché solo dopo le XII Tavole si scindono i termini di familia e di pecunia ed entrambi indicano il patrimonio familiare.

Esistono numerosi fonti di Gaio e di Cicerone che confermano questa evoluzione dell'uso dei due termini. Quindi in origine familia indica gli schiavi e pecunia indica il bestiame (la ricchezza mobiliare) e solo in età repubblicana stanno a significare intero patrimonio. Questa evoluzione pare connessa al tipo di economia pertanto in un'economia basata sull'agricoltura l'unica ricchezza è data dagli schiavi e per la classe senatoria (cioè dei patres) l'indicazione di familia come ricchezza è un dato plausibile. Invece quando si afferma un'economia commerciale per i mercanti la ricchezza è la pecunia cioè il capitale mobiliare. Come dimostra anche la lex Claudia del 218 a.C. esistono due tipi di ricchezza: il patrimonio agricolo schiavistico e il capitale commerciale che per lungo tempo convivono.

Solo in età postclassica il termine familia comincia a rappresentare non più il gruppo di schiavi ma il gruppo familiare. Tale estensione del significato del termine è legata alla struttura sociale che ruota intorno alla potestas del pater familias cui sono sottoposti i servi, i figli, la moglie. Il gruppo produttivo che è la base dell'economia finisce con l'identificarsi con la famiglia cosicché è verosimile un'estensione del significato originario del termine ad indicare tutti coloro che sono sottoposti alla potestas del pater.

Capitolo secondo

La famiglia si fonda sul matrimonio monogamico scaturito dall'esigenza della prole per scopi ereditari ed è un gruppo patriarcale, potestativo ed agnatizio. La gens nasce come gruppo sociale nel quale nessuno può sposare un membro della propria stessa gens e al suo interno si sviluppa l'unione monogamica. Tale unione però acquista valore giuridico solo tardi perché per lungo tempo è solo un'unione di fatto; infatti la base della famiglia non è il matrimonio bensì la potestas del pater che unisce figli generati naturalmente dal pater ma anche soggetti sui iuris che vi si sottopongono spontaneamente con l'adrogatio oppure alieni iuris che sono adottati.

Naturalmente la natura patriarcale della famiglia si basa sulla supremazia dell'uomo sulla donna e determina anche la patrilocalità e la patrilinearità. La supremazia dell'uomo sulla donna è testimoniata da un brano di Catone dal quale risulta che il marito è il giudice della propria moglie pertanto può punirla e condannarla in caso di adulterio e arrivare fino ad ucciderla se la scopre in flagrante. Invece nel caso dell'adulterio del marito la donna non deve osare toccarlo perché non ne ha il diritto. Questo stato di cose si connette al fatto che si ritiene che l'eterismo serve a rafforzare la monogamia ed è tollerato se praticato dall'uomo.

A Roma la famiglia e il matrimonio sono strettamente strumentali alla procreazione e alla prole che serve a fini ereditari pertanto l'obbligo di fedeltà ricade solo sulla donna che con comportamenti immorali può compromettere tale funzione. La tutela della integrità della famiglia è molto ampia tanto che sono sanzionati comportamenti della donna che solo indirettamente si connettono all'adulterio (parlare con estranei, recarsi da sole a spettacoli pubblici ecc.)

Per esempio le fonti riportano il caso di un marito che uccise la moglie per aver bevuto vino. L'uxoricidio non è sanzionato penalmente né socialmente perché la donna paga per aver violato l'obbligo di sobrietà imposto; infatti se la donna fa uso smodato di vino chiude la porta alla virtù e la apre al vizio.

Di regola la punizione della donna era un fatto della famiglia e non dello stato però nel caso dei baccanali del 186 a.C. la punizione a persone di entrambi i sessi fu inflitta da organi pubblici anche se poi per le donne l'esecuzione delle condanne fu fatta da coloro che avevano la potestas o la manus su di loro. Quindi l'accertamento spettava agli organi pubblici e l'esecuzione alla famiglia e solo in mancanza di un'esecuzione familiare spettava agli organi pubblici. Questa deroga era concessa in caso di notevole rilevanza politica e pubblica dello scandalo e di sospetto che la repressione familiare potesse essere poco severa.

Pare che per lunghi secoli la donna a Roma sia priva di qualsiasi capacità sia di diritto pubblico che di diritto privato e lo conferma...