Riassunto esame Diritto Romano, prof. Di Porto, libro consigliato Istituzioni di Diritto Romano, Talamanca

Il processo e l'azione

Il processo assume funzioni diverse in ordine agli interessi protetti. Sotto questo profilo, una distinzione oppone il processo privato a quello criminale: in quest’ultimo si persegue la punizione dei fatti illeciti ritenuti di interesse pubblico (crimina), ad iniziativa degli organi dello stato (come accade nella procedura delle quaestiones, il processo criminale tipico dell’esperienza tardo-repubblicana e del primo principato). In questa sede interessa il processo privato nell’ambito del quale i privati chiedono che vengano riconosciuti i loro diritti, accertate le lesioni degli stessi, determinate ed applicate le relative sanzioni.

Perché il processo privato possa adempiere alla sua funzione, il soggetto ha l’onere di assumere la relativa iniziativa, di esercitare il potere di azione o semplicemente azione. La nozione attuale di azione sta in un rapporto di sviluppo senza soluzioni di continuità con la categoria romana dell’actio. A partire dall’actio dei giuristi romani, la categoria dell’azione è sempre stata collegata con la tutela delle situazioni giuridiche soggettive nell’ambito del processo ed ha sempre coinvolto quello del potere di adire il giudice per far accertare il proprio diritto ed applicare le sanzioni conseguenti alla violazione di quest’ultimo.

Significati del termine azione

A questo punto appare opportuno prendere le mosse dai significati che nelle varie opinioni avanzate al riguardo ha assunto il termine azione: Fra di essi può farsi una prima distinzione in funzione della circostanza se nel concetto d’azione vengano o meno assunti profili concernenti la situazione giuridica sostanziale che si fa valere nel processo. Nel caso ciò avvenga si avrà una concezione materiale (o sostanziale) dell’azione; nel caso contrario una concezione meramente processuale.

La concezione materiale dell’azione può essere intesa in due modi diversi:

• Nel significato più ristretto, il termine indica il potere di chi sia titolare di un diritto soggettivo di farlo valere in giudizio chiedendone l’accertamento, la determinazione della sanzione, l’inflizione della stessa. Il diritto di azione spetta solo a chi sia titolare del corrispondente diritto soggettivo; e in tal senso, può essere giustificato dire che l’azione è la proiezione processuale del diritto soggettivo. Se non sussiste, in linea di fatto o di diritto, il diritto soggettivo, non v’è l’azione.
• Nel significato più ampio, il termine indica il potere che ha il soggetto di chiedere al giudice l’accertamento se sia fondata in fatto la sua domanda, astrattamente configurabile secondo il diritto. L’azione esiste anche se non sussiste in linea di fatto il diritto soggettivo, ma non v’è azione se la situazione giuridica profilata in giudizio non è astrattamente prevista dall’ordinamento.

Concezione processuale dell'azione

Si ha poi la concezione processuale o formale dell’azione nella quale si perde l’aggancio con la situazione sostanziale e cioè col diritto soggettivo fatto valere nel processo. L’azione è in questo senso il potere di adire il giudice per sentirlo pronunciare sulla fondatezza, in fatto o in diritto, della sua domanda, ed essa sussiste sebbene la pretesa avanzata dall’attore sia infondata in diritto o in fatto.

Nell’ambito di questa caratterizzazione la sussistenza dell’azione può essere collegata a requisiti processuali variamente articolati. Può ritenersi ad esempio che si abbia azione solo quando siano stati integrati i presupposti processuali per l’azione del giudice: l’azione si risolve così nel potere di domandare al giudice competente e legittimamente investito della decisione una pronuncia sulla fondatezza della domanda e quindi una pronuncia di merito. In senso più ampio, l’azione è il potere del soggetto di chiedere al giudice un provvedimento qualsiasi sulla propria domanda, sia sui presupposti processuali, come la competenza o la giurisdizione, sia sulla fondatezza della stessa domanda in fatto o in diritto.

Qualsiasi sia il concetto d’azione prescelto, il potere corrispondente a quest’ultimo significato del termine è in generale garantito ai privati nell’ambito del nostro attuale ordinamento e di quello romano.

L'azione nei giuristi romani

I giuristi romani non si sono mai posti problemi circa il significato della categoria actio il che corrisponde ai moduli concreti del loro operare. Nelle fonti si riscontra una definizione di actio, risalente a Celso, che è riferita nella versione solo formalmente diversa (“l’azione altro non è che il diritto di pretendere attraverso una formula quanto è dovuto all’attore”), la quale si riferisce solo alla actiones in personam. Tale definizione non ambisce ad avere una portata generale. Come tutte le definizioni dei giuristi romani, essa aveva un valore di massima, da saggiare di volta in volta nel contesto della discussione.

Il termine actio deriva da agere e può avere il significato di indicare l’attività corrispondente al verbo base, e cioè l’agire. Mentre agere conserva tale significato sia con riferimento al diritto sostanziale che a quello processuale, già in epoca risalente actio si specializza nel senso dell’agere processuale. A prescindere dal significato che il termine assume nelle legis actiones, nella procedura formulare actio indica i concepta verba del programma-tipo previsto nell’editto del pretore sia tale programma che si è concretato nelle istruzioni date al giudice per la decisione del singolo caso controverso: esso viene inoltre ad indicare il potere e l’attività dell’attore nel prendere l’iniziativa del processo nei confronti del convenuto.

In relazione al valore di actio come potere di agire a tutela del proprio diritto, i prudentes lo intendono in senso sostanziale. Quando affermano che un soggetto ha o può esercitare l’azione nei confronti di un altro soggetto, essi si riferiscono all’azione fondata, in fatto e in diritto, nel senso cioè più ristretto dei due che si sono visti nell’ambito del significato sostanziale di actio.

Da un parte si afferma che il processo romano si fonda su un sistema di azioni tipiche: per “azioni tipiche” debbono intendersi quei mezzi giudiziari che per far valere determinati diritti soggettivi, prevedono una tipicità di forma e contenuto, come accade in ordine alle actiones romane sia nei certa verba del processo decemvirale che nei concepta verba di quello formulare: in questa relazione fra la situazione sostanziale tutelata e la struttura formale del mezzo processuale impiegato a proteggerla sta l’assenza di un sistema di “azioni tipiche”, com’è quello romano: il carattere specifico della tipicità delle azioni sta nel fatto che si adoperano degli schemi verbali uniformi, tipici in relazione alla situazioni giuridiche da proteggere, per presentare al giudice il thema decidendum del processo. È in questa relazione tendenzialmente biunivoca tra il formulario processuale e le diverse situazioni giuridiche protette che va colto il tratto caratteristico di un sistema di azioni tipiche.

Quanto si è fin qui osservato vale a risolvere il problema della precedenza, logica e cronologica, fra diritto soggettivo, inteso quale situazione giuridicamente protetta dal punto di vista sostanziale, ed azione, come tutela giudiziaria di tale situazione.

Interrelazione tra diritto sostanziale e processuale

Non si può contestare che per i romani l’aspetto sostanziale e quello processuale fossero compresenti nel modo in cui essi pensavano il diritto. Dove si prevede una tutela giudiziaria, là si individua necessariamente una situazione soggettiva sostanziale, come del resto non esistono situazioni sostanziali senza che si riconosca una tutela processuale ad essa correlata. Può talora prevalere, dal punto di vista espressivo, l’aspetto sostanziale, com’è abbastanza frequente nel sistema civilistico, talaltra quello processuale, come accade nel sistema onorario.

Categorie di azione

• Azione dichiarativa o di cognizione: tende ad accertare la situazione giuridica controversa ed a determinare le conseguenze della violazione del diritto vantato dall’attore.
  • Azione di condanna: volta ad ottenere dal giudice una pronuncia in cui si aggiunga al convenuto di tenere il comportamento originariamente dovuto o di risarcire il danno per equivalente.
  • Azione costitutiva: fa valere un diritto potestativo; in esse il giudice accerta la situazione giuridica controversa e procede ad un'ulteriore pronuncia che produce la modificazione nella situazione giuridica propria o altrui richiesta dall’attore.
  • Azione di mero accertamento: lo scopo dell’azione si esaurisce nell’accertamento stesso che viene effettuato rispetto ad una situazione di fatto o di diritto controverso.
• Azione esecutiva: è volta ad infliggere o far infliggere a colui che ha violato il diritto vantato dall’attore la sanzione prevista dall’ordinamento. Proprio perché tende all’attuazione della sanzione, è rivolta ad ottenere una modificazione del mondo naturale, sul piano personale (manus iniectio) o patrimoniale.

La funzione essenziale del processo è quella di accertare la violazione del diritto e determinare la sanzione da applicare.

L'origine delle "legis actiones"

Si possono identificare dal periodo monarchico all’età dei Severi tre sistemi processuali:

• Si ha il processo delle legis actiones, che affonda le sue radici nella protostoria della civitas, trova una sistemazione legislativa nelle XII Tavole, rimane vitale sino agli inizi del II sec.a.C. decadendo negli ultimi due secoli della Repubblica.
• Si ha il processo formulare che nasce nel IV sec.a.C., nella iurisdictio peregrina, si estende ai cives tra la fine del III e gli inizi del II sec.a.C. Diviene il processo civile ordinario nel 17 a.C. con la Lex Iulia iudiciorum privatorum; in Roma esso si mantiene sino alla metà del III sec.d.C e viene abolito nel 342 d.C.
• A partire dagli inizi del principato si viene sviluppando la cognitio extra ordinem, quale processo in cui si attua la giurisdizione dell’imperatore, di persona o tramite funzionari e magistrati da lui delegati; nel III sec.d.C. questo diverrà il processo ordinario e le sue forme staranno alla base degli sviluppi postclassici.

Il problema delle origini del processo romano si risolve in quello delle origini delle legis actiones; È attualmente opinione diffusa che le forme processuali si sostituiscano a forme precedenti di autotutela. Questa contiene un nucleo di verità: nelle due legis actiones più antiche, la legis actio sacramento, che è un’azione dichiarativa, e quella per manus inectionem, che è un’azione esecutiva, residuano tracce di forme di autotutela a cui le legis actiones si sono sovrapposte o sostituite. Ma non si può porre la generica autodifesa dei privati sullo stesso piano di una procedura giudiziale come sanzione a protezione di una situazione giuridica. La reazione incontrollata dell’offeso non può mai costituire una forma di sanzione giuridica e si colloca solo su un piano di fatto. Il passaggio dell’autotutela irrilevante per il diritto ad una tutela giuridicamente rilevante avviene mediante la regolamentazione ed il controllo da parte della comunità dell’autodifesa del soggetto che si senta leso nei propri diritti. Tale passaggio può consistere nella disciplina e nell’assistenza all’esercizio dell’autodifesa dei privati, a cui si accompagna una qualche forma di verifica sulla legittimità dell’autodifesa stessa: il che accade nella manus iniectio.

Nella legis actio sacramento in rem si ha invece una sostituzione dell’autotutela, della quale rimangono tracce al livello delle formalità introduttive del giudizio. Un diverso problema è quello se il controllo sulla fondatezza della pretesa dell’attore sia sempre avvenuto nelle forme della legis actio sacramento. La struttura della manus iniectio rende plausibile l’ipotesi che il controllo sulla legittimità dell’esecuzione potesse essere esercitato dalla comunità. Ciò presuppone una struttura sociale in cui i fatti della vita di relazione avvengano davanti agli occhi di tutti e siano direttamente a conoscenza dei singoli membri della comunità stessa, chiamati a vigilare sull’autodifesa dell’offeso e a rimuovere gli ostacoli che questa potrebbe incontrare. Si tratta della “giustizia popolare”.

Nell’esperienza romana queste procedure sono rappresentate dalla legis actio sacramento, il che evidenzia l’influsso del fattore religioso nell’instaurazione del processo. In quest’azione la necessità del giudizio da parte degli organi della comunità è indotta dalla circostanza che entrambe le parti asseverano, mediante giuramento, di essere dalla parte della ragione: la duplicità dei giuramenti comporta che uno di essi sia falso, e la civitas deve quindi intervenire per stabilire quale delle parti, commettendo spergiuro, abbia violato la pax deorum e quindi debba espiare l’illecito religioso perpetrato.

Va valutato se debba considerarsi antecedente la manus iniectio od il sacramentum. In un sistema processuale già sviluppato, la funzione di accertamento e quella di esecuzione sono indissolubilmente unite: a nulla vale pervenire alla condanna del convenuto se non si possa poi procedere all’esecuzione della stessa; e all’inverso non si può avere processo di esecuzione senza la possibilità di instaurare un giudizio di cognizione volto ad accertare la fondatezza della pretesa.

Le "legis actiones" dichiarative

Le legis actiones si dividono in:

• Dichiarative: ad esse appartengono: la legis actio sacramento (in rem ed in personam), la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, che si riscontra per la prima volta nelle XII Tavole, e la legis actio per conditionem, introdotta nel III sec.a.C.
• Esecutive: ad esse appartengono: La legis actio per manus inectionem e la legis actio per pignoris capionem.

Le legis actiones risalgono nelle loro radici alle comunità pre-civiche: noi le conosciamo attraverso la descrizione fatta da Gaio nelle Institutiones, la quale si riferisce al regime di tale processo come elaborato dai pontifices e dalla prima giurisprudenza laica sulla base della disciplina contenuta nelle XII Tavole e nella legislazione posteriore.

A partire dalla fine dell’epoca monarchica e dalle XII Tavole, il processo di cognizione sulla base delle legis actiones dichiarative prevede una bipartizione della procedura nella fase in iure ed apud iudicem. La fase in iure si svolge dinanzi ad un organo della comunità, il re od il magistrato; la fase apud iudicem dinanzi ad un giudice che, a partire dall’epoca medio-repubblicana, è un privato cittadino scelto d’accordo fra le parti col consenso del magistrato, ma che può essere anche un collegio giudicante.

La fase in iure serve ad impostare la controversia, che doveva poi essere decisa dal giudice privato e fissa dunque il thema decidendum, che quest’ultimo doveva affrontare. Le parti assumevano posizione sull’oggetto della controversia attraverso i formulari delle legis actiones. In codesti formulari si possono distinguere due parti:

• La prima, che rappresenta l’actio in senso stretto, è costituita da quelle formule solenni (certa verba) con cui l’attore esprimeva e circostanziava la propria pretesa.
• La seconda caratterizzava il modus agendi, e le formule solenni di cui era composta erano rivolte, nel processo bipartito, a far sì che il magistrato desse il giudice e permettesse la litis contestatio.

Le actiones solenni, i certa verba, con cui l’attore formulava la propria pretesa differivano in funzione del diritto fatto valere, ed erano quindi azioni tipiche.

La più antica fra le legis actiones dichiarative è l’agere sacramento, e fra l’agere in rem e l’agere in personam si ritiene più risalente il primo. Il sacramentum è ai tempi di Gaio una somma di denaro, oggetto di una scommessa tra le parti. L’ammontare dello stesso è di 50 assi, se il valore della causa non supera i 1000 assi e negli altri casi di 500 assi: le parti si impegnano a pagare in caso di soccombenza, tale somma all’aerarium, la cassa dello stato, e danno garanti per tale obbligazione: i praedes sacramenti.

Dalle fonti risulta che in epoca più risalente la somma era depositata da entrambe le parti presso l’aerarium Saturni e la parte vincente poteva ritirare la propria e che ancor prima venivano depositati animali con la stessa funzione.

L’opinione prevalente vede in modo profondamente diverso la funzione e la struttura primitive del sacramentum: si trattava di un giuramento assertorio con cui ognuna delle parti confermava che la posizione assunta nel processo corrispondeva a verità. La civitas interveniva “per accertare di quale parte sia il giuramento secondo il diritto, di quale parte contro il diritto” affinché si potesse individuare l’autore del piaculum e cioè dell’illecito sacrale che doveva essere espiato.

Le due specie della legis actio sacramento si differenziano nella prima parte del formulario, ...