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Riassunto esame Diritto Romano, prof. Di Porto, libro consigliato Istituzioni di Diritto Romano, Talamanca

Riassunto per l'esame di Diritto Romano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Istituzioni di Diritto Romano, Talamanca. Si trattano i seguenti argomenti: il processo e l'origine, l'origine delle legis actiones,legis actiones dichiarative, legis actiones esecutive,lo svolgimento del processo in iure e apud iudicem, la formula... Vedi di più

Esame di Diritto romano docente Prof. A. Di Porto

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Se dallo stesso fatto storico nascono nascano contemporaneamente un’azione ripersecutoria ed

un’azione penale, esse si considerano, ai fini dell’effetto estintivo della LITIS CONTESTATIO,

azioni diverse, in base alla differente funzione: e ciò produce il cumulo fra le due azioni che

possono essere esperite entrambe. La funzione della pena spiega altresì il cumulo, già visto fra le

azioni penali che possono essere esercitate contro i più autori del medesimo illecito.

La categoria delle Azioni Miste, con le quali rem e poenam persequimur, risale alla riflessione della

giurisprudenza della fine della repubblica. In epoca classica in essa confluiscono due diversi tipi di

azioni. Gaio conosce come ACTIONES MIXTAE quelle intentate “in base a quelle fattispecie, in

ordine alle quali contro colui che nega il fondamento dell’azione si agisce per il doppio”: si tratta

delle azioni in cui si verifica il fenomeno della litiscrescenza e che originano tutte da casi in cui era

possibile esperire, nel sistema delle legis actiones, la manus iniectio.

Gaio ricorda l’actio ex lege Aquilia, l’actio depensi, l’actio legatorum nomine e l’actio iudicati.

A parte l’Actio ex lege Aquilia (che è anche in simplum non è reipersecutoria) una riflessione

giuridica matura non poteva vedere, negli altri casi di actiones in duplum adversus infitiantem, solo

la funzione reipersecutoria: e ciò faceva considerare l’azione stessa colta, da una parte ad ottenere

con un simplum il risarcimento del danno (la res), e con l’altro simplum la Poena.

La qualifica come azione mista aveva qui una rilevanza solo teorica dato che alla pari dell’actio in

simplum, il regime dell’actio in duplum restava quello delle azione reipersecutorie, anche al fine del

concorso delle azioni.

Il secondo tipo di Actiones Mixtae ha maggior rilevanza sul piano pratico. Si tratta di azioni che

nascono da atti illeciti e che quindi hanno carattere esclusivamente penale, ma alle quali viene

ricondotta, col tempo, anche una funzione risarcitoria. Queste azioni vengono distinte dalle azioni

solo penali con la conseguenza che si esclude il cumulo con le azione reipersecutorie; le Azioni

Miste restano invece intrasmissibili nei confronti dei successori a titolo universale e per esse

persiste il cumulo, per l’intero, delle azioni contro i più autori dell’illecito.

Il concorso fra le azioni reipersecutorie è elettivo: scelta l’una non si può esperire l’altra.

La consumazione processuale si ha anche quando la struttura e la portata delle azioni siano diverse,

purché tendano a risarcire il medesimo danno.

La consumazione processuale per effetto della Litis Contestatio, assume una particolare operatività

nel caso della PLURIS (O PLUS) PETITIO. In linea generale, essa ricorre quando nella formula

l’attore presenti in modo diverso dalla realtà il proprio diritto o l’obbligo del convenuto in modo

tale da aggravare la situazione di quest’ultimo.

In senso tecnico, la PLURIS PETITIO, si ha in quanto tale fatto si verifichi nell’INTENTIO, il che

poteva ovviamente avere luogo solo nelle azioni con INTENTIO CERTA.

I giuristi romani identificavano quattro forme di PLURIS PETITIO: RE, LOCO, TEMPORE,

CAUSA.

1) L’attore chiedeva “oggettivamente” di più di quanto gli spettava, e cioè attuava una PLUS

PETERE, quando indicava l’oggetto del diritto in modo più ampio di quanto realmente non fosse:

chiedeva, in un actio con intentio certa, quindicimila sesterzi invece dei diecimila od affermava di

essere proprietario di tutta la cosa, mentre ne era titolare solo in parte.

2) LA PLURIS PETITIO LOCO si aveva quando l’attore chiedeva l’esecuzione della prestazione

in un luogo diverso da quello in cui il debitore doveva eseguire la prestazione stessa.

3) Nella PLURIS PETITIO TEMPORE l’attore agiva prima del termine fissato o comunque

implicito nel negozio.

4) La PLURIS PETITIO CAUSA si aveva solo nelle obbligazioni di genere od alternative, in cui

la scelta fosse rimessa al debitore allorché il creditore chiedeva una prestazione determinata fra

quelle oggetto dell’obbligazione alternativa, od una cosa specifica all’interno del genus promesso

dal debitore.

Fra le soluzioni prevalse quella più rigorosa per l’attore: Il convenuto andava assolto perché

l’INTENTIO non era fondata mentre l’attore aveva comunque consumato l’azione. 22

Nel processo postclassico vengono meno i presupposti che stavano a base della PLURIS PETITIO

FORMULARE e di conseguenza viene meno la perdita definitiva del processo a carico dell’attore

che ha esercitato una PLUS PETERE: il giudice tiene conto della situazione effettiva esistente,

indipendentemente dal modo in cui è stata presentata l’azione, ma l’attore temerario può incorrere

in sanzioni.

Può esistere anche una PLURIS PETITIO nella CONDEMNATIO CERTA, quando

nell’ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, dedotto l’ammontare della pretesa pecuniaria

nell’INTENTIO, si ponga una cifra maggiore nella CONDEMNATIO. In questo caso la rigidità

della FORMULA porterebbe alla soluzione che il giudice dovesse condannare alla maggiore

somma posta nella CONDEMNATIO: interviene qui il pretore concedendo una RESTITUTIO IN

INTEGRUM al convenuto, mezzo che invece solo in condizioni particolari era largito all’attore

che avesse proceduto ad una PLURIS PETITIO nell’INTENTIO.

Si dava anche il caso inverso del MINUS PETERE. L’attore aveva la libertà d’intentare l’azione

solo parzialmente, nel qual caso però, si sarebbe potuta opporre L’EXCEPTIO LITIS

DIVIDUAE, ove egli riproponesse per l’altra parte l’azione dinanzi allo stesso pretore: un’analoga

funzione aveva l’EXCEPTIO REI RESIDUAE, la quale era opponibile quando l’attore intestasse

una soltanto fra le azioni che gli spettavano contro il convenuto per lo stesso affare (od affari

connessi), per esercitare l’altra, o le altre, davanti a giudici diversi.

Ove vi fosse una MINUS PETERE nella CONDEMNATIO CERTA , l’attore doveva

accontentarsi della minor somma dedotta in questa PARS FORMULAE, poiché, a differenza di

quanto avveniva per il convenuto, il pretore non concedeva l’IN INTEGRUM RESTITUTIO, se

non in casi particolari (a favore del minore ad es).

L’INDEFENSIO E LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE

Lo svolgimento del processo sino alla LITIS CONTESTATIO dipende dalla disponibilità del

convenuto, che al termine di questa fase, deve accettare la formula proposta dall’attore integrata

sulla base delle osservazioni e delle difese del convenuto stesso e infine approvata dal pretore. Cmq

dovevano esistere delle sanzioni in cui incorreva il convenuto stesso ove non collaborasse

all’instaurazione del processo, e cioè nel caso dell’INDEFENSIO.

L’INDEFENSIO si poteva avere nella fase dell’instaurazione del giudizio, quando il convenuto si

rendesse irreperibile per non vedersi intimare l’IN IUS VOCATIO o non ottemperasse alla stessa,

senza dare un VINDEX. Nel caso del VADIMONIUM si aveva poi INDEFENSIO nel caso di

mancata comparizione (VADIMONIUM DESERTUM) e nella fase IN IURE tutte le volte in cui il

convenuto non collaborasse all’instaurazione del processo, nonostante l’invito del magistrato:

l’ultima occasione era offerta dal rifiuto di procedere alla LITIS CONTESTATIO sulla formula

oggetto della DATIO IUDICII.

Il convenuto poteva incorrere nell’INDEFENSIO, anche quando non adempisse agli oneri previsti

per una corretta assunzione della lite. Né attore né convenuto dovevano prestare garanzie sotto

forma di CAUTIO e SATISDATIO, perché si addivenisse alla LITIS CONTESTATIO. Esistevano

però eccezioni: con la SATISDATIO IUDICATUM SOLVI (si una nelle Actiones in Rem), che

prevede tre diverse clausole, il convenuto assume una garanzia molto particolare. La principale (OB

REM IUDICATUM) è rivolta ad assicurare il pagamento della somma oggetto dell’eventuale

condanna. Con la seconda (OB REM BENE DEFENSAM) il convenuto si impegna, nel caso la

Satisdatio fosse prestata in un momento antecedente alla Litis Contestatio, ad assumere

correttamente la Defensio, e quindi ad aderire alla Litis Contestatio stessa; con la terza egli

garantisce di non essersi comportato dolosamente e di astenersi, nel corso del processo da qualsiasi

contegno doloso: essa aveva conseguentemente la portata di una clausola di chiusura.

La sanzione dell’INDEFENSIO era diversa a seconda che si trattasse di ACTIONES IN

PERSONAM o di ACTIONES IN REM, benché ultimamente si pervenisse alla MISSIO IN BONA.

Nelle actiones in personam si dava subito luogo alla MISSIO IN BONA, la stessa misura che

apriva il procedimento esecutivo della BONORUM VENDITIO: nel caso però di INDEFENSIO su

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un’azione diversa dall’ACTIO IUDICATI, gli effetti della MISSIO potevano essere fatti cessare

con l’assunzione della DEFENSIO stessa.

Nelle actiones in rem la sanzione dell’INDEFENSIO era più macchinosa. Il pretore interveniva

anzitutto per far sì che si attuasse un’inversione della situazione possessoria: per fare l’esempio

della REI VINDICATIO, l’attore conseguiva il possesso della cosa, ed il convenuto INDEFENSUS,

che, spogliato dal possesso della cosa, volesse rimetterne in discussione la proprietà, avrebbe

dovuto esercitare, a sua volta, la REI VINDICATIO ad assumervi il più oneroso ruolo di attore.

Per ottenere tale inversione di possesso, se la cosa mobile fosse stata presente IN IURE, il pretore

poteva autorizzare l’attore ad impossessarsene: in ogni altro caso concedeva un ulteriore mezzo

giudiziario a carico del convenuto INDEFENSUS. Si trattava, per la REI VINDICATIO di cosa

mobile non presente IN IURE, dell’ACTIO AD EXHIBENDUM, che era un’ACTIO IN

PERSONAM nella quale l’attore risultava vittorioso, se provava la legittimazione passiva del

convenuto nella VINDICATIO per cui quest’ultimo non aveva assunto la DEFENSIO.

L’ACTIO AD EXHIBENDUM era un’azione arbitraria, in cui il convenuto evitava la condanna

restituendo la cosa all’attore o procedendo all’EHIBITIO IN IURE, presupposto necessario perché,

nel caso continuasse l’INDEFENSIO, si pervenisse al DUCI VEL FERRI IUBERE. Quando invece

si trattasse della REI VINDICATIO di una cosa immobile, il pretore concedeva

L’INTERDICTUM QUEM FUNDUM, col quale gli ordinava di trasferire il possesso della cosa

controversa all’attore.

Sia nel caso dell’ACTIO AD EXHIBENDUM che in quello dell’INTERDICTUM QUEM

FUNDUM si pone il problema dell’INDEFENSIO rispetto a tale mezzo giudiziario da parte

dell’INDEFENSUS dell’ACTIO IN REM: se ciò avveniva il pretore concedeva la MISSIO IN

BONA, poiché l’ACTIO AD EXHIBENDUM era IN PERSONAM e la MISSIO spettava anche nel

caso di mancata collaborazione alla procedura interdittale.

Non v’era INDEFENSIO, anche quando il convenuto fosse stato difeso da un rappresentante

processuale, dato che, a differenza delle LEGIS ACTIONES, nel procedimento FORMULARE sia

l’attore che il convenuto potevano farsi rappresentare sia nella fase IN IURE che in quella IN

IUDICIO.

IL PROCESSO FORMULARE conosce due tipi di rappresentanti, IL COGNITOR e IL

PROCURATO AD LITEM.

IL COGNITOR viene nominato mediante una dichiarazione, esplicita (ma non formale), rivolta

alla controparte presente, mentre il COGNITOR stesso può anche essere assente (ma in questo caso

deve successivamente accettare l’ufficio conferitogli).

La Datio Cognitoris è una dichiarazione recettizia, è dubbio se fosse necessario l’assenso della

controparte. IL COGNITOR conduce il processo in nome proprio: nell’INTENTIO e nella

DEMONSTRATIO è contenuto il nome del rappresentato, mentre nella CONDEMNATIO appare il

nome del rappresentante. L’attività processuale del COGNITOR svolge la sua efficacia direttamente

sulla sfera giuridica del DOMINUS LITIS, in quanto la LITIS CONTESTATIO compiuta dal

COGNITOR dell’attore produce la consumazione dell’azione (ipso iure od ope exceptionis, a

seconda dei casi).

La condanna del giudice privato può avvenire solo a favore e contro il COGNITOR, proprio in base

alla trasposizione di soggetti convenuta nella formula: L’ACTIO IUDICATI edittale spetta a favore

o contro il COGNITOR, ma il pretore la concede in via utile a favore e contro il DOMINUS LITIS,

a meno che il CONGNITOR non sia in REM SUAM.

L’altra figura di rappresentante processuale è quella del PROCURATOR AD LITEM. I suoi

poteri si fondano sull’incarico, IUSSUM O MANDATUM, del DOMINUS LITIS, ma egli è

nominato all’infuori delle forme previste per la DATIO COGNITORIS e non necessariamente in

presenza della controparte.

Alle origini la LITIS CONTESTATIO del PROCURATOR dell’attore non consumava l’azione ed a

ciò si deve l’introduzione della CAUTIO DE RATIO, una stipulazione pretoria con cui il

PROCURATOR garantiva che il DOMINUS LITIS non avrebbe riproposto l’azione e nel caso 24

contrario prometteva di risarcire il danno del convenuto: se il PROCURATOR ACTORIA non

prestava la CAUTIO, il pretore denegava l’azione. D’altro lato, il PROCURATOR del convenuto

doveva prestare, a garanzia dell’attore, la SATISDATIO IUDICATUM SOLVI, per essere

considerato idoneus defensor: in mancanza, il convenuto stesso darebbe risultato indefensus.

La posizione del PROCURATOR si andò evolvendo. In epoca tardo-classica il PROCURATORE

dell’attore consumava l’azione il che era sicuro quando la nomina era stata fatta in presenza della

controparte (PROCURATOR PRAESENTIS)o mediante dichiarazione inserita a verbale nel

protocollo del magistrato (PROCURATOR APUD ACTA), casi in cui il Procurator stesso non

doveva più prestare la CAUTIO DE RATO. Una più lenta evoluzione portò ad ammettere che chi

volesse rappresentare l’attore assente potesse farlo purché desse la CAUTIO DE RATO; e

analogamente chiunque prestasse la SATISDATIO IUDICATUM SOLVI poteva assumere la

defensio di quest’ultimo. In questi casi le fonti adoperano il termine PROCURATOR.

Anche nel caso del PROCURATOR, la FORMULA prevedeva una trasposizione di soggetti: la

condanna poteva avvenire dunque solo a favore e contro il PROCURATOR:ed è anche a favore e

contro quest’ultimo che spettava l’ACTIO IUDICATI EDITTALE, ma in questo caso il pretore non

la dava in via utile al rappresentato, che poteva sostituirsi al rappresentante, solo in base ad una

cessione dell’azione.

Vi sono alcune norme che trovano applicazione sia per il COGNITOR che per il

PROCURATOR. Anzitutto il rappresentante processuale deve essere capace a ricoprire l’ufficio ed

il rappresentato legittimato a farsi rappresentare in processo.

L’idoneità ad essere rappresentante è esclusa per coloro che non possono POSTULARE (ovvero

chiedere al magistrato un provvedimento giurisdizionale in senso ampio) in assoluto, come i minore

di 17 anni e i sordi nonché coloro che, come le donne e i ciechi, sono inidonei solo a POSTULARE

PRO ALIIS. Non possono POSTULARE PRO ALIIS le persone escluse in base ad una legge o ad

un provvedimento avente forza di legge, per le quali il divieto è assoluto. Una categoria a parte

rappresentano i soggetti per cui era il pretore a prevedere una tale esclusione, le PERSONAE

IGNOMINIOSAE O QUI INFAMIA NOTANTUR: qui il divieto non è assoluto, dato che tali

persone possono postulare per i congiunti più vicini, ma esse non possono farsi rappresentare in

giudizio, e cioè dare un COGNITOR o un PROCURATOR.

Ove sia controversa la regolare costituzione del rappresentante processuale dell’attore, il pretore o

denega l’azione o concede un’EXCEPTIO PROCURATORIA o COGNITORIA, con cui il giudice

è autorizzato ad assolvere il convenuto, se l’eccezione stessa risulti fondata.

Se la controversia concerne il rappresentante del convenuto, la questione era risolta dal pretore che

doveva decidere se il convenuto, non correttamente rappresentato, fosse o meno indefensus, e

concedere, di conseguenza, i mezzi che sanzionavano l’indefensio stessa. Nell’ambito però degli

sviluppi relativi a tale concessione poteva essere sottoposta a controllo la decisione del magistrato,

che non era definitiva.

Nel processo trovava applicazione anche la rappresentanza legale o necessaria. Nel caso del

CURATOR FURIOSI l’unica forma possibile era quella per cui il rappresentante agisse nel

processo al posto dell’incapace. Per il pupillo, invece, oltre a questo modulo v’era la possibilità che

l’impubere stesso agisse o fosse convenuto TUTORE AUCTORE, purché non fosse INFANS:

possibilità che era l’unica ammessa per le donne sotto tutela e per i prodigi.

Originariamente il tutore dell’impubere ed il CURATOR FURIOSI dovevano prestare, se attori, la

CAUTIO DE RATO, ma dopo che, nel I sec d.C., si ammise che essi consumassero l’azione, la

CAUTIO non fu più necessaria e l’ACTIO IUDICATI venne data dal pretore a favore

dell’incapace. Nel caso rappresentassero il convenuto, non prestavano in proprio la CAUTIO

IUDICATUM SOLVI (l’onere della quale gravava sul rappresentato); e L’ACTIO IUDICATI era

data anche qui contro il rappresentato stesso. 25

I MEZZI AUSILIARI DEL PROCESSO FORMULARE

A partire dalla fine del III sec.a.C., Gli interventi del Pretore Urbano nelle controversie tra cittadini

al di fuori delle Legis Actiones non avvengono solo mediante la concessione di Formulae ma anche

attraverso i mezzi ausiliari del processo pretorio: INTERDICTA, STIPULATIONES

PRAETORIAE, RESTITUTIONES IN INTEGRUM, MISSIONES IN POSSESSIONEM.

I mezzi extraformulari che si avvicinano di più alle FORMULAE sono gli INTERDICTA, i quali

danno luogo alla procedura interdettale. Nella configurazione classica di tale procedura,

l’INTERDICTUM è un ordine emanato dal pretore con cui s’ingiunge ad un destinatario

determinato di tener un certo contegno, ordine emesso su richiesta del soggetto interessato a che il

destinatario stesso tenga il contegno imposto.

Nell’emanare l’interdetto il magistrato non accerta se sussistano i fatti posti a base della richiesta

dell’istante, ma solo se il provvedimento sia stato richiesto per una delle fattispecie previste

nell’editto; se il pretore esercita una Causae Cognitio ad.es. perché si era riservata una tale

possibilità in sede edittale o per concedere un interdetto decretale, essa non riguarda i presupposti di

fatto bensì la valutazione dell’opportunità dell’intervento richiesto:

- Interdictum restitutorium imponeva al destinatario di restituire all’istante il possesso o la

detenzione di una cosa o di provvedere al ripristino della situazione di fatto precedentemente

esistente.

- Con l’Interdictum exhibitorium il pretore ordinava al destinatario di procedere alla

presentazione IN IURE di persone o di cose, al fine di prendere in ordine alle stesse

determinati provvedimenti.

- L’Interdictum prohibitorium col quale il pretore imponeva al destinatario di astenersi in

futuro dal compiere qualcosa. Tale interdetto poteva essere adoperato a sanzionare, a favore

dell’istante, una serie articolata di comportamenti: il vim fieri veto (“ti proibisco di usare

violenza”) proibiva al destinatario di agire in modo violento allo scopo di raggiungere un

certo risultato o di impedire all’istante di tenere un certo atteggiamento.

Dato che l’interdetto poteva essere emanato solo alla presenza del destinatario, la procedura

interdettale presupponeva la presenza di entrambe le parti In Iure, il che avveniva con la

comparizione spontanea delle stesso, od in quanto il convenuto vi fosse stato indotto mediante l’In

Ius Vocativo. Se il convenuto stesso non obbediva a tale intimazione, gli si applicavano le stesse

sanzioni che conseguivano all’Indefensio ad un’Actio in Personam. Dopo lo svolgimento di una

fase In Iure che ricalcava quella dell’ordinario processo di cognizione, od il pretorte riteneva che

non sussistessero i presupposti di diritto per emanare il provvedimento richiesto e quindi lo negava;

od emetteva l’interdictum richiesto dall’attore nei confronti del convenuto. A questo punto nella

procedura interdettale si doveva prevedere la possibilità che si accertasse la fondatezza dell’ordine

emesso dal pretore nel caso concreto.

L’accertamento sulla fondatezza dell’INTERDICTUM può avvenire in due modi diversi. A partire

dalla prima metà del I sec.a.C. il pretore permetteva al destinatario dell’ordine di richiedere

l’instaurazione di un processo a tale scopo, mediante la richiesta della FORMULA ARBITRARIA.

I presupposti perché ciò potesse accadere erano i seguenti: doveva trattarsi di un INTERDICTUM

RESTITUTORIUM od EXHIBITORIUM ed il convenuto era tenuto a chiedere tale FORMULA

prima di allontanarsi dal luogo dove il magistrato aveva emesso l’interdetto stesso.

La FORMULA così concessa era un’ACTIO ARBITRARIA: il giudice accertava l’esistenza

dell’obbligo di restituire o di esibire ed invitava il convenuto ad adempiere all’ordine del

magistrato; se il IUSSUM DE RESTITUENDO o DE EXHIBENDO non veniva seguito, seguiva la

condanna al quanti ea res erit. Si Trattava dell’unico caso in cui era i convenuto a chiedere

l’instaurazione del processo e la formula.

Se il destintario dell’interdetto non voleva o non poteva chiedere la FORMULA ARBITRARIA e

non eseguiva l’ordine ricevuto, l’attore poteva ricorrere al procedimento PER SPONSIONEM:

l’attore convocava dinanzi al magistrato il convenuto con L’IN IUS VOCATIO e chiedeva che si 26

istaurasse il setto procedimento: il convenuto prometteva, con una stipulazione, all’attore una

somma di denaro, per il caso in cui avesse violato un ordine legittimo del pretore, e l’attore la stessa

somma del convenuto per il caso contrario: e le due stipulazioni erano chiamate SPONSIO ET

RESTIPULATIO. A carico del convenuto che non compariva IN IURE e non collaborava erano

previste le sanzioni per le INDEFENSIO, e cioè LA MISSIO IN BONA.

La somma della SPONSIO ET RESTIPULATIO era probabilmente fissata dall’attore e non poteva

superare il valore della causa. Si trattava di una SPONSIO POENALIS perché la somma promessa

veniva effettivamente riscossa dalla parte vittoriosa. In seguito alla SPONSIO ET RESTIPULATIO

il pretore concedeva le FORMULAE per le due ACTIONES EX STIPULATU alle quali si

aggiungeva una terza FORMULA che aveva la stessa funzione della FORMULA ARBITRARIA in

un procedimento SINE POENA e che, negli INTERDICTA PROHIBITORIA era detto IUDICIUM

SECUTORIUM o CASCELLIANUM.

Il procedimento CUM POENA era il più antico; esso trova la sua origine in un periodo in cui il

processo formulare fra cives era ancora limitatamente praticato, dato che l’accertamento della

legittimità e della violazione dell’ordine pretorio vi poteva avvenire indipendentemente

dall’organizzazione di un processo formulare, in base all’esperimento delle ACTIONES EX

STIPULATU nascenti dalla SPONSIO ET RESTIPULATIO, fatta valere con la LEGIS ACTIO

PER IUDICIS POSTULATIONEM e più tardi con quella PER CONDITIONEM. Accertata nel

procedimento per sponsionem la legittimità dell’ordine resta il problema della sua eccezione o

comunque del soddisfacimento dell’interesse dell’attore: si è pensato ad una forma di autotutela,

fondata su tale accertamento, e garantita dallo stato, ma è anche possibile che la somma di denaro

pagata in base alla SPONSIO avesse originariamente anche funzione risarcitoria, e fosse

determinata con riferimento a tale funzione.

Abbastanza risalenti sono le STIPULATIONES PRAETORIAE: anche in esse la tutela fornita

dal pretore non presuppone necessariamente l’organizzazione di processi formulari tra cittadini,

dato che dalla stipulazione nasce a favore del soggetto, di cui si vuole tutelare la posizione

giuridica, un’ACTIO EX STIPULATU che alla fine del II se.a.C. si può far valere nel sistema delle

LEGIS ACTIONES con la IUDICIS POSTULATIO o con la CONDICTIO.

Il tratto comune della struttura della fattispecie in cui si può richiedere la prestazione di una tale

stipulazione sta nel fatto che il magistrato obbliga un soggetto ad assumersi nei confronti di un altro

soggetto un obbligazione dal contenuto diverso secondo i vari casi. Dato che la prestazione di

questa stipulazione è un comportamento infungibile, l’assunzione dell’obbligazione dipende

dall’obbedienza dell’intimato all’ordine del pretore: l’eventuale disobbedienza porta a sanzioni

indirette, che si atteggiano in modo vario a seconda del diverso tipo di STIPULATIO PRETORIA.

Nel caso in cui la STIPULATIO PRETORIA abbia una funzione strumentale rispetto al processo, la

coazione indiretta è rappresentata dalla circostanza che la prestazione della promessa configura un

onere per il raggiungimento di un certo fine che vuole raggiungere la parte tenuta a prestare la

CAUTIO, e che essa non può conseguire se non la presta. Altrove la STIPULATIO PRETORIA

serve a creare una nuova difesa sostanziale e la mancata prestazione viene sanzionata in modo

diverso:p.e. nella CAUTIO DAMNI INFECTI e nella CAUTIO LEGATORUM SERVANDORUM

CAUSA al rifiuto della stipulazione pretoria segue una MISSIO IN POSSESSIONEM.

Con il termine RESTITUTIO IN INTEGRUM si designa il risultato di provvedimenti presi dal

pretore in sede giurisdizionale, provvedimenti i quali si risolvono praticamente in una DATIO

ACTIONIS.Si dice che il magistrato ha effettuato un’IN INTEGRUM RESTITUTIO quando

esercita la IURISDICTIO come se un fatto giuridico non fosse avvenuto.

LE RESTITUTIONES IN INTEGRUM sono previste tutte in un apposito capo dell’editto. Il

provvedimento può essere preso nei confronti di atti giuridici viziati di cui si rimuovono gli effetti:

per vizi della volontà o per incapacità. Essa viene concessa anche contro semplici fatti giuridici

estintivi di diritti soggettivi, come la CAPITIS DEMINUTIO MINIMA od il decorso del tempo. Il

pretore si riservava di procedere IN INTEGRUM RESTITUTIO sulla base di un provvedimento

eteronormativo rispetto all’esercizio del proprio potere discrezionale. 27

In linea di massima, la concessione della RESTITUTIO IN INTEGRUM si identificava con la

concessione di un’ACTIO CON FORMULA FICTICIA in cui si imponeva al giudice di non tener

conto del fatto che, per il ius civile, avrebbe estinto il diritto su cui si fondava l’azione proposta

dall’istante.

L’operatività delle RESTITUTIO IN INTEGRUM venne a variare quando si cominciò ad

impiegarla nella COGNITIO EXTRA ORDINEM in cui si facessero valere fattispecie protette dal

diritto civile od onorario: soppressa la distinzione fra fase IN IURE ed APUD IUDICEM il

magistrato od il funzionario imperiale giudicava di tutte le questioni controverse e quindi anche

dell’esistenza di presupposti dell’INTEGRUM RESTITUTIO stessa. In un tale sistema il giudice in

un primo momento si pronunciava sulla concessione della RESTITUTIO: fase del procedimento

che nella terminologia medievale prende il nome di IUDICIUM RESCINDENS (volto a porre nel

nulla gli effetti dell’atto o fatto giuridico rispetto a cui si chieda la restitutio stessa). Tale sentenza

poteva essere di per sé sufficiente a tutelare gli interessi dell’attore ma quasi sempre era necessaria

un’ulteriore fase del giudizio in cui il giudice conosceva delle domande di restituzione conseguenti

alla Restitutio: Il IUDICIUM RESCISSORIUM e che assolve la funzione che – nell’Ordo

Iudiciorum Privatorum – era propria della formula ficticia.

Funzioni classificatorie avevano le MISSIONES IN POSSESSIONEM od IN BONA. Esse

consistevano in un atto fondato sull’imperium del magistrato che immetteva l’istante nel possesso

di singole cose (missiones in possessiones) o nell’universalità di beni (missiones in bona) di un

soggetto: ed il magistrato stesso proteggeva mediante l’esercizio della sua iurisdictio sia l’ingresso

del missus nella disponibilità dei beni oggetto del provvedimento che la continuazione del possesso

o della detenzione che ne conseguono.

Fra le MISSIONES IN BONA spiccano quella con cui il pretore garantisce lo svolgimento della

procedura formulare della repressione dell’indefensio all’esecuzione della sentenza nonché quella

che concreta l’assegnazione della bonorum possessio. Fra le MISSIONES IN POSSESSIONEM di

singoli beni ha rilievo quella conseguente alla mancata prestazione della CAUTIO DAMNI

INFECTI.

IL PROCESSO ‘APUD IUDICEM’ E LA SENTENZA

Anche nel processo formulare erano fissati i termini entro cui il processo doveva essere portato a

termine: per i IUDICIA LEGITIMA il processo si estingueva dopo 18 mesi dalla LITIS

CONTESTATIO; nei IUDICIA IMPERIO CONTINENTIA doveva concludersi entro l’anno di

carica del magistrato dinanzi al quale s’era introdotta la lite.

La MORS LITIS aveva effetti sostanziali sfavorevoli all’attore in quanto la LITIS CONTESTATIO

aveva estinto il potere d’azione. Cmq la relativa snellezza del procedimento IN IUDICIO e

soprattutto il potere ordinatorio del IUDEX rappresentavano un antidoto ai tentativi del convenuto

di tirare le cose in lungo, onde arrivare alla MORS LITIS.

Durante questa fase del processo poteva insorgere la necessità di modificare la FORMULA, nel

caso di morte di una delle due parti: =>TRANSLATIO IUDICII (trasferisce l’effetto della litis

contestatio alla nuova parte). Nel caso di morte o sopravvenuta incapacità del giudice

=>MUTATIO IUDICIS. Visto che si deve intervenire sulla formula è richiesta la cooperazione

delle parti e del magistrato e v’è quindi bisogno di una nuova comparizione IN IURE e di una fase

procedimentale che sfocia in un nuovo decreto del magistrato che approva la formula con le

modificazioni che si sono rese necessarie, ma non di una nuova litis contestatio.

Per la comparizione delle parti dinanzi al IUDEX PRIVATUS, la LEX IULIA doveva prevedere

dei termini che sostituivano quelli delle XII Tavole. Quanto al concreto svolgimento del processo,

l’antica norma delle XII Tavole che, nel giorno fissato per la comparizione, stabiliva nel tramonto il

termine massimo per la decisione della controversia e la disciplina del differimento della causa

dinanzi al iudex doveva aver lasciato il campo già prima della LEX IULIA ad una prassi regolata

soprattutto dall’OFFICIUM IUDICIS, il quale avrà tenuto conto delle impossibilità e delle difficoltà

delle parti. 28

Anche nella procedura formulare, l’assenza di una delle parti nella fase IN IUDICIO produce

l’automatica perdita del processo, a mano che non sia giustificata.

Il giudice, che decideva la controversia secondo il proprio discrezionale parere, determinava anche i

modi di procedimento probatorio.

E’ discusso se i giuristi romani abbiano elaborato una disciplina sull’onere della prova nell’ambito

del processo formulare esistevano regole d’esperienza che lasciavano ampi margini alla

discrezionalità del giudice. La differenza tra regola d’esperienza e norma giuridica può essere molto

difficile in un regime che non prevede la motivazione della sentenza, la quale, fino al principato, è

fra l’altro inappellabile: dal contesto della pronuncia non può quindi risultare in che modo il giudice

abbia utilizzato i principi che fossero fissati da regola d’esperienza o da norme giuridiche.

E’ da notare la mancanza di qualsiasi gerarchia fra i mezzi di prova, che in pratica i esaurivano nei

testimoni e nei documenti, mentre non sembra residuare alcuna traccia della rilevanza del

giuramento, a prescindere da quello estimatorio (iusiurandum in litem). Il prevalere della prova

testimoniale si ha solo sul piano sociale non giuridico.

Sulla base del procedimento probatorio il giudice doveva decidere le questioni di fatto. Ma,

nonostante che le questioni di diritto potessero essere state già risolte dinanzi al magistrato, al

IUDEX PRIVATUS toccava egualmente di affrontare problemi di tal genere soprattutto nelle

FORMULAE con INTENTIO IN IUS CONCEPTA, ma anche in quelle con INTENTIO IN

FACTUM CONCEPTA.

Nel processo romano vige il principio che il diritto è conosciuto dal giudice: quando le questioni

fossero complesse, al giudice che era un laico soccorrevano i responsa dei prudentes e i rescripta

dell’imperatore.

Il IUDEX UNUS deliberava in modo non formale la sentenza, mentre esistevano talune regole che

riguardavano la formazione della sentenza da parte dei gremi dei recuperatores. Il giudice che

tergiversasse senza giustificazioni nell’emanazione della decisione era soggetto a quelle misure

coercitive che erano genericamente previste da parte del pretore a carico del IUDEX che non

adempisse al proprio ufficio. Rispetto all’emanazione della sentenza v’era però la possibilità che il

giudice stesso giurasse rem sibi non liquore (e cioè di non aver raggiunto una sufficiente chiarezza

per la decisione della causa), nel quale caso veniva sostituito mediante il procedimento della

MUTATIO IUDICIS.

La SENTENTIA era solo il parere del giudice e non rivestiva di per sé carattere autoritativo: essa

aveva solo la forza che le era fornita dalla volontà delle parti e dal IUSSUM IUDICANDI del

magistrato. Il contenuto della sentenza di condanna era predeterminato dalla CONDEMNATIO che,

in quanto CERTA, indicava la somma a cui il giudice poteva condannare, ed in quanto INCERTA

fissava i parametri a cui si doveva attenere per giungere alla LITIS AESTIMATIO.

A prescindere dall’ADIUDICATIO nei giudizi divisori e dalla sentenza nei PRAEIUDICIA (che

sono sprovvisti della clausola della CONDEMNATIO), la sentenza aveva ad oggetto solo una

somma di denaro.

La sentenza del giudice privato o dei RECUPERATORES non era soggetta, nell’ambito del

processo formulare, ad impugnazione: od era efficace, ed in tal caso era definitivamente vincolante;

od era nulla ed allora non produceva alcun effetto, indipendentemente da qualsiasi impugnazione.

Qualsiasi sistema processuale tende a sottrarre la decisione definitiva dell’organo giudicante alla

possibilità di contestazioni. Ciò può accadere in modi diversi: il più antico, già proprio delle legis

actiones e del processo formulare, consiste nella Preclusione Processuale e cioè nel divieto fatto al

giudice di riprendere comunque in considerazione fra le parti e per lo stesso scopo, l’affare deciso

in un precedente processo: preclusione processuale che, nel processo romano, è addirittura

anticipata al momento della LITIS CONTESTATIO.

L’altro modo di rendere intangibile la sentenza del giudice coincide con quello attualmente vigente:

in base ad esso si ritiene definitivamente accertata la situazione di diritto e di fattosi cui si fonda la

decisione del giudice, e se preclude ai giudici dei processi futuri il riesame. In questo caso si parla

di efficacia positiva o pregiudiziale del giudicato, in contrapposto all’efficacia negativa, tipica della

29

preclusione processuale pura e semplice. Tale efficacia pregiudiziale si ha non solo quando venga

riproposta la stessa azione (od azione concorrente), ma anche quando si dovrebbe esaminare di

nuovo la questione coperta dal giudicato (in quanto ad es. la soluzione di essa è pregiudiziale per la

decisione di altra controversia).

Nel processo formulare, originariamente, si aveva solo l’efficacia preclusiva della LITIS

CONTESTATIO, indipendentemente dall’esistenza o dal contenuto della sentenza. Si arrivò poi ad

ammettere l’efficacia preclusiva venisse subordinata al contenuto della sentenza, onde

all’EXCEPTIO REI IUDICATAE VEL IN IUDICIUM DEDUCTAE, l’attore poteva opporre la

REPLICATIO REI SECUNDUM SE IUDICATAE (replica che la cosa era stata giudicata a proprio

(cioè dall’attore) favore), per far valere il contenuto a sé favorevole della sentenza, onde evitare

l’effetto della preclusione processuale.

Nel caso la REPLICATIO risultasse fondata, è discutibile se il giudice del secondo processo fosse

tenuto ad uniformarsi al contenuto della prima sentenza, e se cioè si fosse in presenza di un caso di

efficacia positiva del giudicato. Il tenore letterale della REPLICATIO in parola non implicava tale

conseguenza ed almeno alle origini essa non si verificava. E’ però probabile che si sia venuta

formando una prassi in tal senso, che può aver rappresentato uno dei tramiti per l’affermarsi

dell’efficacia positiva del giudicato nel processo formulare del principato: un altro tramite può

essere stato il carattere vincolante dei Praeiudicia, mentre è sicuro l’influsso della COGNITO

EXTRA ORDINEM. Anche nel processo formulare si venne così configurando un’efficacia

positiva del giudicato: il limitato riconoscimento di tale efficacia positiva dipendeva anche dal fatto

che la sostituzione della pretesa originaria (LA RES IN IUDICIUM DEDUCTA) con l’obligatio

iudicati riduceva l’ambito in cui se ne poteva avvertire l’opportunità o la necessità.

IL PROCESSO ESECUTIVO

Per la sentenza di condanna si pone il problema del Processo Esecutivo. Nelle Legis Actiones

l’esecuzione della sentenza era rimasta limitata alla MANUS INIECTIO e cioè all’esecuzione

personale. E’ nel contesto del PROCESSO FORMULARE che si introduce l’esecuzione

patrimoniale della forma della BONORUM VENDITIO, accanto a cui si conserva la possibilità

dell’esecuzione personale.

L’OBLIGATIO IUDICATI nascente dalla sentenza di condanna vaniva fatta valere mediante

l’ACTIO IUDICATI, che era una normale azione di cognizione, con INTENTIO IN IUS (quando la

condanna fosse stata emanata in un IUDICIUM LEGITIMUM) od in FACTUM CONCEPTA (nel

caso contrario); essa presentava il fenomeno della litiscrescenza, come tutte le azioni a tutela di

rapporti protetti originariamente dalla LEGIS ACTIO PER MANUS INECTIONEM, ed

ADVERSUS INFITIANTEM veniva quindi data in DUPLUM.

L’ACTIO IUDICATI era introdotta allo stesso modo di qualsiasi altra actio, anche se

sostanzialmente rivolta all’apertura del processo esecutivo.

L’attore procedeva all’IN IUS VOCATIO, dopo la decorrenza del tempo legitimum della condanna

(probabilmente 30 giorni): se il convenuto, comparso IN IURE, non contestava il fondamento

dell’azione, si apriva la via al processo esecutivo; altrimenti, aveva luogo la LITIS CONTESTATIO

sull’ACTIO IUDICATI, con l’effetto della litiscrescenza.

Sull’esecuzione personale dopo la LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM sappiamo che si

fondava su un’ADDICTIO, e nel caso di resistenza del debitore il pretore ne autorizzava la

DUCTIO. Il debitore rimaneva libero, ancorché privato in fatto della libertà di movimento, ma

l’ADDICTIO non portava più alla riduzione in schiavitù od alla messa a morte dell’ADDICTUS.

La possibilità di riscattarsi mediante la prestazione del proprio lavoro non era un dovere del

debitore. La funzione dell’esecuzione personale era limitata e si risolveva nell’esercitare una

coazione indiretta sul debitore, soprattutto sugli amici e parenti, perché venisse adempiuta

l’OBLIGATIO IUDICATI. 30

Prevale l’esecuzione Patrimoniale nella forma della BONORUM VENDITIO:è un’esecuzione a

carattere generale in quanto il debitore viene a perdere tutto il patrimonio, il che ha per conseguenza

che debbono trovare soddisfacimento tutti i creditori.

L’Esecuzione Patrimoniale iniziava con la MISSIO IN BONA nei conforti del debitore

CONFESSUS o INDEFENSUS rispetto all’ACTIO IUDICATI: tale MISSIO era disposta contro

l’INDEFENSUS rispetto a qualsiasi alla ACTIO IN PERSONAM e nei beni del debitore defunto

che non avesse lasciato un successore universale.

LA MISSIO IN BONA veniva disposta con un DECRETUM del pretore in favore dei creditori che

l’avevano richiesta, dopo una sommaria COGNITIO. Trattandosi di un’azione generale vi si

riscontrava di regola il concorso dei creditori, in quanto era necessario permettere a tutti d’inserirsi

nel procedimento ed a ciò serviva la pubblicità che il pretore imponeva mediante avvisi esposti in

pubblico (PROSCRIPTIO). Tale PROSCRIPTIO doveva durare per 30 giorni, se si procedeva

contro un soggetto vivente, per 15 se sottoposti ad esecuzione erano i beni del defunto. Durante il

termine della PROSCRIPTIO potevano intervenire nuovi creditori: qualunque verifica si facesse

sulle pretese dei creditori istanti e di quelli intervenienti, essa non aveva carattere definitivo e non

era vincolante per il BONORUM EMPTOR.

Scaduto il termine per la PROSCRIPTIO i creditori procedenti eleggevano un MAGISTER

BONORUM: egli amministrava i beni soggetti ad esecuzione e preparava la LEX BONORUM

VENDUNDORUM in cui si fissavano le condizioni per la vendita in blocco dell’attivo stesso.

LA LEX BONORUM VENDUNDORUM doveva essere approvata dal pretore dopo il decorso di

un termine di cui non conosciamo la durata, IL MAGISTER procedeva alla vendita in blocco dei

beni stessi del BONORUM EMPTOR, in base alla migliore offerta.

IL BONORUM EMPTOR è un successore universale del debitore sottoposto ad esecuzione o del

debitore defunto senza eredi: per quanto riguarda le cose già in proprietà del debitore, la

BONORUM VENDITIO viene a produrre effetti civili solo in seguito all’Usucapione. Per quanto

attiene ai debiti, il BONORUM EMPTOR è tenuto sul piano del diritto onorario, ma solo nei limiti

della percentuale offerta quale prezzo per l’acquisto in blocco del patrimonio del fallito ed assume

la posizione che aveva il debitore prima dell’inizio della procedura.

La tutela giudiziaria dei diritti vantati da e contro il BONORUM EMPTOR avviene in due modi

diversi: se il debitore è vivente, il pretore concede l’ACTIO RUTILIANA (una formula con

trasposizione di soggetti in cui nell’intentio si indicava il nome del debitore e nella condemnatio

quello del bonorum emptor); se il debitore è defunto e non vi sono successori universali è data

L’ACTIO SERVIANA che è una formula ficticia, in cui il BONORUM EMPTOR è considerato

come erede del defunto.

Una particolare esecuzione patrimoniale è costituita dalla BONORUM DISTRACTIO che si

applica contro l’incapace sprovvisto di rappresentante legale (caso previsto nell’editto del pretore)

ed ove si proceda contro un appartenente alla classe senatoria. In entrambi i casi un CURATOR

BONORUM procede alla vendita di singoli beni del debitore per soddisfare col ricavato i creditori:

viene così evitata l’infamia e tacitati tutti i creditori, quanto rimane del patrimonio è restituito alla

persona sottoposta ad esecuzione.

Il debitore caduto senza sua colpa in insolvenza può evitare l’esecuzione personale e l’infamia

conseguente a quella patrimoniale ricorrendo alla CESSIO BONORUM: egli cede tutti i suoi beni ai

creditori, mediante una dichiarazione del magistrato, che successivamente immette i creditori stessi

nel patrimonio così ceduto. A ciò segue la BONORUM VENDITIO. Tale CESSIO viene regolata

da una LEX IULI di Cesare o Augusto.

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM

Tale denominazione indica la caratteristica essenziale ed unificante di questo tipo di processo,

quella cioè di svolgersi al di fuori delle forme dell’ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM, fissate

dalla Lex Iulia del 17 a.C. 31

Il tratto essenziale che unisce le varie COGNITIONES è il venir meno della forte impronta

privatistica della Procedura Formulare (che caratterizzava anche le Legis Actiones). Il processo si

svolge adesso per l’intero dinanzi ad un organo dello stato. Scompare la bipartizione nella fase IN

IURE e APUD IUDICEM e scompare così la figura del giudice privato. Questo fatto influisce sulla

natura stessa della sentenza che non è più il parere del giudice, ma è il comando autoritativo di un

organo appartenente all’autorità pubblica nell’ambito della quale i giudici si strutturano in una

gerarchia, che culmina nell’imperatore da cui tutti gli organi giudicanti della COGNITIO traggono

il potere. L’instaurazione del processo non dipende più dalla collaborazione del convenuto e

s’introduce il giudizio in contumacia, termine con cui inizialmente si designa la disobbedienza

all’ordine di comparizione proveniente dal magistrato. Ed è solo nella COGNITIO che il convenuto

può far valere contro l’attore le pretese che egli vanta contro quest’ultimo non solo nei limiti della

compensazione giudiziale, ma anche per ottenere la condanna dell’attore stesso (ora si chiama

domanda riconvenzionale). Inoltre l’impronta pubblicistica che veniva così ad assumere il processo

privato era omologa al mutamento dell’assetto politico costituzionale del principato.

La struttura e la funzione del processo cognitorio quali si vengono configurando nel corso del

principato dipendono dalla figura del PRINCEPS.

COGNITIONES si hanno sia nella prassi metropolitana, sia in quella provinciale. Nella prima, esse

iniziano col principato di Augusto e sono tutte da riportare al potere dell’imperatore, il quale decide

o in proprio o crea istanza giurisdizionali con carattere istituzionale e permanente.

Nel tardo principato, la giurisdizione imperiale rientrava nel potere istituzionale unitario del

PRINCEPS, il quale coinvolge sia la funzione giudiziaria che quella normativa e si è venuto

evolvendo dagli specifici poteri che erano stati attribuiti ad Augusto.

La giurisdizione in primo grado, che di persona l’imperatore esercita solo di rado e quasi

esclusivamente in materia criminale, poteva fondarsi solo sull’IMPERIUM PROCONSULARE

MAIUS ET INFINITUM. Sulla base di questo l’imperatore poteva organizzare processi come

aveva fatto il pretore nella IURISDICTIO PEREGRINA E URBANA verso metà repubblica.

A partire da Augusto, in materia privata, l’imperatore giudicava innanzitutto in grado di appello: in

un primo tempo, dalle sentenze emanate dalla varie CONGITIONES; ma già nel corso del I sec.

inizi II sec.d.C. la possibilità dell’appello viene estesa anche alle sentenze dell’ORDO. Nel III sec la

giurisdizione d’appello è esercitata dal PRAEFECTUS PRAETORIO che decide vice sacra (e

cioè come se la decisione provenisse dall’imperatore stesso.

Nella prassi metropolitana, a partire da Augusto e fino alla fine del II sec.d.C., le COGNITIONES

vengono introdotte come istanze di primo grado per proteggere situazioni che nel sistema

dell’ORDO, non trovavano tutela o ne avevano una inadeguata. Queste COGNITIONES vengono

prevalentemente affidate ai magistrati del sistema repubblicano, ma anche a funzionari imperiali

come i PRAEFECTI AERARII o il PRAEFECTUS URBI.

In tale modo sono protetti i fidecommessi per cui la giurisdizione fu affidata prima ai consoli (sotto

Augusto) poi ad un PRAETOR FIDEICOMMISSARIUS; le pretese di carattere alimentare su cui

giudicavano ancora ci consoli a partire da Antonino Pio; la POLLICITATIO, la competenza per la

quale viene affidata da Marco Aurelio ancora ai consoli; in concorrenza con la tutela offerta

dall’ORDO, le cause relative allo STATUS LIBERATIS sono demandate prima ai consoli e poi, nel

III sec.d.C. al PRAETOR LIBERALIUM CAUSARUM, mentre il PRAETOR TUTELARIS

giudicava solo EXTRA ORDINEM nelle procedure contenziose riguardo all’EXCUSATIO

TUTORIS ed alla POTIORIS NOMINATIO. La COGNITIO viene utilizzata, accanto a forme

dell’ORDO, per la QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI.

La COGNITIO permette anche l’instaurazione di processi contenziosi fra l’amministrazione

imperiale ed i privati per i rapporti di carattere patrimoniale. Questo accade nell’ambito della

VINDICATIO per i CADUCA, devoluti all’erario e poi al fisco e per i BONA EREPTORIA,

devoluti al fisco. Nel caso sia parte in causa il POPULUS ROMANUS, ed il suo AERARIUM,

giudicano i PRAEFECTI AERARII, nel caso sia il fisco imperiale i PROCURATORES FISCI nelle

32

province, ed a Roma, per un certo periodo, un pretore, per chiamarlo così, fiscale, dinanzi al quale,

almeno sotto Traiano, le forme processuali tenderebbero ad uniformarsi a quelle dell’ORDO.

Sotto un diverso profilo vanno ricordati il PRAEFECTUS URBI e PRAEFECTI ANNONAE E

VIGILUM che appartengono al livello più elevato dei funzionari centrali dell’amministrazione

imperiale. Mentre per gli ultimi due, la competenza è di carattere penale, per il PRAEFECTUS

URBI si viene ampliando una originaria competenza civile per materie specifiche le quali trovano

già una loro tutela nelle forme dell’ORDO: e ciò ha portato a sviluppi in base ai quali – già verso la

fine del III sec.d.C- il tribunale di questo funzionario diviene il foro generale per le cause civili

incardinate a Roma.

Le vicende della COGNITIO nelle province si vennero delineando in modo parzialmente diverso.

Durante l’amministrazione repubblicana, il governatore provinciale – pretore prima, propretore o

proconsole poi – procedeva in forme che riproducevano quelle del processo formulare.

A mano a mano che si formavano province in cui una parte del territorio era amministrato da Roma,

sorgeva la necessità di organizzare la tutela giurisdizionale per i PEREGRINI NULLIUS

CIVITATIS che vi risiedevano e questa veniva attuata direttamente dal governatore o dai suoi

delegati in forme processuali di tipo cognitorio e caratterizzate, rispetto alle COGNITIONES

metropolitane, da un’ancora maggiore libertà.

Già nel II sec.d.C., il Processo Formulare era in inarrestabile decadenza nelle province, anche

senatorie: agli inizi del III sec.d.C., l’AGERE PER CONCEPTA VERBA si applicava ancora solo

in Roma. E’ dunque nelle province che si è compiuto un passo decisivo nello sviluppo storico che

avrebbe portato la COGNITIO a diventare la forma ordinaria del processo del sistema giuridico

romano.

LE FORME DELLA COGNITIO EXTRA ORDINEM

E’ possibile individuare un fondo comune nei vari aspetti caratteristici della COGNITIO che

rappresentano tutti momenti differenziali nei confronti del processo dell’ORDO.

Una prima diversità si ha nelle forme della citazione del convenuto. Spariscono l’IN IUS

VOCATIO e gli istituti connessi del VINDEX e del VADIMONIUM. La caratteristica comune

delle varie forme di citazione è la partecipazione a vario titolo dell’autorità pubblica.

Il termine più usato nelle fonti in relazione alla citazione del convenuto nella COGNITIO p quello

della DENUNTIATIO, il quale indica un atto di parte, da consegnare al convenuto, nel quale si

espongono i fatti di causa e si contiene l’invito a comparire dinanzi all’istanza giudiziaria

competente. Le fonti sembrano alludere anche ad una DENUNTIATIO esclusivamente orale, della

quale può essere redatto un processo verbale nella forma della TESTATIO: nei limiti in cui essa sia

stata effettivamente praticata, questa DENUNTIATIO orale continua a configurare un tipo di

citazione esclusivamente privata.

La DENUNTIATIO come atto scritto viene notificata ad opera di un’autorità pubblica, che non

coincide sempre con l’ufficio giudiziario adito.

Altre volte, oltre alla notificazione, è la stessa citazione che proviene anch’essa da un organo

pubblico, generalmente l’ufficio giudiziario competente, sollecitato a ciò da un ricorso dell’attore,

dato che, anche nella COGNITIO, il processo privato si apre solo su iniziativa di parte. In questo

caso le fonti sembrano usare quella dell’EVOCATIO. Si sostiene che essa potesse avvenire in tre

modi: o attraverso una DENUNTIATIO pubblica; ovvero LITTERIS o EDICTIS, ma queste ultime

due forme avevano ambito di applicazione particolari.

L’instaurazione del processo non è più, nella COGNITIO, un atto lasciato alla scelta del convenuto

stesso che, non comparendo ed incorrendo nelle sanzioni previste per l’INDEFENSIO, poteva

impedire che s’iniziasse il giudizio e si pervenisse alla sentenza di merito. Il processo si svolge

anche nell’assenza del convenuto, nella sua contumacia.

Perché si apra la procedura in contumacia vi è la necessità di una citazione del convenuto nelle

forme che si sono viste, la quale è ripetuta di regola tre volte: segue l’emanazione di un EDICTUM

PEREMPTORIUM da parte del giudice, con cui viene ordinato al convenuto di comparire in 33

giudizio, pena lo svolgimento del processo in contumacia. Questo EDICTUM PEREMPTORIUM

viene portato a conoscenza del convenuto stesso in alcune forme: L’EVOCATIO EDICTIS, l’unica

attestata al riguardo, dovrebbe però essere stata ristretta alla citazione del convenuto irreperibile.

La mancata comparizione del convenuto, la sua CONTUMACIA, produce originariamente la

perdita automatica del processo, come avveniva nel processo formulare, quando tale assenza si

verificasse nella fase IN IUDICIO. E’ dubbio quando si sia instaurato il principio che, per riuscire

vittorioso, l’attore debba comunque provare il suo diritto, anche se in una procedura unilaterale.

L’assenza dell’attore comporta solo l’inefficacia della citazione effettuata e la necessità di

procedere ad una nuova citazione per altra udienza.

Le parti comparse dinanzi al giudice espongono in modo informale le proprie pretese. Venuta meno

la bipartizione tra la fase IN IURE ed APUD IUDICEM, perde la sua tipicità operativa anche

l’EXCEPTIO. Essa non porta più all’inserzione nella formula di una clausola mediante la quale il

convenuto fa valere circostanze di cui altrimenti il giudice non potrebbe tener conto: i fatti posti a

base dell’EXCEPTIO si differenziano da quelli opposti con le altre difese, perché il giudice li può

prendere in considerazione solo se sollecitato dall’iniziativa di parte, che non è vincolata

dall’osservanza di rigide forme. Dal punto di vista processuale le eccezioni si distinguono dalle altre

difese perché debbono essere fatte valere, a pena di decadenza, prima della definitiva fissazione

della controversia, momento codesto che, ancora nella COGNITIO EXTRA ORDINEM, conserva il

nome di LITIS CONTESTATIO.

Nella COGNITIO classica la LITIS CONTESTATIO si identificava nel momento in cui le parti

avevano fissato le reciproche posizioni sul PETITUM dell’attore. Essa non aveva più l’effetto

estintivo tipico del processo formulare, sostituito nella COGNITIO stessa dell’efficacia positiva del

giudicato, ma produceva ancora effetti processuali e sostanziali: sotto il primo profilo, fissa

l’oggetto della controversia; sotto il secondo, produce ad es. l’aggravarsi della responsabilità del

convenuto stesso e la trasmissibilità degli eredi delle azioni altrimenti intrasmissibili.

Dopo la LITIS CONTESTATIO, il processo continua dinanzi all’autorità adita, dato che è venuta

meno la bipartizione del processo. Il magistrato od il funzionario, giudice della COGNITIO era

competente per tutta la procedura sino alla sentenza. Egli poteva delegare ad un IUDEX DATUS o

PEDANEUS, sia il complessivo giudizio, sia una parte di esso rimanendo cmq DOMINUS

dell’intero processo, onde le parti potevano sempre rivolgersi a lui.

Nel sistema probatorio della COGNITIO si possono notare due tendenze contrapposte.Il magistrato

od il funzionario sono dotati di un’autorità quale il giudice privato non aveva mai avuto: il che ne

accentua la libertà in ordine alla valutazione delle prove. Il giudice ha una posizione più attiva

nell’istruzione probatoria, indica alle parti i fatti che vanno provati e fissa i modi della prova stessa.

In senso opposto, devono considerarsi due fattori diversi. La dipendenza sempre più accentuata dei

giudici della COGNITIO dall’imperatore, la quale trova espressione nella giurisdizione d’appello, il

che tende ad una disciplina uniformante del sistema probatorio; e l’influsso della prassi provinciale

dove, nell’Oriente ellenizzato, v’era una netta prevalenza della prova documentale su quella

testimoniale, necessariamente correlata ad una gerarchia fra i mezzi di prova, la quale porta a

restringere il libero apprezzamento da parte del giudice.

Ciò produce, nella COGNITIO del III sec.d.C., lo sviluppo verso quelli che saranno i tipici caratteri

del sistema probatorio nel processo tardo-antico: dall’una parte, la disciplina dell’onere della prova,

in cui divengono norme giuridiche quelle che, nel processo formulare, erano state massime

d’esperienza; dall’altra, la tendenza ad un sistema sempre più ispirato ad una gerarchia fra i mezzi

di prova ed al riconoscimento del valore legale di taluni fra essi.

La sentenza, emessa nella COGNITIO e rivestita di un’efficacia su cui influisce la potestà pubblica

del giudice, presenta differenze rispetto a quella del IUDEX PRIVATUS dell’ORDO. Un primo

aspetto si rinviene nella circostanza che la condanna non ha più ad oggetto necessariamente una

forma di denaro: ha trovato applicazione nel processo provinciale.

La sentenza della COGNITIO gode dell’efficacia positiva del giudicato, il che è strettamente

connesso alla posizione autoritativa dell’organo giudicante. Al posto dell’efficacia preclusiva della

34

LITIS CONTESTATIO formulare, la sentenza passata in giudicato accerta definitivamente tra le

parti la questione controversa.

La sentenza della COGNITIO è appellabile. L’ADPELLATIO trova le sue origini nella Cognitio

stessa: i magistrati ed i funzionari che procedevano nella forme cognitorie derivavano il loro potere

ad una delega dell’imperatore, ed è ovvio che contro la sentenza di questo giudici si ricorresse

all’imperatore stesso in base al rapporto gerarchico nella potestà di giudicare. L’appello si sviluppa

da questa possibilità di ricorso.

Con l’appello si chiede al giudice superiore di procedere ad un nuovo giudizio sulla controversia

adducendo solo la generica ingiustizia della sentenza, l’aver il primo giudice valutato erroneamente

le risultanze di causa. Già nel cosro I sec. inizi II sec.d.C., l’appello al PRINCEPS venne esteso

anche alle sentenza pronunciate dal giudice privato dell’ORDO, dopo che nella prima metà del I

sec. si erano ammessi ricorsi, sempre all’imperatore, contro provvedimenti emanati dal pretore

diversi dalla DATIO IUDICII che portava ad un processo formulare, nonché ricorsi che portavano

all’annullamento della LITIS CONTESTATIO ed alla conseguente instaurazione di un nuovo

processo secondo le forme dell’ORDO.

In linea di massima, l’appello veniva delegato dall’imperatore, in primo luogo, al PRAEFECTUS

PRAETORIO, e poi anche ad altri soggetti, scelti sempre dal PRINCEPS indipendentemente dalla

rilevanza istituzionale delle cariche ricoperte. Può darsi che il PRAEFECTUS PRAETORIO

venisse considerato munito di una delega permanente e ciò accadeva anche per il PRAEFECTUS

URBI, per quanto concerne gli appelli contro le sentenze emanate in Roma.

Nelle province il governatore esercitava una giurisdizione d’appello contro le sentenze degli altri

organi giudiziari esistenti nell’ambito della provincia e fra questi anche dei tribunali delle città

libere, dei quali però si poteva appellare anche direttamente all’imperatore.Dalle sentenze del

governatore era sempre possibile appellare al PRINCEPS (od al PRAEFECTUS PRAETORIO). Il

sovrapporsi e l’intrecciarsi di queste giurisdizioni d’appello creava un numero variabile di gradi di

giurisdizione.

L’appello era proposto dal soccombente e doveva essere presentato al giudice che ha emesso la

sentenza: in via orale, contestualmente alla pronuncia della sentenza stessa; per iscritto (mediante i

libelli appellatorii), in termini brevissimi dopo tale emanazione (due o tre giorni). Il giudice la cui

sentenza è stata appellata (giudice a quo), aveva un potere più o meno discrezionale di accogliere o

di respingere l’appello stesso: il rifiuto dell’appello poteva avvenire sia per mancanza di requisiti

formali, che per motivi sostanziali. Tale potere non di rado era esercitato in modo arbitrario,

costringendo l’imperatore ad intervenire contro gli abusi. Nel caso l’appello fosse stato accolto, il

giudice a quo rilasciava all’appellante la LITTERAE DIMISSORIAE (OD APOSTOLI), dirette dal

giudice d’appello (giudice ad quem), a cui l’appellante stesso doveva rimetterle entro un termine

perentorio.

L’appello aveva effetto sospensivo rispetto all’esecuzione della sentenza e devolutivo nel senso che

il giudice d’appello conosceva del punto sottoposto alla sua cognizione senza alcun limite, e la sua

sentenza si sostituiva a quella del giudice di primo grado.

Le sentenze della COGNITIO EXTRA ORDINEM erano eseguite nelle forme del processo

esecutivo dell’ORDO. Esistevano procedimenti esecutivi propri della COGNITIO. Nei casi in cui il

processo cognitorio portava ad una condanna diversa da quella pecuniaria, questa sentenza poteva

essere eseguita MANU MILITARI dell’organo giudicante che l’aveva emessa, il che accadeva solo

nel caso di condanne in seguito all’esercizio di un’azione reale.

Nel caso di condanne pecuniarie si sviluppa nella COGNITIO un procedimento esecutivo che le

fonti designano col termine di PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM. In base all’indiscusso

potere di PIGNORA CAPERE, fondato sul proprio IMPERIUM o su quello che l’imperatore gli

aveva delegato, il magistrato od il funzionario che aveva emanato la sentenza procedeva

all’apprensione di singole cose del debitore, preferibilmente mobili o anche immobili: con il che si

dava inizio alla prima forma di esecuzione particolare, che non investiva tutto il patrimonio del

debitore. Tali cose vengono poi vendute all’asta pubblica e col ricavato della vendita stessa si 35

soddisfa il creditore od i creditori procedenti. L’eventuale supero della somma ricavata, rispetto ai

crediti da soddisfare viene rimesso al debitore sottoposto a pignoramento.

IL PROCESSO POSTCLASSICO E GIUSTINIANEO

Le forme del processo cognitorio stanno alla base del processo del tardo-antico. E’all’inizio di

questo periodo che viene sancita la fine del processo formulare, col divieto espresso nel 342 d.C.

dagli imperatori Costanzo e Costante, di usare le fomulae come mezzo di introduzione al giudizio.

Le vicende delle forme processuali nei sec IV-VI sono complesse. Le informazioni sul processo

rispecchiano la realtà dei grandi tribunali delle capitali dell’impero o delle prefetture d’Oriente e

d’Occidente: la prassi giudiziaria dei tribunali delle singole province non trova riscontro nelle fonti.

Gli sviluppi del tardo-antico portano alla configurazione di un processo in cui prevale la forma

scritta e la procedura perde quei caratteri di oralità e di immediatezza che avevano connotato le

forme processuali classiche: il processo postclassico come processo scritto sarebbe stato alla base

del processo romano-canonico dell’età di mezzo arrivando ad influenzare le forme del processo

civile dell’età moderna. A livello della scienza giuridica continentale, la reazione contro tali forme,

in nome dell’oralità e della concentrazione del giudizio, viene in gran parte combattuta in nome

della tradizione romano-classica.

Nel tardo-antico si assiste ad una profonda ristrutturazione degli organi giudicanti. Una competenza

per le cause di valore economico molto limitato continua ad essere attribuita ai magistrati

municipali e soprattutto ai DEFENSOR CIVITATIS che in questo periodo si viene sovrapponendo

alle antiche forme di magistrature locali.

Giudice ordinario per i processi in primo grado è il governatore della provincia, ma, in seguito a

riforma Diocleziana, l’ampiezza delle province è stata ridotta.

Per le capitali dell’impero, giudice di primo grado è il PRAEFECTUS UBRI e in Roma anche il

VICARIUS URBIS ROMAE: quest’ultimo ha come competenza principale la giurisdizione

d’appello nei confronti delle sentenze emanate dai governatori delle province che fanno parte della

diocesi suburbicaria.

Solo in linea eccezionale la competenza in prima istanza spetta ai vicari che governano la diocesi, in

cui sono raggruppate le province, ed ai PRAEFECTI PRAETORIO, che stanno a capo delle quattro

prefetture in cui si divide l’impero e giudicano al posto dell’imperatore (vice sacra), nonché

all’imperatore stesso.

Le forme della citazione del convenuto variano fra il processo del IV sec. e quello della fine del V e

del VI sec.d.C. Agli inizi del IV sec. si rinviene già come forma di citazione la LITIS

DENUNTIATIO, che si ricollega alla denuntiatio della cognitio classica. Si tratta di una citazione

in parte privata ed in parte pubblica. Essa consta di una citazione scritta, che proviene dall’attore e

configura dunque un atto privato: la notificazione di tale atto avviene in forma pubblica perché è

effettuata da un EXSECUTOR dell’ufficio di tale giudice, con la collaborazione forse dell’attore.

Il convenuto risponde con in CONTRADICTORII LIBELLI. Dal giorno della notifica decorre un

termine di quattro mesi entro il quale, sotto la sanzione della contumacia, le parti debbono

comparire dinanzi al giudice in prima istanza, in genere il governatore provinciale.

Questa forma d’introduzione del processo viene sostituita verso la metà del V sec.d.C. dal

LIBELLUS CONVENTIONS. L’attore non si rivolge più, mediante l’atto di citazione, direttamente

sul convenuto, ma inoltra un ricorso al giudice competente, con cui chiede la CONVENTIO del

convenuto. Il giudice così adito prevede sul ricorso, accettando o meno la richiesta: in caso positivo,

ordina la citazione del convenuto, che in tal modo viene a configurarsi come atto esclusivamente

d’ufficio, anche se compiuto a richiesta di un privato. Il termine fidato per la comparizione del

convenuto è determinato dal giudice stesso, e sembra essere stato in generale più breve di quello

massimo previsto per l’introduzione del giudizio a seguito di LITIS DENUNTIATIO.

Anche nel processo postclassico, come nella COGNITO del principato, la procedura in contumacia

è sempre subordinata all’effettuazione della triplice citazione del convenuto in via ordinaria a cui

segue la notifica contumaciale (generalmente a mezzo di edicta). E’ dubbio quali fossero gli effetti

36

della contumacia del convenuto: se egli perdesse automaticamente il processo o se il processo si

svolgesse in sua assenza, ma l’attore fosse tenuto comunque a provare le sue pretese.

L’assenza dell’attore portava invece ancora nel periodo della compilazione all’assoluzione

dall’osservanza del giudizio, mentre nel diritto delle Novelle giustinianee il convenuto poteva

conseguire, perdurando l’assenza, un’assoluzione nel merito.

Il processo si svolge in genere dinanzi al giudice competente, ma resta sempre possibile la

delegazione ad altri della cognizione dell’intera causa o dei singoli punti di essa. La LITIS

CONTESTATIO va riscontrata nella precisazione fatta dalle parti dinanzi al giudice delle proprie

posizioni sostanziali ed eventualmente processuali (NARRATIO E CONTRADICTIO e

RESPONSIO). Prima di questo momento, in quella parte della procedura che viene indicata coi

termini di PRINCIPIUM LITIS, vengono risolte le questioni processuali o pregiudiziali.

In questa fase del processo, il convenuto deve – fino a Giustiniano- avanzare quelle difese di cui il

giudice può tener conto solo se sollecitato dalla parte interessata e che danno luogo a quelle che

vengono ancora chiamate le EXCEPTIONES (O PRAESCRIPTIONES). E’ solo nel VI sec.d.C.

che le eccezioni possono essere presentate dopo la LITIS CONTESTATIO e addirittura in grado di

appello.

Dopo il PRINCIPIUM LITIS si ha la fase del MEDIUM LITIS ed in cui si svolge l’istruzione

probatoria. Il sistema delle prove viene rigidamente disciplinato. Si fissano definitivamente i criteri

di ripartizione dell’onere della prova, si crea una serie di presunzioni assolute e relative, e si

determina un ordine nel valore delle prove e i limiti all’efficacia di talune fra le prove stesse.

SI è già visto come nella COGNITIO diventassero vere e proprie norme giuridiche quei criteri che i

giuristi classici usavano come regole d’esperienza cui, per adempiere al loro officium, i giudici

privati dovevano attenersi al processo formulare. D’altra parte è solo nella cognitio che si venivano

formando i presupposti per un’effettiva operatività di norme di tal genere, in quanto s’introduceva il

principio della motivazione delle sentenze, correlato alla possibilità d’appello delle medesime. Si

viene così a stabilire che i fatti debbono essere provati da coloro che li allegano a favore della

propria pretesa o difesa.

Alla ripartizione dell’onere della prova si collega la figura della presunzione. La Presunzione in

senso proprio fissa una particolare ripartizione dell’onere della prova fra i contendenti, una volta

che sia stato provato il fatto su cui si basa la presunzione stessa, ripartizione che porta generalmente

ad un’inversione dell’onere della prova.

Accanto alla presunzione in senso proprio, relativa, si usava individuare una presunzione assoluta,

la quale si avrebbe quando contro l’illazione dell’esistenza di un fatto desunta dalla prova di un

fatto diverso non si ammette prova contraria. In questo caso, siamo al di fuori delle norme che

regolano l’onere della prova, in quanto il legislatore collega direttamente all’esistenza del fatto

provato effetti che di regola dovrebbero scaturire dall’esistenza del fatto che si indica come oggetto

della presunzione. Sotto un diverso profilo, si estende un potere d’iniziativa che il giudice aveva già

nella COGNITIO classica e che è antagonista del principato dispositivo: tale potere si fonda sulla

cura che egli deve ormai adibire per arrivare ad una giusta decisione e può esplicarsi

nell’interrogatorio delle parti, nell’assunzione di informazioni di ufficio, nell’indicazione dei punti

da provare e dei mezzi probatori più idonei. Vengono ricondotti nell’ordine dei mezzi di prova con

valore legale la confessione della parte ed anche il giuramento, ma ciò comporta solo una diversa

sistemazione concettuale di effetti che sostanzialmente già si verificavano nella procedura

formulare.

La prova documentale assume un valore sempre maggiore nei confronti della prova testimoniale.

Dal punto di vista giuridico ciò si manifesta nei limiti posti alla prova testimoniale, fra cui la regola

testis unus, testus nullus, (un solo testimone equivale a nessun testimone, e ciò non ha valore

probatorio): la quale regola viene inasprita, pretendendo un numero più elevato di testi, quando la

testimonianza stessa debba valere contro un documento, e fissando regole per l’impugnazione della

veridicità dei documenti stessi. 37

Il processo formulare conosceva la MORS LITIS, mentre la cognitio classica non era vincolata a

termini di perenzione. Le forme dei primi processi cognitori si vennero appesantendo col tempo. I

termini di comparizione connessi alla LITIS DENUNTIATIO postclassica ed il ripetersi di udienze

in cui il processo veniva rinviato senza che si svolgesse una vera e propria attività processuale

avevano portato ad una situazione ben lontana dall’immediatezza e le celerità tipiche del processo

formulare e che rappresentano spesso riferimento.

La legislazione imperiale cerca di far fronte a codesti inconvenienti: si pensi alla perenzione

d’istanza la quale nella regolamentazione giustinianea, porta all’estensione del processo dopo tre

anni dalla LITIS CONTESTATIO, ma che lascia aperta la strada alla ripresentazione dell’azione.

Essa è strumento inefficiente contro le manovre dilatorie del convenuto rivolgendosi contro le

tergiversazioni strumentalizzate o dovute a negligenza dell’attore. Contro l’atteggiamento

frustratorio del convenuto stesso è invece diretta la disciplina articolata, per cui la prescrizione

continua a decorrere anche in corso del processo, pur essendone eventualmente allungati i termini.

Nella disciplina della sentenza del giudice si accentuano motivi di sviluppi presenti già nella

cognitio classica. Il contenuto della sentenza di condanna diventa più articolato, anche se è lecito

dubitare se la condanna ad un comportamento diverso dal pagamento di una somma di denaro

potesse venir eseguita in forma specifica, al di fuori delle actiones in rem.

Le sentenza d’assoluzione presentano una maggiore varietà connessa al venir meno dell’efficacia

estintiva della LITIS CONTESTATIO: si debbono ormai distinguere le sentenze definitive sul

merito e le sentenze di carattere processuale le quali non precludono il riesame del merito stesso. La

sentenza assolutoria sul merito ottenuta in base ad una difesa ad una difesa od eccezione a carattere

dilatorio non impedisce la ripresentazione dell’azione.

Si debbono distinguere le sentenze definitive da quelle parziali. Il sistema del processo formulare

conosce una sola sentenza, con la quale il giudice privato si spoglia dei propri poteri.

Già nella cognitio classica si viene affermando un differente sistema in cui, con sentenze parziali, il

giudice risolve questioni pregiudiziali per la decisione della controversia, sentenze che possono

essre separatamente appellate e che passano in giudicato, il che viene ad influire pesantemente sulla

lunghezza del procedimento postclassico.

E’ la sentenza, passata in giudicato, che produce – come nella cognitio classica – l’effetto

preclusivo rispetto alle questioni decise direttamente dal giudice, onde, nella compilazione, della

exceptio rei iudicium deductae non residua più traccia. Si accentua anche l’efficacia pregiudiziale

del giudicato.

Nel periodo postclassico si viene definitivamente consolidando l’istituto dell’ADPELLATIO.

Giudice supremo d’appello è l’imperatore, il quale giudica nel proprio tribunale solo gli appelli

contro le sentenze dei IUDICES ILLUSTRES (come i PRAEFECTUS URBI) e dagli

SPECTABILES (come i VICARII). Contro le sentenze del giudice ordinario di prima istanza e cioè

del governatore provinciale sono competenti, in grado d’appello, od il PRAEFECTUS

PRAETORIO o i VICARII: nella normativa giustinianea la ripartizione delle cause avviene secondo

il valore, con la conseguenza che le cause meno importanti, demandate dai VICARII, sono passibili

di un terzo grado di giurisdizione, mentre quelli più importanti, devolute al PRAEFECTUS

PRAETORIO, non sono soggette ad ulteriore impugnazione, ma solo a RESTITUTIO IN

INTEGRUM concessa dalla stessa corte che ha emesso la sentenza. Ad ogni modo, oltre il limite di

valore che rende ammissibile l’appello, Giustiniano fissa il principio che sono al massimo contentiti

tra gradi di giurisdizione.

L’esecuzione della sentenza prevede ancora la possibilità dell’esecuzione personale che nel perioso

postclassico assume di nuovo una certa rilevanza.

Nell’esecuzione patrimoniale si assiste alla fusione relativa all’ambito di applicazione delle forme

proprie dell’ORDO, e cioè più la BONORUM DISTRACTIO che la BONORUM VENDITIO, e

della COGNITIO, il PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM. Queste due forme assumono nel

periodo postclassico una diversa funzionalità. Da un parte si ha l’esecuzione consensuale su tutti i

beni del debitore che avviene però nelle forme della BONORUM DISTRACTIO. Questa procedura

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Romano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Istituzioni di Diritto Romano, Talamanca. Si trattano i seguenti argomenti: il processo e l'origine, l'origine delle legis actiones,legis actiones dichiarative, legis actiones esecutive,lo svolgimento del processo in iure e apud iudicem, la formula e la partes formularum,i tipi di azioni formulari, excepio e praescriptio, processo in iure,litis contestatio,rappresentanza processuale,l'indefensio,i mezzi ausiliari del processo forumulare,processo apud iudicem, processo esecutivo,cognititio extra ordinem,le forme della cognitio extra ordinem, processo postclassico e giustinianeo...


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 1990-1991

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