Riassunto esame Diritto Romano, prof. Di Porto, libro consigliato Istituzioni di Diritto Romano, Talamanca

IUSIURANDUM NECESSARIUM: DENEGATIO ACTIONIS od EXCEPTIO IUSIURANDI

a favore del convenuto; per l'attore era prevista un'ACTIO EX IUREIURANDO configurata in modo che il giudice non potesse più mettere in discussione il fatto accertato col giuramento. Tutto ciò porta al momento centrale della fase IN IURE, quello della determinazione del IUDICIUM sul quale deve avvenire la LITIS CONTESTATIO. E' soprattutto in questa fase che il pretore procede alle CAUSAE COGNITIO: con questo termine si indica il controllo che il magistrato giudicante esercita in astratto per stabilire se la situazione di fatto addotta dall'attore (o nel caso di EXCEPTIONES dal convenuto) sia meritevole di tutela in generale. In giudizio siffatto è escluso l'accertamento della fondatezza in fatto delle ragioni addotte, anche se è possibile che alle volte il pretore tenesse conto dell'improbabilità che i fatti asseriti dall'istante fossero fondati.

Alle CAUSAE COGNITIO si procede sempre, quando si debba concedere ex novo un mezzo decretale o adattare un mezzo edittale, perché ne viene chiesta – sempre in via decretale – l'utilizzazione al di fuori del suo stretto ambito di applicazione. Talora poi, nel prevedere – nell'editto – la possibilità di concedere un determinato mezzo processuale, il pretore si riserva espressamente di compiere al riguardo una CAUSAE COGNITIO: la portata di una simile previsione non è però completamente determinabile dato che difficilmente si potrebbe negare che il pretore avesse comunque la possibilità di procedere ad un accertamento del genere, ove il caso concreto presentasse particolari caratteristiche. La scelta del tenore definitivo dei IUDICIUM spettava al PRETORE: egli faceva valere il proprio parere nel momento in cui dava alle parti l'autorizzazione procedere alla LITIS CONTESTATIO. Se le parti non si adattavanoall'opinione del pretore, l'attore correva il rischio di non vedersi concedere l'azione, il convenuto, che si rifiutasse di procedere alla LITIS CONTESTATIO sulla FORMULA su cui attore e pretore fossero d'accordo, di essere considerato INDEFENSUS. Lo svolgimento della fase IN IURE porta così all'individuazione del IUDICIUM in base al quale il giudice deve risolvere la controversia. Essa può dar luogo anche ad esiti diversi. Se risulta che la pretesa fatta valere dall'attore non è tutelata in via d'azione, né civile né pretoria, ed essa non costituisce fondamento sufficiente per la concessione di UN'ACTIO IN FACTUM e cioè decretale, il pretore fa constatare alle parti che l'azione non esiste in astratto, e non può quindi essere concessa in concreto. Non si tratta in questo caso di una vera e propria DENEGATIO ACTIONIS. Questa ricorre quando risulti che l'azione è configurabile inlinea di diritto, ma infondata in fatto, in quanto nemancano gli elementi costitutivi. In tal caso, il pretore non concede all'attore di procedere oltre nel processo, perché constata l'inutilità della spendita di ulteriore attività giudiziaria. Egualmente si arriva alla DENEGATIO ACTIONIS quando risultino fondate in fatto le eccezioni in senso stretto che il convenuto chiede vengano inserite nella FORMULA richiesta. Le parti dovevano accordarsi sul giudice: le parti potevano scegliere come giudice qualsiasi soggetto idoneo, purché rispondesse ad alcuni requisiti minimali richiesti e controllati dal pretore (sesso maschile, capacità di agire, assenza di particolari cause di infamia); di regola però usavano designare un nominativo inserito nell'album iudicium. Il ricorso all'album iudicium serviva per regolare quei casi in cui le parti non riuscivano a mettersi d'accordo sul nominativo del giudice. In tali casi si provvedeva.ad una sortitio del giudice dall'albo. Il giudice sorteggiato veniva dato alle parti, che non potevano rifiutarlo, pena per l'attore l'impossibilità di proseguire nel processo, e per il convenuto le sanzioni per l'indefensio. La procedura per la nomina del giudice avveniva prima della LITIS CONTESTATIO, in quanto risulta che la FORMULA sulla quale avveniva la LITIS CONTESTATIO stessa conteneva già il nome del giudice. LA "LITIS CONTESTATIO" ED IN CONCORSO DELLE AZIONI. LA PLURIS PETITIO Dopo l'accordo sulla FORMULA e sul giudice, il procedimento era maturo per il passaggio alla fase APUD IUDICEM; era solo necessario formalizzare l'accordo stesso mediante la LITIS CONTESTATIO. Il problema della natura della LITIS CONTESTATIO: due sono gli orientamenti di fondo al riguardo: da una parte si configura la LITIS CONTESTATIO come un vero e proprio contratto formale, da cui nasceva L'OBLIGATIO IUDICATI: In questa prospettival'aspetto fondamentale per la prosecuzione del processo dinanzi al IUDEX PRIVATUS è LA LITIS CONTESTATIO intesa nel modo anzidetto, mentre la DATIO IUDICII del magistrato, che autorizza l'instaurazione del processo sulla FORMULA concordata, ed il IUSSUM IUDICANDI, con cui egli ordina al giudice di giudicare, rimangono sullo sfondo e sono strutturalmente e funzionalmente configurati in modo nettamente separato dalla LITIS CONTESTATIO come atto formale delle parti. All'estremo opposto sta una visuale statualistica del processo: ciò che importa è la concessione della FORMULA da parte del magistrato e il conseguente ordine di giudicare impartito al giudice, mentre la disponibilità delle parti ad assoggettarsi al processo rimane in secondo piano: in questa concezione la LITIS CONTESTATIO perde qualsiasi individualità come atto di parte ed è il momento finale del processo IN IURE, non avendo quindi una precisa struttura. Quello che importaè vedere come configurassero i prudentes questo momenti del processo. Alcuni dati di fatto sono indiscutibili. Come le LEGIS ACTIONES, anche il processo formulare presuppone l'accordo delle parti, l'espressione della loro volontà e soprattutto l'adesione del convenuto al iudicium doveva essere collegata ad un momento facilmente identificabile nell'iter procedimentale. Il dato essenziale sta nel fatto che parti e magistrato cooperano nell'instaurazione del iudicium e, quindi partecipano, da posizioni diverse, alla LITIS CONTESTATIO. La DATIO IUDICII rimane senza effetto ove non vi sia l'accordo delle parti, ma quest'ultimo è irrilevante senza la DATIO IUDICII, l'autorizzazione del magistrato. Il processo, diceva Bulgaro, in cui debbono necessariamente partecipare tre soggetti, le due parti ed il magistrato (od il giudice). La FORMULA è così l'oggetto di un accordo tra le parti ma d'altro lato essa

contiene le istruzioni che il magistrato darà al giudice per la soluzione della controversia, sulla base dell'accordo delle parti. La LITIS CONTESTATIO aveva effetto articolati in modo complesso, ma tutti coordinati alla soluzione della controversia. Funzione specifica dell'atto è quella di fissare i termini della controversia, e si è visto come il giudice fosse strettamente legato ai CONCEPTA VERBA della FORMULA. In connessione a ciò, il momento in cui avviene la LITIS CONTESTATIO è quello a cui il giudice deve riportare la sua decisione, ove un momento diverso non risulti dal IUDICIUM: il che da luogo ai cosiddetti effetti conservativi della LITIS CONTESTATIO stessa. In base a tali effetti il diritto dell'attore è considerato tendenzialmente insensibile alle variazioni intervenute nel rapporto sostanziale successivamente alla LITIS CONTESTATIO: con il che si arriva a porre a carico del convenuto il rischio connesso con lo svolgimento

del processo. In questa connessione va ricordata la controversia insorta fra sabiniani e proculeiani, nel corso del I sec.d.C., intorno alla disciplina del caso in cui l'attore fosse stato soddisfatto dal convenuto dopo lalitis contestatio. I proculeiani sostenevano la soluzione per cui anche qui il giudice doveva attenersi al principio che la sentenza andasse riportata al momento della LITIS CONTESTATIO, e quindi condannare il convenuto: l'assunzione poteva avvenire solo per ciò si trovasse un aggancio nel tenore della formula, come nelle ACTIONES ARBITRARIAE e nei IUDICIA BONAE FIDEI. I sabiniani invece erano per l'assoluzione anche se i VERBA FORMULAE non autorizzassero il giudice a procedere in tale modo. La LITIS CONTESTATIO è poi il momento in cui si verifica l'effetto preclusivo sancito dal principio bis de eadem re ne sit actio ("non è permesso un secondo processo sullo stesso affare"): in base ad esso l'azione nonpuò riproporsi qualsiasi sia stato l'esito del processo e sia o meno arrivata alla sentenza. Si ha rispetto all'azione già intentata quella che si chiama una preclusione, la quale produce in vario modo l'estinzione del diritto dedotto in giudizio (effetti estintivi della LITISCONTESTATIO). Nelle legis actiones la preclusione dell'azione in base al principio suddetto si attua IPSO IURE: il che significa che il giudice dell'azione successivamente intentata doveva assolvere il convenuto sulla base della prova che l'azione era già stata precedentemente dedotta in giudizio. Nel Processo formulare la preclusione in parola opera in due modi diversi: IPSO IURE, come nelle Legis Actiones, e Ope Exceptionis, mediante l'inserzione nella formula dell'azione che viene riproposta dell'exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (eccezione di cosa giudicata o dedotta in un iudicium, azione cioè che sia stata già

oggetto di una precedente litis contestatio). Laconsumazione IPSO IURE si ha nel caso in cui, nel primo processo, si sia avuto uno iudiciumlegitimum, su un’ACTIO IN PERSONAM, con FORMULA IN IUS CONCEPTA. In tutti gli altricasi la preclusione dell’azione viene fatta valere mediante l’exceptio rei iudicatae vel in iudiciumdeductae, sia quando si tratti di un iudicium imperio continens, sia quando, pur essendo il iudiciumlegitimum, la formula sia in factum concepta, sia quando, pur essendo la formula in ius concepta,l’actio sia in rem.

Molto importante, ai fini della preclusione in parola, è il problema dell’identificazione dell’azione:non vi sono difficoltà quando si tratti della riproposizione della stessa formula fra le stesse persone.Ma il principio della preclusione processuale aveva una portata più ampia dato che nell’espressioneeadem res il temine res viene inteso in senso di “affare”dal quale possono

scaturire pretese ed azioni diverse. Questa tecnica viene affrontata sotto il profilo dei limiti oggettivi e soggettivi della cosa giudicata. - Dal punto di vista dei limiti soggettivi, l'identità dei soggetti