Diritto romano - concetti generali

durevole tutti gli effetti che l’ordinamento giuridico ricollega al tipo cui esso appartiene.

L’inefficacia può essere INVALIDITA’ (negozio inidoneo a produrre gli effetti propri del tipo cui

appartiene per una causa ad esso intrinseca; qui si distingue tra nullità - lo ius civile

conosceva solo questi - e annullabilità), o INEFFICACIA IN SENSO STRETTO (quando il

negozio che di per sé sarebbe idoneo a produrre gli effetti che gli sono propri non è invece in

grado di produrli a causa di una circostanza di fatto ad esso estrinseca - a, mancata

accettazione dell’erede estraneo fa cadere il testamento; b, rescissione del negozio concluso

dal minore di 25 anni; c, mancanza dell’evento elevato dalle parti a condizione sospensiva).

8 CAUSE DI INVALIDITA‘ DEI NEGOZI GIURIDICI : A)e B)

A) Invalidità riguardanti i presupposti del negozio.

a) Mancata capacità -es. negozi compiuti da un infante, pazzo, incosciente. (capacità

d’agire generica).

-es. negozio compiuto da un peregrino in ambito di ius civile

oppure una stipulatio compiuta da un sordo. (capacità specifica).

b) Mancata idoneità -es. vendita o stipulazione di res extra commercium (inidoneità

dell’oggetto del generale).

negozio -es. mutuo di cose infungibili o deposito di cosa immobile

(inidoneità specifica).

c) Manca o è -es. il marito non è legittimato ad alienare il fondo dotale senza il

deficiente la consenso della moglie, oppure obbligazioni tra padre e figlio.

legittimazione delle

parti riguardanti gli elementi essenziali del negozio giuridico.

BInvalidità

III ) Anormalità riguardanti la causa

1) illiceità della causa si persegue uno scopo pratico riprovato dal diritto in quanto

contrario a norme proibitive: ad esempio donazioni tra coniugi.

2) immoralità della quando lo scopo perseguito dalle parti è contrario al buon

causa costume: ad esempio dare cento a tizio per commettere un

furto.

3) mancanza di causa inesistenza o venir meno di una causa remota: esempio il

pagamento in un contratto nullo.

II) Anormalità riguardanti il rapporto tra volontà effettiva e manifestazione di volontà.

1) manifestazione che non fu affatto voluta , ad esempio quella compiuta

manifestazione sotto ipnosi o sonnambulismo. Ma anche tramite manifestazione di

incosciente volontà voluta ad altro scopo, ad es. l’ alzata di mano per salutare un

amico e non per accettare l’offerta del banditore di un’asta.

2) può essere giuridicamente irrilevante nel caso in cui si tratti di negozi

25

manifestazione conclusi per scherzo palese o a scopo didattico (ioci causa, demostrandi

cosciente causa). Giuridicamente rilevanti sono i casi seguenti:

a) scherzo occulto: dichiarazione fatta per burla ad un soggetto che

ignora l’intenzione maliziosa. Il negozio non può produrre i suoi effetti,

se colui che riceve la dichiarazione non si accorge dello scherzo pur

usando la normale diligenza.

b) riserva mentale: manifestazione di volontà consapevolmente difforme

dalla volontà effettiva e con la volontà che resti ignota alla controparte.

Gli effetti del negozio non vengono modificati.

c) simulazione: accordo tra due persone per dar vita ad un negozio che

è voluto per raggiungere scopi diversi dal suo scopo tipico. Può essere

simulazione totale se le parti manifestano di volere un negozio, ma non

ne vogliono nessuno. Simulazione parziale, se le parti vogliono un

negozio diverso da quello dichiarato; si parla quindi di negozio

dissimulato che è quello il cui scopo è realmente perseguito dalle parti, e

negozio simulato che è quello compiuto solo apparentemente.

Per il diritto giustinianeo il negozio simulato è nullo, quello dissimulato è

valido. Le fonti ci rivelano che se ad essere simulato fosse stato un

negozio nel quale la volontà non poteva mancare (contratti consensuali),

la nullità era l’inevitabile conseguenza. Mentre se era un negozio

solenne dello ius civile, il negozio sarebbe stato valido per lo iure civili

ma poi invalidato dallo iure pretori.

3) Errore ostativo o errore sulla dichiarazione, ricordo che esso esclude la

Manifestazione volontà.

voluta Per essere rilevante l’errore deve essere essenziale, nei negozi inter

dall’agente, ma vivos l’errore è irrilevante, a meno che esso sia esternamente

essa è riconoscibile; nei mortis causa è sempre rilevante e provoca nullità. Gli

inconsapevolme errori essenziali sono tre:

nte divergente 1) error in persona: cade sull’identità o sulla qualità di una delle parti del

dalla volontà negozio, nei negozi mortis causa è sempre rilevante , in altri dipende dai

effettiva. casi.

2) error in corpore: cade sull’identità della cosa oggetto del negozio, sia

sulla designazione materiale che intellettuale. Sempre rilevante. Non è

rilevante l’error in nomine.

3) error in negotio: errore sul negozio nel suo complesso, cade

sull’identità del negozio da compiere. Sempre rilevante.

III)Anormalità riguardanti il rapporto tra manifestazioni di volontà reciproche.(dei contratti !)

a ) Dissenso sulla causa quando faccia venire meno l’accordo delle parti circa la causa

del negozio tipica del negozio. Per essere rilevante si deve trattare di

negozio causale.

b ) Dissenso sull’identità accordo mancato a causa in ordine all’identificazione

dell’oggetto dell’oggetto del negozio. Se il dissenso verte solo sulla

denominazione dell’oggetto, non è rilevante.

c) Dissenso sulla misura il negozio non è sempre invalido, è valido per la quantità

delle prestazioni minore se su questa si può ritenere formato l’accordo,

reciproche diversamente è invalido.

d ) Dissenso su modalità è invalido per esempio se una parte subordina il suo impegno

essenziali del ad una condizione per cui la controparte, qualora l’avesse

regolamento di interessi conosciuta, non avrebbe manifestato la sua accettazione.

prescritto con il negozio

riguardanti il processo di formazione della volontà .

IVAnormalità

I vizi della volontà, sono anormalità relative al processo di formazione della determinazione

della volontà. Errore vizio: non esclude la volontà, ma la vizia.

a) Errore è un erroneo apprezzamento della situazione di fatto dovuto a ignoranza o

spontane falsa conoscenza, ed è rilevante in casi di: abnorme portata dell'errore > error

o in substantia ed errore sui motivi nelle disposizioni di ultima volontà.

b ) Errore è il raggiro tendente a trarre altri in inganno. Vi è il dolus bonus che è invece

provocato considerato tollerabile e comprende le malizie usuali di commercio. Il pretore

da dolo considerò il dolo come atto illecito e concesse: 1) actio doli (azione penale e

altrui : infamante, non poteva essere esperita oltre l’anno e ha carattere sussidiario.

Se ci si trova fuori dai iudicia bonae fidei il negozio non viene invalidato, ma si

ottiene una condanna dell’autore tramite una riparazione pecuniaria); 2)

exceptio doli (concessa alla vittima convenuta in giudizio dall’autore del dolo

per ottenere l’esecuzione del negozio, è un’azione che paralizza rendendo

improduttivo di effetti il negozio. Il negozio è annullabile nell’ambito dello ius

civile praetorio. E’ concessa sia per dolo preterito che per dolo presente).

c ) E’ la minaccia ingiusta di un male notevole fatta a taluno così da indurlo a

Violenza compiere un negozio giuridico incutendo timore ossia metus .

morale, il Nel diritto classico la protezione della vittima avviene tramite: 1) actio quod

metus, o metus causa (esperibile quando la vittima aveva già dato esecuzione al

timore negozio. E’ un’azione penale esprimibile in quadruplum, e dopo l’anno in

simplum. Non è infamante e non è sussidiaria. Contiene la clausola arbitraria

che permette al convenuto di evitare la pena al quadruplum se restituisce

quanto ha estorto con la violenza); 2) exceptio metus (si ha quando la vittima

della violenza, che non aveva dato esecuzione al negozio, era citata in giudizio

per l’adempimento. E’ opponibile anche se l’autore della violenza fosse stato

un terzo. Non è necessaria nei iudicia bonae fidei); 3) restitutio in integrum

propter metum (serve per il recupero della cosa oggetto del negozio estorto-

rei vendicatio utilis-. Azione contro l’autore e contro chiunque avesse ricavato

qualche cosa dal negozio).

Con Giustiniano 1) e 3) vengono fusi in un mezzo mediante il quale il coactus

può agire in duplice direzione: in simplum contro colui che ha ottenuto qualche

cosa dal negozio, e in triplum contro l’autore della violenza.

La violenza è ritenuta rilevante quando: 27

- la minaccia è contraria al diritto

- il male minacciato non deve essere di scarsa identità e deve impressionare

una persona non paurosa

- la minaccia deve concretarsi in fatti.

CONVALESCENZA DEI NEGOZI GIURIDICI E CONVERSIONE.

CONVALESCENZA

Il negozio giuridico può acquistare una validità che originariamente gli mancava. L’invalidità

può sanarsi in più modi, con effetto retroattivo (convalescenza), tramite fatti giuridici che

eliminano la causa invalidante sanando il negozio, essi sono:

a) CONFERMA: si ha tramite un secondo negozio uguale a quello invalido ma non affetto da

invalidità oppure tramite un comportamento concludente (tolleranza consapevole).

b) RATIFICA: compiuta da una terza persona responsabile del fatto che altri, a sua insaputa,

hanno compiuto un negozio a suo nome; così tramite il suo consenso, completa il negozio

altrimenti vizioso (es. negozi compiuti dal pupillo).

c) RINUNCIA ALL’IMPUGNATIVA: si ha in due casi: nel caso in cui l’invalidità è operativa per

iniziativa della parte interessata, e nel caso di negozio soggetto a rescissione. La rinuncia si

può desumere anche per decorso del tempo.

d) FATTO SOPRAVVENUTO: tramite il quale, eccezionalmente, viene meno la causa

invalidante.

CONVERSIONE

Nella conversione il negozio rimane invalido come negozio appartenente ad un determinato

tipo, ma è valido come negozio appartenente a tipo diverso. Sono necessari due presupposti:

negozio invalido deve contenere gli elementi del negozio in cui deve essere convertito

ail scopo pratico delle parti sia approssimativamente raggiungibile mediante l’altro negozio

blo

La conversione è un caso eccezionale, non usuale.

La conversione può anche non riguardare l’intero negozio, ma solo un elemento o una

clausola affetti da nullità.

cap . quinto Atto illecito

1.Def: “Atti giuridici riprovati dall’ordinamento giuridico perché violano un precetto giuridico

posto a tutela di un interesse altrui; vi si ricollega la sanzione“.

Nell’atto illecito si ha una lesione di un diritto soggettivo altrui, cosicché non si ha atto illecito

quando il titolare dell’interesse leso abbia consentito alla lesione. Ma questa lesione non è

condizione sufficiente per costituire atto illecito perché è necessaria la violazione di una

norma giuridica.

Vi sono gli illeciti pubblici (crimina: es. uccisione dello schiavo altrui ex Lex Cornelia) e privati

(delicta: es. uccisione dello schiavo altrui ex Lex Aquilia).

Nell’atto illecito vi si può distinguere dal punto di vista A) oggettivo: un’azione

(comportamento dell’attore), un evento (è la lesione), un’ antigiuridicità (comportamento

contrario al diritto). Dal punto di vista B) soggettivo invece abbiamo l’imputabilità (relazione tra

azione ed evento) che per aversi necessita del nesso causale, ed è la riferibilità dell’atto ad

un determinato soggetto come suo autore. Questo però non è sufficiente perché è necessaria

anche la volontarietà e dunque l’imputabilità. L’imputabilità può essere, considerata nel

tempo: ex Lex Aquilia (ove era sufficiente il nesso causale per rendere imputabile una

persona), per dolo (ove c’era volontarietà del fatto e previsione), colpa (grazie a Giustiniano

fu poi introdotta la colpa che era solo negligenza, manca qui il torto).

2. La sanzione è la conseguenza della violazione di un precetto giuridico posto a tutela di un

interesse altrui. Il precetto è primario (che tutela un interesse vietando un determinato

comportamento o imponendo un comportamento) o secondario (prevedendo la violazione del

primo, commina la sanzione a carico del trasgressore stabilendo così gli effetti della

violazione del precetto primario). La sanzione ha la funzione repressiva e la funzione

riparatoria. In origine aveva carattere penale o repressivo, poi, consolidandosi la civitas,

venne sottoposta a controllo. Ma sin da epoca antica la vendetta poteva essere evitata con

composizione in denaro volontaria, che divenne poi anche obbligatoria (danno emergente e

lucro cessante).

3. Per quanto riguarda l’atto illecito privato che ha avuto una evoluzione storica ben definita:

Età arcaica; la volontarietà, e dunque l’imputabilità, dell’azione veniva desunta

semplicemente dal nesso causale tra azione ed evento; poi accanto a questa primitiva

concezione nasce l’imputabilità per dolo ove non basta la volontarietà del fatto, ma c’è anche

la previsione delle conseguenze lesive; successivamente nasce la colpa in senso tecnico che

è elemento psicologico che presuppone la volontarietà dell’azione ma non la previsione delle

conseguenze lesive.

4. La Responsabilità contrattuale è il torto che si realizza nel quadro di un rapporto

obbligatorio in corso tra l’attore dell’illecito e la vittima della lesione. Qui l’evento è la lesione

dell’interesse del creditore della prestazione, l’azione consiste nell’inadempimento

dell’obbligazione. La extra contrattuale si realizza al di fuori di ogni rapporto obbligatorio.

Possiamo avere vari gradi di colpa: culpa levis (omissione della diligenza), lata (omissione

della più elementare attenzione), in concreto (diligenza effettiva dell’autore del fatto lesivo).

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cap . sesto

La difesa dei diritti ( Vedi libro pag. .: 191 - 207 )

Si passa da una tutela privata (autotutela) ad un tutela “statalizzata“ con però la necessità da

parte del singolo di dare impulso di parte. Mediante il processo lo Stato attua la norma

giuridica allorché i destinatari non possono o non vogliono attuarla (questo, chiaramente, non

subito). La giurisdizione: “attività degli organi dello Stato diretta a formulare ed attuare

praticamente la regola giuridica concreta che, a norma del diritto vigente, disciplina una

determinata situazione giuridica“ LIEBMAN. A Roma la iurisdictio fu dapprima ritenuta un

particolare potere dei magistrati muniti di imperium, ma solo i magistrati della cognitio extra

ordinem esercitarono una giurisdizione nei termini attuali (giurisdizione piena - WENGER). La

competenza è la misura della giurisdizione fra i vari magistrati e funzionari incaricati secondo

i criteri del diritto, della materia e del valore. Nel diritto romano la ragione era tutelabile in

quanto vi fosse l ’actio; il diritto soggettivo presuppone l’actio.

cap . settimo e successivi IL PROCESSO

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N°1 : Processo per LEGIS ACTIONES. (“azioni di legge“)

Abolito con la Lex Iulia iudiciorum privatorum da Augusto 17 a. C. (inizio dell‘ età del

principato) ha prevalenza del processo esecutivo su quello di cognizione, mentre iniziò qui il

III° processo (prevalentemente cognitivo). Era l’unico processo fruibile dai cittadini romani

durante l’età arcaica, e comunque sempre fruibile solo dai cittadini.

In ius vocatio: atto totalmente privato, anche con mezzi coercitivi. Aveva però dei limiti:

abitazione, console, pretore, funerale, matrimonio. Poteva qui venir dato un garante detto:

vindex o vadimonium.

-- In iure : fase I (molto solenne e formale)

Serviva per fissare i termini della controversia, e al suo termine il magistrato nominava un

giudice privato (dare iudicem).

confessio (> + addictio= aggiudicazione del magistrato + maus iniectio)

L’attore afferma il suo diritto < > del convenuto, tutto con certa

verba

contravindicatio (defensio)

- Litis contestatio: “siate testimoni “ a futura memoria e nomina del giudice privato. Dopo

questa non era possibile la ripetizione della lite (“bis de eadem re ne sit actio “). Non aveva

efficacia negoziale della medesima nel processo formulare ed era solo l’atto conclusivo della

fase in iure .

-- Apud iudicem : fase II ( meno formale ).

Non necessitava la presenza di entrambe le parti, si attendeva fino a le 12.00 e poi la parte

assente perdeva la causa.

- Comperendinatio: dopodomani

- Causae coniectio: esposizione sintetica ed informale delle parti (al mattino)

- peroratio: argomenti e prove - il cui onere era per entrambi, ed erano a libera valutazione del

giudice - (al pomeriggio) - (in personam vale il termine oportere).

- sentenza: sempre in denaro. (nelle legis actiones in rem e personam il giudice diceva solo

chi avesse vinto la scommessa).

Vi sono: 3 processi di COGNIZIONE (o accertamento):

1) L.A. Sacramento (il sacramentum è il giuramento con cui si scommetteva) in rem descritta

da Gaio - vedi rei vindicatio a difesa della proprietà - e in personam (rituale più semplice e il

convenuto doveva solo ammettere o contestare), poteva essere esperita per ogni pretesa

fondata sul ius o sui mores e le parti erano in assoluta parità;

2) L.A. Iudicis Arbitrive Postulationem - da cui deriva la formula - per crediti derivanti da

stipulatio, regolamento di confini (actio finium regundorum) o giudizi divisori, fu introdotta dalle

XII Tavole, ha un rito più agile, vi era la nomina di un giudice o di un arbitro ed era molto più

agile della l.a. sacramento;

3) L.A. per Condicionem (= intimare): venne disposta dalle leggi Silia e Calpurnia, l’attore

afferma il suo diritto extra ius e il convenuto sarà tenuto, grazie all’intimidazione dell’attore, a

comparire entro 30 gg.; è la più recente ed è una l.a . a rischio .

e 2 di ESECUZIONE:

1) L.A. per Manus Iniectionem solo dopo 30 gg. dalla sentenza di cognizione dopo la

pronuncia delle parole della formula, l’attore afferrava il convenuto (che poteva dare un

vindex eventualmente poi condannato al doppio) > addictio > catene 60gg.> mercato 3gg.>

vendita trans Tiberim o uccisione. E’ una azione che mostra tutte le caratteristiche della

difesa privata e teneva a far soddisfare il creditore sulla persona del debitore. Era in epoca

arcaica il modo usuale di difesa dei diritti di credito, anche laddove non vi era sentenza

passata in giudicato, ma vi erano situazioni giuridiche certe (Tabula Bantina, scritta in dialetto

osco, processo di esecuzione della manus iniectio). La Lex Valia (III° sec. A.C.) estese la

manus iniectio pura a tutte le ipotesi di manus iniectio; 2) L.A. per Pignoris Capionem

esperibile anche in giorni nefasti, anche non in iure , non in tribunale, in assenza

dell’avversario, ma solo in particolari ipotesi in cui prevale l’interesse pubblico e sacrale.

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N°2: processo per FORMULAE.

Il processo formulare nacque grazie al praetor peregrinus per i rapporti tra stranieri residenti a

Roma e Romani e stranieri, e dalla Lex Aebutia (metà II sec a.C.) venne resa alternativa con

la legis actiones che venne soppressa da Augusto .Viene abolito dai figli di Costantino nel

342. N.B.: è un documento scritto !! fissa i termini della lite e vi viene designato il giudice.

-- In ius vocatio (atto esclusivamente privato) + - I° Edictio actionis: dichiarazione (orale o

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scritta) ove l’attore precisava al vocatus l’azione che voleva promuovere. Era atto

stragiudiziale e se non veniva fatto il convenuto poteva non seguire l’attore. Il convenuto

poteva seguire l’attore, dare un garante (vindex o vadimonium), o, se non avesse fatto

nessuna delle due, actio in factum > condanna pecuniaria. Ove il convenuto non era

reperibile si procedeva da parte del pretore alla missio in possessionem con l’attore che si

immetteva nel patrimonio del convenuto + bonorum venditio ( dopo 40 gg ). Era necessaria la

presenza in iure di entrambe le parti.

-- In iure : fase I

-II° Edictio actionis ove l’attore facendo eventualmente riferimento all’albo pretorio faceva la

postulatio actionis (richiesta al pretore dell’azione) ed avveniva una eventuale discussione (se

il convenuto contestava la pretesa dell’attore). Il pretore (tranne ipotesi di denegatio actionis,

ovvero palese infondatezza della pretesa) dava l’azione (iudicium dabat) che si suddivideva in

4 (+2) parti:

- NOMINA DEL GIUDICE (iudice dare) (*)

1- INTENTIO: pretesa su cui il giudice avrebbe dovuto pronunciarsi. Può essere certa e

incerta.

2- DEMONSTRATIO: esposizione del fatto, di regola prima dell‘ intentio

3 CONDEMNATIO: si invita il giudice alla condanna pecuniaria, è sempre una somma di

denaro. A secondo della intentio poteva essere certa o incerta.

4-ADIUDICATIO*: era l’aggiudicazione che avveniva però solo nei giudizi divisori e

regolamento dei confini (es. actio finium regundorum).

Componenti straordinarie delle formule erano: PRAESCRIPTIO (*)(= prima dello scritto): Pro

actor o reo era riserva mediante la quale si limitavano certe conseguenze (ad es.: della rata

scaduta perseguibile con un’unica azione), era scritta prima che la formula avesse inizio;

EXCEPTIO: perentoriae (quelle che in ogni momento erano idonee a paralizzare l’azione) o

dilatoriae (circostanza opponibile solo per un certo periodo di tempo, che può essere evitata

dall’attore al contrario della prima) venivano richieste dal convenuto ed erano inserite

all’interno della formula. Questa distinzione concerne solo l’efficacia delle eccezioni prima

della litis contestatio .

CLASSIFICAZIONE DELLE FORMULE E DELLE AZIONI

1) formulae in ius ( rapporti riconosciuti dallo ius civile ) e in factum (non riconosciuti ma

ritenuti degni di protezione) .

2) formulae utiles (è mezzo usato dal pretore per tutelare rapporti non riconosciuti dallo ius

civile e si usano le a) formule con trasposizione di oggetti , o b) formulae ficticiae - es. formula

di rescissione actio Publiciana §121).

1) actiones in rem (l’attore vanta un diritto soggettivo assoluto) e in personam (si fa valere un

diritto di credito verso un determinato soggetto).

2) actiones poenales ( nascenti da atto illecito privato e dirette alla pena - sono intrasmissibili,

nossali, cumulative, inevitabili) e reipersecutoriae (sempre nascenti da atto illecito, ma dirette

al risarcimento del danno) .

3) actiones civiles e honorariae.

4) iudicia stricta (il giudice è vincolato alla formula in modo più o meno rigido) e bonae fidei

(più ampia discrezionalità del giudice).

- litis contestatio: fulcro della procedura, e presupposto indispensabile per passare alla fase

apud iudicem, aveva una duplice funzione, ovvero fissare i termini della controversia e

vincolare contrattualmente le parti alla sentenza del giudice privato. Era impossibile ripetere

l’azione dopo la litis contestatio. L’attore recitava il contenuto della formula e il convenuto

l’accettava. Attenzione qui alla plus petitio che era re (somma troppo alta), tempore (prima

della scadenza del termine della prestazione), loco (luogo diverso dal convenuto), causa

(quando nelle obbligazioni alternative con scelta al debitore il creditore chiede una delle due

cose).

-- Apud iudicem: fase II

Le parti espongono liberamente le proprie ragioni e presentano le prove utili a dimostrare la

fondatezza delle ragioni medesime. Avviene la discussione delle argomentazioni e delle

prove anche sul piano giuridico, e infine il giudice pronuncia la sentenza. All’ultimo minuto,

prima della sentenza, il convenuto poteva soddisfarre il suo dovere giuridico.

- sentenza: che doveva, almeno nei iudicia legitima, essere pronunciata entro 18 mesi, nei

iudicia quae imperio continentur, doveva essere pronunciata prima della cessazione della

carica del magistrato, era: 1 Condanna (solo pecuniaria) o 2 Assoluzione. Non c’è appello. Si

doveva pagare entro 30 giorni, se non avveniva si procedeva con la:

PROCESSO DI ESECUZIONE (= actio iudicati al posto della manus iniectionem)

-- actio iudicati (che prende il posto della manus iniectio) il cui procedimento era uguale a

quello della azione di cognizione (era un’actio in personam con la quale si pretendeva

l’adempimento dell’obligatio iudicati) e dava origine ad una II sentenza. Nella II condanna il

pretore adottava senz’altro provvedimenti perché si potesse procedere alla esecuzione: sulla

persona o sul patrimonio (il doppio della I° sentenza, o bonorum venditio: missio in bona +

proscriptio - con cui si dava notizia della procedura in corso - >dopo 30\15 gg.: nota di infamia

> elezione di un magister bonorum > vendita all’asta > bonorum emptor - successore

universale del debitore -).

MEZZI COMPLEMENTARI ( del magistrato o pretore )

-INTERDICTA: proibire, vietare. Ordini del magistrato che vietano un determinato

comportamento (Interdictum quod viaut clam = rimozione della costruzione, molto usati nel

possesso ove troviamo diversi interdicta, ne ricordiamo alcuni: 1) interdicta adipiscendae

possessionis (per l’acquisto del possesso) 2) interdicta retinendae possessionis (per la

manutenzione e la conservazione del possesso) 3) interdicta recuperandae possessionis

( per il recupero del possesso)).

-RESTETUTIO IN INTEGRUM: attraverso Decretum il magistrato toglie efficacia a negozi

giuridici ex ius civile ritenuti iniqui.

-STIPULATIONES PRAETORIAE: il pretore se riteneva in certi casi equa una certa

prestazione, obbligava l’individuo tramite stipulatio > iuris civili.

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N°3 : processo COGNITIO EXTRA ORDINEM

Si fa risalire la nascita della cognitio extra ordinem ai fedecommessi, visto che Augusto ne

sancì l’obbligatorietà giuridica munendoli di azione esperibile davanti ai consoli che

procedevano al relativo giudizio extra ordinem.

-- Chiamata in giudizio: non più atto privato venne fatto, davanti al funzionario pubblico (sotto

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Diocleziano, con la suddivisione del territorio in 12 diocesi la cognitio extra ordinem divenne

l’unico processo civile in tutto l’impero), in età classica:

a) 3 EDICTA + EDICTUM PEREMPTORIUM;

b) LITIS DENUNTIATIO con Costantino intorno al 320 d.C. (ove risalgono gli effetti

conservativi della lite);

c) LIBELLUS CONVENTIONIS con Giustiniano dal 527 - al 565 d.C. (476 d.C. crollo

dell’impero d’Occidente). E’ l’inizio della gerarchia del potere giudiziale. Se il convenuto non

venne al processo è detto contumax .

- Comparizione delle parti davanti al giudice: (1) confessare o (2) deferimento del

iusiurandum, (EXCEPTIONE pregiudiziali se ritenute necessarie dal convenuto, che

mantengono gli effetti della formula e devono essere fatte prima della litis contestatio ), si

passa alla > INTERLOCUTIO (sentenza interlocutoria che non tocca il merito della

causa) e poi IUSIURANDUM CALUMNIAE (giuramento sui vangeli sacri delle parti e dei loro

avvocati).

litis contestatio :

NARRATIO ( con cui l’attore esponeva i termini della controversia ) e

CONTRADICTIO (del convenuto). In questo processo la litis contestatio non produce gli

effetti degli altri processi visto che qui solo il passato in giudicato ha effetti vincolanti e il

giudice di Stato non ha bisogno di un accordo contrattuale tra le parti per attuare la sua

funzione di giudicare . Gli effetti conservativi vengono qui anticipati nella LITIS

DENUNTIATIO, e la Litis Contestatio diviene momento dal quale decorrono i termini per la

pronuncia della sentenza.

prove: sono qui così ordinate gerarchicamente:

1) documentali, 2) deposizione dei testimoni, 3) confessione, 4) giuramento, 5)

praesumptiones (deduzione, solo in età giustinianea).

fine fase istruttoria

- sentenza: interlocutoria (provvedimento autoritativo del giudice e se è inimpugnabile, apre la

fase esecutiva), redatta per iscritto e letta in pubblica udienza.

--Impugnazione della sentenza. Doppio grado di giudizio con Giustiniano, ma l’origine è con

Augusto. L’appello si doveva fare entro 2 o 3 giorni (10 con Giustiniano) dal momento in cui

l’interessato era venuto a conoscenza della pronuncia della sentenza. Entro 30 giorni il

giudice doveva consegnare all’appellante uno scritto con le sue osservazioni che dovevano

essere inoltrate dall’appellante entro 2-6 mesi al giudice di appello. Il giudice superiore veniva

così investito del potere di pronunciare una nuova sentenza. La sentenza di appello era di

norma ancora appellabile, fino a Giustiniano.

Il processo contumaciale.

Il giudice poteva esaminare la controversia indipendentemente dalla presenza delle parti. Se

il convenuto non compariva nella litis denuntiatio o nel libellus conventionis si poteva

comunque procedere.

La procedura ESECUTIVA: titolo era la sentenza non più appellabile e divenuta quindi res

iudicata.

Anche qui si può avere la vendita all’asta (tutto il bene o parte dei beni) del bene per pagare il

creditore rispetto al capitale, interessi, spese giudiziarie.

PROCEDIMENTI SPECIALI .

A) procedura per rescriptum principis. Il principe nel II sec incomincia a risolvere su richiesta

dei magistrati, questioni giuridiche mediante epistula o rescriptum.

B) summatim cognoscere. Nelle controversie su certe materie come gli alimenti o

ammissibilità di alcuni mezzi di prova, occorreva una rapida decisione, il magistrato emanava

una sommaria deliberazione suscettibile di revisione.

C) episcopalis audientia. E’ la giurisdizione civile del vescovo nel basso impero. Venne

ampiamente ripreso da Giustiniano nelle sue Novellae .

------------------------------------------ ( pag.299 , diritti reali possesso , Marrone )

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§111 . I diritti reali.

Diritti reali: diritti soggettivi su una cosa, hanno carattere assoluto (erga omnes) e negativo

(dal lato passivo), ma nei diritti di credito sono relativi e positiva. Diritto reale per eccellenza è

la proprietà (rei vindicatio) che garantisce un potere potenzialmente illimitato sulla cosa.

Esistono però anche i diritti reali di godimento (usufrutto - vindicatio usus ususfructus -,

servitù -vindicationes servitutis -, etc. ) e di garanzia (pegno, ipoteca).

§112 . La proprietà .

La proprietà: diritto soggettivo reale che ha come contenuto una signoria generale su una

cosa. Dapprima vi fu l’appartenenza (questa cosa è mia) seguita subito dopo dal dominium

ex iure Quiritium (nella tarda età repubblicana; secondo lo ius civile, poteva perciò spettare

solo ai cittadini romani, e per quanto riguarda gli immobili erano ad essa assoggettabili solo

quelli in suolo italico o i fondi provinciali con ius italicum. Ai peregrini si dava la possibilità di

acquistare con occupatio e traditio o mancipatio qualcosa di simile alla proprietà), che per la

proprietà pretoria , o bonaria, divenne semplicemente dominium. Non era possibile includere

la proprietà per le cose incorporali. Con l’editto di Caracalla nel 212 d.C. (estensione della

cittadinanza romana) la proprietà peregrina (ex iure gentium) venne praticamente meno, e in

età postclassica le 3 proprietà si fondono.

§ 113 . Il dominium ex iure Quiritium . Regime . Limitazioni legali .

Anche se il dominium ex iure Quirintium non aveva quasi limiti (si estendeva in altezza e

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profondità, “sino alle stelle e sino agli inferi“, ed era solo per cittadini romani) vi erano delle

limitazioni legali di diritto privato ( Actio aquae pluviae arcendae, Actio e/o cautio damni

infecti) e pubblico (es. costruire oltre ad una certa altezza in città. Per necessità pubblica si

poteva avere la emptio ab invito).

§ 114 . Il dominium ex iure Quiritium: rapporti di vicinanza e ulteriori limitazioni legali .

All’assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata (prima revocabili e poi a

carattere definitivo) si procedette all’inizio con limitatio (che aveva connotazioni sacrali, venne

meno in età repubblicana ove si procedette con confini naturali). I confini, sempre

attentamente delimitati (venivano disegnate sul suolo delle parallele e perpendicolari da nord

a sud e da est a ovest), se subivano variazioni, si procedeva alla actio finium regundorum che

nel processo legis actiones si agiva con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem,

mentre nel processo formulare era impiegata una formula con adiudicatio (fu considerato un

modo di acquisto della proprietà).

Per quanto riguarda i rapporti ricordiamo:

a) Actio aquae pluviae arcendae (= tenere lontane) Era un’actio in personam, che trovava

fondamento nelle Dodici Tavole e si dava al proprietario di un fondo rustico contro il vicino

nell’ipotesi in cui, fosse stato alterato lo scorrere naturale delle acque piovane. Nelle legis

actiones si agiva per iudicis arbitrive postulationem mentre nel processo formulare con

clausola restitutoria o arbitraria.

b) Actio e/o cautio damni infecti: quando vi era il timore che un edificio fosse in cattive

condizioni di stabilità. (N.B. Actio è ius civile, mentre cautio è un rimedio pretorio). Al rifiuto

del pretore si sanzionava con missio in possessionem.

c) Operis novi nuntiatio: Era una intimidazione risalente all’età arcaica, e si azionava quando

nel fondo del vicino vi erano opere lesive d’un proprio diritto.

d) Interdictum quod vi aut clam: rimozione della costruzione che taluno avesse fatta sul fondo

dello stesso attore nonostante il suo divieto.

§ 115 . Il dominium ex iure Quiritium: modi di acquisto .

I negozi di acquisto della proprietà furono

iuris civilis: mancipatio, in iure cessio, usucapio , o

iuris gentium (naturalis): occupazione, accessione, specificazione, traditio .

L’acquisto della proprietà può essere a titolo originario (occupazione della res nullius) o

derivato (trasmissione del diritto di proprietà). Questa classificazione è stata poi estesa dalla

dottrina agli altri diritti soggettivi.

Il dominium ex iure Quiritium si acquistava a titolo

originario: per occupazione, commistione di denaro, specificazione; mentre a titolo

derivato: si acquistava per mancipatio, in iure cessio, traditio, per vindicationem, adiudicatio, e

litis aestimatio.

Va poi ricordata la differenza dell’acquisto a titolo particolare (quelli visti sopra) e a titolo

universale (come quello ereditario, complessi di patrimonio dalle componenti di per sé non

necessariamente definite).

§ 116 . Il dominium ex iure Quiritium: modi di acquisto originari .1

A) L’occupazione era un modo di acquisto della proprietà a titolo originario e consisteva nella

pretesa di possesso di cose che non appartenevano a nessuno: res nullius (animali allo stato

selvatico, le cose sottratte al nemico in tempo di guerra, etc.).

B) Frutti naturali sono acquisiti a titolo originario quando si separano dalla cosa madre.

C) Accessione quando una cosa (detta principale) subisce un incremento (accessorio)

D) Confusione (mescolanza inscindibile di corpi liquidi o solidi) o commistione (mescolanza di

per sé scindibile di corpi solidi)

E) Specificazione (trasformazione di una cosa appartenente ad altri fino a frane altra cosa

che possa dirsi nuova > dall’uva si ricava il vino)

F) Usucapione

§ 117 . Il dominium ex iure Quiritium: modi di acquisto derivati . 2

Il dominium ex iure Quiritium si trasferiva con:

Res mancipi : a) mancipatio (vendita apparente, vi troviamo un mancipio dans e un mancipio

accipiens, fu detta prima mancipium, era un dei gesta per aes et libram, uno degli atti che si

compivano con il rame - o bronzo - e con la bilancia; una parte conseguiva un vantaggio

dietro pronunzia di parole determinate - certe verba - , dal peso del metallo, e dalla presenza

di 5 cittadini romani puberi + un cittadino che teneva la bilancia - il libripens - ), b) in iure

cessio * (finto processo di rivendica, trasferiva res mancipi > cose indispensabili come i fondi,

gli schiavi ... vi troviamo un cedente e un cessionario);

Res nec mancipi: a) traditio (che è materialmente una consegna e, dunque, corporale; fruibile

anche dai non cittadini), o, a volte, anche b) in iure cessio* (res nec mancipi > tutte le altre

cose).

ALTRI MODI PER L’ACQUISTO DEL DOMINIUM A TITOLO DERIVATO .

A) mancipatio e in iure cessio trasferivano sulle res mancipi il dominio quirintario, ma non

sempre il possesso (che passava solo per le cose mobili, per le altre era ancora necessaria la

traditio).

B) La traditio (era innanzitutto atto di trasferimento del possesso ed era negozio con effetti

reali, giuridicamente rilevante già dall’età arcaica) invece trasmetteva contemporaneamente

possesso e proprietà sia di cose mobili che di cose immobili, e consisteva nella semplice

consegna di una cosa. Era fruibile anche da non cittadini. Era l’unico modo in cui si

trasferisce il dominium ex iure Quirintium sulle res nec mancipi nel periodo classico .

C) Legato per vendicationem era un atto mortis causa . Era infatti una disposizione

testamentaria con la quale il testatore attribuiva direttamente una cosa propria ad un terzo: il

legatario. Questi acquistava la proprietà civile una volta che, morto il testatore, il legato fosse

divenuto efficace.

D) L’adiudicatio è la pronuncia del giudice formulare nei negozi divisori sulla base del potere

a lui attribuito in quella parte della formula detta pure essa adiudicatio, con cui si

assegnavano una o più res.

E) Nella litis aestimatio del processo formulare, la condanna poteva essere espressa solo in

denaro, e un eventuale convenuto pagando per la causa che andava a perdere diveniva però

proprietario della cosa sulla quale era stata sviluppata la lite.

§ 118 . Il dominium ex iure Quiritium: l’

usucapio . (res habilis, possessio, tempus, fides, titulus)

Genesi: trova fondamento nelle Dodici Tavole che parlavano di usus e stabilivano che fosse

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di 2 anni o 1 anno a seconda che si trattasse di fundi o ceterae res. Fu un istituto dello ius

civile e comportava l’acquisto del dominium ex iure Quiritium (riservata ai cives Romani). E’

un modo di acquisto della proprietà a titolo originario per effetto del possesso e significa

“tenere in uso“. Necessitava di alcuni requisiti: res habilis , possessio, tempus, fides, titulus .

a) Res habilis: la cosa doveva essere idonea ovvero suscettibile di dominium ex iure

Quirintium.

b) Possessio: era preso in considerazione solo il possesso di chi teneva la cosa come

propria.

c) Tempus: 2 anni per le cose immobili e 1 anno per le altre.

d) Fides: sul finire della repubblica compare la buona fede, requisito soggettivo, ovvero la

convinzione da parte del possessore di non recare ad altri pregiudizio.

e) Titulus: o iusta causa (non deve essere illecita) è la ragione oggettiva che deve essere alla

base dell’acquisto > conforme all’ordinamento giuridico. I titoli erano tanti ma definiti, indicati

solitamente con la particella pro (pro emptore, pro donato, pro solto).

f) Per la usureceptio e la usucapio pro erede si prescindeva dal titolo e dalla buona fede. Vedi

libro pag. 340\1

§ 119 . Il dominium ex iure Quiritium: perdita.

Si aveva la perdita con: perimento della cosa (libertà se servo), passaggio del dominio ad

altri, con la derelictio (abbandono), confisca (per effetto della emptio ab invito >

espropriazione per pubblica utilità).

§ 120. Il dominium ex iure Quiritium: la rei vindicatio e gli altri mezzi giudiziari a difesa della

proprietà civile. ( pag. 342 )

A) Lo strumento più antico fu la rei vindicatio: spettava al proprietario non possessore, era

rivolta contro il possessore non dominus e tendeva a far conseguire al dominus il possesso .

Nella storia di Roma la rei vindicatio conosce 3 diverse forme in funzione delle quali variava

anche il regime dell’azione. Per essa, nell’ ambito delle legis actiones era impiegata la:

1 legis actio sacramenti in rem (sia l’attore che il convenuto pronunciano la stessa vindicatio .

Dopo la pronuncia dei certa verba il pretore attribuiva il possesso della cosa ad uno dei due

che si obbligava alla restituzione della cosa e dei frutti. La sentenza decideva il reale

possesso della cosa e dei frutti), e poi dalla prima età postclassica si fece ricorso, in

alternativa, nelle formule, alla:

2 agere in rem per sponsionem (è sempre una legis actio, ma solo il convenuto doveva

pronunciare i certa verba ; fino alla dimostrazione che l’actor era veramente il proprietario, la

persona che possedeva la cosa non doveva restituirla, non aveva luogo alcuna consegna

provvisoria e il convenuto continuerà a possedere la cosa durante la lite dovrà solo

promettere con la cautio pro praede litis et vindiciarum che restituirà la cosa in caso di

soccombenza. Questi principi si ritroveranno poi intatti nella rivendica formulare e tramite

Giustiniano e il diritto intermedio si trasmetteranno all’età moderna) infine prevalse poi:

3 agere per formulam petitoriam o rivendica formulare (del periodo classico, o giustinianeo,

ove i processi non sono più 2, ma si tratta di 2 parti dello stesso processo > pronuntiatio, litis

aestimatio. Accertata la verità dell’actor, il giudice ordinava il iussum da restituendo che

comprendeva anche la restituzione dei frutti).

B) Al dominus ex iure Quiritium spettavano anche le azioni negatorie (Tizio non è proprietario

> negargli l’uso): actiones negatoriae servitutis e actio negatoria usus fructus . Erano azioni

civili di natura reale e spettavano, a differenza della rivendica, al dominus possessore contro

gli autori di turbative.

C) Altri rimedi giudiziari spettanti al proprietario qurintario sono: actio finium regundorum

(regolazione dei confini del processo leges actiones o formulare), actio aquae pluviae

arcendae, actio e cautio damni infecti , interdictum quod vi aut clam (vedi sopra al paragrafo

§114), condicio ex causa furtiva, actio legis Aquiliae e altre azioni penali di cui si parlerà più

avanti.

§ 121 . Actio Publiciana e proprietà pretoria .( pag 350 ) Ficticiae > rimedio pretorio

L’alienazione di una res mancipi con la semplice traditio non faceva acquistare all’acquirente

il dominium ex iure Quiritium e, di conseguenza, prima che fosse trascorso il tempo

necessario ad acquistare la proprietà per usucapionem, questi sarebbe inevitabilmente

risultato soccombente. Il pretore, per tale ipotesi, concesse all’acquirente un’exceptio idonea

a paralizzare la reivindicatio e, successivamente, un’actio Publiciana esperibile per

pretendere il possesso della cosa contro qualunque terzo ivi compreso l’alienante. La rei

vendicatio era azione riservata al proprietario quirintario. Visto ciò, per tutelare anche chi

possessore in buona fede e cum iusta causa d’una res usucapibile , avesse perduto la res

usucapibile prima del compimento dei termini per l’usucapione, il pretore provvedette,

appunto, con l’actio Publiciana (metà I sec. a.C.). L’azione era di natura reale (actio in rem) e

si dava solo ai cittadini romani, i soli che potessero usucapire. A parte l’ intentio la formula era

uguale alla rivendica. L’intentio però era tale che il giudice era invitato ad accertare se , col

decorso del termine, annuale o biennale, l’attore sarebbe divenuto per effetto dell’usucapione

proprietario della cosa già posseduta. L’azione era pertanto del tipo delle actiones ficticiae

ove il pretore trattava l’attore, che proprietario non era, come se fosse stato proprietario, la

finzione vale solo per il decorso dei termini. La differenza con la rivendica sta’ nella

legittimazione attiva.

§ 122 . Proprietà peregrina e proprietà provinciale.

a) L’espressione proprietà peregrina, (non ha riscontro nelle fonti) può avere ad oggetto sia

cose mobili che immobili, ed è stata cognata dai moderni per fare riferimento a quei casi in cui

un cittadino acquistava una res in forza di un modo di acquisto della proprietà qualificato iuris

gentium e come tale accessibile ai non cives. La proprietà peregrina perdette significato nel

212 d.C. con Caracalla.

b) La proprietà provinciale poteva avere come oggetto solo cose immobili, in particolare ai

fundi in provinciali solo. Erano fondi di territori assoggettati a Roma ed organizzati in provincie

che in gran parte vennero lasciati ai privati dietro pagamento di un tributo. (....pag. 354\5 )

§ 123 . La proprietà nel diritto postclassico e giustinianeo.

a) La proprietà peregrina perde significato e praticamente scompare con Caracalla 212 d.C.

(vedi i papiri nell’età del principato con la Costitutio Antoniniana). Il dominium non è più

qualificato ex iure Quiritium e con Giustiniano viene abolita la distinzione tra proprietà pretoria

e quirintaria.

b) Va poi ricordata la tendenza ad aumentare i limiti legali.

c) Le novità per quanto riguarda gli acquisti di proprietà sono quelli a titolo derivato, mentre

scompare la in iure cessio e diminuisce la mancipatio . Abolita la differenza tra res mancipi e

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nec mancipi.

d) L’azione fondamentale della difesa del dominio rimane la rei vendicatio, con la formula

petitoria.

e) Tutte le azioni già a difesa del dominium ex iure Quiritium si applicano alla proprietà.

§ 124 . La comproprietà.

A) Età arcaica (Gaio) > consortium ovvero “dominio non diviso“. Si costituiva

automaticamente alla morte del paterfamilias tra più heredes sui , o anche tra estranei per altri

motivi. Ogni consorte poteva compiere atti di godimento o disporne per l’intero con la

conseguenza di riversare sugli altri gli effetti da lui compiuti.

B) Il communio ebbe sviluppo durante il principato e rappresenta la matrice storica della

comproprietà. La comunione di proprietà poteva essere volontaria (ad es. in vista della

costituzione di una società si compravano insieme certi beni) oppure incidentale (coeredità).

A parte ciò la communio era simile al consortium solo che ogni partecipante era proprietario

solo di una parte. Certe decisioni vengono prese a maggioranza. Per la difesa ogni

proprietario esercitava pro parte la rei vendicatio.

§125. La servitù.

a)Def: “peso sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario“,

è un diritto reale su cosa altrui. Riguarda solo beni immobili ed è una qualità oggettiva del

fondo (dominante o servente). La servitù, dunque, non può essere alienata separatamente al

fondo cui inerisce ed è indivisibile; è sempre un non fare mai un fare, sono positive (di

passaggio) o negative (il vicino non può sopraelevare), sempre indivisibili.

b) Nelle origini si parlò prima di iter (a piedi) e actus (per animali e carri) per passare in un

fondo vicino, poi di servizi tra fondi e iura o iura praedorium (diritti dei fondi), infine di

servitutes (res incorporales).

c) Tipicità: le servitù furono tipiche, come le azioni e i negozi giuridici, e mai una categoria

unitaria.

d) Servitù rustiche e urbane: la suddivisione risale all’età della repubblica relativamente ai

fondi rustici (res mancipi) ed urbani (res nec mancipi).

e) Il riconoscimento delle servitù avvenne nell’ambito dello ius civile e solo per i fondi italici,

unici a poter essere oggetto di dominio quirintario. Il limite del fondo italico venne meno in età

postclassica.

f) Nel diritto giustinianeo: servitutes personarum uso e usufrutto, erano servitù in cui una res

veniva assoggettata ad una persona; ( servitù irregolari: rapporti tipici delle servitù, ma a

favore di persone determinate).

g) Costituzione: ( vedi anche l’usufrutto )

1) Potevano essere istituite in forza di negozi con effetti reali mediante mancipatio e in iure

cessio. 2) Si costituivano anche tramite exceptio servitutis > quando il proprietario di due

fondi nell’alienarne uno mediante mancipatio, costituiva servitù tra di essi.

3) Con adiudicatio il giudice nei giudizi divisori costituiva servitù tra due fondi che venivano

assegnati a proprietari diversi.

4) Il legato per vindicationem che aveva effetti reali, ove vi era un legato proprietario di un

fondo e un testatore .

(5) Non si può costituire con traditio perché è una res incorporale).

6) Nel diritto giustinianeo la servitù è costituita con atto inter vivos ed è rappresentato da

pactio et stipulatio tipico dei fondi provinciali, tutelati dallo ius honorario ed azioni in rem.

7) La servitù si poté acquisire anche per usucapione ( longi temporis sotto Giustiniano, che

però si compiva in 10 anni; presupponeva il possesso la buona fede e la iusta causa ).

h) Estinzione: si estingue per confusione (il proprietario di uno dei due fondi acquista l’altro),

rinunzia (con la in iure cessio e poi, più tardi, mediante pactio), non usus (il mancato uso di

una servitù).

i) Difesa giudiziale: vindicatio servitutis e legis actio sacramenti in rem (come la proprietà, ma

con clausola restitutiva o arbitraria) sono le azioni a difesa delle servitù. Nell’età classica vi fu

un’actio confessoria * (vedi usufrutto) contrapposta all ‘actio negatoria servitutis (vedi

pag.376\377).

§ 126 . L’usufrutto e i diritti affini.

--A) Def : l’usufrutto è un diritto reale limitato su cosa altrui (mobile - il gregge - o immobile,

inconsumabile, fruttifera, res corporales, seguiva la cosa presso qualsiasi proprietario che

poteva alienare a sua volta solo la nuda proprietà) di usare una cosa altrui, di percepirne i

frutti, con il limite di non alterarne la destinazione. Aveva carattere personale e non era

trasmissibile con l’eredità o per vendita.

--Le origini è da ricollegarsi alla diffusione di matrimoni sine manu , e la preoccupazione che la

donna, alla morte del marito, cadesse in indigenza, contro la impossibilità della moglie di fare

testamento, e dunque il pericolo che i beni potessero andare ad estranei (gli agnati).

L’usufruttuario doveva curare a sue spese la manutenzione ordinaria e non doveva farla

deteriorare. Egli poteva cedere l’esercizio ad altri, ma rimaneva egli stesso responsabile della

cosa verso il proprietario.

--Si costituiva mediante legato per vindicationem, in iure cessio, adiudicatio, pactio et

stipulatio, longi temporis prescriptio, similmente alla servitù (mai per traditio ).

--L’estinzione si aveva per morte (o capitis diminutio), scadenza del termine finale , perimento

della cosa, mutatio rei, rinuncia, consolidazione (= confusione), non usus e longi temporis

praescriptio.

--Per la tutela giudiziaria vi era per l’usufruttuario la vindicatio usus fructus (simile alla

vindicatio servitutis) detta poi nel diritto classico actio confessoria *. (vedi servitù).

B) Il quasi usufrutto è l’usufrutto (di nome) di cose consumabili (per es. denaro).

C) L’

usus è successivo all’usufrutto ed è un diritto reale su cosa altrui. L’usuraio avrebbe

dovuto usare personalmente la cosa, era indivisibile.

D) L’habitatio ricalca l’usus ma non si estingueva per gli stessi motivi.

E) Le operae servorum anch’esse simili all’uso giuridicamente, ma potevano essere date in

locazione dal legatario e per l’estinzione era simile all’habitatio; si trasmettevano però agli

eredi non estinguendosi per morte del titolare.

§ 127 . Superficies, ius in agro vectigali, enfiteusi.

A) Superficies - Era proprio dello ius civile, il principio “superficies solo cedit” (la superficie

accede al suolo) per qui il proprietario di un suolo era proprietario anche di ciò che vi era

costruito sopra essendo esclusa la divisione della proprietà per piani orizzontali. (....pag.

388\9-390).

B) Agri vectigales erano state dette quelle porzioni di ager publicus che i censori sin dal IV-III

secolo a.C. andavano concedendo a privati dietro pagamento di un corrispettivo periodico

detto vectigal . Di essa fu ammessa l’alienabilità inter vivos e la successione. La tutela

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giudiziaria fu concessa dal pretore verso il primo secolo a.C. con azione in factum di natura

reale, esperibile per il recupero del possesso.

C) Enfiteusi. In età postclassica si formarono altri tipi di concessione di terre pubbliche e non

si parlò più di agri vectigales e si sviluppano altri tipi di concessioni di terre pubbliche: ius

perpetum e ius emphyteuticum, e fu esteso alle terre di proprietà privata. La legge di Zenone

è considerata l’atto di nascita dell’enfiteusi e venne poi regolato da Giustiniano ove l’enfiteuta

doveva pagare un canone annuo, ma godeva di ampi poteri, poteva alienare il fondo (ma

doveva notificarlo al concedente che godeva di un diritto di prelazione) poteva costituire

servitù o affrancare il fondo. L’enfiteusi si estingueva per mancato pagamento del canone per

tre anni, per confusione, ed aveva l’obbligo di conservare in buono stato l’immobile. (Oggi non

può essere inferiore a 20 anni e può essere perpetua).

§ 128 . Pegno e ipoteca. (Diritti reali di garanzia)

-- Def: sono diritti reali su cosa altrui di garanzia (c’è una res che assicura il creditore).

a) Pegno: una cosa veniva consegnata al creditore affinché la tenesse fino a quando il suo

credito non fosse stato soddisfatto. Dal II secolo a.C. si passò alla conventio pignoris per la

quale non aveva luogo consegna. La difesa giudiziale era data da uti possidenti, utrubi e

unde vi, quelli, cioè, che erano a difesa del possesso. Il primo intervento pretorio fu però dato

dall ’interdictum Salvianum (1/2 del I° secolo a.C.) e riguardò la conventio pignoris (pegno) di

invecta et illata (nell’ipoteca sono le cose immesse nel fondo) immessi dal conduttore nel

fondo rustico locato, concesso al locatore contro il conduttore in caso di mancato pagamento

del canone. Con esso il pegno si configura quale diritto reale su cosa altrui. Successivamente

venne introdotta l’ actio Serviana , ben più importante delle precedenti, era in factum e in rem,

esperibile da parte del creditore pignoratizio era diretta al conseguimento del possesso.

b) Ipoteca: il precedente romano della hypotheca (o pignus conventum) era dato dalla

convenzione di garanzia che soleva intervenire nella locazione dei fondi: tra il locatore ed il

locatario interveniva un patto per cui le cose da questi immesse nel fondo, (cose immesse in

un fondo che servono come garanzia per il pagamento di un canone complessivamente

chiamate invecta et illata), servivano come garanzia per il pagamento del canone. Su questa

scia nacque la figura di diritto reale di garanzia detta hypotheca. Se sulla stessa cosa

gravano più ipoteche, si applica il principio prior tempore potior iure: prevalevano cioè le

ipoteche costituite per prime. Al creditore era concesso il ius offerendi: egli poteva così

subentrare nella posizione di un creditore che lo perdeva. Le ipoteche si estinguevano per: a)

estinzione della obbligazione garantita, b) perimento della cosa, c) confusione, d) rinuncia, e)

per acquisto del dominium della cosa pignorata da parte di un terzo che, in buona fede,

ignorasse l’esistenza del diritto reale di garanzia, f) come conseguenza della lex commissoria,

fino a che Costantino non vietò il patto commissorio.

-- I mezzi di tutela processuale sono:

a) Interdictum Salvianum (di metà del I° secolo a.C.; restitutorio): tutela del locatore contro il

conduttore di un rustico che in caso di mancato pagamento avesse voluto la restituzione.

b) Interdictum de migrando (proibitorio): tutela del conduttore di un fondo contro il locatore

che volesse impedirgli di portar via gli invecta et illata.

c) Actio Serviana (51 a.C. dal console Rufo, in factum e in rem esperibile da parte del

creditore pignoratizio ed era diretta al conseguimento del possesso; si esercitava contro il

possessore della cosa pignorata fosse esso stesso il debitore o un terzo. E’ stata estesa a

tutti i tipi di pegno, ed è con questa azione che il pegno si configura come diritto reale) o

pigneraticia: al locatore di un fondo rustico, contro chiunque si fosse impossessato della res

pignori conventa

d) Actio pigneraticia in rem, o vindicatio pignoris, oppure actio quasi Serviana: a tutela di tutti i

creditori pignoratizi contro chiunque si impossessasse della res oggetto della garanzia.

( vedi libro pag 396\7\8\9-400 bene !!) .

§ 129 . Il possesso. (i rimedi processuali sono gli INTERDICTA) ( pag 400 > 414 libro

bene !! )

Mai il diritto romano rappresentò in modo unitario la dottrina del possesso, se ne occuparono

seriamente solo gli interpreti medioevali.

-- Def: il possesso è inteso come un ”esercizio di fatto di un diritto soggettivo” possiamo dire

che è composto da: corpus e animus . Corpus possesionis e animus dominus , ossia tenere la

cosa come propria; (non basta la detenzione) es.: il ladro può possedere anche se in mala

fede, l’inquilino no perché non tiene la cosa locata come propria. Al possessore spettano: i

frutti, l’acquisto della cosa con il passare del tempo, le azioni possessorie. A Roma il

possesso era dominium per lo ius civile ed era possessio per lo ius honorario. I tipi di

possesso erano: possessio naturalis > detenzione; possessio > materiale disponibilità della

cosa; possessio civilis o ad usucapionem per iusta causa.

a) GENESI :

A) Agri publici: sono terre dello stato lasciate in godimento a privati, prima tramite

occupazione (agri occupatorii ) poi tramite speciali concessioni dei censori dietro

pagamento (agri vectigales ). Quanti tenevano legittimamente gli agri publici erano detti

possessores, e il loro potere sugli stessi, possessio. Alla fine dell’età arcaica il pretore

incominciò a proteggere i possessores contro molestie e spossessamenti con gli interdicta.

B) Interdicta: provvedimento dei pretori, verso la fine dell’età arcaica, per proteggere i

possessori di agri publici da molestie e spossessamenti (interdictum uti possidentis riguarda

gli immobili e lo ritroviamo in età classica sotto gli interdicta retinendae possessionis, era

necessario possedere senza vizi, in modo non violento). Successivamente il pretore

concesse ciò anche a coloro che avessero l’usus di una cosa immobile ai fini dell’usucapione:

rendendo così anche loro possessori.

C) Utrubi (cose mobili), undevi, dictum de vi armata (cose immobili): sono altri 3

provvedimenti, così i possessori aumentano.

b) TUTELA:

Gli interdicta in età classica vennero classificati (sono 3) in:

1) interdicta adipiscendae possessionis (per l’acquisto del possesso)

2) interdicta retinendae possessionis (per la manutenzione e conservazione del possesso) 3)

interdicta recuperandae possessionis ( per il recupero del possesso)

2) e 3) riguardano la difesa del possesso, 1) no.

--(2) Agli interdicta retinendae possessionis appartengono: A) l’ interdictum uti possidentis

(relativo agli immobili. Non basta possedere per vincere una lite, bisogna possedere senza

vizi, ossia in modo non violento, non clandestino, non per concessione precaria. Il possesso

non viziato - possesso iusta - serviva a far cessare le molestie e cioè a mantenere il possesso

ma aveva anche una funzione recuperatoria. Es. nel caso in cui uno dei due litiganti fosse in

possesso iniustas, l’altro poteva ricuperare il possesso mediante autodifesa privata), e B)

interdictum utrubi (relativo ai beni mobili. Tutelava il possessore. Es.: tutelava il ladro rispetto

ai terzi, ma non rispetto al derubato e agiva anch’esso per recupero, ma a differenza

dell’interdictum uti possidetis esso non tutelava tanto il possessor attuale quanto quello che

aveva posseduto di più durante l’ultimo anno). 43

Durante il diritto giustinianeo i due diritti vengono equiparati, e verrà tutelato solamente il

possessore attuale.

-- (3) Agli interdicta recuperandae possessionis appartengono: A) interdictum unde vi (per

chi avesse subito uno spossessamento violento. Era un’azione recuperatoria riguardante i

beni immobili che i classici definirono reciperandae possessionis. Era data anch’essa al

possessore giusto, non a quello ingiusto. Era unilaterale, ossia l’ordine di restituire era rivolto

al convenuto soltanto; poteva essere esercitata non oltre l’anno ed era intrasmissibile

passivamente), e B) interdictum de vi armata (riguardava uno spossessamento avvenuto

tramite banda armata. Era dato anche al possessor iniustus. Con Giustiniano viene assimilato

all’ unde vi ). Tutto questo venne fatto per la tutela dell’ordine sociale.

c) POSSESSORI E DETENTORI: i romani parlarono di naturalis possessio nel caso dei

soggetti ai quali era negato il possesso (e anche l’usucapione) anche se avevano una

relazione materiale con la cosa, es.: i servi, i filiifamilias, coloni, inquilini, depositari,

comodatari, usufruttuari.

d) POSSESSIO AD USUCAPIONEM: discendeva e trovava fondamento nelle XII Tavole.

L’usucapione: 1) soddisfaceva l’esigenza di troncare i dubbi circa la titolarità del dominum, 2)

garantiva chi curava i propri affari rispetto a chi non lo faceva.

Non tutti i possessori interdittali potevano usucapire, e viceversa.

Casi speciali > Pegno e precario >si giungeva a una sorte di compromesso: si dava il

possesso ad usucapione a un soggetto (debitore) e il possesso ad interdicta ad un altro

(creditore) di una stessa cosa.

Caso del sequestro > il sequestratario aveva solo il possesso interdittale, non quello ad

usucapione che era negato anche ai deponenti in sequestre .

e)CORPUS e ANIMUS. ACQUISTO E PERDITA DEL POSSESSO. Il possesso si acquista

per:

traditio (che è una consegna), occupatio, adprehensio.

Il possesso si perdeva per effetto di derelictio, oppure per es: il possessore di un fondo che,

una volta uscito, lo perde perché un terzo si è insediato clandestinamente o con violenza nel

fondo stesso. Si acquistava o trasmetteva per mezzo di rappresentanti diretti.

Il possesso può essere esercitato attraverso un’altra persona, e il suo possesso era

giustificato dal fatto che il possessore potesse tuttavia disporre della cosa conservandone il

controllo; es.: il paterfamilias controllava la res del figlio o dello schiavo che teneva la cosa

materialmente.

Differenza tra animus possiendi e animus domini (tenere la cosa come propina): l’ animus

possiendi era l’intenzione di avere la cosa per sé nel proprio interesse, in propio nomine;

sempre coincide con l’animus dei sequestratori, dei precaristi, dei creditori pignoratizi, che

avevano animus possiendi, ma non tenevano il bene uti domini.

Non si può mutare da sé il propino animus : si può mutare la causa possessionis solo per

intervento di un’altra persona “chi ha iniziato a possedere una cosa in forza di un titolo, non

può pretendere di possederla ad altro titolo per avere mutato da sé il propino animo“, o si

vende la cosa, oppure la cosa deve essere alienata da un terzo legittimato.

g) L’OGGETTO: il principio che riguarda l’usucapione è: “si nega al possessore di una cosa

composta il possesso delle singole partes “.

La seconda regola più importante è che: il “possessio di res incorporales non è configurabile “.

Il possesso fu concepito dai romani materialisticamente, così che poteva riguardare solo res

corporales. Si possedeva la res, non il suo eventuale ius. Il diritto di proprietà non fu

classificato fra le res incorporales viceversa usufrutto e servitù erano in iura, res incorporales:

chi le esercitava non venivano qualificati come possessori.

QUASI POSSESSIO e POSSESSIO IURIS

La quasi possessio era l’esercizio di fatto di usufrutto e servitù, era un potere che si poteva

accostare in qualche modo al possesso ed avente ad oggetto direttamente la cosa: era una

quasi possessio rei.

Negare il possesso a coloro che esercitavano usufrutto e servitù, significava negare la difesa

interdittale (delle formulae) e l’acquisto per usucapione, inoltre tali diritti non si possono

costituire tramite traditio . Così il pretore nella prima età classica concesse in via utile agli

interdetti uti possidetis e unde vi e tutelò con speciali interdicta coloro che esercitassero certe

servitù. ES.: interdetti da itinere actuque privato, de rivis, de cloacis.

Negli scritti degli stessi classici si accenna al possessio iuris con riferimento alle servitù ma

con la consapevolezza intrinseca che erano espressioni adoperate impropriamente, solo per

comodità espositiva. Anche se era solo un inizio si tracciò almeno la strada per ammettere

insieme alla possessio anche usucapione, servitù e usufrutto che in sostanza avvenne per

intervento legislativo o di Giustiniano.

h) Dapprima ai superficiari fu negata la qualifica di possessor, ma già il pretore concesse loro

l’interdictum de superficibus simile di uti possidetis.

RIASSUNTO SCHEMATICO DELLE AZIONI A DIFESA DEI DIRITTI REALI

PROPRIETA’:

a) actio finum regundorum: per la delimitazione dei confini.

b) actio aquae pluviae arcendae: è una actio in personam data al proprietario di un fondo

rustico, contro il vicino, nel caso di alterazione dello scorrere naturale dell’acqua.

c) actio e/o cautio (ius pretorio) damni infecti: per il timore di un edificio in cattive condizioni.

d) operis novi nuntiato: intimidazione per chi compie opere lesive nel fondo del vicino.

e) interdictum quod vi aut clam: rimozione della costruzione fatta nonostante il divieto

dell’attore.

USUCAPIONE :

a) rei vendicatio : azione che spettava al proprietario. Vi erano 3 forme:

1) Legis actio sacramentum in rem .

2) Agere in rem per sponsionem .

3) Agere per formulam petitoriam .

b) actio negatoriae servitutis : azione che spettava al dominus possessores .

c) actio negatoria usus fructus : “ “ “ “ “ “ .

d) actio finum regundorum

e) actio aquae pluviae arcendae

f) actio damni infecti ( tutte azioni che spettano al proprietario quiritario )

g) interdictum quod vi aut clam

h) condicio ex causa furtiva

i) actio legis Aquiliae

l) actio Publiciana: azione a favore di chi avesse perduto la res usucapibile prima del

compimento dei termini dell’usucapione.

COMPROPRIETA’

a)rei vendicatio :azione che veniva esercitata pro parte da ogni proprietario .

SERVITU’

a) vindicatio servitutis :con clausola restitutiva arbitraria .

b) legis actio sacramenti in rem :con clausola restitutiva arbitraria .

c) actio confessoria : in età classica

d) actio negatoria servitutis :in età classica 45

USUFRUTTO

a) vindicatio usus fructus : questa azione, nel diritto classico , diventa : actio confessoria , a

tutela dell’usufruttuario.

SUPERFICIE

a) actio in factum : azione di natura reale, esperibile per il recupero del possesso .

PEGNO

a) uti possidenti

b) utrubi

c) unde vi

IPOTECA

a) interdictum Salvianum :azione a tutela del locatore

b)interdictum de migrando : azione a tutela del conduttore

c) actio Serviana : azione a tutela del locatore di un fondo rustico

d) actio pigneraticia in rem : azione a tutela di tutti i creditori pignoratizi

e) vindicatio pignoris (opp. quasi Serviana ): azione a tutela di tutti i creditori pignoatizi

POSSESSO

In età classica ci sono 3 interdicta :

1) interdicta adipiscendae possessionis ( per l’acquisto)

2) interdicta retinendae possessionis ( per la manutenzione )

3) interdicta recuperandae possessionis ( per il recupero )

Per la manutenzione si hanno la soluzione a) interdicta uti possidientis (immobili) b) interdicta

utrubi (mobili).

Per il recupero si hanno la soluzione a) interdicta undevi (per chi subisce spossessamento

violento) b) interdicta de vi armata (per chi subisce uno spossessamento da banda armata).

Con Giustiniano a) e b) vengono unite.

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Cap VII OBBLIGAZIONI ( pag. 415 Marrone )

§ 130 Il concetto .

Def.: “L’obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo astretti dalla necessità di

adempiere una qualche prestazione, secondo il diritto della nostra comunità“ (Istituzioni di

Giustiniano 533).

§ 131 La genesi e la storia .

a) Nexum un gestum per aes et libram che si compiva con l’intervento di 5 testimoni cittadini

romani puberi e di un libripens con la bilancia (abolito nel 326 a.C.); b) Praedes erano

utilizzati nelle legis actiones in rem per garantire che la parte cui il pretore avesse assegnato

provvisoriamente il possesso della cosa controversa la restituisse all’avversario in caso di

soccombenza; e vades si fece uso nelle legis actiones per garantire la ricomparsa in giudizio

della parte convenuta quando l’udienza era rinviata ad altro giorno; c) sponsio è il negozio più

antico nel quale si può scorgere già la struttura dell’obligatio, era già nota nelle XII Tavole che

stabilirono che per la sponsio si dovesse procedere con la legis actio per iudicis arbitrive

postulationem, consisteva in interrogatio e responsio per cui una parte prometteva all’altra un

determinato proprio comportamento (si dava così luogo ad un debito ed un credito).

§ 132 Obbligazioni civili e obbligazioni onorarie.

Oportere era un termine ius civile, mentre dall’età postclassica si incominciò a parlare di

actiones in factum che esprimevano un’intentio.

§ 133 Le obbligazioni naturali (2034 c.c.).

Rapporti non sanzionati da actiones, come i debiti da atto lecito assunti dallo schiavo o filiae

familias e donne in manu in favore di persona diversa dal dominus. Effetto principale delle

obbligazioni naturali era la solutio retentio, grazie alla quale il creditore poteva trattenere

quanto (per esempio) il servo gli aveva già corrisposto per l’adempimento dell’obbligazione

medesima.

§ 134 La prestazione: contenuti.

Oggetto della prestazione possono essere il dare o il fare (o non fare).

§ 135 La prestazione: requisiti.

Contenuti della prestazione sono: patrimoniale (suscettibile di valutazione), comportamento

del debitore (debito e responsabilità debbono fare capo alla stessa persona e dunque venne

negata efficacia ai contratti a favore di terzi), possibile (pena nullità), lecita (pena nullità),

determinata o determinabile (diversamente il rapporto non si costituisce).

§ 136 La prestazione : obbligazioni indivisibili, alternative, generiche e specifiche.

divisibili sono quelle che possono essere frazionate.

aObbligazioni

sono quelle ove trovando due o più prestazioni possibili, se ne può scegliere una.

bAlternative

c) Le obbligazioni di genere sono quelle che hanno come prestazione una cosa generica

come ad es. obbligazione di cose fungibili, con ovvia facoltà di scelta.

§ 137 Inadempimento e responsabilità. Impossibilità sopravvenuta della prestazione

imputabile al debitore.

La responsabilità per inadempimento dell’obbligazione è detta CONTRATTUALE e se era

imputabile al debitore dava luogo a sua responsabilità. Poteva essere iniziale (ne impediva il

47

costituirsi) o sopravvenuta (se non era imputabile al debitore estingueva di norma

l’obbligazione). A Proposito di responsabilità per inadempimento di obbligazioni si parla di

periculum che è il rischio dipendente da un evento pregiudizievole per taluno e non imputabile

né allo stesso né ad altri.

§ 138 La mora.

Viene ad esistere nell’epoca repubblicana e può essere solvendi o debitoris se imputabile al

debitore, mentre era accipiendi se del creditore (ove egli non avesse accettato l’adempimento

del debitore). Il debitore cadeva in mora dal momento dell’ interpellatio (costituzione in mora),

la sua posizione si aggravava, il periculum sarebbe stato a carico del debitore moroso

essendo egli responsabile del perimento o deterioramento della cosa dovuta. Con i classici

questo viene affievolito perché se il debitore provava che la cosa sarebbe comunque perita

presso il creditore, anche se l’avesse consegnata in tempo, egli non ne sarebbe più stato

ritenuto responsabile.

§ 139 Le fonti delle obbligazioni .

1)Istituzioni di Gaio: ogni obbligazione nasce da contratto o da delitto.2) Nelle Res cottidiane

(di Gaio) si arriva ad una tripartizione con l’aggiunta delle variae causarum figurae (solutio

indebiti, conventio, negotiorum gestium, tutela, legato).3) Con le Istituzioni imperiali di

Giustiniano si arriva ad una quadripartizione: contratto, delitto, quasi contratto (variae

causarum figurae), quasi delitto.

§ 140 I contratti .

Prevalse il significato inteso come negozio giuridico bilaterale produttivo di obbligazione. I

contratti tipici erano un numero definito, ciascuno con proprio regime giuridico, ciascuno

sanzionato da proprie actiones. Ma la tipicità si affievolisce con il tempo e nell’età

postclassica appare ulteriormente affievolito.

§ 141 I contratti reali: il mutuo .

Il mutuo è un contratto reale, unilaterale, e negozio causale.

Si costituiva con la datio del mutuante, con cui una parte (mutuante), consegna ad un’altra,

(mutuatario), una somma di denaro o altre cose fungibili, (olio, frumento, sementi, etc...) con

l’impegno del mutuatario di restituire al mutuante altrettanto dello stesso genere.

E’ un’obbligazione di genere, ed è tutelato dalla condicio formulare tramite:

a) actio certae “pecuniae” (op. altro, con la stessa quantità della datio)

b) actio in persona e in ius

la formula era astratta, ossia senza demostratio. Non si pagano interessi (usurae).

§ 142 I contratti reali: il deposito. (gratuito)

Il deposito è un contratto reale, bilaterale, imperfetto, gratuito.

Il deponente consegna al depositario una o più cose mobili affinché quest’ultimo le custodisca

gratuitamente e le restituisca a semplice richiesta. Il depositario acquista solo la detenzione,

non l’uso. Nell’ultima età repubblicana è tutelato da:

a) actio depositi in factum: contro il deposito infedele, ha caratteristiche penali, che poi perse.

Era in simplum o in duplum. In età classica è tutelato da:

a) actio depositi in ius ex fide bona: ha natura reipersecutoria per la restituzione.

b) actio contraria: a favore del depositario per danni provocati dalla cosa o rimborso delle

spese.

c) actio directa: essa era infamante per il convenuto.

§ 143 I contratti reali : il comodato. (prestito ad uso gratuito).

Il comodato è un contratto reale bilaterale, imperfetto.

E’ il prestito ad uso gratuito a favore del comodatario, ovviamente sarebbe identico al

deposito se il comodatario non potesse far uso della cosa. Il comodante, consegna al

comodatario una o più cose mobili, con l’impegno del comodatario di restituire poi le stesse

cose. Il comodatario avrebbe fatto uso delle cose a lui comodate, e non doveva per l’uso

alcun compenso. Il comodatario poteva fare della cosa l’uso proprio, eventualmente solo

quello diverso, più limitato che fosse stato convenuto .

In età repubblicana è tutelato da:

a) actio comodati in factum

E durante la prima età classica fu tutelato da:

a) actio comodati in ius ex fide bona .

Tutte e due le azioni erano per garantire la restituzione al comodante. Vi fu poi una actio

directa, che era un’actio comodati a cui era legittimato il comodante per spese e danni.

§ 144 I contratti reali: il pegno.

Il pegno è un contratto reale, bilaterale, imperfetto. Per il diritto romano si intende una datio

pignoris o, conventio pignoris (sine datione). Il creditore pignoratizio acquista la possessio ad

interdicta, e una volta estinto il debito, sarà tenuto alla restituzione.

Si ha tutela tramite:

a) actio pignoraticia in personam: azione in factum per la restituzione; è un’actio directa.

b) actio pigneraticia in rem, o Serviana: azione che si dava al creditore pignoratizio in caso di

smarrimento.

§ 145 La fiducia .

Si tratta di un negozio fiduciario, adottato prima dell’età repubblicana, per il deposito e il

pegno. Una parte trasferiva all’altra la proprietà di una cosa mediante mancipatio o in iure

cessio con il pactum fiduciae. La fiducia era cum creditore a garanzia di un credito del

fiduciario, oppure, cum amico ove la causa poteva essere la custodia o il comodato.

La tutela si ha tramite: (per il diritto antico)

a) pactum fiduciae: a cui ricorrevano solo i cives romani.

Con il processo formulare:

a) actio fiduciae: azione in personam, reipersecutoria e infamante, per il riacquisto di proprietà

e possesso.

Nella prima età classica:

a) actio fiduciae contraria : non era infamante .

b) actio fiduciae directa : che era contrapposta alla a). 49

§ 61. La Mancipatio (pag.133 Marrone: negozi giuridici formali)

Trova certamente fondamento nei mores maiorum ed è confermata dalla legge delle XXII

Tavole. Era un negozio dello ius Quiritium e quindi dello ius civile. Era uno dei gesta per aes

et libram uno degli atti cioè che si compivano con il rame o bronzo (aes) e con la bilancia

(libra); una parte conseguiva un vantaggio dietro pronunzia di parole determinate (certa

verba); dall’impiego della bilancia e del metallo che veniva pesato; dalla presenza come

testimoni di 5 cittadini romani puberi e da quella di un altro cittadino, il libripens, che reggeva

la bilancia e provvedeva alla pesatura del metallo.

La mancipatio comportava l’acquisto di un potere su persone o cose in favore del mancipio

accipiens e la perdita di un potere sulle stesse nel mancipio dans. Era utilizzato per l’acquisto

di res mancipi, per costituire servitù rustiche, per l’acquisto sui filii familias altrui di quella

particolare potestà che fu detta mancipium, con i necessari adattamenti anche al testamento

(mancipatio familiae e testamentum per aes et libram).

§ 62 La in iure cessio (pag.138 Marrone: negozi giuridici formali. Era simile all’ legis actio

sacramenti in rem)

Aveva forma rigorosamente imposta e apparteneva allo ius civile. Era caratterizzato da

schemi e strutture processuali ricalcando essa il rito della legis actio sacramenti in rem.

Poteva essere impiegata per il trasferimento della proprietà su res mancipi e nec mancipi, per

la costituzione e la rinunzia di servitù prediali ed usufrutto; per l’acquisto della patria potestas

nel procedimento di adoptio; per la cessione della tutela mulieris ; a determinate condizioni per

la cessione di eredità.

La in iure cessio si compiva in iure davanti ad un magistrato con iuris dictio (di solito il

pretore). Le parti erano il cedente e il cessionario. Se l’oggetto era uno schiavo il cessionario,

tenendo lo schiavo, prounciava la formula vindicatoria; il pretore interrogava il cedente se

volesse contravindicare e , di fronte al suo diniego o silenzio, pronunciava l’ addictio del servo

in favore del cessionario.

§ 146 I contratti verbali .

La stipulatio. La stipulatio ha un ruolo importante nella dottrina del diritto romano privato .

Ha caratteristiche astratte e struttura agile composta da interrogazione e congrua risposta

(prototipo della sponsio, che era un negozio iuris civilis perché sanzionata da un’azione civile,

ma iuris gentium perché estesa ai peregrini, è la più antica fonte di obbligazioni).

La stipulatio è un negozio giuridico bilaterale, il cui consenso poteva essere espresso verbis.

Inoltre è un contratto la cui tipicità atteneva alla forma e non ai contenuti. Fu lo strumento per

realizzare la novazione.

Era necessaria la contemporanea presenza delle parti, si esigeva una unitas actu, la risposta

seguiva la domanda entro breve tempo.

La tutela si ha:

a) legis actio per iudicia postulationem (legge delle dodici tavole).

b) legis actio per condictionem : per la stipulazione di certa pecunia e certa res .

Nel processo formulare :

c) actio ex stipulato: si dava al debitore inadempiente, ed agiva in 2 casi:

1) per stipulazioni aventi ad oggetto un certum (stipulazione di dare), ove la formula era

modellata su quella della condictio

2) per stipulazioni aventi ad oggetto un incertum (stipulazione di fare), ove la formula era

modellata sulla demostratio.

Dotis dictio

Si parla di dotis dictio a proposito della dote (vedi dote), ma scompare.

Promissio iurata liberti

E’ il giuramento di prestare le operae al patrono rinnovato dal liberto dopo la manomissione .

Avevano luogo in uno eloquente, ossia: a pronunziare i verba era solo la parte che si

obbligava .

Era un negozio giuridico bilaterale (perché il consenso dell’altra parte non poteva comunque

mancare), ma contratto unilaterale (perché solo una parte si obbligava).

La promissio iurata liberti permarrà anche nel diritto giustinianeo.

§ 147 I contratti letterali .

Nomen trasscripticium (una sorte di novazione)

Operazione che eseguiva il pater familias nel libro della contabilità domestica dove venivano

registrate separatamente le entrate e le uscite.

Gaio distingue tra: trascriptio a re in personam e trascriptio a persona in personam; in

entrambi i casi aveva luogo una sorta di novazione. Gaio li classificò nei contratti,

specificando, che in essi l’obbligatio nasce litteris : non bastava il consenso, occorreva la

scriptura. Era un contratto unilaterale. Nel terzo sec. non si usò più.

Chirographa - Synographae

Sono dichiarazioni scritte in cui un soggetto riconosceva un proprio debito nei confronti di un

altro, oppure, gli prometteva una prestazione .

E’ un genere proprio dei peregrini, non ve ne è più traccia dopo l’età post classica .

§ 148 I contratti consensuali: la compravendita.

Compravendita

Nel diritto romano più antico si parlò di vendere in relazione alla mancipatio .

Emptio venditio: contratto bilaterale e negozio ius gentium . DEF.E’ la compravendita

consensuale in cui il venditor si obbligava a fare conseguire all’ emptor (compratore) il pacifico

godimento di una cosa, in cambio di un corrispettivo in denaro: il pretium .

Era sanzionata da azioni in ius ex fide bona:

a) actio empti: azione in favore del compratore .

b) actio venditi: azione a favore del creditore ossia il venditore .

Vi erano anche altre azioni più specifiche, ricordiamo:

a) actio ex stipulato: azione del venditore, per il pregiudizio patito dal compratore per

l’assenza delle qualità promesse, o presenza di vizi dei quali si era garantita la mancanza. Il

venditore rispondeva in forza della stipulatio, non del contratto in sé. 51

b) actio de modo agri: analoga alla a), presupponeva che il venditore avesse fatto la

mancipatio del fondo venduto, e che in essa , avesse precisato l’estensione del fondo .

c) actio de pauperie

d) actio redhibitoria op. entro l’anno l’actio quanti minoris: azioni contro il venditore che

tacesse o dichiarasse inesistenti vizi poi in effetti riscontrati.

Analizziamo singolarmente:

Il consenso: poteva essere tacito, per nuntius, per litteras.

L’oggetto: poteva essere merx mancipi e nec mancipi, mobili e immobili. No alle res extra

commercium. Si all’eredità.

Il prezzo: era espresso in pecunia numerata (denaro). Doveva essere un iustum pretium .

Obbligazione del compratore: il compratore è tenuto alla numeratio pecuniae, ossia il

versamento del denaro in contante, più gli interessi stabiliti dal giudice se c’è ritardo!

Obbligazione del venditore: compito del venditore è quello di habere licere, ossia fare

conseguire al compratore il pacifico godimento della merx.

Evizione. Fu sancita la responsabilità per dolo del venditore il quale avesse venduto

scientemente al compratore ignaro cosa non propria.> actio auctoritatis (in duplum).

§ 149 i contratti consensuali : la locazione.

Furono i classici a classificare la locatio conductio come contratto che si conclude con il

semplice consenso manifestato.

La locazione è un contratto consensuale, bilaterale, per cui, con l’esplicita previsione di un

corrispettivo. Una parte (locator) si impegna a mettere a disposizione una cosa mobile o

immobile per un determinato periodo e con uno scopo preciso, ad un altro (conductor) che si

impegna a prenderla in custodia e poi restituirla .

Erano obbligazioni sanzionate da :

a) actiones locati: azione in favore del locatore .

b) actiones conducti: azione in favore del conduttore (anche ai peregrini) .

I classici diedero 3 classificazioni:

1) locatio rei: il conduttore (inquilini) può usare e trarre frutti dalla cosa locata.

2) locatio operis (l’appalto): il locatore consegna al conduttore, il quale si obbliga a compiere

autonomamente ma nell’interesse del locatore un’attività: una volta raggiunto il risultato

convenuto, si restituisce al locatore (es. il rammendatore e oggi l’appalto).

3) locatio operarum (Lavoro subordinato): l’uomo libero che loca le proprie opere. Il locatore è

il lavoratore, il conduttore è il datore di lavoro.

§ 150 I contratti consensuali : la società .

Il tipo più antico di società è stato “societas omnium bonorum “ .

Ricordiamo 4 tipi di società :

1) societas omnium bonorum: i soci pongono in comune tutti i beni di cui sono titolari e tutti gli

acquisti futuri, sia a titolo oneroso, sia a titolo gratuito, sia inter vivos che mortis causa. Sono

esclusi gli acquisti da un’attività illecita.

2) societas omnium quae ex quaestu veniunt: riguarda tutti gli acquisti a titolo non gratuito

fatti dai soci. Se si fosse fondata una società senza specificare l’oggetto, la giurisprudenza

romana riteneva che si fosse voluta compiere una società di questo tipo .

3) societas speciali : esse si prefiggono uno scopo economico da raggiungere .

4) societas pubblicanorum: società che riguardano gli appalti pubblici .

La società era un singolo contratto consensuale, era necessario il consenso comune e

continuato nel tempo , facendo nascere così le obbligazioni reciproche tra i soci .

Le obbligazioni ex societas erano sanzionate da: Actio pro socio: azione che viene esperita

per il risarcimento dei danni che il recesso doloso o intempestivo di un socio avesse

provocato ad altri. Comportava infamia; e il convenuto avrebbe goduto di beneficium

competentiae, ossia, una condanna pecuniaria limitata alle possibilità economiche dello

stesso.

§ 151 I contratti consensuali : il mandato .

Il mandato è un contratto bilaterale, imperfetto, per cui un soggetto conferisce un incarico ad

un altro soggetto, il quale si impegna a eseguirlo gratuitamente.

E’ un negozio iuris gentium . Le azioni di tutela sono:

a) actio mandati directa: azione a favore del mandatario, comportava infamia.

b) actio mandati contraria: azione a favore del mandante, comportava infamia.

§ 152 I contratti innominati

Partendo dal do ut des, do ut facias, facias ut des, facias ut facias, contenuti nel Digesto si

possono considerare alcuni contratti innominati, spesso sanzionati da actio praescriptis

verbis:

Permuta: > consensuale bilaterale. L’effetto obbligatorio si produce con la datio e

l’obbligazione nasce solo a carico di chi, avendo ricevuto una cosa, era tenuto a darne

un’altra. (do ut des).

Aestimatum:>contratto estimatorio>in cui uno dava ad un’altro una cosa stabilendone il valore

e l’altro assumeva l’impegno di restituire la cosa o il ricavato di essa (do ut des; actio

praescriptis verbis).

Datio ad inspiciendum: consegna di una cosa perché un’altra parte ne determini il valore e poi

la restituisca (do ut facias; actio praescriptis verbis).

Donazione modale o donazione per una causa e ove questa veniva a mancare, avrebbe

legittimato il donante all’esercuzio della condicio per la restituzione del donato.

Transazione .

Precario: concessione di un bene che il precario dans faceva ad altro soggetto perché ne

godesse gratuitamente e lo restituisse a semplice richiesta.

§ 153 I patti

Accordi comunque manifestati e al pactum vennero attribuiti effetti giuridici già nelle XII

Tavole .

Nell’ultima età della repubblica il pretore promise in termini generali che avrebbe tutelato i

patti, conclusi senza dolo, non contrari a legge, con exceptio pacti conventi .

§ 154 Obligationes quasi ex contractu .Arricchimento ingiustificato . Altre obbligazioni non da

atto illecito.

a ) Negotiorum gestio . Assunzione spontanea della rappresentanza o gestione senza

mandato di un dominus negotii impedito di attendere ai propri affari; la tutela: Actio

negotiorum gestiorum directa (accordata dal pretore). Estremi della negotiorum gestio:-

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