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Presupposti della capacità giuridica sono:

A - esistenza

B - status (libertatis B1, civitatis B2, familiae B3)

A) Esistenza: 2 scuole; Proculeiani (vagito), e Sabiniani (qualsiasi segno di vita )

Se era nato da nozze legittime assumeva lo status del padre , se nato fuori da esse assumeva lo

status della madre .

B1) Status libertatis. Gli uomini nascono liberi o schiavi (vedi GAIO nelle sue Istituzioni). Liberi

si nasce (in presenza di iustae nuptiae da madre libera > ingenuus) o si diventa (manomissione o

liberazione legale > libertus). Lo status si perde se ridotti in schiavitù. Schiavi si nasce (nato da

madre schiava) o si diventa (per varie cause tra cui: la prigionia di guerra, vendita trans Tiberium,

condanna a morte o lavori forzati perpetui, consegna ad altro stato, in forza del Senatoconsulto

Claudiano del 52 d.C., per editto pretorio, per vendita del proprio figlio, per revocatio in

servitutem). La schiavitù può avere termine per manomissione o per liberazione legale.

MANOMISSIONE:

X->Secondo lo ius civile vi furono 3 modi di manomissione:

1) manumissio vindicta (davanti al magistrato come finto processo)

2) manumissio testamento (il paterfamilias nel testamento dispone che il proprio schiavo sia libero;

sono i più privilegiati perché non debbono ossequiare il loro padrone).

3) manumissio censu (ci si fa iscrivere nelle liste del censo)

Lo schiavo così manomesso diveniva libero ed acquistava la cittadinanza romana.

X->Secondo lo ius honorarium si poteva avere con semplice dichiarazione del dominus . E’ una

manomissione di fatto , non di diritto (ex ius civile) e venne regolamentata dalla Lex Iunia

Norbana > Latini coloniarii (vedi: le fonti nell’età del principato)

X->Secondo l’extra ordinem vi furono 2 tipi di manomissione:

1) manumissio fideicommissaria efficacie anche giuridicamente (divenne possibile disporre che la

persona gravata di fedecommesso, manomettesse uno schiavo del disponente, del gravato o di un

terzo)

2) manumissio in ecclesia (in età postclassica, volontà di manomettere uno schiavo scritta alle

autorità ecclesiastiche).

Giustiniano attribuì piena efficacia ad ogni tipo di manomissione.

La Lex Fufia Caninia e la Lex Aelia Sentia diminuirono le manomissioni e vennero tolte (tranne una

parte della II) da Giustiniano .

LIBERAZIONE LEGALE: diventa libero lo schiavo:

a) se per disposizione del Senatoconsulto Silaniano denunci l’uccisore del proprio padrone

b) si abbandonato infermo dal proprio padrone

c) per 20 anni sia rimasto libero senza contestazioni

d) che denunci gravi crimini , come la delazione, il ratto

e) che sia stato venduto affinché il compratore lo manometta e costui non compia la manomissione

nel tempo dovuto.

Una volta liberato, lo schiavo diventa libertus (legato all’ex padrone da obsequium).

B2) Status civitatis. Per avere la piena capacità giuridica era necessaria (ex ius civile) la qualità di

cittadino. Cittadini si nasce (da padre o madre cittadini) o si diventa (schiavo manomesso, per atto

dello stato). Nel 212 Caracalla dà la cittadinanza a tutti gli abitanti dell’impero, livellandoli come

sudditi.

B3) Status familiae. E’ la posizione che il cittadino ha nella familia. La qualità di paterfamilias

costituisce il terzo presupposto della piena capacità giuridica .

- La dote ( dos ) ( pag. 221 del Marrone ) 11

A) Sino alla fine dell’età classica. E’ istituto di diritto romano arcaico. Conferimento di uno o più

diritti al marito.

a) Funzione : originariamente era la ricompensa alla figlia per la perdita dell’eredità nelle nozze

cum manu .

b) Costituzione : la dote si costituiva mediante Dotis : datio , promissio , dictio ( che poi

scompare ) .

c) Appartenenza: era il marito che diveniva titolare dei diritti, ma doveva restituire la dote alla

moglie al momento della separazione .

Restituzione : frequentemente mediante stipulatio (più tardi mediante : actio rei uxoriae ) .

d)

B) Da età postclassica .

Scompare la dotis dictio , si afferma la maggiore appartenenza della dote alla moglie ( actio in

rem ) ed utilizzo del suo mantenimento dopo il matrimonio .

- Beni parafernali e donazioni propter nuptias .

I beni parafernali sono beni extra dotem della moglie che ella affidava al marito . Le donazioni ante

nuptias sono di influsso orientale e di notevole consistenza .

- Il matrimonio . premesse .

Il matrimonio romano consisteva nel fatto in sé della convivenza stabile di due persone di sesso

diverso con la volontà costante di vivere in unione monogamica come marito e moglie (effectio

maritalis, senza il quale si aveva concubinato). Al matrimonio poteva accompagnarsi la conventio

in manu per effetto della quale la moglie cadeva sotto la manus del marito così che veniva

incorporata nella famiglia del marito, mutava lo status familiae e perdeva iure civili ogni legame

con i parenti di prima. Si avrà così il matrimonio cum manu o sine manu .

- Gli sponsali . ( promessa di matrimonio )

Il matrimonio era generalmente preceduto dalla promessa di matrimonio mediante sponsio (da

cui sponsalia) vero e proprio vincolo giuridico, mitigato più tardi.

- Il matrimoni : condizioni giuridiche per la costituzione.

Presupposto per la costituzione di una famiglia erano le iustae nuptiae (matrimonio legittimo) che

richiedevano: 1) il connubium ( era una sorta di capacità civile , attitudine a vivere in matrimonio

legittimo con l’altro coniuge ), 2) l’età pubere (capacità di generare), 3) il consenso ( escluso per i

pazzi, e se filifamilias, dei genitori).

- Il matrimonio : struttura ed effetti.

Non richiedeva alcun rito per la costituzione; unico requisito era la convivenza. Era

monogamico. Le conseguenze erano che solo i nati da iustae nuptiae erano legittimi e cadevano

sotto la patria potestas . Inoltre l’actio furti era esclusa tra i cognugi . La moglie adultera poteva

essere uccisa. Vietate erano le donazioni tra cognugi.

- Il matrimonio : scioglimento .

Se il matrimonio era insieme convivenza ed affectio maritalis si scioglieva (divortium , o repudium

se unilaterale) per il venir meno dell’ affectio maritalis , o per morte , senza formalità . Poteva

interrompersi anche per intervento del paterfamilia della sposa ( se sine manu ). 12

( Fine Marrone riinizio Scapini pag 45 )

- Estinzione della persona fisica come soggetto di diritto .

Si aveva l’estinzione per morte o per il venir meno di uno degli status >capitis diminutio (ovvero

peggioramento della situazione), che poteva essere: maxima (schiavitù, ad es. per guerra), media

(perdita della cittadinanza), minima(perdita dello status familiae).

- Condizioni che escludono o limitano la capacità giuridica .

Limitano la capacità giuridica: il sesso, l’infamia (i condannati nell’actio doli, o nell’actio pro

socio, secondo l’editto pretorio. Giustiniano allarga le possibilità di infamia), la confessione

religiosa, la condizione di liberato, la condizione di colono.

- Presupposti della capacità di agire .

Raggiungimento dell’età pubere (capacità di generare 12/donne, 14 o concreta /uomini).

- Condizioni limitatrici della capacità di agire.

Tolgono o limitano la capacità di agire: età, sesso (donne), infermità di mente e fisica (> per la II

solo per alcuni atti come per es. la stipulatio che consisteva in domanda e contestuale risposta, ed

era dunque impossibile per il sordo), la prodigalità (rovinosa gestione del proprio patrimonio).

- La tutela degli impuberi .

Gli impuberi (pupilli) pur avendo la capacità giuridica erano, a causa dell’età, incapaci di agire e

venivano così sottoposti a tutela (da parte di un tutore, rappresentanza indiretta prima, diretta poi).

La tutela poteva essere: testamentaria (nomina del tutore nel testamento del paterfamilias),

legittima (già nelle XII Tavole), dativa (d’ufficio quando mancano il tutore testamentario e

legittimo. Introdotta a Roma dalla Lex Atilia del 186 a.C. che attribuì la competenza per la nomina

al pretore > assicura un ordinato svolgimento della vita del pupillo e amministrare il suo

patrimonio).

- La tutela muliebre .

Le donne sui iuris anche se puberi sono quasi tutte soggette a tutela. La tutela può essere

testamentaria, legittima, dativa (attribuita dal magistrato alla donna che ne faceva richiesta) .

- La cura dei furiosi e dei prodighi.(solo amministrazione del patrimonio). etc... vedi libro

pag45\46\47

La cura presenta un carattere meno unitario rispetto alla tutela, ed ha per oggetto la sola

amministrazione del patrimonio. I curatores si distinguono in legitimi (istituiti dalla legge) e dagli

honorari (dati dal magistrato).I pazzi venivano dati in curatela agli agnati, o ai gentili, e in

mancanza di questi, il magistrato nominava un curatore. Non si aveva la cura testamentaria. Nel

diritto giustinianeo tende a prevalere il vincolo di sangue sul vincolo agnatizio. Il prodigo, a

differenza del furioso , non era considerato del tutto incapace di agire cosicché egli poteva compiere

atti acquisitivi ( migliorativi della condizione patrimoniale), contrarre matrimonio, ma non poteva

testare.

- La cura dei minori di 25 anni . Vedi libro pag. 47\48\49 13

E’ di origine più recente ed ha inizio nel 191 a.C. con la Lex Plaetoria (da cui l’exceptio legis

Plaetoriae) che comminava pene pecuniarie contro colui che, nel concludere affari con un minore

di 25 anni, lo avesse raggirato. Nel diritto Giustinianeo la cura finisce.

- La persona giuridica.

Le persone giuridiche sono di due tipi : corporazione (prevale l’elemento personale e scopo

comune corrispondente a un interesse proprio) e fondazione (risalta l’elemento patrimoniale e c’è

un interesse duraturo, sociale). Il modello che si formò a Roma fu il populus Romanus che era

l’immagine di un corpus. etc...vedi pag 51\52\53 .

Cap.secondo ( pag 55 - Scapini - )

L’oggetto del diritto

Sono i BENI (def: “tutto ciò che presenta utilità per l’uomo“), che però sono tali se rispondono a

certi requisiti, quali:

1) Concretezza (appartenenza al mondo della realtà);

2) Utilità (attitudine a soddisfare un bisogno);

3) Limitatezza (interesse a compiere un sacrificio per appropiarsi di un dato bene);

4) Disponibilità privata (appropiabilità ovvero non pubblico o religioso).

- Cose e loro classificazioni .

Beni sono le res che sono una porzione limitata del mondo esterno .

Gaio li suddivide dapprima in corporali (quelle che si possono toccare) e incorporali (che non si

possono toccare > eredità, usufrutto, le obbligazioni).

A) Dal punto di vista della idoneità ad essere soggette a rapporti giuridici

patrimoniali i beni (res) si dividono in: res in patrimonio (in commercio), e res extra patrimonium

(extra commercium) > attitudine delle cose a far parte in concreto di un patrimonio.< (GAIO) >. Poi

si suddividono in:

a) res divini iuris: res sacrae (sono le cose consacrate agli dei come i templi, i boschi sacri), res

religiose (dedicate agli dei inferi, come i sepolcri ), res sanctae (porte e mura della città), non

suscettibili di signoria da parte dell’uomo

b) res humani iuris :(res privatae, e res publicae , suscettibili di umana signoria).

B) Dal punto di vista del prevalente interesse sociale le res privatae si possono a loro

volta suddividere in res mancipi (ovvero le cose indispensabili, come i rustici, gli schiavi, la casa, il

passaggio, i cavalli, etc... qui era necessaria la mancipatio e la in iure cessio in difetto delle quali,

non passava il dominio quirintario ma solo il possesso utile all’usucapione)e res nec mancipi (tutte

le altre). Gaio !!

C) Dal punto di vista della valutazione che l’ordinamento giuridico fa di talune loro

caratteristiche : fungibili (grano, denaro - possono essere sostituite da cose dello stesso genere) e

infungibili (uno schiavo , un’opera d’arte); consumabili ed inconsumabili ; divisibili (un fondo)

e indivisibili (uno schiavo); semplici (uno schiavo), complesse (una nave), collettive (il gregge).

- Parti ed elementi accessori di una cosa.

Parte di cosa è ogni elemento costitutivo che contribuisce alla integrità della medesima, è

necessario perché la cosa possa dirsi completa. E’ invece accessoria quella cosa che ha una

semplice funzione strumentale rispetto ad un’altra. La distinzione ha la sua importanza quando si

considera che la cosa accessoria ha una sua autonomia, al contrario della parte. 14

- Frutti e spese

FRUTTO è la cosa che staccandosi da un’altra senza diminuire la sostanza ne costituisce il reddito

e ne determina l’importanza economica (es. i prodotti dell’albero da frutta, la lana, il latte).

Possono essere: pendenti, separati, precetti, percipiendi, esistenti, consumati (anche in senso

giuridico con alienazione, o trasformazione).

SPESA è era ciò che veniva erogato per una data cosa o impiegato in essa, e poteva essere:

necessaria (per il mantenimento e la coservazione della cosa), utile (per rendere maggiormente

produttiva la cosa), voluttuaria (per ornare o abbellire la cosa).

Cap.terzo Il fatto giuridico ( appunti Silvia e testo Scapini pag. 73 )

def Fatto giuridico è qualunque avvenimento che produce effetti giuridici.

Es .: dall’occupazione della res nullius deriva l’effetto giuridico della proprietà.

ELEMENTI CHE IL DIRITTO A) Esistenza , modificazione , cessazione dei presupposti necessari

OGGETTIVO RICOLLEGA al costituirsi, modificarsi, estinguersi dei rapporti giuridici in capo

AI FATTI GIURIDICI al soggetto (cap.giu - cap. d’agire), ovvero l’attitudine alla

POSSONO ESSERE : titolarità di un diritto o l’assunzione di obblighi.

B) Effettiva nascita , modificazione , estinzione (di diritti

soggettivi e dei vincoli corrispondenti) dei rapporti giuridici

PARTICOLARITA’ SUL MODO DI PRODURSI DEGLI EFFETTI GIURIDICI

a)effetti propri e di altro ordine

b)pendenza dei rapporti giuridici ( o sospensione ) > condizione

c)effetti anticipati o prodromi ( negozio sottoposto a condizione sospensiva )

d)efficacia retroattiva

e)efficacia differita o limitata nel tempo ( termine finale o iniziale )

f)quiescenza o riviviscenza

g)conversione di un rapporto giuridico(trasformazione di contenuto o natura di un rapporto giuridico)

CLASSIFICAZIONE DEI FATTI GIURIDICI

a)fatti positivi(verificarsi) e negativi(non verificarsi)

b) fatti semplici e complessi

dal punto di vista della loro natura oggettiva c) fatti momentanei e stati di fatto

d) fatti reali (situazioni realmente esistenti) e finzioni

di fatto (finzione legale dei fatti)

dal punto di vista della valutazione che fa l’ordinamento a) fatti giuridici in senso stretto

giuridico ai fatti siccome prodotti o meno dalla volontà umana b) atti giuridici

Decorso del tempo : computo

NATURALE CONTINUO

CIVILE UTILE

-- Si può adempiere all’obbligazione nell’intero ultimo giorno. 15

-- Il termine importa decadenza, prescrizione, perdita di diritti > solo se decorso ultimo giorno .

-- I termini il cui compimento importa acquisto di capacità o diritti d’altri, si considerano scaduti

appena inizia l’ultimo giorno.

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Cap.quarto Il negozio giuridico ( Scapini pag. 89 )

Def : manifestazione di volontà dei privati dirette ad uno scopo pratico (o causa) riconosciuto

e tutelato dall’ordinamento giuridico.

Dalla nozione di fatto inteso come un qualunque accadimento che determina effetti nella vita fisica

dell'uomo, la pandettistica (dottrina estetica tedesca dell'800) ha derivato il concetto fondamentale

di negozio giuridico, sulla base di un particolare processo di derivazione che trasporta i concetti dal

mondo fisico a quello giuridico. Pertanto:

1) fatto propriamente detto è l'evento fisco , ogni accadimento naturale

2) fatto giuridico è un evento dal quale derivano conseguenze giuridicamente rilevanti; da

questa categoria deriva la distinzione tra:

a) fatto giuridico propriamente detto, evento che comporta conseguenze giuridiche quando esso

non sia determinato dalla volontà dell ' uomo o comunque risulti indipendente dalla stessa

b) atto giuridico , evento che comporta conseguenze giuridiche volute dall'uomo, si distingue in:

b1) atto giuridico propriamente detto o evento determinato dalla volontà dell'uomo per sua azione

od omissione dal quale derivano conseguenze giuridiche non particolarmente volute oppure

indipendentemente dal fatto che siano volute.

b2) negozio giuridico evento determinato dalla volontà dell'uomo le cui conseguenze giuridiche

risultano volute dall'uomo che l'ha posto in essere.

Pertanto negozio giuridico è quel fatto voluto dall'individuo le cui conseguenze anch'esse

specificatamente volute siano giuridicamente rilevanti in quanto dirette a costituire, modificare o

estinguere rapporti giuridici patrimoniali. Può essere:

1) UNILATERALE: la volontà è manifestata da una sola persona.

2) BILATERALE: la volontà è manifestata da 2 persone.

3) PLURILATERALE: la volontà è manifestata da più di due persone.

4) INTER VIVOS: la volontà esplica la sua efficacia durante la vita del dichiarante.

5) MORTIS CAUSA: la " " " " " dopo la morte del dichiarante o, se bilaterale, di una

delle parti

Presupposti : a) capacità d’agire delle parti

b) idoneità dell’oggetto (sua esistenza e possibilità che riceva gli effetti)

c) legittimazione delle parti (ossia la loro competenza)

Se mancano a) b) o c) il negozio è nullo !!!!

Elementi essenziali A) manifestazione della volontà, qualsiasi modo di estrinsecazione della

volontà. La forma può essere comportamento o dichiarazione (non recettizia o recettizia; espressa o

tacita); costitutiva, essenziale o ad solemnitatem .

MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ PER MEZZO D’ALTRI

a) Nuncius (= strumento = alla lettera): l’interessato non è estraneo alla formulazione del negozio,

era impossibile nei negozi solenni dello ius civile.

b) Solo inter vivos di carattere patrimoniale con esclusione dei negozi del diritto di famiglia e

testamento la gestione d’affari altrui era: senza rappresentanza o con rappresentanza (diretta:

con cui non vanno confuse alcune figure (paterfamilias, persona giuridica, responsabilità adiettizia,

contratto a favore di terzi), il trasferimento è immediato in nome e per conto dell’interessato , è

16

usato oggi; indiretta: usata tra i romani, il rapporto va poi perfezionato con un successivo contratto,

per es.: tutore, curatore del pazzo ...)

B) scopo pratico (causa)

E’ elemento costitutivo del negozio giuridico, e va tenuta distinta dai motivi e dall’oggetto del

negozio.

Ognuno di questi elementi può essere considerato sotto tre profili:

a) soggettivo ossia considerando l'atteggiamento psicologico di chi compie l'atto (coscienza e

volontà).

b) oggettivo ossia considerando l'evento nella sua realizzazione esteriore.

c) l'intervento dell'ordinamento giuridico teso ad analizzare i motivi dell'intervento stesso nel

campo dell'autonomia privata e conseguente l'estensione ed i limiti della libertà concessa ai privati

di autoregolamentare i propri interessi. Considerare l'atto dal punto di vista soggettivo significa

riferire l'atto alla volontà di chi lo compie anche se coartato e dunque significa che esso deve essere

espressamente voluto dalle parti. Considerare l'atto dal punto di vista oggettivo significa considerare

i modi e le forme delle manifestazioni dell'atto il quale può essere:

1) espresso: la volontà viene esternata con parole o scritti

2) tacito: quando l'interiore volontà appare da un movimento, comportamento o contegno .

Considerare l'atto dal punto di vista della tutela dell'ordinamento giuridico significa riconoscere

come l'ordinamento stesso abbia creato per astrazione degli schemi (tipi) astratti di negozio che

comportano di per se la tutela pubblica in quanto previsti e quindi tipici. I tre profili dell'analisi

dell'atto sono importanti perché può verificarsi l'eventualità di una manifestazione di volontà che

non corrisponda a quanto effettivamente voluto, perché il soggetto voleva che la situazione fosse

diversa da quello che è in realtà (errore) vuoi perché il soggetto è stato tratto in errore da un

comportamento altrui (dolo), vuoi perché il soggetto è stata coartata mediante la minaccia di male

ingiusto e notevole (violenza). Considerare il contenuto dell'atto dal punto di vista:

a) soggettivo: significa riconoscere al soggetto agente la consapevolezza (coscienza) del valore

giuridico dell'atto che compie.

b) oggettivo: significa sottolineare il valore precettivo del negozio per cui le singole dichiarazioni

impegnano le parti nei loro rapporti.

c) Tutela dell'ordinamento giuridico: significa individuare i presupposti di validità senza i quali

l'atto non è idoneo a produrre gli effetti giuridici che gli sono propri. Tali presupposti sono la

capacità delle parti e la legittimazione delle parti. Considerare la causa dell'atto dal punto di vista:

1) soggettivo significa rilevare come il negozio giuridico si debba informare non solo all'utilità

individuale ma anche ad una funzione economico sociale che giustifica la tutela dell'ordinamento

2) oggettivo significa rilevare come l'utilità sociale che viene a caratterizzare i singoli atti o negozi

è una funzione economica sociale tipica per cui ad ogni tipo di negozio corrisponde una funzione

sociale ed economica che trascende quella del privato interesse

3) tutela dell'ordinamento giuridico significa valutare la funzione tipica del negozio stesso.

Tale valutazione mentre è implicita per i negozi tipici (previsti dallo ius civile o dall'editto del

pretore) dovrà essere effettuata di volta in volta quando riguarda negozi atipici (contratti

innominati), in quanto non previsti dall'ordinamento stesso.

In rapporto a tali negozi l'ordinamento offrirà loro tutela solo se la causa del negozio non è:

1) illecita in quanto contraria alla legge e ai boni mores (legge, buon costume, ordine pubblico)

2) indifferente ossia comunque non meritevole di interesse da parte dell'ordinamento giuridico.

L'ordinamento romano riconosce più meritevoli di tutela i rapporti sinallagmatici o corrispettivi, che

indica come contratti innominati e li distingue in 4 categorie:

A) do ut des, B) do ut facias, C) facio ut des , D) facio ut facias

Elementi naturali del negozio giuridico

Sono le normali consegue che l'ordinamento di norma prevede dato un certo regolamento di

interessi tra le parti. Queste ultime possono escludere tali conseguenze configurando diversamente

17

il suddetto regolamento, es.: garanzia per evizione nel contratto di compravendita. Le norme

giuridiche da cui dipendono gli elementi naturali, possono essere evitate in presenza di un accordo

tra le parti. Elementi accidentali:

Ipotesi in cui le parti subordinano la produzione degli effetti tipici del negozio giuridico o il

permanere di tali effetti ad un evento futuro. Tali limitazioni devono espressamente essere inserite

nel regolamento di interessi sotto forma di manifestazione di volontà (clausole o patti) che

appaiono come dichiarazioni accessorie al regolamento fondamentale di interessi una volta stabiliti

diventano vincolanti per le parti:

a) la condizione è quell'evento futuro e incerto a partire dal quale ovvero fino al quale il negozio

giuridico produce i suoi effetti (non apponibile a tutti i negozi, è previsione di un evento futuro ed

oggettivo incerto al cui verificarsi è subordinato il prodursi o il risolversi degli effetti propri di un

determinato negozio). Può essere risolutiva (è la condizione che fa dipendere dal verificarsi

dell’evento futuro incerto gli effetti che si presumono già prodotti dal negozio) o sospensiva

(o condicio subordina al verificarsi dell’evento il prodursi degli effetti del N.G.; è l’unica

utilizzata nel diritto romano !!); positiva o negativa (a seconda che sia previsto il verificarsi o il

non verificarsi di un evento futuro ed incerto); potestativa(quando l’evento previsto consiste in un

comportamento di una delle parti), causale (l’evento previsto può verificarsi o meno

indipendentemente dalla volontà delle parti) o mista. Non possono essere sottoposti a condizione

gli atti legittimi vuoi per esigenze di certezza del diritto (accettazione e rinuncia dell'eredità) vuoi

per ragioni di ordine morale (matrimonio).

La condizione può inoltre essere:

A) di fatto e di diritto a seconda che dipende dalla volontà delle parti l'apporle nel negozio ossia

stabilite dalla legge.

B) potestativa casuale o mista a seconda che dipenda dalla volontà di una delle parti dal caso ovvero

da un insieme di circostanze.

C) lecita o illecita a seconda che sia o meno contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al

buon costume.

La condizione illecita se apposta in un negozio:

1) inter vivos: il negozio è nullo.

2) mortis causa: si ha per non apposta a meno che non rappresentasse il motivo da solo

determinante della volontà del testatore.

D ) possibile o impossibile a seconda che si tratti di un elemento realizzabile meno dal punto di

vista sia fisico sia giuridico.

Se la condizione impossibile è apposta in un negozio:

1) mortis causa: si ha per non apposta

2) inter vivos: se sospensiva rende nullo il negozio, se risolutiva si ha per non apposta

E ) propria e impropria a seconda che consista in un evento futuro ed incerto ovvero in un evento

incerto ma del passato o del presente caso in questo in cui l'incertezza non è oggettiva ma si riflette

solamente sulla conoscenza che dell'evento non hanno le parti.

Durante la pendenza (quando l'evento non si è ancora verificato e perdura dunque lo stato di

incertezza) il soggetto è in una situazione di aspettativa per cui può compiere atti conservativi del

diritto mentre l'altra parte ha l'onere di comportarsi secondo buona fede.

Tutto la condizione sospensiva ha efficacia ex tunc cioè gli effetti del negozio si considerano

perduti dal momento della sua stipulazione. La condizione risolutiva ha efficacia ex tunc, per cui gli

effetti del negozio si considerano come non mai prodotti .

b) termine evento futuro e certo (è una data = dies (evento futuro ma certo) dalla quale si fanno

decorrere - iniziale - o alla quale si fanno cessare - finale - gli effetti del negozio).

c) modo onere o peso che il disponente impone al beneficiario , di destinare tutto o parte del lascito

a uno scopo particolare. (apponibile ai soli negozi di liberalità ). 18

Classificazione dei negozi giuridici

A) Dal punto di vista della manifestazione della volontà .

a

NEGOZIO si ha la manifestazione di volontà, e questa è sufficiente, di un solo soggetto,

UNILATERALE (testamento, occupazione res nullius)

NEGOZIO negozio costituito dalle manifestazione di volontà di due soggetti contrapposti e

BILATERALE convergenti a formare un accordo e , quindi , due atti organicamente

fusi(traditio, mancipati, in iure cessio, acceptilatio, tutti i contratti)

b

NEGOZI se la manifestazione di volontà consiste in una dichiarazione (testamento,

DICHIARATIVI mancipatio, aditio hereditas, contratti verbali e consensuali)

NEGOZI REALI se la manifestazione di volontà consiste in tutto o in parte in un

comportamento (occupatio res nullius, derelitio, pro herede gestio, vari

contratti reali > mutuo, deposito, comodato)

c

NEGOZI l’ordinamento giuridico assoggetta la mancanza di volontà a forme

SOLENNI obbligatorie considerando irrilevante ogni mancanza di volontà che rivesta una

(FORMALI ) forma diversa da quella prescritta (testamento, mancipi, in iure cessio,

stipulatio)

NEGOZI NON l’origine giuridica non assoggetta la mancanza di volontà a forme obbligatorie

SOLENNI (compravendita, locazione, conduzione, mandato, mutuo, traditio)

( NON FORMALI )

d

NEGOZI SEMPLICI la manifestazione di volontà consta della dichiarazione di un solo

soggetto

NEGOZI COMPLESSI la manifestazione di volontà di una parte (o di entrambe le parti) consta

delle dichiarazioni di volontà di diversi soggetti , non contrapposte, come

nei negozi bilaterali, ma parallele in quanto aventi il medesimo contenuto

e destinate a fondersi in unità. (costituzione di servitù prediali)

B ) Dal punto di vista della causa

a

NEGOZI A TITOLO ONEROSO negozio patrimoniale in cui l’acquisto di una delle parti trova

il suo corrispettivo in una perdita o in un sacrificio

corrispondente; occorre quindi che il sacrificio patrimoniale

della parte si ponga come giustificazione per il suo

acquisto(compravendita)

NEGOZI A TITOLO GRATUITO negozio in cui l’acquisto di una delle parti non trova il

corrispettivo in una perdita corrispondente; non vi è quindi

un sacrificio patrimoniale di una parte che ne giustifica

l’acquisto (donazione, istituzione di erede, legato)

NEGOZI ESSENZIALMENTE l’onerosità della causa o li rende nulli o li trasferisce in altro

GRATUITO tipo di negozio

NEGOZI MUTUO > nel diritto romano è normalmente gratuito, ma è

INDIFFERENTEMENTE oneroso se vengono stipulati interessi

ONEROSI O GRATUITI 19

b

NEGOZI CAUSALI la causa che caratterizza il tipo di negozio , appare attraverso la struttura

del negozio stesso (compravendita, mutuo)

NEGOZI ASTRATTI la causa non appare dalla struttura del negozio e sono quindi idonei a

realizzare svariati scopi (mancipatio, stipulatio)

C) A seconda del momento in cui possono produrre gli effetti

NEGOZI INTER VIVOS producono effetti durante la vita dei loro autori (contratti,

manomissione, etc.)

NEGOZI MORTIS CAUSA la produzione di effetti è subordinata alla morte del loro autore

(testamento)

D) A seconda della loro origine

NEGOZI DI IUS CIVILE NEGOZI IURIS CIVILIS

NEGOZI DI IUS PRAETOR NEGOZI IURIS GENTIUM

INTERPRETAZIONE DEL NEGOZIO GIURIDICO ( vedi testo ) 16/10/95

Consiste nell'accertamento del significato della manifestazione della volontà . Tale accertamento

avviene tramite un'operazione logica avente la funzione di individuare il contenuto concreto

(regolato da interessi) del negozio giuridico. Possiamo individuare alcuni punti essenziali di tale

procedimento ideologico: a) la giurisprudenza classica seguiva una interpretazione tipica che si

desumeva da normale significato dell'atto nella valutazione sociale secondo le comuni massime di

esperienza. L'interpretazione giustinianea secondo alcuni sarebbe piuttosto di carattere individuale

nel senso che intenderebbe ad attribuire alla manifestazione di volontà il significato più consono

all'effettiva intenzione individuale delle parti. Secondo Scapini però i prodromi di tale metodo erano

già presenti nella giurisprudenza classica il fine perseguito è il medesimo, ad essere diverse sono le

vie per giungere all'effettivo significato della manifestazione di volontà. Per cui appare poco

corretto parlare di una contrapposizione tra la teoria della manifestazione e teoria della volontà, in

quanto manifestazione e volontà sono due entità inscindibili. b) I criteri di interpretazione

divergono a seconda che si tratti di negozi inter vivos, in cui abbiamo normalmente due parti in

conflitto di interessi tra di loro, o negozi mortis causa, in cui ciò non avviene per cui nel primo caso

si tiene conto sia di come la manifestazione è stata intesa dal dichiarante sia da come la stessa è

stata intesa dal destinatario, nel secondo caso non essendoci conflitto di interessi è sufficiente

l'intenzione del disponente. Nei negozi inter vivos è decisivo il significato oggettivo della

manifestazione mentre nei negozi mortis causa è decisivo l'intento del disponente . c) Nel caso la

dichiarazione sia ambigua o lacunosa si ricorre a differenti criteri: 1) Qualora si tratti di negozi

inter vivos si fa ricorso al criterio dell‘ auto responsabilità privata per cui la parte che assume

l'iniziativa del negozio assume l'onere di controllare la chiarezza delle espressioni usate. 2) Se si

tratta di negozi mortis causa si fa ricorso per ricostruire il vero pensiero del disponente, a quello

che sembra secondo le comuni massime di esperienza, il pensiero di una persona ragionevole che si

fosse trovata a disporre nelle diverse circostanze. Se in tale modo nulla fosse possibile di costruire

in ordine alla volontà del disponente, la disposizione sarebbe nulla.

7 INEFFICACIA E INVALIDITA’ DEI NEGOZI GIURIDICI: PRINCIPI GENERALI.

Inefficace in senso lato è il negozio che per qualsiasi causa non è idoneo a produrre in modo

durevole tutti gli effetti che l’ordinamento giuridico ricollega al tipo cui esso appartiene.

L’inefficacia può essere INVALIDITA’ (negozio inidoneo a produrre gli effetti propri del tipo cui

appartiene per una causa ad esso intrinseca; qui si distingue tra nullità - lo ius civile conosceva solo

questi - e annullabilità), o INEFFICACIA IN SENSO STRETTO (quando il negozio che di per

sé sarebbe idoneo a produrre gli effetti che gli sono propri non è invece in grado di produrli a causa

20

di una circostanza di fatto ad esso estrinseca - a, mancata accettazione dell’erede estraneo fa cadere

il testamento; b, rescissione del negozio concluso dal minore di 25 anni; c, mancanza dell’evento

elevato dalle parti a condizione sospensiva).

8 CAUSE DI INVALIDITA‘ DEI NEGOZI GIURIDICI : A)e B)

A) Invalidità riguardanti i presupposti del negozio.

a) Mancata capacità -es. negozi compiuti da un infante, pazzo, incosciente. (capacità

d’agire generica).

-es. negozio compiuto da un peregrino in ambito di ius civile oppure una

stipulatio compiuta da un sordo. (capacità specifica).

b) Mancata idoneità -es. vendita o stipulazione di res extra commercium (inidoneità generale).

dell’oggetto del negozio -es. mutuo di cose infungibili o deposito di cosa immobile (inidoneità

specifica).

c) Manca o è deficiente -es. il marito non è legittimato ad alienare il fondo dotale senza il

la legittimazione delle consenso della moglie, oppure obbligazioni tra padre e figlio.

parti

B) Invalidità riguardanti gli elementi essenziali del negozio giuridico.

III ) Anormalità riguardanti la causa

1) illiceità della causa si persegue uno scopo pratico riprovato dal diritto in quanto contrario

a norme proibitive: ad esempio donazioni tra coniugi.

2) immoralità della causa quando lo scopo perseguito dalle parti è contrario al buon costume: ad

esempio dare cento a tizio per commettere un furto.

3) mancanza di causa inesistenza o venir meno di una causa remota: esempio il pagamento

in un contratto nullo.

II) Anormalità riguardanti il rapporto tra volontà effettiva e manifestazione di volontà.

1) manifestazione manifestazione che non fu affatto voluta , ad esempio quella compiuta sotto

incosciente ipnosi o sonnambulismo. Ma anche tramite manifestazione di volontà voluta ad

altro scopo, ad es. l’ alzata di mano per salutare un amico e non per accettare

l’offerta del banditore di un’asta.

2) manifestazione può essere giuridicamente irrilevante nel caso in cui si tratti di negozi conclusi

cosciente per scherzo palese o a scopo didattico (ioci causa, demostrandi causa ).

Giuridicamente rilevanti sono i casi seguenti:

a) scherzo occulto: dichiarazione fatta per burla ad un soggetto che ignora

l’intenzione maliziosa. Il negozio non può produrre i suoi effetti, se colui che

riceve la dichiarazione non si accorge dello scherzo pur usando la normale

diligenza.

b) riserva mentale: manifestazione di volontà consapevolmente difforme

dalla volontà effettiva e con la volontà che resti ignota alla controparte. Gli

effetti del negozio non vengono modificati.

c) simulazione: accordo tra due persone per dar vita ad un negozio che è

voluto per raggiungere scopi diversi dal suo scopo tipico. Può essere

simulazione totale se le parti manifestano di volere un negozio, ma non ne

vogliono nessuno. Simulazione parziale , se le parti vogliono un negozio

diverso da quello dichiarato ; si parla quindi di negozio dissimulato che è quello

il cui scopo è realmente perseguito dalle parti, e negozio simulato che è quello

compiuto solo apparentemente.

Per il diritto giustinianeo il negozio simulato è nullo, quello dissimulato è

21

valido. Le fonti ci rivelano che se ad essere simulato fosse stato un negozio nel

quale la volontà non poteva mancare (contratti consensuali), la nullità era

l’inevitabile conseguenza. Mentre se era un negozio solenne dello ius civile, il

negozio sarebbe stato valido per lo iure civili ma poi invalidato dallo iure

pretori.

3) Errore ostativo o errore sulla dichiarazione, ricordo che esso esclude la

Manifestazione volontà.

voluta Per essere rilevante l’errore deve essere essenziale, nei negozi inter vivos

dall’agente, ma l’errore è irrilevante, a meno che esso sia esternamente riconoscibile; nei

essa è mortis causa è sempre rilevante e provoca nullità. Gli errori essenziali sono

inconsapevolmen tre:

te divergente 1) error in persona: cade sull’identità o sulla qualità di una delle parti del

dalla volontà negozio, nei negozi mortis causa è sempre rilevante , in altri dipende dai casi.

effettiva. 2) error in corpore: cade sull’identità della cosa oggetto del negozio , sia sulla

designazione materiale che intellettuale. Sempre rilevante. Non è rilevante

l’error in nomine.

3) error in negotio: errore sul negozio nel suo complesso, cade sull’identità del

negozio da compiere. Sempre rilevante.

III)Anormalità riguardanti il rapporto tra manifestazioni di volontà reciproche.(dei

contratti !)

a ) Dissenso sulla causa del quando faccia venire meno l’accordo delle parti circa la causa tipica

negozio del negozio. Per essere rilevante si deve trattare di negozio causale.

b ) Dissenso sull’identità accordo mancato a causa in ordine all’identificazione dell’oggetto del

dell’oggetto negozio. Se il dissenso verte solo sulla denominazione dell’oggetto,

non è rilevante.

c) Dissenso sulla misura il negozio non è sempre invalido, è valido per la quantità minore se su

delle prestazioni reciproche questa si può ritenere formato l’accordo, diversamente è invalido.

d ) Dissenso su modalità è invalido per esempio se una parte subordina il suo impegno ad una

essenziali del regolamento condizione per cui la controparte, qualora l’avesse conosciuta, non

di interessi prescritto con il avrebbe manifestato la sua accettazione.

negozio

IV) Anormalità riguardanti il processo di formazione della volontà .

I vizi della volontà, sono anormalità relative al processo di formazione della determinazione della

volontà. Errore vizio: non esclude la volontà, ma la vizia.

a) Errore è un erroneo apprezzamento della situazione di fatto dovuto a ignoranza o falsa

spontaneo conoscenza, ed è rilevante in casi di: abnorme portata dell'errore > error in substantia

ed errore sui motivi nelle disposizioni di ultima volontà.

b ) Errore è il raggiro tendente a trarre altri in inganno . Vi è il dolus bonus che è invece

provocato considerato tollerabile e comprende le malizie usuali di commercio. Il pretore

da dolo considerò il dolo come atto illecito e concesse: 1) actio doli (azione penale e infamante,

altrui : non poteva essere esperita oltre l’anno e ha carattere sussidiario. Se ci si trova fuori dai

iudicia bonae fidei il negozio non viene invalidato, ma si ottiene una condanna

dell’autore tramite una riparazione pecuniaria); 2) exceptio doli (concessa alla vittima

convenuta in giudizio dall’autore del dolo per ottenere l’esecuzione del negozio, è

un’azione che paralizza rendendo improduttivo di effetti il negozio. Il negozio è

annullabile nell’ambito dello ius civile praetorio. E’ concessa sia per dolo preterito che

per dolo presente).

c ) E’ la minaccia ingiusta di un male notevole fatta a taluno così da indurlo a compiere un

22

Violenza negozio giuridico incutendo timore ossia metus .

morale, il Nel diritto classico la protezione della vittima avviene tramite: 1) actio quod metus

metus, o causa (esperibile quando la vittima aveva già dato esecuzione al negozio. E’ un’azione

timore penale esprimibile in quadruplum, e dopo l’anno in simplum. Non è infamante e non è

sussidiaria. Contiene la clausola arbitraria che permette al convenuto di evitare la pena

al quadruplum se restituisce quanto ha estorto con la violenza); 2) exceptio metus (si ha

quando la vittima della violenza, che non aveva dato esecuzione al negozio, era citata

in giudizio per l’adempimento. E’ opponibile anche se l’autore della violenza fosse

stato un terzo. Non è necessaria nei iudicia bonae fidei); 3) restitutio in integrum

propter metum (serve per il recupero della cosa oggetto del negozio estorto- rei

vendicatio utilis-. Azione contro l’autore e contro chiunque avesse ricavato qualche

cosa dal negozio).

Con Giustiniano 1) e 3) vengono fusi in un mezzo mediante il quale il coactus può

agire in duplice direzione: in simplum contro colui che ha ottenuto qualche cosa dal

negozio, e in triplum contro l’autore della violenza.

La violenza è ritenuta rilevante quando:

- la minaccia è contraria al diritto

- il male minacciato non deve essere di scarsa identità e deve impressionare una

persona non paurosa

- la minaccia deve concretarsi in fatti.

CONVALESCENZA DEI NEGOZI GIURIDICI E CONVERSIONE.

CONVALESCENZA

Il negozio giuridico può acquistare una validità che originariamente gli mancava. L’invalidità può

sanarsi in più modi, con effetto retroattivo (convalescenza), tramite fatti giuridici che eliminano la

causa invalidante sanando il negozio, essi sono:

a) CONFERMA: si ha tramite un secondo negozio uguale a quello invalido ma non affetto da

invalidità oppure tramite un comportamento concludente (tolleranza consapevole).

b) RATIFICA: compiuta da una terza persona responsabile del fatto che altri , a sua insaputa,

hanno compiuto un negozio a suo nome; così tramite il suo consenso, completa il negozio altrimenti

vizioso (es. negozi compiuti dal pupillo).

c) RINUNCIA ALL’IMPUGNATIVA: si ha in due casi: nel caso in cui l’invalidità è operativa

per iniziativa della parte interessata, e nel caso di negozio soggetto a rescissione. La rinuncia si può

desumere anche per decorso del tempo.

d) FATTO SOPRAVVENUTO: tramite il quale, eccezionalmente, viene meno la causa

invalidante.

CONVERSIONE

Nella conversione il negozio rimane invalido come negozio appartenente ad un determinato tipo,

ma è valido come negozio appartenente a tipo diverso. Sono necessari due presupposti:

a) il negozio invalido deve contenere gli elementi del negozio in cui deve essere convertito

b) lo scopo pratico delle parti sia approssimativamente raggiungibile mediante l’altro negozio

La conversione è un caso eccezionale, non usuale.

La conversione può anche non riguardare l’intero negozio, ma solo un elemento o una clausola

affetti da nullità.

cap . quinto Atto illecito

1.Def: “Atti giuridici riprovati dall’ordinamento giuridico perché violano un precetto

giuridico posto a tutela di un interesse altrui; vi si ricollega la sanzione“. 23

Nell’atto illecito si ha una lesione di un diritto soggettivo altrui, cosicché non si ha atto illecito

quando il titolare dell’interesse leso abbia consentito alla lesione. Ma questa lesione non è

condizione sufficiente per costituire atto illecito perché è necessaria la violazione di una norma

giuridica.

Vi sono gli illeciti pubblici (crimina: es. uccisione dello schiavo altrui ex Lex Cornelia) e privati

(delicta: es. uccisione dello schiavo altrui ex Lex Aquilia).

Nell’atto illecito vi si può distinguere dal punto di vista A) oggettivo: un’azione (comportamento

dell’attore), un evento (è la lesione), un’ antigiuridicità (comportamento contrario al diritto). Dal

punto di vista B) soggettivo invece abbiamo l’imputabilità (relazione tra azione ed evento) che per

aversi necessita del nesso causale, ed è la riferibilità dell’atto ad un determinato soggetto come suo

autore. Questo però non è sufficiente perché è necessaria anche la volontarietà e dunque

l’imputabilità. L’imputabilità può essere , considerata nel tempo: ex Lex Aquilia (ove era

sufficiente il nesso causale per rendere imputabile una persona), per dolo (ove c’era volontarietà del

fatto e previsione), colpa (grazie a Giustiniano fu poi introdotta la colpa che era solo negligenza,

manca qui il torto).

2. La sanzione è la conseguenza della violazione di un precetto giuridico posto a tutela di un

interesse altrui. Il precetto è primario (che tutela un interesse vietando un determinato

comportamento o imponendo un comportamento) o secondario (prevedendo la violazione del

primo, commina la sanzione a carico del trasgressore stabilendo così gli effetti della violazione del

precetto primario). La sanzione ha la funzione repressiva e la funzione riparatoria. In origine

aveva carattere penale o repressivo, poi, consolidandosi la civitas, venne sottoposta a controllo. Ma

sin da epoca antica la vendetta poteva essere evitata con composizione in denaro volontaria, che

divenne poi anche obbligatoria (danno emergente e lucro cessante).

3. Per quanto riguarda l’atto illecito privato che ha avuto una evoluzione storica ben definita:

Età arcaica; la volontarietà, e dunque l’imputabilità, dell’azione veniva desunta semplicemente dal

nesso causale tra azione ed evento; poi accanto a questa primitiva concezione nasce l’imputabilità

per dolo ove non basta la volontarietà del fatto, ma c’è anche la previsione delle conseguenze

lesive; successivamente nasce la colpa in senso tecnico che è elemento psicologico che presuppone

la volontarietà dell’azione ma non la previsione delle conseguenze lesive.

4. La Responsabilità contrattuale è il torto che si realizza nel quadro di un rapporto obbligatorio

in corso tra l’attore dell’illecito e la vittima della lesione. Qui l’evento è la lesione dell’interesse del

creditore della prestazione, l’azione consiste nell’inadempimento dell’obbligazione. La extra

contrattuale si realizza al di fuori di ogni rapporto obbligatorio.

Possiamo avere vari gradi di colpa: culpa levis (omissione della diligenza), lata (omissione della

più elementare attenzione), in concreto (diligenza effettiva dell’autore del fatto lesivo).

cap . sesto La difesa dei diritti ( Vedi libro pag. .: 191 - 207 )

Si passa da una tutela privata (autotutela) ad un tutela “statalizzata“ con però la necessità da parte

del singolo di dare impulso di parte. Mediante il processo lo Stato attua la norma giuridica allorché

i destinatari non possono o non vogliono attuarla (questo, chiaramente, non subito). La

giurisdizione: “attività degli organi dello Stato diretta a formulare ed attuare praticamente la

regola giuridica concreta che

, a norma del diritto vigente, disciplina una determinata situazione

giuridica“ LIEBMAN. A Roma la iurisdictio fu dapprima ritenuta un particolare potere dei

magistrati muniti di imperium, ma solo i magistrati della cognitio extra ordinem esercitarono una

giurisdizione nei termini attuali (giurisdizione piena - WENGER). La competenza è la misura

della giurisdizione fra i vari magistrati e funzionari incaricati secondo i criteri del diritto, della

materia e del valore. Nel diritto romano la ragione era tutelabile in quanto vi fosse l ’actio; il diritto

soggettivo presuppone l’actio. 24

cap . settimo e successivi IL PROCESSO

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N°1 : Processo per LEGIS ACTIONES. (“azioni di legge“)

Abolito con la Lex Iulia iudiciorum privatorum da Augusto 17 a. C. (inizio dell‘ età del

principato) ha prevalenza del processo esecutivo su quello di cognizione, mentre iniziò qui il III°

processo (prevalentemente cognitivo). Era l’unico processo fruibile dai cittadini romani durante

l’età arcaica, e comunque sempre fruibile solo dai cittadini.

In ius vocatio: atto totalmente privato, anche con mezzi coercitivi. Aveva però dei limiti:

abitazione, console, pretore, funerale, matrimonio. Poteva qui venir dato un garante detto: vindex o

vadimonium. -- In iure : fase I (molto solenne e formale)

Serviva per fissare i termini della controversia, e al suo termine il magistrato nominava un giudice

privato (dare iudicem).

confessio (> + addictio= aggiudicazione del magistrato + maus iniectio)

L’attore afferma il suo diritto < > del convenuto, tutto con certa verba

contravindicatio (defensio)

- Litis contestatio: “siate testimoni “ a futura memoria e nomina del giudice privato. Dopo questa

non era possibile la ripetizione della lite (“bis de eadem re ne sit actio “). Non aveva efficacia

negoziale della medesima nel processo formulare ed era solo l’atto conclusivo della fase in iure

.

-- Apud iudicem : fase II ( meno formale ).

Non necessitava la presenza di entrambe le parti, si attendeva fino a le 12.00 e poi la parte assente

perdeva la causa.

- Comperendinatio: dopodomani

- Causae coniectio: esposizione sintetica ed informale delle parti (al mattino)

- peroratio: argomenti e prove - il cui onere era per entrambi, ed erano a libera valutazione del

giudice - (al pomeriggio) - (in personam vale il termine oportere).

- sentenza: sempre in denaro . (nelle legis actiones in rem e personam il giudice diceva solo chi

avesse vinto la scommessa).

Vi sono: 3 processi di COGNIZIONE (o accertamento):

1) L.A. Sacramento (il sacramentum è il giuramento con cui si scommetteva) in rem descritta da

Gaio - vedi rei vindicatio a difesa della proprietà - e in personam (rituale più semplice e il

convenuto doveva solo ammettere o contestare), poteva essere esperita per ogni pretesa fondata sul

ius o sui mores e le parti erano in assoluta parità;

2) L.A. Iudicis Arbitrive Postulationem - da cui deriva la formula - per crediti derivanti da

stipulatio, regolamento di confini (actio finium regundorum) o giudizi divisori, fu introdotta dalle

XII Tavole, ha un rito più agile, vi era la nomina di un giudice o di un arbitro ed era molto più agile

della l.a. sacramento;

3) L.A. per Condicionem (= intimare): venne disposta dalle leggi Silia e Calpurnia, l’attore afferma

il suo diritto extra ius e il convenuto sarà tenuto, grazie all’intimidazione dell’attore, a comparire

entro 30 gg.; è la più recente ed è una l.a . a rischio .

e 2 di ESECUZIONE:

1) L.A. per Manus Iniectionem solo dopo 30 gg. dalla sentenza di cognizione dopo la pronuncia

delle parole della formula, l’attore afferrava il convenuto (che poteva dare un vindex eventualmente

poi condannato al doppio) > addictio > catene 60gg.> mercato 3gg.> vendita trans Tiberim o

uccisione. E’ una azione che mostra tutte le caratteristiche della difesa privata e teneva a far

soddisfare il creditore sulla persona del debitore. Era in epoca arcaica il modo usuale di difesa dei

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diritti di credito, anche laddove non vi era sentenza passata in giudicato, ma vi erano situazioni

giuridiche certe (Tabula Bantina, scritta in dialetto osco, processo di esecuzione della manus

iniectio). La Lex Valia (III° sec. A.C.) estese la manus iniectio pura a tutte le ipotesi di manus

iniectio; 2) L.A. per Pignoris Capionem esperibile anche in giorni nefasti , anche non in iure , non

in tribunale, in assenza dell’avversario, ma solo in particolari ipotesi in cui prevale l’interesse

pubblico e sacrale.

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N°2: processo per FORMULAE.

Il processo formulare nacque grazie al praetor peregrinus per i rapporti tra stranieri residenti a

Roma e Romani e stranieri, e dalla Lex Aebutia (metà II sec a.C.) venne resa alternativa con la

legis actiones che venne soppressa da Augusto .Viene abolito dai figli di Costantino nel 342. N.B.:

è un documento scritto !! fissa i termini della lite e vi viene designato il giudice.

-- In ius vocatio (atto esclusivamente privato ) + - I° Edictio actionis: dichiarazione (orale o

scritta) ove l’attore precisava al vocatus l’azione che voleva promuovere. Era atto stragiudiziale e

se non veniva fatto il convenuto poteva non seguire l’attore. Il convenuto poteva seguire l’attore,

dare un garante (vindex o vadimonium), o, se non avesse fatto nessuna delle due, actio in factum >

condanna pecuniaria. Ove il convenuto non era reperibile si procedeva da parte del pretore alla

missio in possessionem con l’attore che si immetteva nel patrimonio del convenuto + bonorum

venditio ( dopo 40 gg ). Era necessaria la presenza in iure di entrambe le parti.

-- In iure : fase I

-II° Edictio actionis ove l’attore facendo eventualmente riferimento all’albo pretorio faceva la

postulatio actionis (richiesta al pretore dell’azione) ed avveniva una eventuale discussione (se il

convenuto contestava la pretesa dell’attore). Il pretore (tranne ipotesi di denegatio actionis, ovvero

palese infondatezza della pretesa) dava l’azione (iudicium dabat) che si suddivideva in 4 (+2)

parti:

- NOMINA DEL GIUDICE (iudice dare) (*) 1

1- INTENTIO: pretesa su cui il giudice avrebbe dovuto pronunciarsi. Può essere certa e incerta .

2- DEMONSTRATIO: esposizione del fatto, di regola prima dell‘ intentio

3 CONDEMNATIO: si invita il giudice alla condanna pecuniaria, è sempre una somma di denaro.

A secondo della intentio poteva essere certa o incerta.

4-ADIUDICATIO*: era l’aggiudicazione che avveniva però solo nei giudizi divisori e regolamento

dei confini (es. actio finium regundorum).

Componenti straordinarie delle formule erano: PRAESCRIPTIO (*)(= prima dello scritto): Pro

actor o reo era riserva mediante la quale si limitavano certe conseguenze (ad es.: della rata scaduta

perseguibile con un’unica azione), era scritta prima che la formula avesse inizio; EXCEPTIO:

perentoriae (quelle che in ogni momento erano idonee a paralizzare l’azione) o dilatoriae

(circostanza opponibile solo per un certo periodo di tempo, che può essere evitata dall’attore al

contrario della prima) venivano richieste dal convenuto ed erano inserite all’interno della

formula. Questa distinzione concerne solo l’efficacia delle eccezioni prima della litis contestatio .

CLASSIFICAZIONE DELLE FORMULE E DELLE AZIONI

1) formulae in ius ( rapporti riconosciuti dallo ius civile ) e in factum (non riconosciuti ma ritenuti

degni di protezione) .

Attenzione alla PLUS PETITIO.

1 26

2) formulae utiles (è mezzo usato dal pretore per tutelare rapporti non riconosciuti dallo ius civile e

si usano le a) formule con trasposizione di oggetti , o b) formulae ficticiae - es. formula di

rescissione actio Publiciana §121).

1) actiones in rem (l’attore vanta un diritto soggettivo assoluto) e in personam (si fa valere un

diritto di credito verso un determinato soggetto).

2) actiones poenales ( nascenti da atto illecito privato e dirette alla pena - sono intrasmissibili,

nossali, cumulative

, inevitabili) e reipersecutoriae (sempre nascenti da atto illecito, ma dirette al

risarcimento del danno) .

3) actiones civiles e honorariae.

4) iudicia stricta (il giudice è vincolato alla formula in modo più o meno rigido) e bonae fidei (più

ampia discrezionalità del giudice).

- litis contestatio: fulcro della procedura, e presupposto indispensabile per passare alla fase apud

iudicem, aveva una duplice funzione, ovvero fissare i termini della controversia e vincolare

contrattualmente le parti alla sentenza del giudice privato. Era impossibile ripetere l’azione

dopo la litis contestatio. L’attore recitava il contenuto della formula e il convenuto l’accettava.

Attenzione qui alla plus petitio che era re (somma troppo alta), tempore (prima della scadenza del

termine della prestazione), loco (luogo diverso dal convenuto), causa (quando nelle obbligazioni

alternative con scelta al debitore il creditore chiede una delle due cose).

-- Apud iudicem: fase II

Le parti espongono liberamente le proprie ragioni e presentano le prove utili a dimostrare la

fondatezza delle ragioni medesime. Avviene la discussione delle argomentazioni e delle prove

anche sul piano giuridico, e infine il giudice pronuncia la sentenza . All’ultimo minuto, prima della

sentenza, il convenuto poteva soddisfarre il suo dovere giuridico.

- sentenza: che doveva, almeno nei iudicia legitima, essere pronunciata entro 18 mesi, nei iudicia

quae imperio continentur, doveva essere pronunciata prima della cessazione della carica del

magistrato, era: 1 Condanna (solo pecuniaria) o 2 Assoluzione. Non c’è appello. Si doveva

pagare entro 30 giorni, se non avveniva si procedeva con la:

PROCESSO DI ESECUZIONE (= actio iudicati al posto della manus

iniectionem)

-- actio iudicati (che prende il posto della manus iniectio) il cui procedimento era uguale a quello

della azione di cognizione (era un’actio in personam con la quale si pretendeva l’adempimento

dell’obligatio iudicati) e dava origine ad una II sentenza. Nella II condanna il pretore adottava

senz’altro provvedimenti perché si potesse procedere alla esecuzione: sulla persona o sul

patrimonio (il doppio della I° sentenza, o bonorum venditio: missio in bona + proscriptio - con

cui si dava notizia della procedura in corso - >dopo 30\15 gg.: nota di infamia > elezione di un

magister bonorum > vendita all’asta > bonorum emptor - successore universale del debitore -).

MEZZI COMPLEMENTARI ( del magistrato o pretore )

-INTERDICTA: proibire, vietare. Ordini del magistrato che vietano un determinato comportamento

(Interdictum quod viaut clam = rimozione della costruzione, molto usati nel possesso ove

troviamo diversi interdicta, ne ricordiamo alcuni: 1) interdicta adipiscendae possessionis (per

l’acquisto del possesso) 2) interdicta retinendae possessionis (per la manutenzione e la

conservazione del possesso) 3) interdicta recuperandae possessionis ( per il recupero del

possesso)).

-RESTETUTIO IN INTEGRUM: attraverso Decretum il magistrato toglie efficacia a negozi

giuridici ex ius civile ritenuti iniqui. 27

-STIPULATIONES PRAETORIAE: il pretore se riteneva in certi casi equa una certa prestazione,

obbligava l’individuo tramite stipulatio > iuris civili.

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N°3 : processo COGNITIO EXTRA ORDINEM

Si fa risalire la nascita della cognitio extra ordinem ai fedecommessi, visto che Augusto ne sancì

l’obbligatorietà giuridica munendoli di azione esperibile davanti ai consoli che procedevano al

relativo giudizio extra ordinem.

-- Chiamata in giudizio: non più atto privato venne fatto, davanti al funzionario pubblico (sotto

Diocleziano, con la suddivisione del territorio in 12 diocesi la cognitio extra ordinem divenne

l’unico processo civile in tutto l’impero), in età classica:

a) 3 EDICTA + EDICTUM PEREMPTORIUM;

b) LITIS DENUNTIATIO con Costantino intorno al 320 d.C. (ove risalgono gli effetti

conservativi della lite);

c) LIBELLUS CONVENTIONIS con Giustiniano dal 527 - al 565 d.C. (476 d.C. crollo

dell’impero d’Occidente). E’ l’inizio della gerarchia del potere giudiziale. Se il convenuto non

venne al processo è detto contumax .

- Comparizione delle parti davanti al giudice: (1) confessare o (2) deferimento del iusiurandum ,

(EXCEPTIONE pregiudiziali se ritenute necessarie dal convenuto, che mantengono gli effetti della

formula e devono essere fatte prima della litis contestatio ), si passa alla > INTERLOCUTIO

(sentenza interlocutoria che non tocca il merito della causa) e poi IUSIURANDUM CALUMNIAE

(giuramento sui vangeli sacri delle parti e dei loro avvocati).

litis contestatio :

NARRATIO ( con cui l’attore esponeva i termini della controversia ) e

CONTRADICTIO (del convenuto). In questo processo la litis contestatio non produce gli effetti

degli altri processi visto che qui solo il passato in giudicato ha effetti vincolanti e il giudice di Stato

non ha bisogno di un accordo contrattuale tra le parti per attuare la sua funzione di giudicare . Gli

effetti conservativi vengono qui anticipati nella LITIS DENUNTIATIO , e la Litis Contestatio

diviene momento dal quale decorrono i termini per la pronuncia della sentenza.

prove: sono qui così ordinate gerarchicamente:

1) documentali, 2) deposizione dei testimoni , 3) confessione, 4) giuramento, 5) praesumptiones

(deduzione, solo in età giustinianea).

fine fase istruttoria

- sentenza: interlocutoria (provvedimento autoritativo del giudice e se è inimpugnabile, apre la

fase esecutiva), redatta per iscritto e letta in pubblica udienza.

--Impugnazione della sentenza. Doppio grado di giudizio con Giustiniano , ma l’origine è con

Augusto. L’appello si doveva fare entro 2 o 3 giorni (10 con Giustiniano) dal momento in cui

l’interessato era venuto a conoscenza della pronuncia della sentenza. Entro 30 giorni il giudice

doveva consegnare all’appellante uno scritto con le sue osservazioni che dovevano essere inoltrate

dall’appellante entro 2-6 mesi al giudice di appello. Il giudice superiore veniva così investito del

potere di pronunciare una nuova sentenza. La sentenza di appello era di norma ancora appellabile,

fino a Giustiniano.

Il processo contumaciale.

Il giudice poteva esaminare la controversia indipendentemente dalla presenza delle parti. Se il

convenuto non compariva nella litis denuntiatio o nel libellus conventionis si poteva comunque

procedere. 28

La procedura ESECUTIVA : titolo era la sentenza non più appellabile e divenuta quindi res

iudicata.

Anche qui si può avere la vendita all’asta (tutto il bene o parte dei beni) del bene per pagare il

creditore rispetto al capitale, interessi, spese giudiziarie.

PROCEDIMENTI SPECIALI .

A) procedura per rescriptum principis. Il principe nel II sec incomincia a risolvere su richiesta dei

magistrati, questioni giuridiche mediante epistula o rescriptum.

B) summatim cognoscere. Nelle controversie su certe materie come gli alimenti o ammissibilità di

alcuni mezzi di prova, occorreva una rapida decisione, il magistrato emanava una sommaria

deliberazione suscettibile di revisione.

C) episcopalis audientia. E’ la giurisdizione civile del vescovo nel basso impero. Venne

ampiamente ripreso da Giustiniano nelle sue Novellae .

------------------------------------------ ( pag.299 , diritti reali possesso , Marrone )

------------------------------------------------------------

§111 . I diritti reali.

Diritti reali: diritti soggettivi su una cosa, hanno carattere assoluto (erga omnes) e negativo (dal

lato passivo), ma nei diritti di credito sono relativi e positiva. Diritto reale per eccellenza è la

proprietà (rei vindicatio) che garantisce un potere potenzialmente illimitato sulla cosa. Esistono

però anche i diritti reali di godimento (usufrutto - vindicatio usus ususfructus -, servitù

-vindicationes servitutis -, etc. ) e di garanzia (pegno, ipoteca).

§112 . La proprietà .

La proprietà: diritto soggettivo reale che ha come contenuto una signoria generale su una cosa.

Dapprima vi fu l’ appartenenza (questa cosa è mia) seguita subito dopo dal dominium ex iure

Quiritium (nella tarda età repubblicana; secondo lo ius civile, poteva perciò spettare solo ai cittadini

romani, e per quanto riguarda gli immobili erano ad essa assoggettabili solo quelli in suolo italico o

i fondi provinciali con ius italicum. Ai peregrini si dava la possibilità di acquistare con occupatio e

traditio o mancipatio qualcosa di simile alla proprietà), che per la proprietà pretoria , o bonaria,

divenne semplicemente dominium. Non era possibile includere la proprietà per le cose incorporali.

Con l’editto di Caracalla nel 212 d.C. (estensione della cittadinanza romana) la proprietà peregrina

(ex iure gentium) venne praticamente meno, e in età postclassica le 3 proprietà si fondono.

§ 113 . Il dominium ex iure Quiritium . Regime . Limitazioni legali .

Anche se il dominium ex iure Quirintium non aveva quasi limiti (si estendeva in altezza e

profondità, “sino alle stelle e sino agli inferi“, ed era solo per cittadini romani) vi erano delle

limitazioni legali di diritto privato ( Actio aquae pluviae arcendae, Actio e/o cautio damni infecti)

e pubblico (es. costruire oltre ad una certa altezza in città. Per necessità pubblica si poteva avere la

emptio ab invito).

§ 114 . Il dominium ex iure Quiritium: rapporti di vicinanza e ulteriori limitazioni legali .

All’assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata (prima revocabili e poi a carattere

definitivo) si procedette all’inizio con limitatio (che aveva connotazioni sacrali, venne meno in età

repubblicana ove si procedette con confini naturali). I confini, sempre attentamente delimitati

(venivano disegnate sul suolo delle parallele e perpendicolari da nord a sud e da est a ovest), se

subivano variazioni, si procedeva alla actio finium regundorum che nel processo legis actiones si

29

agiva con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, mentre nel processo formulare era

impiegata una formula con adiudicatio (fu considerato un modo di acquisto della proprietà).

Per quanto riguarda i rapporti ricordiamo:

a) Actio aquae pluviae arcendae (= tenere lontane) Era un’actio in personam, che trovava

fondamento nelle Dodici Tavole e si dava al proprietario di un fondo rustico contro il vicino

nell’ipotesi in cui, fosse stato alterato lo scorrere naturale delle acque piovane. Nelle legis actiones

si agiva per iudicis arbitrive postulationem mentre nel processo formulare con clausola restitutoria

o arbitraria.

b) Actio e/o cautio damni infecti: quando vi era il timore che un edificio fosse in cattive condizioni

di stabilità. (N.B. Actio è ius civile, mentre cautio è un rimedio pretorio). Al rifiuto del pretore si

sanzionava con missio in possessionem.

c) Operis novi nuntiatio: Era una intimidazione risalente all’età arcaica, e si azionava quando nel

fondo del vicino vi erano opere lesive d’un proprio diritto.

d) Interdictum quod vi aut clam: rimozione della costruzione che taluno avesse fatta sul fondo

dello stesso attore nonostante il suo divieto.

§ 115 . Il dominium ex iure Quiritium: modi di acquisto .

I negozi di acquisto della proprietà furono

iuris civilis: mancipatio, in iure cessio, usucapio , o

iuris gentium (naturalis): occupazione, accessione, specificazione, traditio .

L’acquisto della proprietà può essere a titolo originario (occupazione della res nullius) o derivato

(trasmissione del diritto di proprietà). Questa classificazione è stata poi estesa dalla dottrina agli

altri diritti soggettivi.

Il dominium ex iure Quiritium si acquistava a titolo

originario: per occupazione, commistione di denaro, specificazione; mentre a titolo

derivato: si acquistava per mancipatio, in iure cessio, traditio, per vindicationem, adiudicatio, e

litis aestimatio.

Va poi ricordata la differenza dell’acquisto a titolo particolare (quelli visti sopra) e a titolo

universale (come quello ereditario, complessi di patrimonio dalle componenti di per sé non

necessariamente definite).

§ 116 . Il dominium ex iure Quiritium: modi di acquisto originari .1

A) L’occupazione era un modo di acquisto della proprietà a titolo originario e consisteva nella

pretesa di possesso di cose che non appartenevano a nessuno: res nullius (animali allo stato

selvatico, le cose sottratte al nemico in tempo di guerra, etc.).

B) Frutti naturali sono acquisiti a titolo originario quando si separano dalla cosa madre.

C) Accessione quando una cosa (detta principale) subisce un incremento (accessorio)

D) Confusione (mescolanza inscindibile di corpi liquidi o solidi) o commistione (mescolanza di

per sé scindibile di corpi solidi)

E) Specificazione (trasformazione di una cosa appartenente ad altri fino a frane altra cosa che possa

dirsi nuova > dall’uva si ricava il vino)

F) Usucapione

§ 117 . Il dominium ex iure Quiritium: modi di acquisto derivati . 2

Il dominium ex iure Quiritium si trasferiva con:

Res mancipi : a) mancipatio (vendita apparente, vi troviamo un mancipio dans e un mancipio

accipiens, fu detta prima mancipium, era un dei gesta per aes et libram, uno degli atti che si

compivano con il rame - o bronzo - e con la bilancia; una parte conseguiva un vantaggio dietro

30

pronunzia di parole determinate - certe verba - , dal peso del metallo, e dalla presenza di 5 cittadini

romani puberi + un cittadino che teneva la bilancia - il libripens - ), b) in iure cessio * (finto

processo di rivendica, trasferiva res mancipi > cose indispensabili come i fondi, gli schiavi ... vi

troviamo un cedente e un cessionario);

Res nec mancipi: a) traditio (che è materialmente una consegna e, dunque, corporale; fruibile

anche dai non cittadini), o, a volte, anche b) in iure cessio* (res nec mancipi > tutte le altre cose).

ALTRI MODI PER L’ACQUISTO DEL DOMINIUM A TITOLO DERIVATO .

A) mancipatio e in iure cessio trasferivano sulle res mancipi il dominio quirintario, ma non

sempre il possesso (che passava solo per le cose mobili, per le altre era ancora necessaria la

traditio).

B) La traditio (era innanzitutto atto di trasferimento del possesso ed era negozio con effetti reali,

giuridicamente rilevante già dall’età arcaica) invece trasmetteva contemporaneamente possesso e

proprietà sia di cose mobili che di cose immobili, e consisteva nella semplice consegna di una

cosa. Era fruibile anche da non cittadini. Era l’unico modo in cui si trasferisce il dominium ex iure

Quirintium sulle res nec mancipi nel periodo classico .

C) Legato per vendicationem era un atto mortis causa . Era infatti una disposizione testamentaria

con la quale il testatore attribuiva direttamente una cosa propria ad un terzo: il legatario. Questi

acquistava la proprietà civile una volta che, morto il testatore, il legato fosse divenuto efficace.

D) L’adiudicatio è la pronuncia del giudice formulare nei negozi divisori sulla base del potere a lui

attribuito in quella parte della formula detta pure essa adiudicatio, con cui si assegnavano una o più

res.

E) Nella litis aestimatio del processo formulare, la condanna poteva essere espressa solo in denaro,

e un eventuale convenuto pagando per la causa che andava a perdere diveniva però proprietario

della cosa sulla quale era stata sviluppata la lite.

§ 118 . Il dominium ex iure Quiritium: l’ usucapio . (res habilis, possessio, tempus, fides, titulus)

Genesi: trova fondamento nelle Dodici Tavole che parlavano di usus e stabilivano che fosse di 2

anni o 1 anno a seconda che si trattasse di fundi o ceterae res. Fu un istituto dello ius civile e

comportava l’acquisto del dominium ex iure Quiritium (riservata ai cives Romani). E’ un modo di

acquisto della proprietà a titolo originario per effetto del possesso e significa “tenere in uso“.

Necessitava di alcuni requisiti: res habilis , possessio, tempus, fides, titulus .

a) Res habilis: la cosa doveva essere idonea ovvero suscettibile di dominium ex iure Quirintium.

b) Possessio: era preso in considerazione solo il possesso di chi teneva la cosa come propria .

c) Tempus: 2 anni per le cose immobili e 1 anno per le altre.

d) Fides: sul finire della repubblica compare la buona fede , requisito soggettivo , ovvero la

convinzione da parte del possessore di non recare ad altri pregiudizio.

e) Titulus: o iusta causa (non deve essere illecita) è la ragione oggettiva che deve essere alla base

dell’acquisto > conforme all’ordinamento giuridico. I titoli erano tanti ma definiti, indicati

solitamente con la particella pro (pro emptore, pro donato, pro solto).

f) Per la usureceptio e la usucapio pro erede si prescindeva dal titolo e dalla buona fede. Vedi libro

pag. 340\1

§ 119 . Il dominium ex iure Quiritium: perdita.

Si aveva la perdita con: perimento della cosa (libertà se servo), passaggio del dominio ad altri, con

la derelictio (abbandono), confisca (per effetto della emptio ab invito > espropriazione per pubblica

utilità). 31

§ 120. Il dominium ex iure Quiritium: la rei vindicatio e gli altri mezzi giudiziari a difesa della

proprietà civile. ( pag. 342 )

A) Lo strumento più antico fu la rei vindicatio: spettava al proprietario non possessore, era rivolta

contro il possessore non dominus e tendeva a far conseguire al dominus il possesso . Nella storia di

Roma la rei vindicatio conosce 3 diverse forme in funzione delle quali variava anche il regime

dell’azione. Per essa, nell’ ambito delle legis actiones era impiegata la:

1 legis actio sacramenti in rem (sia l’attore che il convenuto pronunciano la stessa vindicatio . Dopo

la pronuncia dei certa verba il pretore attribuiva il possesso della cosa ad uno dei due che si

obbligava alla restituzione della cosa e dei frutti. La sentenza decideva il reale possesso della cosa e

dei frutti), e poi dalla prima età postclassica si fece ricorso, in alternativa, nelle formule, alla:

2 agere in rem per sponsionem (è sempre una legis actio, ma solo il convenuto doveva pronunciare

i certa verba ; fino alla dimostrazione che l’actor era veramente il proprietario, la persona che

possedeva la cosa non doveva restituirla, non aveva luogo alcuna consegna provvisoria e il

convenuto continuerà a possedere la cosa durante la lite dovrà solo promettere con la cautio pro

praede litis et vindiciarum che restituirà la cosa in caso di soccombenza. Questi principi si

ritroveranno poi intatti nella rivendica formulare e tramite Giustiniano e il diritto intermedio si

trasmetteranno all’età moderna) infine prevalse poi:

3 agere per formulam petitoriam o rivendica formulare (del periodo classico, o giustinianeo,

ove i processi non sono più 2, ma si tratta di 2 parti dello stesso processo > pronuntiatio, litis

aestimatio. Accertata la verità dell’actor, il giudice ordinava il iussum da restituendo che

comprendeva anche la restituzione dei frutti).

B) Al dominus ex iure Quiritium spettavano anche le azioni negatorie (Tizio non è proprietario >

negargli l’uso): actiones negatoriae servitutis e actio negatoria usus fructus . Erano azioni civili di

natura reale e spettavano, a differenza della rivendica, al dominus possessore contro gli autori di

turbative.

C) Altri rimedi giudiziari spettanti al proprietario qurintario sono: actio finium regundorum

(regolazione dei confini del processo leges actiones o formulare), actio aquae pluviae arcendae,

actio e cautio damni infecti , interdictum quod vi aut clam (vedi sopra al paragrafo §114), condicio

ex causa furtiva, actio legis Aquiliae e altre azioni penali di cui si parlerà più avanti.

§ 121 . Actio Publiciana e proprietà pretoria .( pag 350 ) Ficticiae > rimedio pretorio

L’alienazione di una res mancipi con la semplice traditio non faceva acquistare all’acquirente il

dominium ex iure Quiritium e, di conseguenza, prima che fosse trascorso il tempo necessario ad

acquistare la proprietà per usucapionem, questi sarebbe inevitabilmente risultato soccombente. Il

pretore, per tale ipotesi, concesse all’acquirente un’exceptio idonea a paralizzare la reivindicatio e,

successivamente, un’actio Publiciana esperibile per pretendere il possesso della cosa contro

qualunque terzo ivi compreso l’alienante. La rei vendicatio era azione riservata al proprietario

quirintario. Visto ciò, per tutelare anche chi possessore in buona fede e cum iusta causa d’una res

usucapibile, avesse perduto la res usucapibile prima del compimento dei termini per l’usucapione , il

pretore provvedette, appunto, con l’actio Publiciana (metà I sec. a.C.). L’azione era di natura

reale (actio in rem ) e si dava solo ai cittadini romani, i soli che potessero usucapire. A parte

l’ intentio la formula era uguale alla rivendica . L’intentio però era tale che il giudice era invitato

ad accertare se, col decorso del termine, annuale o biennale, l’attore sarebbe divenuto per effetto

dell’usucapione proprietario della cosa già posseduta. L’azione era pertanto del tipo delle actiones

ficticiae ove il pretore trattava l’attore , che proprietario non era, come se fosse stato proprietario, la

finzione vale solo per il decorso dei termini. La differenza con la rivendica sta’ nella legittimazione

attiva.

§ 122 . Proprietà peregrina e proprietà provinciale. 32

a) L’espressione proprietà peregrina , (non ha riscontro nelle fonti) può avere ad oggetto sia cose

mobili che immobili, ed è stata cognata dai moderni per fare riferimento a quei casi in cui un

cittadino acquistava una res in forza di un modo di acquisto della proprietà qualificato iuris

gentium e come tale accessibile ai non cives. La proprietà peregrina perdette significato nel 212

d.C. con Caracalla .

b) La proprietà provinciale poteva avere come oggetto solo cose immobili , in particolare ai fundi

in provinciali solo. Erano fondi di territori assoggettati a Roma ed organizzati in provincie che in

gran parte vennero lasciati ai privati dietro pagamento di un tributo. (....pag. 354\5 )

§ 123 . La proprietà nel diritto postclassico e giustinianeo.

a) La proprietà peregrina perde significato e praticamente scompare con Caracalla 212 d.C. (vedi i

papiri nell’età del principato con la Costitutio Antoniniana). Il dominium non è più qualificato ex

iure Quiritium e con Giustiniano viene abolita la distinzione tra proprietà pretoria e quirintaria .

b) Va poi ricordata la tendenza ad aumentare i limiti legali.

c) Le novità per quanto riguarda gli acquisti di proprietà sono quelli a titolo derivato , mentre

scompare la in iure cessio e diminuisce la mancipatio . Abolita la differenza tra res mancipi e nec

mancipi.

d) L’azione fondamentale della difesa del dominio rimane la rei vendicatio, con la formula

petitoria.

e) Tutte le azioni già a difesa del dominium ex iure Quiritium si applicano alla proprietà.

§ 124 . La comproprietà.

A) Età arcaica (Gaio) > consortium ovvero “dominio non diviso“. Si costituiva automaticamente

alla morte del paterfamilias tra più heredes sui , o anche tra estranei per altri motivi. Ogni consorte

poteva compiere atti di godimento o disporne per l’intero con la conseguenza di riversare sugli altri

gli effetti da lui compiuti.

B) Il communio ebbe sviluppo durante il principato e rappresenta la matrice storica della

comproprietà. La comunione di proprietà poteva essere volontaria (ad es. in vista della costituzione

di una società si compravano insieme certi beni) oppure incidentale (coeredità). A parte ciò la

communio era simile al consortium solo che ogni partecipante era proprietario solo di una parte .

Certe decisioni vengono prese a maggioranza. Per la difesa ogni proprietario esercitava pro parte la

rei vendicatio.

§125. La servitù.

a)Def: “peso sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso

proprietario“, è un diritto reale su cosa altrui. Riguarda solo beni immobili ed è una qualità

oggettiva del fondo (dominante o servente). La servitù, dunque, non può essere alienata

separatamente al fondo cui inerisce ed è indivisibile; è sempre un non fare mai un fare, sono

positive (di passaggio) o negative (il vicino non può sopraelevare), sempre indivisibili.

b) Nelle origini si parlò prima di iter (a piedi) e actus (per animali e carri) per passare in un fondo

vicino, poi di servizi tra fondi e iura o iura praedorium (diritti dei fondi), infine di servitutes (res

incorporales).

c) Tipicità: le servitù furono tipiche, come le azioni e i negozi giuridici, e mai una categoria

unitaria.

d) Servitù rustiche e urbane: la suddivisione risale all’età della repubblica relativamente ai fondi

rustici (res mancipi) ed urbani (res nec mancipi). 33

e) Il riconoscimento delle servitù avvenne nell’ambito dello ius civile e solo per i fondi italici ,

unici a poter essere oggetto di dominio quirintario. Il limite del fondo italico venne meno in età

postclassica.

f) Nel diritto giustinianeo : servitutes personarum uso e usufrutto, erano servitù in cui una res

veniva assoggettata ad una persona; ( servitù irregolari: rapporti tipici delle servitù, ma a favore di

persone determinate).

g) Costituzione: ( vedi anche l’usufrutto )

1) Potevano essere istituite in forza di negozi con effetti reali mediante mancipatio e in iure cessio .

2) Si costituivano anche tramite exceptio servitutis > quando il proprietario di due fondi

nell’alienarne uno mediante mancipatio , costituiva servitù tra di essi.

3) Con adiudicatio il giudice nei giudizi divisori costituiva servitù tra due fondi che venivano

assegnati a proprietari diversi.

4) Il legato per vindicationem che aveva effetti reali, ove vi era un legato proprietario di un fondo e

un testatore .

(5) Non si può costituire con traditio perché è una res incorporale).

6) Nel diritto giustinianeo la servitù è costituita con atto inter vivos ed è rappresentato da pactio et

stipulatio tipico dei fondi provinciali, tutelati dallo ius honorario ed azioni in rem.

7) La servitù si poté acquisire anche per usucapione ( longi temporis sotto Giustiniano, che però si

compiva in 10 anni; presupponeva il possesso la buona fede e la iusta causa ).

h) Estinzione: si estingue per confusione (il proprietario di uno dei due fondi acquista l’altro),

rinunzia (con la in iure cessio e poi, più tardi, mediante pactio), non usus (il mancato uso di una

servitù).

i) Difesa giudiziale: vindicatio servitutis e legis actio sacramenti in rem (come la proprietà, ma

con clausola restitutiva o arbitraria) sono le azioni a difesa delle servitù. Nell’età classica vi fu

un’actio confessoria * (vedi usufrutto) contrapposta all ‘actio negatoria servitutis (vedi

pag.376\377).

§ 126 . L’usufrutto e i diritti affini.

--A) Def : l’usufrutto è un diritto reale limitato su cosa altrui (mobile - il gregge - o immobile,

inconsumabile, fruttifera, res corporales, seguiva la cosa presso qualsiasi proprietario che poteva

alienare a sua volta solo la nuda proprietà) di usare una cosa altrui, di percepirne i frutti, con il

limite di non alterarne la destinazione. Aveva carattere personale e non era trasmissibile con

l’eredità o per vendita.

--Le origini è da ricollegarsi alla diffusione di matrimoni sine manu , e la preoccupazione che la

donna, alla morte del marito, cadesse in indigenza, contro la impossibilità della moglie di fare

testamento, e dunque il pericolo che i beni potessero andare ad estranei (gli agnati).

L’usufruttuario doveva curare a sue spese la manutenzione ordinaria e non doveva farla deteriorare.

Egli poteva cedere l’esercizio ad altri, ma rimaneva egli stesso responsabile della cosa verso il

proprietario.

--Si costituiva mediante legato per vindicationem, in iure cessio, adiudicatio, pactio et stipulatio,

longi temporis prescriptio, similmente alla servitù (mai per traditio ).

--L’ estinzione si aveva per morte (o capitis diminutio), scadenza del termine finale , perimento

della cosa, mutatio rei, rinuncia, consolidazione (= confusione), non usus e longi temporis

praescriptio.

--Per la tutela giudiziaria vi era per l’usufruttuario la vindicatio usus fructus (simile alla

vindicatio servitutis) detta poi nel diritto classico actio confessoria *. (vedi servitù).

B) Il quasi usufrutto è l’usufrutto (di nome) di cose consumabili (per es. denaro).

C) L’ usus è successivo all’usufrutto ed è un diritto reale su cosa altrui . L’usuraio avrebbe dovuto

usare personalmente la cosa, era indivisibile.

D) L’habitatio ricalca l’usus ma non si estingueva per gli stessi motivi. 34


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di diritto romano contenenti i concetti più importanti, quali: lo Ius Quirintium (il diritto dell'età arcaica), lo Ius Honorarium, l'editto perpetuo, dall'età arcaica alla Repubblica, Leges e plebiscita, i rapporti con lo Ius civile, la posizione delle 12 Tavole, l'editto del praetor urbanus e gli altri magistrati muniti di jurisdicio, le opere della giurisprudenza classica.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Lambertini Renzo.

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