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La è la proprietà dei componenti del gruppo, la proprietà, in termini moderni, .

PROPRIETA’ GENTILIZIA COLLETTIVA

Ma in questo schema si introducono due elementi:

• uno l’abbiamo già visto e sono i bina iugera;

• l’altro elemento è la famiglia.

La a Roma, è considerata l’unione tra il maschio e la femmina con generazione di prole. Questa è la famiglia a Roma.

FAMIGLIA,

I Romani la definiscono, giuridicamente, in questo modo: che noi potremo chiamare “piccola famiglia”.

FAMILIA PROPRIO IURE,

Questa è il nucleo fondamentale di ogni parentela basata sui legami di sangue . –il marito, la moglie ed

FAMILIA PROPRIO IURE

eventualmente i figli-.

Ma questa realtà, che per noi è assolutamente assodata, semplicissima da intuire, alla quale siamo abituati sin dalla nascita, nel momento in

cui emerge a Roma è invece un elemento di rottura, di frattura del sistema GENTILIZIO.

Il gruppo è basato su principi e cardini ben precisi, dove non esiste una paternità, una maternità, non esiste il matrimonio. Se

GENTILIZIO

all’interno di questo gruppo, come novità eccezionale, è introdotta la , con quelle caratteristiche, ci rendiamo conto che delle due

FAMIGLIA

l’una.

Non possono coesistere, perché nel momento stesso in cui emerge la , quindi emerge il matrimonio monogamico, emerge la

FAMIGLIA

necessità della certezza della prole, cioè la certezza di sapere chi sono i propri figli e, quindi, la repressione dell’adulterio femminile.

Ecco che in questo momento c’è un conflitto insanabile fra la struttura politica ed economica e la struttura .

GENS FAMIGLIA

Ma la , pur composta di tanti piccoli nuclei, da sola non può reggere la concorrenza economica e politica del ‘grande gruppo’ quali

FAMIGLIA

sono le , ed allora ecco che i Romani arrivano ad una ulteriore conclusione e allargano il concetto di

GENTES FAMIGLIA.

a

Allargano il concetto di e arrivano ad immaginare giuridicamente una II famiglia, un II° tipo di famiglia a cui danno il nome

FAMIGLIA

tecnico di , che noi potremo chiamare “grande famiglia”.

FAMILIA COMUNI IURE

La cui descrizione è in un passo di Ulpiano tratto dal DIGESTO, 50° libro del Digesto, XVI titolo, frammento N.195, paragrafo II.

Che cosa dice Ulpiano? La descrizione abbastanza lineare dice: “Noi definiamo ”, - cioè famiglia che si basa su un

FAMILIA COMUNI IURE

diritto comune -, “la famiglia, composta da tutti gli ”.

AGNATI

Chi sono gli Sono i parenti il linea collaterale maschile, esclusivamente maschile, quindi vuol dire coloro che discendono dalla

AGNATI ?

linea maschile della famiglia e non dalla linea femminile.

Infatti, continua Ulpiano, morto il pater familias cioè il vertice della famiglia, tuttavia, ciascuno dei componenti della famiglia avrà la propria

famiglia.

Immaginiamo il padre che genera dei figli insieme alla moglie; questi figli, a loro volta, si sposano ed hanno delle loro famiglie, ma finchè il

padre vive saranno sottoposte alla sua potestà. Ebbene, morto il padre, sebbene ciascuno se ne vada con la propria famiglia –dice Ulpiano-,

tuttavia, tutti costoro che erano stati sotto la potestà di uno solo, giustamente, sono ritenuti appartenenti alla stessa famiglia. Poiché

provengono dalla stessa famiglia , dalla stessa .

GENS

Questa è la , la “grande famiglia”

FAMILIA COMUNI IURE

Immaginiamo il padre che mette al mondo, insieme alla moglie, dei figli. Gli anni passano ed i figli, a loro volta, si sposano e generano altri

figli, ma finchè il padre vive tutti costoro sono sotto l’autorità di uno solo.

Appena il padre muore, ciascuno darà origine alla propria famiglia, ma sono tutti legati dalla parentela per la linea maschile collaterale

(ovviamente il padre è morto), e tutti costoro che sarebbero sotto la potestà di uno solo appartengono alla famiglia COMUNI IURE

Complicando la vicenda, noi possiamo arrivare a gruppi familiari importantissimi. Pensiamo alle vicende delle nostre famiglie –cugini,

nipoti, cugini di ulteriore grado-, tutte persone che se fosse stato in vita il capo stipite sarebbero ricadute sotto la potestà sua, di uno solo.

Questa è la , la “grande famiglia”.

FAMILIA COMUNI IURE

Rispetto alla “piccola famiglia”, questo gruppo, a livello economico e politico, ha uno spessore elevatissimo, uno spessore che finalmente

può reggere il confronto con la a livello economico e politico.

GENS a

A livello economico, e qui veniamo alla II parte del titolo e cioè la , noi abbiamo in un passo delle Istituzioni di Gaio,

PROPRIETA’ PLURIMA

un riferimento ad un istituto un po’ particolare –III° libro delle Istituzioni, paragrafo 154-. Questo istituto, di cui Gaio ci parla in questo

paragrafo, noi lo conosciamo per pura fortuna perché nel manoscritto di Verona, da cui sono tratte le Istituzioni, questo passo è andato

perduto per colpa dei solventi di Nibur. Arangio Ruiz, ha trovato dei papiri in Egitto, in chissà quale mercato, che integrano questa carenza.

Cosa ci dice Gaio? Ci parla di una cosa strana, una cosa che ai suoi tempi non esiste più, un istituto che ai suoi tempi non esiste più e ci dice

che vi è un altro genere di società presso i cittadini romani.

Un tempo, infatti -aggiunge Gaio-, morto il padre, tra i suoi eredi si crea una sorta di legittima e naturale società che veniva chiamata ERTO

che è il cosiddetto .

NON CITO CONSORTIUM ERTO NON CITO

Gaio lo spiega, perché si tratta di latino arcaico, quindi è costretto a spiegare cosa significa ERTO NON CITO.

Gaio dice che significa: “dominio non diviso”: perché vuol dire “dominium” e significa: “dividere”.

ERTO NON CITO ERTUM CIRE

Poi Gaio continua e dice che questa specie di società poteva essere messa in piedi anche da estranei, quindi non dai figli del padre morto, ma

anche da estranei che, ricorrendo al pretore, facevano in modo che questo gruppo potesse avere esistenza al di là della parentela.

Poi aggiunge, infine, un concetto e dice che questa società era strutturata in questo modo: se un componente di questa società avesse

manomesso un servo, avrebbe guadagnato un liberto a tutti i componenti della società.

Allora cerchiamo di capire Gaio di cosa sta parlando.

Gaio dice: “il si fonda sulla unione tra i figli del morto”.

CONSORTIUM ERTO NON CITO

• a

la I cosa che ci dice Gaio è, che il presupposto su cui si fonda il non è volontario ed è rimesso ad un elemento

CONSORTIUM

naturale quale la morte, e quindi non alla volontà dei componenti;

30

• a

la II cosa che ci dice è sul nome: cioè vuol dire che questi figli, che danno origine a

SOCIETA’ DI PROPRIETA’ NON DIVISA,

questa società naturale, godono della proprietà dei beni del padre senza dividerli tra di loro. [ecco perché Gaio la chiama ‘naturale’,

perché non proviene dalla volontà, ma da un evento naturale, quale la morte].

Si potrebbe pensare, immediatamente, a quella che noi, oggi, chiamiamo Ma Gaio ci spiega che le

COMUNIONE EREDITARIA.

caratteristiche di questa ‘comunione ereditaria’ sono ben diverse da quella a cui, anche noi, oggi siamo abituati.

Quali sono le caratteristiche? Ce lo spiega Gaio alla fine dicendo.” Se uno dei componenti di questa società, manomette un servo della

comunità, di questa comunione, guadagna un liberto agli altri componenti”.

Questo che significa? Significa che la manomissione fatta da uno solo, nei confronti di un bene che appartiene a più persone, ha effetti

globali, ha effetti definitivi, e ha effetti non parziali. Colui che manomette lo schiavo che appartiene alla ‘ non manomette una

COMUNIONE’

‘quota’, ma la manomette per l’intero. Questo vuol dire che ciascuno dei componenti il è proprietario per

CONSORTIUM ERTO NON CITO

l’intero.

Ammettendo che siano tre i componenti del C e ammettendo che il bene di questo Consortium siano un ‘fondo’ o uno

CONSORTIUM : A, B e

‘schiavo’, ebbene il fondo e lo schiavo appartengono a ciascuno dei componenti per l’intero.

Il componente A potrà manomettere il servo, il componente A potrà vendere il fondo di terreno e quel fondo non sarà più di proprietà della

“comunione”, ma sarà di proprietà di chi l’acquista, anche se la cessione è avvenuta da parte di uno solo dei componenti. Questo è il

di cui ci parla Gaio.

CONSORTIUM ERTO NON CITO

Ma questo , Gaio stesso lo dice, non si trova più con queste regole nella sua epoca, perché il concetto stesso di è

CONSORTIUM COMUNIONE

cambiato; nell’età di Gaio la vive su regole diverse.

COMUNIONE

Innanzitutto, nel concetto di (comunione) dell’età classica è introdotto un nuovo elemento, in questo nuovo elemento entra la

COMMUNIO

nozione di QUOTA.

• nel non c’è nessun riferimento alla ‘quota’perché ciascuno è proprietario per l’intero.

CONSORTIUM ERTO NON CITO

• nella dell’età classica, subentra la nozione di ‘quota’; ciascuno dei comproprietari non è proprietario per l’intero, ma

COMMUNIO,

proprietario di UNA QUOTA.

Questa potrà variare a seconda delle circostanze, a seconda degli accordi:

QUOTA

• mettiamo che lo schiavo sia di proprietà di due persone e quindi il dominium sullo schiavo potrà essere al 50%. Il proprietario A

sarà proprietario al 50%, il proprietario B la stessa cosa;

• oppure al 70% ed al 30%;

• oppure al 40% e al 60%, o quello che vogliamo.

Ma la rende divisibile, idealmente, anche le res che non possono essere naturalmente divise. Pensate allo schiavo che ‘naturalmente’

QUOTA

non è divisibile. Non è come un appezzamento di terra che può essere frazionato, come una casa che può essere distinta e frazionata.

Lo schiavo, essere umano, non può essere ‘naturalmente’ diviso ma solo a livello ideale, nella questa divisione avviene

COMUNIONE,

attraverso la nozione della . Prima novità.

QUOTA

a

La II novità consiste nel fatto che, essendo stata introdotta la nozione di , non si struttura più la come era strutturata

QUOTA COMUNIONE

nel Consortium, cioè che ciascuno poteva vendere l’intero e impegnare i comproprietari attraverso la sua gestione.

Essendo introdotto il concetto di , se uno dei comproprietari vende, non vende l’intero bene, ma vende una frazione ideale del bene,

QUOTA

vende la , cioè la frazione ideale.

QUOTA

• Se uno schiavo è di proprietà di A e di B, e A vende la parte che gli appartiene dello schiavo, il nuovo comproprietario dello

schiavo sarà C, perché A ha ceduto la sua quota.

Ma non solo, gli atti di gestione della sono atti di gestione che devono essere decisi dalla della società.

COMUNIONE UNANIMITA’

Che significa ? Significa che la maggioranza dei comproprietari non ha titolo per poter decidere in modo definitivo della

UNANIMITA’

gestione della res comune.

Perché la maggioranza non ha titolo, ma solo [questo principio è fondamentale nella gestione economica delle res], perché

l’UNANIMITA’

solamente dei comproprietari può decidere del destino della res. Significa che tutti i comproprietari dovranno essere

l’UNANIMITA’

d’accordo nel destinare quel terreno a grano oppure a leguni o costruirci una casa, perché se anche uno solo non è d’accordo, due sono le

cose:

• la gestione economica della res si blocca, con conseguenze inimmaginabili dal punto di vista giuridico;

• oppure la res si divide.

Facciamo un esempio pratico. Tizio, Caio e Sempronio sono i proprietari di un terreno e discutono su come gestirlo:

• Tizio ritiene di coltivare grano; Caio ha bisogno di una casa e la vorrebbe costruire su quel terreno e non gli interessa il grano;

Sempronio, è il tipo meno deciso, e gli starebbe bene una qualunque di queste due soluzioni. - iniziano a discutere -.

Ora se avesse avuto valore il principio della ‘maggioranza’, probabilmente chi guadagnava il voto di Sempronio avrebbe deciso della

destinazione della res, ma non vigendo il principio della maggioranza occorre che tutti e tre siano d’accordo.

• Sempronio si adatta ad una delle due soluzioni, ma Tizio e Caio non si mettono d’accordo. E se Tizio e Caio non si mettono

d’accordo, nessuno dei due potrà: Tizio impiantare una piantagione di grano e Caio costruire una casa, nessuno dei due potrà farlo

perché non si è raggiunta .

UNANIMITA’ 31

Questo vuol dire che il terreno rimane lì, non può essere utilizzato a livello economico, il terreno non produce, il terreno blocca lo sviluppo

economico della comunità, della società.

Quindi il rimedio è la visto che non si mettono d’accordo devono ‘dividere’ la proprietà.

DIVISIONE;

Ora la è semplice quando la res è ‘naturalmente’ divisibile. Il terreno è naturalmente divisibile basta lottizzarlo: sono tre

DIVISIONE

comproprietari con quote uguali, 33%, 33%, 33%, e questo vuol dire che ciascuno di loro avrà una fetta che potrà farci quello che vuole.

Tizio ci metterà il grano, Caio si costruirà una casetta e Sempronio farà quello che vorrà.

Ma se ci troviamo davanti a una res non materialmente divisibile? Se la res è uno schiavo?

Se la res è uno schiavo è una questione di fonte, perché magari Tizio vuole mandare lo schiavo in Grecia a commerciare anfore, Caio lo

vuole mandare a zappare e Sempronio non ha ancora deciso.

Ma in questo caso la non è assolutamente ‘naturale’, la divisione dovrà essere decisa su un altro livello, sotto un altro profilo

DIVISIONE

magari ricorrendo al giudice e la divisione, in questo caso, avrà un effetto diverso, quale quello della vendita dello schiavo e la divisione del

denaro ricavato, oppure l’acquisto dello schiavo da parte di uno dei tre comproprietari che pagherà l’intero prezzo a ciascuno degli altri due

comproprietari.

Vediamo, quindi, concetti diversi di :

DIVISIONE

• una divisione naturale che cagiona degli effetti;

• una divisione non naturale che ne cagiona altri, perché se lo schiavo viene venduto non sarà diviso, ma verrà divisa la somma che

se ne ricava.

Ora bisogna focalizzare questo concetto. L’unanimità necessaria per gestire le res communis ci indica un ulteriore aspetto fondamentale

del diritto romano: che nella manca in modo assoluto, anche solo un principio, una origine. di

COMUNIONE CONCETTO DI

La comunione romana non è un Ente e non è neanche un principio di Ente, perché se fosse stato un principio di Ente o

IDENTIFICAZIONE.

un Ente sarebbe valsa la regola della ‘maggioranza’.

Pensiamo al condominio degli edifici dove non vige la regola dell’unanimità, ma vige la regola della maggioranza e il condominio degli

edifici è un principio di identificazione. 32

LE PROPRIETA’

Abbiamo messo un articolo davanti alla parola proprietà ed è un articolo che indica il ‘plurale’ della parola proprietà: LE PROPRIETA’.

Noi siamo abituati nei tempi attuali, a ragionare, quando pensiamo alla proprietà, al ‘singolare’.

Di chi è la proprietà di quella casa? La proprietà è mia, la proprietà è un diritto inviolabile -tutti singolari-.

Nessuno, neanche dopo le lezioni tanti anni fa del grande maestro Guliatri, ancora oggi pensa alla proprietà come al plurale: LE

PROPRIETA’.

I Romani, invece, grosso modo dal II sec. a.C. in poi, quando ragionano su proprietà, ragionano nei termini di ‘plurale’, in termini di

duplicità del dominium. E visto che si sono usate le parole di Gaio – II° libro delle Istituzioni, paragrafo 40-, Gaio cosa ci dice? Ci dice:” ci

rendiamo conto che per ciò che concerne gli stranieri, il dominium è (unum esse). E, infatti, qui Gaio spiega la sua affermazione:”o

UNICO

uno è dominus o non è dominus”.

Gaio ci sta dicendo che il concetto di dominium è , presso gli stranieri (presso i non Romani), e in base a questo concetto unitario

UNITARIO

la logica conseguenza è che taluno può dirsi dominus e basta, per indicare la sua relazione piena e assoluta con la res. O si è dominus o non si

è dominus, questo avveniva presso gli stranieri.

Gaio continua e dice: “di questo diritto, di questo concetto, anche il popolo romano, un tempo (olim) si serviva”.

Olim vuol dire ‘una volta’. Questo “una volta” non è meglio specificato da Gaio, rimane nel generico. I Romani, quando usano olim,

alludono sempre a tempi antichi: non una volta dieci anni fa, ma una volta tanti decenni fa. Però Gaio, in ogni caso, non ci dice quanti

decenni. Una volta anche i Romani si servivano dello stesso concetto di dominium.

UNITARIO

Continua Gaio:” infatti, in base al ‘diritto dei Quiriti’, taluno o era dominus o non era.

. Non c’è null’altro al di fuori del dominium ex Quiritium olim,

CONCETTO UNITARIO DI PROPRIETA’: DOMINIUM = DOMINUS

anticamente.

E Gaio, ancora, sed postera, ma in un momento successivo e anche qui rimane nel generico, e non sappiamo dire se Gaio rimane nel generico

perché non lo sappia, quando interviene il cambiamento che stiamo per vedere, o perché vuole rimanere nel generico per non farla troppo

lunga.

Gaio dice, comunque: “ma in un momento successivo il dominium ricevette una divisione”. Qui Gaio sta parlando di una , il

DIVISIONE

dominium viene in modo tale che :

DIVISO,

• uno potesse essere dominus ex iure Quiritium;

• l’altro, invece, avesse in bonis.

Allora sintetizziamo quello che ha detto Gaio:

• gli stranieri hanno un concetto ‘unitario’ di dominium;

• i Romani, nell’età più antica, anch’essi avevano un concetto ‘unitario’ di dominium.

In base a questo concetto , la relazione piena e assoluta tra l’uomo e la res , si esprimeva attraverso i meccanismi del dominium ex

UNITARIO

iure Quiritium.

In un momento successivo il dominium ex Quiritium si . La cosa singolare è che la premessa da cui Gaio parte, nella parte finale del

SDOPPIA

suo discorso, è una premessa di natura .

OGGETTIVA

Perché oggettiva? Gaio dice:”dominium divisionem acit” – “il dominio ricevette una divisione”. Questo è un profilo esclusivamente

perché è il dominium a ricevere una divisione.

OGGETTIVO

Ma, nonostante questa premessa di natura oggettiva, la spiegazione che Gaio dà nella frase successiva è, invece, una spiegazione qualificata

sotto il profilo , perché dice:”uno può essere il dominus ex Quiritium e l’altro in bonis habere

SOGGETTIVO

Si può osservare, quindi, una singolarità di Gaio che:

• procede da una premessa del dominium diviso in due;

OGGETTIVA

• e conclude, per spiegare questa divisione, con l’immagine . E’ il dominus che si sdoppia. Uno è dominus e vi è un

SOGGETTIVA

altro che non può essere definito dominus perché la sua qualificazione è un’altra e Gaio dice, in bonis habere.

33

Gaio, questa distinzione l’aveva, però, già impostata nel I° libro delle Istituzioni e precisamente nel paragrafo 54, dove si spinge addirittura

più in là rispetto a quanto non abbia fatto nel II° libro e ci dice:”presso i cittadini romani, e quindi sta parlando del diritto romano, il

dominium è ”. Attenzione dice dominium, rimane nel generico e non dice dominium ex iure Quiritium.

DUPLEX

E’ come se Gaio fosse riuscito a prendere:

• la parola ‘proprietà’ con dominium;

• e con dominium ex Quiritium, invece, quel ‘tipo’ di proprietà.

Quindi Gaio non dice duplex dominium ex iure Quiritium, ma duplex dominium. Presso i cittadini romani il dominium è , vi sono due

DUPLEX

tipi di dominium.

Gaio ci fa l’esempio canonico del dominium sul servo. Il servo che, a livello di res, è considerato res mancipi con tutto ciò che ne consegue.

Il servo, dice Gaio, o è in bonis di qualcuno –ed ecco che ritorna quell’in bonis habere di cui al paragrafo 540 del II° libro- o è nel dominium

ex iure Quiritium di qualcuno, oppure si trova tanto in bonis quanto nel dominium ex iure Quiritium.

Perché Gaio non si accontenta di dirci, il dominium è duplex, e quindi di distinguere concettualmente, separandole, le due vicende: in bonis

habere e dominium ex iure Quiritium, ma complica ulteriormente la vicenda. Ci dice il dominium è duplex.

C’è una separazione dal punto di vista soggettivo tra chi è in bonis e il dominium ex iure Quiritium. Ma attenzione sulla stessa res possono

insistere ambedue le figure, vi può essere cioè, in termini pratici, contemporaneamente, chi il servus l’ha in bonis e chi il servus, lo stesso

servus, ce l’ha ex iure Quiritium.

Quindi non solo separazioni concettuali, ma addirittura sulla stessa res, due vicende di proprietà diverse contemporaneamente. Fin qui Gaio.

Adesso cerchiamo di spiegare ciò che Gaio, in termini giuridici e anche pratici, ci voleva dire.

Che cos’è questo in bonis habere? Il dominium ex iure Quiritium l’abbiamo visto, sappiamo che cos’è, sappiamo come nasce, come si

perde, come si trasmette, come si difende; ma di questo in bonis habere non sappiamo nulla, sappiamo solo che appartiene ad un concetto

di dominium. Ma andiamo a vedere quali sono i presupposti dell’in bonis habere.

DUPLEX

L’in bonis habere, che nel vostro manuale trovate chiamato in vari modi di proprietà: proprietà bonitoria, che forse rende meglio la fonetica

di in bonis habere, ma anche proprietà pretoria va benissimo..

trae le sue origini in un momento particolare del diritto romano –siamo grosso modo nel II sec. a.C.- e agli stessi cittadini

IN BONIS HABERE

romani appare la mancipatio eccessivamente complessa.

Sappiamo che i Romani trasmettono la essenzialmente attraverso tre atti: la mancipatio , la in iure cessio , la traditio

.

PROPRIETA’ DELLE RES

La è uno strumento che raggiunge lo stesso obiettivo per ciò che concerne le res nec mancipi, ma molto più agile, talmente agile

TRADITIO

che i Romani, ad un certo punto, si rendono conto che pur di salvare la fanno i salti mortali: la traditio longa manu, la traditio

TRADITIO

simbolica, la traditio brevi manu ecc.

Comunque, per poter trasmettere il dominium di una res attraverso la traditio occorrono dei presupposti, tra cui fondamentale quello della

natura della stessa res: si deve trattare di una res nec mancipi, altrimenti non si trasmette il dominium, ma si trasmette la possessio.

Se viene effettuata la traditio di una res mancipi con la iusta causa traditionis, e in base a questa iusta causa chi riceve vuole ricevere

sempre, e chi dà vuole dare per sempre. Ma è una res mancipi e chi acquista, acquista la possessio, ma non acquista il dominium.

Ma la traditio rimane ugualmente uno strumento eccezionale, estremamente rapido, che i Romani cominciano ad utilizzare continuamente,

dimenticandosi un po’ della mancipatio. I Romani si rendono conto che, per trasmettere la proprietà delle res, è più semplice mettersi

d’accordo sul prezzo e trasmettere la res attraverso un facile gesto con la mano, o dicendo ‘guarda il campo è quello, dammi 2.000 ed è tuo’;

piuttosto che portare l’acquirente sulla piazza del mercato, trovare cinque testimoni, trovare il libripens che si fa pure pagare e mettere in

piedi la scena.

Trovano più semplice utilizzare la traditio anche per le res mancipi perché, nel frattempo, è intervenuto uno strumento formidabile che i

Romani cominciano ad utilizzare quotidianamente per i loro traffici commerciali: il .

CONTRATTO

Il contratto di compravendita è uno strumento agilissimo per i Romani. [dimentichiamo il notaio dei tempi attuali con il relativo

appuntamento, le ore di attesa, tutte le trafile quali la trascrizione presso il Registro, presso il Catasto. Niente di tutto questo].

Per i Romani il contratto di compravendita si basa, esclusivamente, sul consenso comunque espresso

.

Che vuol dire “comunque espresso”? Basta una stretta di mano, un cenno del capo, un sì, un va bene pronunciato talvolta uno in greco e

l’altro in latino, per stipulare il . E, inoltre, con il ‘contratto di compravendita’ si può trasmettere di tutto: dalla nave al campo,

CONTRATTO

dallo schiavo alla casa, dall’anello al campo, .

TUTTO

Ma il da solo, non è idoneo a generare effetti reali . Perché g li effetti reali sono generati,

CONTRATTO DI COMPRAVENDITA

esclusivamente, da quei tre atti: mancipatio , in iure cessio e traditio

.

Il genera esclusivamente effetti obbligatori , cioè crea l’obbligazione in capo al venditore di trasmettere la

CONTRATTO DI COMPRAVEDITA

res.

L’obbligazione disimpegna a trasmettere la res , e come la trasmetterà? La traditio, perché è lo strumento più agile e perché è inutile che noi

semplifichiamo le cose attraverso il e poi ce le complichiamo con la . Rimaniamo nel

CONTRATTO DI COMPRAVENDITA MANCIPATIO

semplice, una stretta di mano è sufficiente perché due soggetti possano accordarsi e poi un passaggio di mano sarà sufficiente perché la

società possa dire: ‘la res è passata”.

La res è passata, è passato il possesso, ma si tratta di una res mancipi ed è proprio qui il problema, perché essendo passata solo la possessio,

il possessore non può definirsi dominus fino a quando non avrà .

USUCAPITO

Certo i tempi per l’ sono ben diversi rispetto ai termini a cui noi oggi siamo abituati:

USUCAPIONE

• per i beni, che noi oggi definiamo, immobili, il tempo utile per l’usucapione erano 2 anni;

• per i beni, che noi oggi definiamo, mobili (es., lo schiavo di Gaio) il tempo era di 1 anno.

34

E’ ridottissimo, ma rimane il problema della tutela degli interessi del possessore che non ha ancora ‘usucapito’, pur avendo messo in piedi un

titolo che, astrattamente, era idoneo a fargli acquisire, fin da subito, il dominium. Perché astrattamente? Perché la traditio, astrattamente, è

in grado di fare acquisire il dominium; concretamente se si tratta di una res mancipi, no.

Ed ecco che abbiamo due persone che hanno stipulato un , dove quindi la volontà da parte di uno di

CONTRATTO DI COMPRAVENDITA

cedere definitivamente e da parte dell’altro di acquistare definitivamente è evidente. Ma abbiamo, contemporaneamente, un atto di

trasmissione della res che non ha fatto passare il dominium, ma solo la possessio e abbiamo un lasso di tempo, che varia a seconda della

natura della res, che se non è trascorso può permettere a chiunque di disturbare nel suo possesso l’acquirente.

Ma se ci sono gli , il possessore può difendersi attraverso lo strumento giudiziario degli .

INTERDICTA INTERDICTA

Ma se è colui che ha trasmesso la res ad effettuare la rei vindicatio

? L’ non serve a nulla nei confronti del dominus.

INTERDICTUM

Se colui che stipulato il “contratto di compravendita” ed ha effettuato la traditio, un attimo dopo si pente, oppure fa il furbo, il diritto gli

lascia mano libera perché lui è e rimane il dominus ex iure Quiritium attraverso il semplice strumento della rei vindicatio e quindi riottene il

dominium.

E l’altro? L’altro ha stipulato un “contratto di compravendita”, ha pagato un prezzo e non è tutelato dall’ordinamento o meglio è tutelato

attraverso gli , ma abbiamo visto che gli interdicta cedono di fronte al dominium. Ecco, allora, che si crea un problema di

INTERDICTA

equilibrio del sistema, di equità del sistema.

Uno strumento perfettamente agile e funzionante, quale il , se le cose fossero andate avanti così avrebbe

CONTRATTO DI COMPRAVENDITA

avuto una vita brevissima, oppure, pur avendo la garanzia di una vita lunga, i Romani si sarebbero visti costretti a trasmettere la res

successivamente alla stipulazione del contratto di compravendita attraverso la mancipatio e, quindi, ritorniamo nella farraginosità di certi

strumenti come la mancipatio.

Dobbiamo abbandonare la tradizione che, invece, la gente chiedeva e usava perché era molto semplice. E un sistema buono è tale quando si

regge su un equilibrio e sulla funzionalità.

Il pretore, nel II sec. a.C., paragonando il termine di si rende conto che gli basta un piccolo colpo di bisturi per sanare il sistema e

EQUITA’

riequilibrarlo. Il pretore, infatti, inventa un’azione che prende il nome del primo pretore che ebbe questo coraggio: .

ACTIO PUBLICIANA

L’ che cosa era? Era proprio un’azione giudiziaria, inventata dal pretore ed inserita nel suo “editto”, per venire incontro

ACTIO PUBLICIANA

agli interessi propri di queste categorie di persone che, avendo legittimamente acquistato una res ed essendo solamente possessori, per via del

fatto che era stata effettuata la traditio di una res mancipi non avevano ancora , ma venivno disturbati nella loro situazione

USUCAPITO

possessoria. Venivano spossessati da chiunque, compreso il dominus.

Siccome l’interdictum non è sufficiente a reggere la forza del potere del dominus, ecco un’ che sarà sufficiente a reggere la forza del

ACTIO

dominus.

Il possessore non potrà mai usare la rei vindicatio. Chi ha in bonis (il possessore) la res non potendo usare la rei vindicatio, in quanto non

può dire davanti al giudice “mea est”, dovrà usare un altro strumento: l’ .

ACTIO PUBLICIANA

In che consisteva l’ ? Si invitava il giudice a verificare l’esistenza di tre presupposti; verificata l’esistenza dei tre

ACTIO PUBLICIANA

presupposti il giudice sentenziava, come se il possessore avesse maturato il tempo utile per l’ USUCAPIONE.

Ecco il piccolo colpo di bisturi: fingere che il possessore che intenta l’ , in presenza di questi tre presupposti, abbia

ACTIO PUBLICIANA

.

USUCAPITO

Questi sono i tre presupposti:

1) che vi sia una iusta causa traditionis sotto forma di altro non è che il contratto consensuale di

ACTIO VENDITIO. L’ACTIO VENDITIO

“compravendita”, quindi vi sia una compravendita tra chi ha effettuato la traditio e chi l’ha ricevuta;

2) che vi sia stata la traditio, altrimenti cade tutto il castello;

3) che oggetto della traditio sia una res mancipi.

Questi tre presupposti devono essere tutti e tre, contemporaneamente, presenti, perché in mancanza anche di uno solo, non si può avere

l’effetto dell’ .

ACTIO PUBLICIANA

Verificata, quindi, la contemporanea presenza dei tre presupposti, il giudice emana la sentenza. La natura della sentenza in un processo

“formulare” ha un contenuto pecuniario. Quindi il giudice inviterà colui che ha spossessato chi ha in bonis la res a restituirla, e se questa res

non viene restituita condannerà il convenuto al pagamento di una somma di denaro.

Tutto sulla base di una finzione, facendo finta che il possessore abbia .

USUCAPITO

Perché usa questa finzione? Perché il sistema romano era quello di prevedere la destinazione tra possessore e dominus, e per poter

assimilare la figura del possessore a quella del dominus era necessario usare le categorie che esistevano.

E la categoria migliore era l’ che trasformava i possessori in dominus con la piccola differenza, in questo caso, che non era

USUCAPIONE

avvenuta l’ e quindi ecco la finzione.

USUCAPIONE

E, infatti, i Romani chiamano fin da subito l’ “formula fitticia”, cioè una formula che si basa su una finzione giuridica.

ACTIO PUBLICIANA ,

In questo caso la finzione giuridica è rappresentata dal fatto che il possessore non ha ancora ‘usucapito’, ma si finge che abbia ‘usucapito’

Ora il pretore non si ferma qui, perché si rende conto che il sistema rischia di rimanere zoppo, anche in presenza dell’ ACTIO PUBLICIANA.

In quale caso rischia di rimanere zoppo? Nel caso in cui il dominus, dopo aver stipulato il contratto di compravendita e dopo aver

effettuato la traditio della res, faccia la rei vindicatio nei confronti del possessore -non è un’ipotesi assurda-

Pensiamo a colui che stipula un contratto di compravendita: trasmette la res e poi la richiede indietro. Infatti, si può verificare il caso in cui

taluno, dopo aver trasmesso una res, accortosi di essere rimasto il dominus la richieda indietro o fosse altro che per un’intenzione dolosa.

35

Ma se questo si verifica e non si trova uno strumento di tutela del possessore, siamo di nuovo daccapo; siamo di fronte ad un sistema zoppo.

E come si fa ad evitare il sistema zoppo, l’ non serve a nulla! Perché non serve a nulla? Perché l’ , come tale, è

ACTIO PUBLICIANA ACTIO

intentata da un attore contro un soggetto che è il convenuto. Quindi, in questo caso specifico il dominus effettua la rei vindicatio nei

confronti del possessore: un c’è, è la rei vindicatio; un attore c’è, è il dominus; un convenuto anche c’è, è il possessore.

’ACTIO

Come fa un possessore ha intentare, a sua volta, un’ ? L’ va intentata nei confronti di chi ci ha spossessato.

ACTIO ACTIO

Il dominus, inventando la rei vindicatio dimostra che non ha il possesso, ma lo vuole ottenere, e allora bisogna resistere a questa ACTIO REI

in un altro modo che non sia l’”actio publiciana”; bisogna resistere attraverso un altro strumento processuale che i Romani

VINDICATIO

chiamano , e che è grosso modo analoga alla nostra .

EXCEPTIO ECCEZIONE

Con la il convenuto in giudizio produceva un presupposto di fatto o di diritto che, se dimostrato, produceva l’effetto di paralizzare

EXCEPTIO

l’azione intentata dall’attore.

Nel nostro caso accadeva che il dominus, resosi conto che era rimasto dominus, intenta la rei vindicatio nei confronti del possessore. Il

possessore produce la che ha un ruolo particolare in questo caso .

EXCEPTIO EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE

Con questa il convenuto chiede al giudice di valutare l’esistenza di due presupposti, che se dimostrati, lo manderanno assolto.

ECCEZIONE

Quali sono i due presupposti? Che sia intervenuta una tra attore e convenuto –contratto di compravendita-; e che la res sia stata

VINDICTIO

tradita, ci sia stata la .

TRADITIO

Il terzo presupposto è quello : che sia una res mancipi. [qui non rileva].

dell’ACTIO PUBLICIANA

I presupposti dell’ sono tre, i presupposti della sono due.

ACTIO PUBLICIANA EXCEPTIO

Comunque con la si è raggiunto l’obiettivo di essere assolti nel caso in cui il dominus ci abbia portati

EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE

in giudizio con la rei vindicatio. Di essere assolti, che vuole dire in termini pratici? Che il giudice non ci chiederà di restituire la res,

quindi vuol dire essere assolti, quindi vuol dire che noi possediamo legittimamente, quindi vuol dire che l’attore ci ha disturbato inutilmente.

Ora l’ e l’ hanno la funzione di riconoscere la situazione di appartenenza nei

ACTIO PUBLICIANA EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE

confronti di una res da parte del possessore, ma in modo pieno e assoluto. Perché in modo pieno e assoluto? [Usando la stessa categoria

del dominium]Perché il possessore ha un’ a disposizione, non un interdictum, ma un’ per riottenere il possesso.

ACTIO ACTIO PUBLICIANA

Non usa l’interdictum; in questo caso è l’ che ha le stesse caratteristiche della rei vindicatio e come tale qualifica una appartenenza

ACTIO

piena e assoluta della res come il dominium.

Ecco perché i Romani arrivano a definire l’in bonis habere tutelato dall’ e dall’

ACTIO PUBLICIANA EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE,

ma non come semplice possesso, ma come specie di proprietà, perché la sua difesa è erga omnes nei confronti di tutti, come tutte le actiones

in rem, e l’ è un’ tale e quale alla rei vindicatio.

ACTIO PUBLICIANA ACTIO IN REM,

Parlando di , cosa accade una volta che chi ha una res in bonis ha maturato il tempo per la ? Che nessuno dirà di

USUCAPIO USUCAPIO

lui che ha la res in bonis, ma tutti diranno di lui che è il dominus perché è intervenuta l’ e non c’è più bisogno di fingere con

USUCAPIO

l’ perché è veramente intervenuta e costui non sarà più in bonis habere, ma avrà il dominium.

ACTIO PUBLICIANA, l’USUCAPIO

E allora la conclusione potrebbe essere che l’in bonis habere (o proprietà pretoria o proprietà bonitaria), è una situazione transistoria e non

c’è nulla di scandaloso in queste parole. L’in bonis habere è assolutamente transistorio perché i cittadini romani possono accedere

.

all’USUCAPIO

Non è transitorio, ad esempio, per coloro che hanno ricevuto la cittadinanza ‘latina’ e non potendo accedere a tutti gli strumenti dello ius

civile dei Romani, potendo accedere solo ad alcuni e sicuramente non all’ , vedranno nell’in bonis habere, nell’usucapio,

USUCAPIO

nell’actio publiciana, nell’exceptio, un sistema di tutela per loro definitivo, eterno.

E allora ecco la singolarità:

• da una parte civis romanus che sente come transistorio, non definitivo, e che sente la come definitiva

IN BONIS HABERE USUCAPIO

e che usa, quindi, le categorie degli: in bonis habere, actio publiciana, exceptio rei venditae et traditae, per tutelare una

situazione che lui sa provvisoria e che durerà tanto quanto durerà l’ ; o meglio, il termine utile per

USUCAPIO USUCAPIRE;

• dall’altra parte abbiamo civis romanus non habere e quindi non può accedere all’ e che allora sente l’

USUCAPIO ACTIO

e la come gli unici sistemi per difendere erga omnes la sua appartenenza nei

PUBLICIANA EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE

confronti della res.

Ma non per questo possiamo dire che l’ , o meglio la proprietà pretoria, e è meno proprietà per l’uno e

ACTIO PUBLICIANA IN BONIS HABERE

più proprietà per l’altro. Non è così, perché l’unica differenza è nel tempo.

Il civis romanus avrà in bonis la res solo per 1 o 2 anni; chi non è civis potrà averla per tutta la vita. Ecco qual’è la differenza.

E andiamo a vedere, adesso,la differenza con il ci sono differenze tra

DOMINIUM, IN BONIS HABERE E DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM.

I Romani avvertono, sotto il profilo sostanziale, una sola differenza tra in bonis habere e dominium ex iure Quiritium .

Questa differenza che i Romani avvertono si riflette nel campo della proprietà degli schiavi, degli esseri umani:

• perché il dominus ex iure Quiritium di uno schiavo che effettui la manumissio dello stesso schiavo, potrà concedere allo schiavo

oltre la libertà anche la cittadinanza romana;

• se, invece, colui che ha effettuato la manumissio del servo, il servo non l’aveva in dominium ex iure Quiritium ma in bonis, non

potrà concedere oltre la libertà anche la cittadinanza romana, ma concederà esclusivamente la cittadinanza ‘latina’.

36

La manumissio è una forma di liberazione dello schiavo.

Questa è l’unica differenza che i Romani enucleano tra l’in bonis habere e il dominium ex iure Quiritium sotto il profilo sostanziale.

Altra differenza è sotto il profilo della difesa

:

• da un lato: actio Publiciana, exceptio rei venditae et traditae;

• e dall’altra parte: rei vindicatio o exceptio iusti domini.

Questo significa che in quella particolare forma di proprietà che è l’ ha una ragione di esistere, esclusivamente, in base alla

IN BONIS HABERE

particolare struttura normativa del diritto romano, che vivendo sulla profonda differenza tra gli effetti prodotti dalla traditio e quelli prodotti

dalla mancipatio in relazione allo stesso tipo di res mancipi, si riflette, poi, nel campo processuale dove non esiste la rigidità della difesa del

dominium sotto la rei vindicatio, ma dove il pretore, usando la sua giurisditio può adattare casi concreti alle vicende processuali che più

ritiene eque ed idonee.

Ed ecco allora che questo tipo di proprietà nasce proprio dentro il sistema, nasce dal sistema giuridico religioso romano per essere adattato

attraverso quel semplice colpo di bisturi che è appunto l’intervento del pretore attraverso una idonea formula.

I Romani non si fermano a sole due forme di proprietà: e . Due forme di proprietà con pochi

IN BONIS HABERE DOMINIUM EX QUIRITIUM

strumenti di tutela e anche se ridottissime, poche caratteristiche. Pensiamo allo schiavo manomesso dal dominus o allo schiavo manomesso

da chi l’ha in bonis habere.

Abbiamo dato anche ragione di quello che dice Gaio, cioè che contemporaneamente ci può essere un dominus e chi ha in bonis. E’ così,

perché attraverso la traditio di una res mancipi, chi era dominus rimane dominus, chi ha in bonis, ha in bonis e diventerà dominus se cittadino

romano, una volta ‘usucapito’

Ma non vi sono solo queste due forme di dominium. Il dominium non è solo duplex, perché ci sono altre forme di proprietà nel mondo

romano. A Gaio interessava il problema dello ius civile romano, ma Gaio sapeva che il mondo romano era vastissimo e che non tutti coloro

che abitavano nell’Impero fruivano del diritto romano. Molti non ne fruivano e talvolta lo subivano.

E che Gaio lo sapesse, noi lo vediamo dalle stesse Istituzioni. Perché se è vero che non tutti coloro che abitavano nell’Impero vivevano

secondo le regole dello ius civile romano, ed è vero; ma è anche vero che i Romani non usavano rapinare la proprietà altrui, altrimenti non

sarebbero riusciti a tenere il loro Impero per così tanto tempo, perché avrebbero avuto tutti contro.

Immaginiamo che ad un certo punto viene uno che ci porta via la casa. Bene, prima o poi gliela facciamo pagare e poi ce la riprendiamo. E

un sistema non può reggersi sulla rapina. E i Romani questo non lo facevano, perlomeno non lo facevano con tutti. Lo facevano con chi

esagerava, secondo il loro modo di vedere nel difendersi, ma nella maggior parte dei casi i Romani, pur conquistando un territorio lasciavano

le situazioni delle proprietà, al di fuori dell’Italia, così come si trovavano, soprattutto nell’Età imperiale, ma anche alla fine della Repubblica.

I Romani non avevano alcun interesse a spogliare le proprietà di tutti quanti i soggetti che subivano i loro imperium.

Anzi, i Romani avevano interesse ad attrarre presso di sé quanta più gente potevano, in modo da esportare il loro modello di vita, il loro

modo di controllare il territorio che era non solo un sistema di proprietà, ma anche di possesso.

Con i cittadini romani stessi, il sistema giuridico religioso romano tendeva al controllo del territorio, non solo sulla base del dominium, ma

anche della possessio. E questo modello, che aveva retto benissimo sul suolo italico, i cittadini romani lo esportavano nelle altre province.

Che succedeva nelle province? Succedeva una cosa un po’ particolare che interessa e affascina tanto i cinesi. Succedeva che il suolo della

provincia era sottoposto all’Imperium del popolo romano o dell’imperatore. Ma contemporaneamente, il popolo romano e l’imperatore,

permettevano a ciascuno di continuare a possedere il terreno che possedeva da sempre, di trasmetterlo ai propri eredi o di venderlo, o di

frazionarlo o di coltivarlo a grano, piuttosto che a farro, di costruirvi una casa piuttosto che impiantarci una piantagione. E qui, già da queste

poche parole, ci rendiamo conto che c’è qualcosa di strano perché sembrerebbero esserci due padroni: il popolo romano e l’imperatore, e il

singolo privato.

Giuridicamente, i Romani non è vero che si siano disinteressati di queste vicende e Gaio lo dimostra –II° libro delle Istituzioni, paragrafo

VII- in quanto è uno dei primi paragrafi del Libro in cui Gaio cominicia a parlare delle .

RES

Gaio sta analizzando il problema delle res divini iuris, in particolare delle res religiose: “i sepolcri”. E il suo problema è far capire ai suoi

studenti se, sul suolo delle province, si può parlare di res religiose o no. E ci dice questo: “ NEL SUOLO DELLE PROVINCE IL DOMINIUM E’

” –Gaio parla in termini di dominium e usa una categoria del diritto civile, il dominium- .

DEL POPOLO ROMANO O DI CESARE

I Romani dell’Impero usano parlare di Cesare per alludere all’imperatore (tutti gli imperatori sono chiamati Cesare).

Gaio si immedesima nei provinciali:” noi invece, invece, dice Gaio, sembra che abbiamo solo il possesso o l’usufrutto (notare quanti

dubbi: invece, sembra che abbiamo!).

E’ un’analisi giuridica spietata, diremmo oggi. Gaio, in poche parole, ci ha detto questo: che il dominium del suolo provinciale appartiene al

popolo o Cesare. Laddove non è dominus il popolo è laddove non è dominus dominus Quindi c’è

DOMINUS CESARE, CESARE è il POPOLO.

una situazione di esaurimento, tutti i fondi provinciali appartengono o al popolo o a Cesare, non ci sono vuoti.

Allora noi che siamo provinciali non possiamo dire di essere , e che cosa possiamo dire? Di essere possessori o usufruttuari.

DOMINI

Gaio, per semplificare, usa queste categorie romane: e . Gaio non ci vuole dire che la situazione dell’appartenenza

POSSESSIO USUFRUTTO

dei singoli provinciali, nei confronti dei fondi, si chiama possessio o usufrutto, altrimenti non avrebbe usato queste due categorie:

l’usufruttuario non è il possessore.

Quindi la categoria del e quella dell’ non sono interscambiabili, cogibili tra loro, e quindi sul punto del diritto, Gaio

POSSESSO USUFRUTTO

da giurista non potrebbe mai dire “io posseggo o ho l’usufrutto”. Non sono la stessa cosa: o posseggo e sono possessore, o sono

usufruttuario. Non sono interscambiabili come sembrerebbe dalla frase di Gaio.

Quindi, da questo, capiamo che Gaio sta usando categorie romane per permettere ai suoi studenti di penetrare nel fenomeno, di capirlo.

37

Qual’è il messaggio che Gaio mandava agli studenti, e che quindi manda a noi? Ci dice che una cosa è il dominus, e una cosa è il

possessore o l’usufruttuario. Lui usa queste due figure perché ben si prestano a trasmettere questo tra la figura del dominus

SDOPPIAMENTO

e la figura del possessore, a cui aggiungiamo quella dell’usufruttuario.

L’usufruttuario chi è? E’ colui che riceve dal dominus il diritto di usare della res del dominus e percepirne i frutti senza possederla . La può

usare e può percepirne i frutti, ma non la possiede.

Ma quello che interessa a Gaio è mettere in luce due aspetti:

• che il suolo provinciale è in dominium o Cesare;

• che il singolo provinciale fruisce del fondo come ne fruisce un possessore, un usufruttuario, ma non è proprietario.

E questo ci fa capire perché ai cinesi piace tanto. Il prof. Diliberto ci ha detto che questo permetterà ai Romanisti di vivere altri mille anni,

vivere di rendita. Ma attenzione, i cinesi il loro sistema giuridico ce l’hanno di natura pubblicistica ed è un sistema di pianificazione, è un

sistema socialista, marxista e come tutti i sistemi socialisti-marxisti è basato sul principio del comunismo, -proprietà dello Stato-.

E questo ci dice Gaio parlando dei fondi provinciali, proprietà del popolo romano, di Cesare e io che coltivo quella terra, la coltivo perché

Cesare me lo permette, perché Cesare me l’ha concessa, come il dominus concede il possesso di un incolto.

E Gaio non ci dice un’altra cosa, che noi sappiamo però da altre fonti, e cioè che coloro che possedevano o avevano in usufrutto dei fondi

provinciali erano tenuti al pagamento di un che variava a seconda del tipo di provincia: o .

TRIBUTO STIPENDIUM TRIBUTUM

• Lo stipendium era il tributo pagato nelle province cosiddette Senatorie;

• il tributum era il tributo che proviene dall’alto.

Il tributo era una tassa, un’imposizione fiscale.

• la Grecia, ad esempio, era una provincia Senatoria in cui l’imposizione fiscale era rappresentata dallo stipendium;

• l’Egitto, che era una provincia imperiale, aveva come imposizione fiscale il tributum.

• i fondi italici non erano sottoposti ad alcuna imposizione fiscale, perché nei fondi italici insisteva il dominium ex iure Quiritium e il

dominus ex iure Quiritium non poteva essere sottoposto ad alcun carico fiscale perché i Romani concepivano il carico fiscale sui

fondi, alla stregua di un canone per il godimento del fondo. Un canone, che chi era possessore pagava al dominus del fondo per

fruire del fondo stesso. Ed ecco perché ai cinesi piace questa figura

Con questo non vogliamo dire che i Romani abbiano conosciuto, in una fase della loro storia, la proprietà dello Stato, per un semplice motivo

che lo Stato, come noi lo intendiamo oggi, persona giuridica, i Romani non lo conoscevano perché non conoscevano la persona giuridica –

come categoria-. Ma con questo vogliamo dire che i Romani arrivarono a sdoppiare il dominium in capo al popolo e a Cesare che l’uso, il

possesso dei fondi in capo ai singoli, costretti a pagare un tributo.

Però il singolo che pagava il tributo poteva fare della terra che possedeva quello che voleva; poteva venderla, poteva lasciarla in eredità,

poteva acquistarla, poteva frazionarla, poteva darle una destinazione economica che riteneva più opportuna attraverso la coltivazione o la

costruzione di una casa. Ma se non pagava il tributo, la casa o la terra potevano essere requisite dal popolo romano o dall’imperatore.

E questo rende, allora, la possessio rem usufruttum delle province, dei fondi provinciali, dei suoli provinciali, un tipo di proprietà

La è un III° tipo di proprietà nel mondo romano, accanto al dominium ex iure Quiritium e in bonis habere .

PROPRIETA’ PROVINCIALE

La è la proprietà di coloro che, non potendo dire di essere domini, usano la res come meglio credono e se la

PROPRIETA’ PROVINCIALE

trasmettono inter vivos o mortis causa, ma pagano un tributo e se non lo pagano ecco che il dominus, l’imperatore o il popolo Romano, se la

riprendono.

Ma vi è un’ulteriore forma di proprietà e, per arrivare a questa, bisogna mettersi nei panni di uno straniero, cioè che si trova

NON di un CIVIS,

a Roma ed acquista uno schiavo.

Lo straniero che acquista uno schiavo a Roma che tipo di appartenenza avrà nei confronti dello schiavo che ha acquistato?

La mancipatio? No.

• , che genera effetti ;

CONTRATTO DI COMPRAVENDITA OBBLIGATORI

• , che genera effetti .

TRADITIO REALI

Ma anche escludendo che sia uno schiavo, che è una res mancipi; e ammettendo, per es. che sia un anello, cioè una , si

RES NEC MANCIPI

potrebbe dire la .

TRADITIO

• Una acquista il dominium ? No, perché il dominium ex iure Quiritium è proprio dei cittadini Romani.

RES NEC MANCIPI

• qualcuno, allora, potrebbe dire acquista in bonis habere, ma l’esempio fatto però è una res nec mancipi, un anello. In bonis habere

ha, come presupposto, la di una res mancipi e quindi non è neanche in bonis habere.

TRADITIO

• La “proprietà provinciale” ? No, perché la proprietà provinciale esiste esclusivamente sui fondi, quindi dei beni immobili.

E allora che tipo di proprietà avrà questo straniero che a Roma ha acquistato una ? La risposta la troviamo

RES NEC MANCIPI

ponendoci un’altra domanda.

Qual’è lo strumento giuridico che lo straniero può utilizzare per “difendere” la sua posizione giuridica?

38

• la ? No, perché è accessibile solo per i cittadini Romani;

REI VINDICATIO

• l’ ? No, perché manca il presupposto.

ACTIO PUBLICIANA

E allora il pretore, con un altro colpo di bisturi, incide il sistema e lo riequilibra: come? Nello stesso modo, per quanto riguarda i principi,

che gli aveva permesso di liquidare il sistema attraverso l’Actio Publiciana, cioè con una ‘finzione’.

Qual’è in questo caso la finzione? Nel caso dell’ la finzione esiste sul fatto che si ritiene che l’attore abbia

ACTIO PUBLICIANA

fintamente. Nel nostro caso, invece, il presupposto è molto più a monte: si ritiene fintamente che lo straniero, in questo caso, sia

USUCAPITO

un cittadino Romano e il pretore gli concede l’azione; la stessa identica azione che si concede per la , né più né meno, la

REI VINDICATIO

stessa identica azione.

Anche questa è una formula ‘fittizia’ dove si finge che l’attore sia un cittadino romano e gli si concede l’azione: ecco la . Ecco quindi

DIFESA

un’altra forma di proprietà, anch’essa basata su una ‘finzione’

Un’altra forma di proprietà è quella , è la struttura particolare del sistema giuridico religioso romano. Perché poi, dal punto di

PEREGRINA

vista strutturale, questo tipo di proprietà non ha nessuna differenza con il dominium ex iure Quiritium e con in bonis habere.

La differenza consiste nella ‘finzione’ che si pone alla base dello .

STRUMENTO DI DIFESA

Abbiamo enucleato quattro tipi di proprietà e, quindi, il titolo della lezione è ampiamente giustificato: .

LE PROPRIETA’

Questi tipi di proprietà che fine fanno? Cominciando dall’ultima, cioè da quella che viene definita .

PROPRIETA’ PEREGRINA

La su quale presupposto si basa? Sul fatto che esistono gli stranieri e che, nel 212 d.C., avviene una

PROPRIETA’ PEREGRINA

rivoluzione importante a Roma.

L’imperatore Antonino Caracalla concede la a tutti gli abitanti dell’Impero . Nel 212 d.C., dalla mattina alla sera,

CITTADINANZA ROMANA

gli abitanti dell’Impero diventano cittadini Romani, .

TUTTI CIVES ROMANI

[i maligni potrebbero dire, diventano tutti sudditi dell’Imperatore]

Questa rivoluzione, però, dal punto di vista ‘civilistico’ produce un effetto dirompente: NON ESISTE PIU’ LA DISTINZIONE TRA IL DIRITTO

le usanze provinciali . Perché, dal 212 a.C. in poi, tutti hanno diritto a che venga applicato, nei loro confronti,

ROMANO E I DIRITTI LOCALI,

nei tribunali, il DIRITTO CIVILE ROMANO.

Questo significa che lo straniero, diventato cittadino romano, non ha più bisogno di una “finzione giuridica” per vedersi tutelato in giudizio a

Roma e quindi:

• per l’acquisto di un anello userà la ;

REI VINDICATIO

• se avrà acquistato uno schiavo con la , eserciterà l’

TRADITIO ACTIO PUBLICIANA.

la proprietà sui fondi, sui beni immobili, situati nelle province che fine fa? Anche qui c’è una Legge, e

La PROPRIETA’ PROVINCIALE,

vediamo come si spostano le dimensioni:

• da un diritto romano gestito attraverso la giurisprudenza dell’editto del pretore;

• si passa a un diritto romano gestito dall’Imperatore.

L’imperatore Diocleziano, nel 292 d.C., emana una Costituzione, quindi una Legge, che ha un contenuto particolare e che denota la profonda

crisi nella quale il mondo Romano si trovava.

Questa Costituzione impone il a le proprietà immobiliari dell’Impero. Vuol dire che anche i ‘fondi Italici’, che fino

CARICO FISCALE TUTTE

al 292d.C. erano andati ‘esenti’ da imposte, vengono gravati da imposta fondiaria.

Ora il discorso si complica.

Se i fondi “provinciali”, fino al 292 d.C., erano gli ad essere gravati di Imposta e se l’Imposta aveva il valore di rivendicare il

UNICI

dominium del popolo e di Cesare , che concedevano l’uso ai provinciali in cambio del pagamento di una Imposta; a partire, dal 292 d.C. in

poi, anche i fondi “Italici”diventano proprietà di Cesare come popolo Romano e, i singoli privati, costretti a pagare l’Imposta riconoscono il

dominium in capo ad altri.

La cosa sorprendente è che a questa estrema conseguenza i Romani non arrivavano mai, perché anziché ritenere che i fondi provinciali

potessero attrarre nel loro regime i fondi Italici, ritennero l’esatto contrario; che nonostante il pagamento di un tributo anche i fondi

provinciali acquistavano lo dei fondi Italici. Cioè tutti i fondi dell’Impero non erano sottoposti al dominium del popolo o

STATUS

dell’Imperatore, ma sottoposti ciascuno al dominium dei loro legittimi e singoli proprietari, perché ormai la figura giuridica dello stipendium

e del tributum era stata affinata in modo tale che non aveva più la dimensione di una sorta di pagamento per l’uso di un terreno non proprio,

ma aveva, ormai, assunto chiaramente un aspetto esclusivamente , così come noi oggi lo conosciamo.

FISCALE

Infatti, noi sappiamo che i nostri beni immobili, oggi, sono sottoposti a un CARICO FISCALE:

• pensiamo all’ICI, che è l’imposta Comunale sugli Immobili;

• a

pensiamo all’IRPEF delle persone fisiche, che pagano un tributo anche sui beni immobili, fatta esclusione per la I casa, che però è

passata all’ICI con un piccolo sconto.

Nessuno di noi moderni arriverebbe mai a pensare che il sui nostri beni immobili è dovuto al fatto che lo Stato ne è

CARICO FISCALE

padrone e noi paghiamo un canone. Perché l’Imposta non ha la configurazione giuridica di un canone, come il , ma ha

CANONE LOCATIZIO

la configurazione giuridica del tributo. E quindi nulla ha a che fare con i rapporti di proprietà.

PUBLICISTICA

Noi paghiamo un tributo allo Stato, non riconoscendo allo Stato la proprietà suprema di ogni bene, ma riconoscendo allo Stato la necessità di

gestire i servizi con i denari dei cittadini. 39

Ebbene, nel 292 d.C., il concetto giuridico di tributo, era ormai divenuto questo: si pagava un tributo fondiario, non perché si riconoscesse

la proprietà fondiaria in capo allo Stato che era il popolo Romano o Cesare, ma si riconosceva a Cesare e al popolo romano una serie di

compiti che potevano essere garantiti, esclusivamente, attraverso delle entrate sicure, cioè quelle .

FISCALI

Entrate sicure, ma allargate, considerato che ricevere il tributo esclusivamente dalle Province non bastava più; era necessario riceverlo anche

dai fondi Italici andati esenti fino all’ora.

Quindi, vediamo, che nonostante il fatto che tutti i fondi, dal 292 d.C., fossero sottoposti ad un ‘carico fiscale’, era la figura del CARICO

che era mutata e che permetteva, quindi, di caricare anche i fondi Italici.

FISCALE

Però questo accostamento dei dominii Italici ai fondi provinciali ha comunque un riflesso, un effetto per ciò che concerne gli scambi. Perché

pur essendo garantita la proprietà privata (proprietà individuale), nonostante il carico fiscale, dal 292 d.C. in poi, lo strumento giuridico

utilizzato per trasmettere la proprietà dei fondi, sia Italici che provinciali, diventa lo stesso: la .

TRADITIO

Perché, di fatto, alla fine del III° secolo non si avvertiva più come fondamentale la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi, ma si

avvertiva come un corpo estraneo nel sistema. Ed allora ecco che la si riteneva idonea, di fatto, a trasmettere anche il dominium

TRADITIO

delle res mancipi. Formalmente la distinzione tra la res mancipi e res nec mancipi rimaneva.

Quindi significava che nei tribunali a Roma, bisognava stare attenti a come ci si muoveva perché, in fondo in fondo, i giudici alla fine

riconoscevano ancora questa distinzione ‘formale’. Ma nella pratica nessuno più pensava a questa distinzione.

Quando Giustiniano, nel 510 d.C. (200 anni dopo), abrogò anche formalmente questa distinzione tra res mancipi e res nec mancipi e quindi

fece venire meno la mancipatio, non faceva altro che prendere atto di una situazione che si era ormai imposta socialmente e giuridicamente,

da quasi 200 anni.,.

Che cosa ne è dell’ ? L’ rimane anche nel diritto giustinianeo, nonostante Giustiniano raccolga il

ACTIO PUBLICIANA ACTIO PUBLICIANA

concetto di proprietà in un .

UNICUM

L’ quando ormai a proprietà ‘peregrina’ e la proprietà ‘provinciale’ non esistono più, rimane con un obiettivo:

ACTIO PUBLICIANA, l UNICO

quello di natura processuale.

Nel sistema giustinianeo, l’ ha l’ funzione di tutelare gli interessi di colui che ha acquistato da colui che non è il

ACTIO PUBLICIANA UNICA

dominus –NO DOMINO- .

Quindi il presupposto dell’ viene completamente ribaltato. La proprietà non è passata, non perché c’è una res mancipi di

ACTIO PUBLICIANA

mezzo (non esistono più res mancipi e res nec mancipi), ma perché si è acquistata la , cioè da colui che non è il dominus.

NO DOMINO

Tutto questo ce lo ritroviamo oggi, esemplificato, nel nostro sistema giuridico. Nel nostro sistema giuridico il ci

CONCETTO DI PROPRIETA’

appare .

UNICO

Nel codice del 1865, l’art.436 diceva: “La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta”.

E’ un concetto unitario, è il diritto di godere e disporre delle cose nella materia più assoluta; e infatti i codici dell’800 venivano definiti i

“codici della proprietà”.

Perché i codici dell’800, fatta eccezione per quello tedesco, nascevano dai risultati della Rivoluzione francese che era la rivoluzione contro il

feudalesimo, dove non vi era un concetto unitario di proprietà, perché c’era il feudatario e c’era il vassallo.

Chi era il proprietario: il feudatario o il vassallo? E se fossero state due forme di proprietà? I codici dell’800 si ribellano a questa

impostazione e trovano estremamente rivoluzionario tornare a un concetto quale era stato il

UNITARIO DI PROPRIETA’ DIRITTO ROMANO

.

ARCAICO

Ma nel nostro sistema attuale, vi sono delle finestrelle che di tanto in tanto si aprono e che ci fanno pensare che ci sono dei margini per

studiare la proprietà, non solo sotto il profilo unitario.

Costituzione della Repubblica, art.42 che analizza la proprietà sotto il profilo soggettivo. Al I° comma dice:”la proprietà è pubblica o privata

di beni economici che appartengono allo Stato, ad Enti o a privati.

Prima finestrella: la proprietà può essere analizzata sotto il profilo soggettivo: Stato, privato, proprietà pubblica, proprietà privata.

E l’aspetto oggettivo? L’aspetto oggettivo non sembra essere enucleabile dalla nostra Costituzione. Negli art.42-43 analizzano il fenomeno

della proprietà sotto il profilo soggettivo, ma solo sotto il profilo soggettivo e allora il profilo oggettivo non c’è?

40

LE SERVITU’ PREDIALI

La servitù prediale: dal dominium allo ius in re aliena (diritto su cosa altrui).

La è un che grava su un fondo a vantaggio di un altro fondo . Nel c.c. si parla di .

SERVITU’ PREDIALE PESO PESO

Proviamo a spiegare questo concetto di PESO

Il fondo A confina con il fondo B, e il fondo B confina con la strada pubblica.

Il proprietario del fondo A, che non confina con la strada pubblica, vuole, giustamente, dalla strada pubblica raggiungere il suo campo.

Non ha altri sistemi per poterlo fare se non fare un giro lunghissimo che gli costa diversi km, cioè di girare intorno a tutti gli altri campi,

quando invece passando dalla strada pubblica, che confina con il fondo B, lui in 5 minuti è nel suo terreno.

Allora succede che il proprietario del fondo A, che non confina con la strada pubblica, va dal proprietario del fondo B e gli dirà:”Guarda che

tu hai la strada pubblica che confina con il tuo fondo, e il mio campo dista neanche 1 km dalla strada pubblica, passando attraverso il tuo

fondo. Concedimi la possibilità di transitare sul tuo terreno per arrivare al mio. [concedimi la possibilità, concedimi il diritto di……].

E quella è la .

SERVITU’ DI PASSAGGIO

La regola dice: il che grava su un fondo va a vantaggio di un altro.

PESO

In questo caso, il grava sul fondo B cioè quello che confina con la strada pubblica, mentre il fondo che trae vantaggio dal che

PESO PESO

grava su B è il fondo A.

Che tipo di graverà sul fondo B? Graverà il diritto di transitare attraverso questo stesso fondo.

PESO

Perché è un ? Perché il proprietario del fondo B dovrà a una striscia di terreno che non potrà più utilizzare, non ci potrà

PESO RINUNCIARE

più coltivare nulla perché l’altro, avendo acquisito il diritto di passare, non può fare lo slalom in mezzo ai pomodori o al grano o quant’altro,

ma ha diritto di passare agevolmente.

Per quanto piccolo possa essere essere quel sentiero, quella striscia di terreno, fosse anche di 50 cm, il proprietario del fondo B non potrà

farci nulla, ma non ha perduto la proprietà che rimane sua. E’ sempre all’interno dei confini che gli appartengono, ma non la può più usare in

modo pieno e assoluto. Rinuncia alla pienezza e alla assolutezza del suo diritto per ciò che concerne quella striscia di terra, ma non perde la

proprietà.

Il proprietario del fondo A non acquista la proprietà su quella striscia di terra, ma acquista solo il diritto di ‘transitare’.

41

Il mondo è pieno di servitù. Oggi, ad esempio, affacciandoci dalla finestra vediamo che c’è un tubo che scende lungo la parete del palazzo,

portando l’acqua piovana dalla terrazza alla fogna. Quel tubo, a livello giuridico è una . Perché il proprietario dell’appartamento,

SERVITU’

presso il quale passa quel tubo, deve tollerare il diritto di scaricare l’acqua piovana dal terrazzo alla fogna.

Ma come nasce la ? Originariamente c’era l’ager publicus che è lo strumento che i Romani hanno per controllare il

SERVITU’ PREDIALE

territorio. La gestione dell’ager publicus attraverso le colonie, attraverso la divisione in proprietà ai singoli e attraverso l’occupatio.

Quando i Romani procedono alla divisione, lotto per lotto, lasciano libero un piccolo ambito che ha il nome di hambitus, che è poi lo spazio

necessario a garantire, comunque, il passaggio.

Questo ambito che struttura giuridica ha? Rimane ager publicus e non viene concesso in proprietà a nessuno dei due proprietari

confinanti.

Immaginiamo un campo, un altro campo che non confinano perché in mezzo c’è questo hambitus che costituisce la strada. Immaginiamo,

allora, una scacchiera e tra una casella e l’altra della scacchiera ecco l’hambitus che corre lungo i confini, permettendo a chiunque di passare

senza aver bisogno di chiedere al vicino il permesso, in quanto quell’ambito è e rimane suolo pubblico.

Però un bel giorno i Romani si rendono conto che per tanti motivi, tra cui anche occupazioni illeggittime che si sono allungate nei secoli,

questi ristretti ‘ambiti’ non esistono più. I proprietari si sono rosicchiati quell’hambitus, talvolta dividendoselo; talvolta acquistando il fondo

del vicino e inglobando l’hambitus nel fondo stesso, in quanto al nuovo proprietario non serviva più come passaggio tra i due fondi.

Questo produce il fatto che, quella che era prima una scacchiera con le striscioline di terreno che rimanevano suolo pubblico tra una casella e

l’altra, o diventano un immenso quadro, oppure una scacchiera meno articolata; le caselle sono di meno e non ci sono più quelle striscioline.

Si comincia, quindi, a sentire l’esigenza di chiedere al vicino l’opportunità di fare ciò che prima si faceva tranquillamente, perché non ci sono

più questi ‘ambiti’.

Quindi un bel giorno i Romani si rendono conto che, per questa serie di motivi, c’è la necessità di chiedere al vicino di poter passare e anche

altre cose.

Pensiamo che io ho comprato un campo e lo voglio coltivare, ma per coltivare un campo ho bisogno, per esempio, dell’acqua.

Se non ho la fortuna di avere il campo che confina con un torrente, con un fiume, o non ho la fortuna di avere un campo su cui nasce l’acqua

e quindi non ho un pozzo, l’acqua me la dovrò procurare in qualche modo.

Ho scoperto che 5 km più in là c’è un fiume, ma in questi 5 km, che separano il mio campo dal fiume, ci sono altri 4 campi di 4 proprietari

diversi. Non posso, senza l’autorizzazione dei proprietari di questi 4 campi, condurre l’acqua del fiume nel mio terreno.

Non ho più quella striscia di terra di ager publicus che mi permetteva di portare un tubo, in quanto non dovevo chiedere il permesso a

nessuno, perché era suolo pubblico.

Stavolta dovrò chiedere il permesso di fare passare un tubo, un canale a cielo aperto nel terreno di ciascuno di questi proprietari. Questo,

oggi, sarebbe semplice, ma noi dobbiamo ragionare con la che era lo strumento giuridico migliore e addirittura, forse per

MANCIPATIO

l’epoca più antica, l’unico strumento attraverso il quale i Romani gestivano il rapporto tra di loro.

La MANCIPATIO a cosa conduce? Il campo è una res mancipi ed io, attraverso la mancipatio, o acquisto la proprietà del campo o

acquisto il potere sul campo.

La mancipatio, ad esempio, veniva usata per acquistare il potere dell’uomo sulla donna che si chiamava manus, e allora ecco che un primo

nodo l’abbiamo sciolto. Lo strumento che viene utilizzato è, quindi, la mancipatio.

Quindi vado dai miei 4 vicini e dico:”visto che non mi potete assetare, vi chiedo l’opportunità di portare l’acqua dal fiume al mio campo”.

“va bene!”, rispondono i vicini. Come facciamo? Abbiamo la mancipatio.

Ma la produceva l’effetto di acquistare il dominium di quella striscia di terreno necessaria per poter costruire il canale o

MANCIPATIO

interrare un tubo e portare acqua dal fiume al mio campo.

Andava a finire, quindi, che colui che voleva portare quest’acqua era tenuto, attraverso la mancipatio, ad acquistare il dominium di quella

striscia di terreno necessaria per costruire il canale che avrebbe portato l’acqua al suo campo. Devo acquistare il dominium in ‘comproprietà’

con il proprietario del fondo; e, quindi, vado dai miei vicini e gli dico:”vendimi una striscia di terra affinché io costruisca un canale e

diventeremo del canale”.

COMPROPRIETARI

Ed ecco la funzione pratica: perché l’acqua non è condotta, esclusivamente, per il V° fondo, ma del canale potranno fruire anche gli altri

quattro. Magari non il primo che confina con il fiume, ma già il secondo sì, così pure il terzo e il quarto. Allora ecco che questa comproprietà

permette la corretta gestione dei rapporti, ma è una comproprietà

Il proprietario dell’ultimo fondo -il fondo finale-, il fondo nel quale finisce il condotto, sarà insieme agli altri di quella

COMPROPRIETARIO

striscia di terreno. Se i fondi sono 5, il primo sarà comproprietario del suo e basta; il secondo sarà comproprietario del primo e del suo;

l’ultimo sarà comproprietario ovunque, dal primo all’ultimo che è il suo e quindi è proprietario esclusivo dell’intera striscia di terreno.

Questo gioco durerà, per i Romani, fino al II sec. a.C.. I Romani, dalla metà del V sec. a.C., quindi dalle XII Tavole in poi, fino al II sec.

a.C., gestiranno le attraverso i meccanismi del dominium utilizzando la mancipatio.

SERVITU’ PREDIALI

E’ nel II sec. a.C. che i Romani ragionando sulle servitù dell’acquedotto, arrivano ad una intuizione formidabile. Dopo 3 secoli di

mancipationes, utili a costituire le , soprattutto di acquedotto, si rendono conto che il proprietario dell’ultimo fondo, cioè quello

SERVITU’

che aveva la comproprietà negli altri, poteva raggiungere lo stesso obiettivo semplificando la vicenda.

42

Avrebbe potuto, cioè costituire la utilizzando sempre la mancipatio, che essendo ormai diventata una

SERVITU’ PREDIALE DI ACQUEDOTTO

imaginaria venditio, non produceva più come effetto l’acquisto materiale delle res corporalis fondo, ma l’acquisto del sulla res

POTERE

corporalis fondo.

Acquisto del potere di condurre il canale attraverso il fondo altrui che non era più un dominium, ma era diventato un . Era diventato

POTERE

quello che Gaio sistemerà secondo la categoria delle res incorporales, perché il “potere di…” non è come il fondo che si può toccare, il

“potere di…” non è tangibile, ma si può cogliere solamente con il pensiero, quindi la res incorporales.

Ed è, grosso modo, dal II sec. a.C. in poi, che i Romani gestiscono le non più come la “proprietà di…”: la proprietà del

SERVITU’ PREDIALI

sentiero, la proprietà del canale. Ma come noi oggi le troviamo, cioè come il diritto di, il potere di far passare il sentiero, di far passare il

canale.

E allora soffermiamoci sui caratteri fondamentali delle SERVITU’ PREDIALI.

per i Romani si distinguono in due gruppi:

Le SERVITU’ PREDIALI,

• le servitù rustiche;

• le servitù urbane.

E questa differenza deriva proprio dall’immagine iniziale delle servitù, perché le prime servitù che i Romani hanno messo in piedi, erano le

: per il passaggio dell’acquedotto.

SERVITU’ RUSTICHE

Queste servitù servivano ai campi, alla campagna, non alle citta. Nelle città, le strutture idriche non erano perfezionate, come saranno,

all’incirca nel II sec. a.C., dove la gente ancora attingeva acqua dal Tevere o dai pozzi; dove i passaggi erano agevolati dalla struttura

dell’ager publicus perché le vie cittadine erano vie pubbliche e non serviva il permesso per passare. C’era la via pubblica per risolvere il

problema, quello che invece non c’era più nei campi.

E allora le , che i Romani avevano immaginato, originariamente, essere il passaggio dell’acquedotto, erano quelle che i

SERVITU’ RUSTICHE

Romani consideravano res mancipi. Erano quelle che i Romani costituivano, attraverso la mancipatio, perché era il retaggio del vecchio

modello che era quello del dominium; un vecchio modello che viveva nella immagine delle ‘servitù rustiche’ e viveva negli strumenti

utilizzati per costituirla: la mancipatio.

Le erano tutte le altre: ad es., la servitù altius non tollendi, che consisteva nel fatto che il proprietario dell’edificio non

SERVITU’ URBANE

poteva sopraelevare l’edifico oltre la sua altezza originale.

E con questo esempio diamo conto di una seconda caratteristica delle servitù, che consiste nel fatto che: “tutte le servitù analizzate, dal punto

di vista del proprietario del fondo su cui grava il ‘peso’, sono ”.

NEGATIVE

Che significa? Significa che il proprietario del fondo su cui grava il , non deve fare proprio nulla per garantire l’esercizio del diritto da

PESO

parte del proprietario, a vantaggio del quale c’è il . Non deve proprio fare nulla, non deve costruire la strada perché la strada la costruirà

PESO

il proprietario del fondo che se ne avvale e non deve costruire neanche l’acquedotto perché il canale è costruito da colui che se ne avvale e

non deve tenerlo neanche in buono stato perché ci pensa il proprietario che se ne avvale.

E anche nell’esempio della servitù urbana altius non tollendi, il proprietario non deve fare proprio nulla, non deve sopraelevare.

Vi è una sola eccezione che rompe lo schema, tanto che gli stessi Romani si chiedevano se fosse una , questa eccezione

SERVITU’

La servitù prendeva il nome di e consisteva nell’obbligo da parte del proprietario del fondo su cui grava il

SERVITUS HONERI FERENDI

‘peso’, che chiamiamo per comodità fondo che era tenuto ad una ; doveva cioè tenere in buono stato il

SERVENTE, ATTIVITA’ POSITIVA

muro sul quale si poggiava la costruzione del fondo ‘dominante’. Ovviamente il fondo ‘dominante’ è il fondo di proprietà di colui che si

avvale del .

PESO ALTRUI

E, allora, immaginiamo due edifici confinanti: l’edificio A ha un muro sul quale poggia l’edificio B. Se il muro dell’edificio A non è tenuto

in buono stato, l’edifico B crollerà.

E allora ecco l’obbligo di : il proprietario del fondo ‘servente’, il muro su cui poggia l’altro edificio, deve tenere in

ATTIVITA’ POSITIVA

buono stato il muro stesso, al fine di garantire l’esercizio della servitù, perché il suo muro è la servitù.

Perché la servitù, in questo caso, consiste nel fatto che l’altro edificio poggerà sul muro. E’ chiaro che se tolgo il muro crolla la servitù, ma

anche l’edificio e questo non è tollerabile.

E’ l’unica eccezione perché, in questo caso, il proprietario del fondo ‘servente’ deve fare qualcosa e disturbava talmente i Romani, nella loro

sistematica, che discutevano se si trattava di una servitù o meno.

Ma ne aveva tutti i caratteri perché rispondeva a 2 principi fondamentali che sono poi quelli che caratterizzano tutte le servitù.

Il I° principio è quello della . Il ‘peso’ che grava sul fondo ‘servente’ deve esprimere una nei confronti del

UTILITA’ DEL PESO UTILITA’

fondo ‘dominante’.

deve essere espressa da fondo a fondo e non da proprietario a proprietario . Questo vuol dire che per il fondo ‘dominante’ il peso

L’UTILITA’

che grava sul fondo ‘servente’ deve essere per sé, non per i bisogni del proprietario.

UTILE

I Romani facevano un esempio chiarissimo. Io, proprietario di un fondo, acquisisco il diritto di entrare sul tuo fondo per raccogliere creta, al

fine di costruire anfore dentro le quali metterò le olive che colgo nel campo. In questo caso si tratta di una che il fondo esprime

UTILITA’

sull’altro, perché la creta serve ai bisogni del fondo cioè raccogliere le olive che nascono sul fondo.

43

Ma se il proprietario del fondo avesse ottenuto il diritto di recarsi sul fondo del vicino per raccogliere creta per costruire anfore da vendere al

mercato, in questo caso non c’è una utilità oggettiva, ma c’è una utilità soggettiva propria del proprietario, che userà le anfore non per i

bisogni del fondo, ma per i suoi, per arricchirsi, ed ecco allora che questo principio era quello della UTILITAS.

La deve essere espressa da un fondo nei confronti dell’altro fondo -dal fondo servente nei confronti del fondo dominante-

UTILITAS

Il II° principio è quello della E’ nel nome stesso: (il diritto su cose altrui).

REALITA’. IUS IN RE ALIENA

Cosa esprime il principio della realità? Esprime che la servitù insiste sui fondi, si radica ai fondi, diventa un tutt’uno con i fondi, perché

l’obbligo di non fare che ha il proprietario del fondo ‘servente’ non grava sulla persona del proprietario, ma grava sul fondo. E questo

significa che se cambia il proprietario, non cambia la situazione.

Se il proprietario del fondo ‘servente’ vende il proprio fondo, chi lo acquista, acquista il che grava sul fondo, acquista cioè il diritto, da

PESO

parte del vicino, di compiere quell’attività che altrimenti non potrebbe compiere.

Se il mio fondo è gravato da una , e quindi vuol dire che qualcun altro può passarci, io vendendo il mio fondo

SERVITU’ DI PASSAGGIO

vendo anche la servitù. Questo significa che il proprietario del fondo ‘dominante’ potrà tranquillamente continuare a passare, anche se

dovesse cambiare di mano altre 10 volte il fondo ‘servente’. Ciò significa che la servitù segue sempre il fondo fino a….

Fino a cosa? E’ eterna la servitù? Nulla è eterno e i Romani lo sapevano. La servitù non è eterna perché può estinguersi per il NON USO.

Perché il mancato uso della servitù comporta l’estinzione della stessa? Il gioco è sulla . Perché se il proprietario del fondo

UTILITAS

‘dominante’, che aveva il diritto di passare sul fondo ‘servente’, non ci passa per un certo numero di anni, significa che non ha UTILITA’.

Significa che quella che lega il fondo ‘servente’ al fondo ‘dominante’ non esiste più e, quindi, non c’è più ragione di tenere in piedi

UTILITA’

la servitù e quindi il .

NON USO

Ma non solo il , perché non tutte le servitù prevedono una utilizzazione.

NON USO

Nella servitù cioè il ‘peso’ che grava sull’edifico, cioè il divieto di sopraelevare, io non posso sopraelevare il mio

ALTIUS NON TOLLENDI,

edificio.

Ma se io lo sopraelevo? Mi potreste fare causa, ma potreste anche non essere interessati a farmi causa, magari perché non abitate più lì e

avete la casa solo per le vacanze e ci tornate dopo 1 anno, o dopo un certo numero di anni.

Ebbene, l’atto contrario alla sussistenza della servitù, in questo caso, produrrà lo stesso effetto della mancanza .

dell’UTILITA’

Perché se io, proprietario del fondo ‘dominante’, cioè colui che aveva il diritto di impedirti di sopraelevare, se non esercita questo diritto, io

dimostrerò che non ho utilità al fatto che tu non sopraelevi e allore ecco che è come il ‘non uso’, ecco che si estingue la servitù.

Come si costituiscono le ?

SERVITU’

Le servitù si costituiscono con la mancipatio, che è un motivo storico;

RUSTICHE

Le servitù , tra cui l’altius non tollendi, i Romani le classificano il contrario delle res mancipi, cioè le .

URBANE RES NEC MANCIPI

Ma queste servitù come si costituiscono? Si potrebbe rispondere, correttamente, in iure cessio e traditio.

RUSTICHE

La traditio, no. Perché la traditio è una consegna materiale, ma una volta che è avvenuta la scissione concettuale e giuridica tra la res e il

diritto di fare un qualcosa sulla res, ecco che è nata la res incorporales.

Perché il diritto di fare qualcosa sulla res ci diventa res incorporales, e se la res è incorporales e quindi non ha un corpus , io con la traditio

non trasmetto niente.

Allora ecco che i Romani intuirono, fin da subito, che la traditio non poteva essere utilizzata per le servitù ‘rustiche’; che pur essendo res nec

mancipi e quindi in astratto poteva essere possibile, attraverso la traditio, trasmettere una servitù di questo tipo, ma non aveva un corpus ,

perché ormai era avvenuta la scissione concettuale e giuridica tra la res e il diritto di compiere un’attività su una res.

LE OBBLIGAZIONI

Nel nostro c.c. non c’è una definizione di obbligazione e allora, per dare una definizione di obbligazione, diamo spazio alla dottrina.

In dottrina, l’obbligazione, nella versione maggiormente corrente, viene così definita:”l’obbligazione consiste in un dovere, giuridicamente

rilevante, da parte di un soggetto, di tenere un determinato comportamento attivo o passivo nei confronti di un altro soggetto”.

Questa definizione si compone di vari elementi:

Il I° elemento, giuridicamente rilevante, è il .

DOVERE

il II° elemento è un elemento personale, perché ci sono due soggetti: uno è colui che e un altro è colui che ha una a

DEVE ASPETTATIVA

quel comportamento. Il primo prende il nome di debitore, il secondo prende il nome di creditore .

Ma vi è un altro elemento un po’ nascosto, quasi sottinteso. Se il è giuridicamente rilevante e se vi sono due soggetti: uno che

DOVERE

DEVE e l’altro che ha una legittima al dovere, che succede se chi non compie? Nella definizione non c’è nulla, non si

ASPETTATIVA DEVE

parla mai della responsabilità di chi dovendo non compie.

Ecco che questo è un altro elemento sottinteso, ma comunque fondamentale come gli altri, perché se noi non prevedessimo quest’altro

elemento cadrebbe il disegno, cadrebbe il modello. Perché se dico:” il è giuridicamente rilevante”, e poi non dò rilievo giuridico al

DOVERE

mancato adempimento del dovere, diventano parole vuote; il “giuridicamente rilevante” diventa una definizione vuota, senza senso.

Ed allora ecco che nell’ambito dell’obbligazione noi troviamo:

• il dovere;

• la responsabilità; 44

• il soggetto che deve;

• il soggetto che ha un’aspettativa. a

Ma anche in questo caso, come diceva il prof. Gallo, alle origini ci sarà stato qualcuno che, per la prima volta, ha messo in piedi la I

obbligazione, un modello così come lo abbiamo descritto. E l’avrà messo in piedi così come lo abbiamo descritto? Per trovare una

risposta, bisogna ricorrere alle fonti.

L’origine della obbligazione non è un problema , ma è , perché, ad oggi, non è ancora possibile sapere, nonostante le migliaia

IL PROBLEMA

di studi fatti nei secoli, come sia nata l’obbligazione.

Si può quindi provare a tracciare un quadro storico giuridico plausibile, giustificabile, dell’origine . Per poterlo fare ci

dell’OBLIGATIO

rivolgiamo all’unica fonte arcaica che ci può dare una mano in questo lavoro: le XII Tavole, che ci possono aiutare a ricostruire la vicenda di

questo .

DOVERE

La prima cosa che troviamo è la mancipatio . Ma la mancipatio è un atto ‘formale’, è un vestito che si può fare indossare a chiunque, è una

forma che si può fare indossare a qualunque volontà, perché il suo effetto sarà sempre lo stesso, cioè quello dello spostamento dei beni

perché la mancipatio, fondamentalmente, è questo: ACQUISTO DEL POTERE E SPOSTAMENTO DEI BENI.

Ma non si coglie, però, il nesso tra quello che è il dovere giuridico di il bene e l’ . Perché nella mancipatio, essendo un

SPOSTARE EFFETTO

negozio ‘formale’, non si colgono le volontà di coloro che prendono parte alla mancipatio, se non attraverso le nuncupationes.

Ma che effetto hanno le ? Le nuncupationes non hanno un effetto ‘autonomo’ rispetto alla mancipatio, perché l’unico

NUNCUPATIONES

effetto che produce la mancipatio è un effetto reale: l’acquisto del potere dell’uomo sulla donna, l’acquisto della proprietà di una res

mancipi.

Ma le volontà di costringere se stesso o qualcun altro a compiere quell’effetto non rilevano neanche nelle nuncupationes, perché le

nuncupationes non hanno un valore autonomo rispetto alla mancipatio , ma sono parte della mancipatio .

Quindi l’unica risposta che la mancipatio può darci è che: “I rapporti tra le persone sono gestiti in termini di e questo è un primo

POTERE”,

concetto.

Nelle XII Tavole troviamo almeno altre due cose. Un versetto dove si dice che:”Se qualcuno rompe un osso a un altro, si dia seguito alla

legge del Taglione, cioè alla vendetta –mi hai rotto l’osso del braccio? Io ti rompo l’osso del braccio!-.

Già questo è una conquista, perché delimitare il contenuto della vendetta è una conquista –mi hai rotto un braccio, non posso ammazzarti, mi

devo limitare a romperti un braccio-.

Poi nella formula c’è un inciso che così recita:”ni cum eo pacit” -se tu rompi un osso a qualcuno, e con lui non ti metti d’accordo, si dia

seguito alla legge del Taglione. L’inciso è una scappatoia: “e con lui non ti metti d’accordo, e con lui non vieni a patti”.

Nelle XII Tavole c’è, quindi, qualcosa di diverso rispetto al ‘potere sulle persone’. Perché anche il fatto di vendicarsi rompendo un braccio

all’offensore è ‘potere sulle persone’; perché io ti dovrò prendere, tenere fermo e poi romperti un braccio, ma anche questo è ‘potere’.

Ma c’è una scappatoia: Io che ti ho rotto il braccio, per evitare che tu faccia lo stesso con me, posso

MI POSSO METTERE D’ACCORDO.

venire a patti. Ma il fatto di venire a patti, non ci spiega il contenuto del patto, non ci spiega se c’è quel dovere, se c’è la responsabilità.

E allora come si poteva venire a patti? Nelle XII Tavole ci sono altre figure che ci possono aiutare a capire come si poteva materialmente,

praticamente, venire a patti, in questi casi.

La situazione poteva essere questa:

• “mi hai acchiappato, mi hai rotto il braccio e adesso tocca a me”;

• ecco che si ricorre a quella frase incidentale:”aspetta, mettiamoci d’accordo, in cambio del mio braccio ti posso pagare con una

pecora, una mucca, un cavallo” -già sono in suo ‘potere’-. “Va bene, accetto un cavallo”, dice l’altro.

Abbiamo trovato un accordo, ma giuridicamente come lo sistemiamo questo accordo? L’offeso chiederà una . “Il cavallo mi

GARANZIA

sta bene, ma mentre lo vai a prendere, dammi tuo fratello in ostaggio e se non torni con il cavallo, il braccio lo rompo a lui”.

Allora ragionando in termini giuridici , noi abbiamo:

• una persona che ha fatto una promessa:”ti do un cavallo in luogo di un braccio”;

• contemporaneamente, un altro soggetto che ha un’aspettativa: quello con il braccio al collo che vuole il cavallo.

Abbiamo quindi: un soggetto che deve, un soggetto che aspetta, ma adesso subentra il personaggio dell’ostaggio.

L’ostaggio che ruolo assume? Se quello che ha promesso il cavallo non torna, cosa ne accadrà dell’ostaggio? Gli parte il braccio, e

quindi è lui che pagherà l’inadempimento dell’altro. E’ l’ostaggio che sarà responsabile del mancato adempimento del dovere giuridico che

lui stesso si è assunto, perché a lui verrà rotto il braccio. Quindi l’ostaggio si assume la responsabilità del dovere giuridico di un terzo.

Allora il modello giuridico che abbiamo descritto, come modello dell’obbligazione, non c’è più, perché abbiamo una scissione netta tra il

titolare del ‘dovere’ e il titolare della ‘responsabilità’. Io sono il titolare del dovere, ma non sono responsabile dell’inadempimento, quindi il

braccio lo rompi a lui. E allora non è questa la nostra obbligazione.

Guardando le XII Tavole, abbiamo visto:

• il potere, l’uomo steso con il braccio da rompere;

• la possibilità di venire a patti: ti do un cavallo;

• il dovere di dare il cavallo;

• la responsabilità, nel caso in cui il cavallo non sia dato, su persone diverse.

Continuando a guardare le XII Tavole, ad un certo punto si trova il riferimento al .

NEXUM

Che cos’è il ? Nexum consiste nel fatto di colui che essendo tenuto a un comportamento, nei confronti di un terzo, dà, se stesso, in

NEXUM

potestà di questo terzo, o come garanzia del fatto che il comportamento verrà osservato, o, addirittura dà, se stesso, in luogo del

comportamento da effettuare. 45

Immaginiamo un soggetto che vorrebbe rendersi economicamente autonomo e per poterlo fare ha un campicello che vorrebbe coltivare, ma

non ha il denaro per comprare gli attrezzi e le sementi; quindi si rivolge a chi ha attrezzi e sementi, o denaro per acquistarli.

Ma quello che ce li ha non li vuole regalare e allora vengono a patti. “Dammi 100 che io ti ricambio concedendo me stesso e la mia forza

lavoro a te. Tu potrai farmi lavorare nel tuo campo ed in questo modo ti restituirò i 100 che tu adesso mi dai”.

E’ una situazione di assoggettamento ed ecco il .

POTERE

E’ la stessa situazione di colui che si trova con il braccio sul tavolo pronto per essere rotto; non si può muovere, non è più padrone dei suoi

movimenti, non è più padrone della sua volontà.

• Nel caso del braccio, qualcuno sta per rompermelo, non riesco a muovermi, vorrei fuggire ma non posso farlo;

• Nell’altro caso, io sono legato a una catena, sto zappando il terreno di un altro, non posso allontanarmi, sono in suo potere.

Abbiamo una persona che assume un dovere giuridico che è quello di restituire i 100 che gli vengono prestati; la stessa persona sembrerebbe

assumere su di sé la responsabilità della mancata restituzione dei 100. Abbiamo detto sembrerebbe perché nel , colui che riceve i 100,

NEXUM

sapendo di non poterli ridare, dà, se stesso, come pagamento, cioè si assoggetta al proprio creditore.

E allora qui abbiamo due novità importanti:

• e , per la prima volta, accomunate nella stessa persona, non c’è un ostaggio;

DOVERE RESPONSABILITA’

• non c’è responsabilità e non c’è inadempimento . Io prendo 100 da te, te li devo restituire, non te li restituisco perché è la mia forza

lavoro a fare da pagamento; quindi non c’è responsabilità, non c’è inadempimento, in quanto una persona soggetta a un dovere

giuridico specifico, paga in un modo anziché in un altro, ma nessuno gli sta dicendo non mi hai pagato, qualcuno anzi gli stà

dicendo di lavorare perché così mi paghi.

Nel viene meno un elemento importante dell’obbligazione, la , cioè il dovere, la persona è la stessa, ma non c’è

NEXUM RESPONSABILITA’

responsabilità. La responsabilità che c’era, invece, nell’altro caso, ma addossatata a un’altra persona.

I conti tornano, definitivamente, quando successivamente alle XII Tavole si cominciano a vedere due fatti nuovi:

• emerge la ;

SPONSIO

• ed emerge la per i fatti illeciti.

PENA PECUNIARIA

Che riflessi hanno questi due fatti nuovi, questi due aspetti?

La , Gaio la definisce come il contratto più antico dei Romani. Come si realizza? Si realizza molto semplicemente: un soggetto

SPONSIO

promette ad un altro di dare o fare qualche cosa.

La formula originaria della era questa. Domanda:”spondes?” (prometti? prometti cosa?), “dati” (cioè prometti che sarà dato?).

SPONSIO

Perché colui che sta per diventare il creditore, una volta che l’altro risponde: “spondeo” (cioè prometto), non dovrebbe chiedere prometti di

dare, ma prometti che sarà dato?

Cosa vuol dire prometti che sarà dato? Può significare due cose:

• la prima cosa è ammettere che qualcun altro darà per noi;

• la seconda cosa è fare in modo che la promessa riguardi l’ della , non la soggettività. A me interessa che sia

OGGETTIVITA’ DATIO

dato, non che tu sia dato.

Nel momento in cui i Romani, attraverso la , permettono che nonostante il verbo passivo ‘dati’, la persona dello sponsor, cioè colui

SPONSIO

che promette, sia la stessa che dovrà dare, avvertono la coincidenza profonda fra la titolarità del dovere e la titolarità della responsabilità.

Perché se tu che hai promesso di dare, non fai in modo che io abbia, tu sarai il responsabile e io mi rivarrò su di te, non sull’ostaggio

Secondo aspetto è l’emissione della per gli atti atti illeciti. Nelle XII Tavole è scritto:”se qualcuno rompe un osso a un

PENA PECUNIARIA

altro e non viene a patti, si ha il Taglione”.

Prendiamo per esempio il che è un atto illecito (oggi è un reato, o meglio è un debito che è nel c.p.). Per i Romani rubare non era un

FURTO

crimen. Il processo che seguiva al furto era identico al processo che seguiva ad un inadempimento contrattuale, era un processo civile, non

era penale.

Qual’è la pena per il furto? Non è il Taglione. La pena per il furto, già nelle XII Tavole, è pecuniaria ed è il doppio del valore dell’oggetto

rubato. Le XII Tavole dicono:”se c’è un furto, il ladro paghi il doppio del valore della cosa rubata”.

In termini giuridici cosa è successo? Non c’è più colui che diceva:”veniamo a patti, ti do un cavallo; piuttosto che l’osso, prenditi

l’ostaggio”.

Ma c’è il ladro che è il primo soggetto al dovere giuridico di pagare il doppio del valore della cosa rubata. Secondo c’è il derubato che ha

l’aspettativa a che il ladro paghi la pena pecuniaria.

Nel caso dell’osso rotto non c’è una aspettativa a farti rompere un osso. Colui che ha subito il danno non ha l’aspettativa a che l’altro si

faccia rompere un osso, ma dipende dal suo potere, dalla sua forza romperglielo (ma non avrà un dovere generico di non rompere l’osso

altrui, ma una volta rotto non ha il dovere di pagare una pena, anzi se ne guarderà bene).

Nel caso del è cambiato tutto, il ladro ha il dovere giuridico di pagare la pena, il derubato ha l’aspettativa a che il ladro paghi. Il ladro

FURTO

avrà il dovere giuridico e la responsabilità che non è di un ostaggio, ma del ladro stesso.

Nel ladro si sommano, finalmente, il e la e il creditore ha .

DOVERE RESPONSABILITA’ un’ASPETTATIVA

La per gli atti leciti, e il e altre figure per gli atti illeciti testimoniano l’ .

SPONSIO FURTO EMERSIONE DELL’OBBLIGAZIONE

I Romani davano diverse definizioni di obbligazione. Noi non le diamo.

La prima definizione è del giurista (D 44.7.3 principium).

PAOLO 46

Paolo dice:”La sostanza, il concetto delle obbligazioni non consiste in ciò che noi possiamo acquistare come se fosse una res (la differenza

tra effetti ‘reali’ ed effetti ‘obbligatori’, e qui Paolo è un po’ infelice), ma il concetto di obbligazione consiste nel fatto che taluno costringa

un altro a dare, a fare e prestare qualcosa”.

Qual’è l’aspetto che Paolo evidenzia in questa definizione, è l’aspetto del vincolo? No, ma semmai il contenuto del DOVERE

(costringere taluno a dare, fare, prestare). Paolo evidenzia il contenuto del dovere giuridico dell’obbligazione.

Un’altra definizione è contenuta nel III libro, XIII titolo delle Istituzioni di Giustiniano; forse Giustiniano ha ripreso questa definizione da un

giurista dell’epoca classica, forse Papiniano.

Giustiniano dice:”Adesso passiamo alle obbligazioni. L’obbligazione è quel vincolo di diritto, in base al quale noi debitori siamo tenuti a fare

qualcosa secondo i diritti della nostra città”.

A differenza di Paolo, Giustiniano su quale aspetto attira l’attenzione? Non sul contenuto del dovere, ma sul . L’obbligazione

VINCOLO

è un vincolo di diritto. Il è quello con il braccio sul tavolo pronto per essere rotto; è quell’altro, il nexum, che lavora in catene, ma

VINCOLO

non era ancora l’obbligazione di Giustiniano.

Quando emergerà la e la per il fatto illecito, cosa ne sarà del responsabile dell’inadempimento? Non

SPONSIO PENA PECUNIARIA

subirà una forte contundenza perché il debitore, cioè colui che ha il dovere giuridico e colui che ha la responsabilità dell’inadempimento, che

ormai sono la stessa persona, dovrà sottostare al potere del creditore che, fino a tutta l’età repubblicana, avrà soddisfazione della sua

aspettativa attraverso la persona del debitore. Come? Attraverso lo strumento .

dell’ADDITIO

Prenderà il debitore, lo porterà davanti al magistrato e dirà:”Questo è il mio debitore, non mi ha pagato, concedimelo e poi ne farò quello che

vorrò”. Qualcuno cercherà di riscattarlo, ma se non ci riesce verrà ucciso o venduto schiavo.

E’ dall’età repubblicana che cambia tutto, perché il creditore troverà soddisfazione a questo e a questa

DOVERE RESPONSABILITA’

concentrate nella persona del debitore, attraverso il patrimonio del debitore stesso.

Dalla mancipatio e dal nexum, che sono gli strumenti del , si passa all’azione “formulare processuale pretoria” che permetterà di

POTERE

rivalersi sul patrimonio del debitore e non più sulla sua persona.

LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Le delle obbligazioni sono quegli atti o fatti idonei a generare un’obbligazione .

FONTI

Nelle fonti incontriamo, per la prima volta, un ragionamento su quali siano questi atti o fatti idonei a generare un’obbligazione, nelle

Istituzioni di Gaio, III° Libro, paragrafo 88. Gaio ci spiega che nella sua epoca, metà del II sec. d.C. , queste sono le fonti delle obbligazioni.

L’approccio di Gaio è sorprendete perché salta improvvisamente da un argomento che, noi oggi, chiamiano di diritti ‘reali’, alle obbligazioni,

ma non ci deve meravigliare perché, per Gaio, le obbligazioni sono res incorporales, ma sempre res, ed allora ecco perché Gaio inizia così:

”nunc transeamus ad obligationes” -adesso passiamo alle obbligazioni-.

Quindi Gaio comincia a spiegarci quali sono le fonti che possono generare obbligazioni, quali sono quegli atti o fatti idonei a generare

obbligazioni.

Ci dice:”C’è una summa divisio”. I Romani erano soliti distinguere, nell’ambito delle categorie che elaboravano, delle divisioni, delle

sottoclassi. Era un modo intelligente di operare perché era un’anticipazione, sotto il profilo giuridico, delle elaborazioni [sia della filosofia

greca, ma piuttosto di certa filosofia medioevale e, dopo ancora, di filosofi quali Spinosa] della , questa divione in piccoli

DOMISTICA

corpuscoli, la materia è composta da piccoli corpuscoli senza i quali la materia non esiste.

47

Ebbene, i Romani avevano già applicato questi ragionamenti sul diritto ed ecco allora che distingueremo in classi, sottoclassi, divisioni ed

anche in questo caso, Gaio dice che c’è una divisione fondamentale per quanto concerne le fonti delle obbligazioni, perché ogni obbligazione

nasce: da o da .

CONTRATTO DELITTO

Significa che le fonti sono due e non sono equivalenti, non sono fungibili tra di loro, sono concettualmente diverse fra loro.

Il è una delle due fonti dell’obbligazione che Gaio conosce, l’altra è il .

CONTRATTO DELITTO

A differenza del nostro sistema civilistico, i Romani non hanno mai elaborato una definizione di contratto; nelle fonti c’è una definizione di

due obbligazioni, ma non c’è una definizione di contratto. Di motivi ce ne sono vari.

Un motivo generalissimo era il fatto che i Romani non brillavano per le definizioni; i giuristi romani non avevano affinato l’arte di definire,

perché si rendevano conto che giocare con le parole è pericoloso, e allora è raro che un giurista romano si abbandoni a delle definizioni e

quando lo fa, e gli riesce bene, gli altri giuristi non esitano a rilevarlo.

Molto spesso si trova nelle fonti:”come elegantemente Celso”: la definizione del diritto: ius est ars boni et aequi”.

Quando Ulpiano presenta la definizione di Celso, dice:”come elegantemente Celso..”. Elegantemente. Questo per rimarcare il fatto che i

giuristi romani non erano soliti abbandonarsi a definizioni e, quando lo facevano, perché sentivano di esserci riusciti e, allora, ecco che gli

altri giuristi, nei secoli successivi, diranno ancora:” elegantemente Celso, due secoli fa diceva questo..”. Incontreremo ancora questo

elegantemente.

Ebbene, nelle fonti, non c’è una definizione di contratto, perché i Romani il concetto di contratto se lo sono conquistato nei secoli.

Quello che era un atto analogo a quello che noi, oggi, concepiamo come contratto, nel periodo delle XII Tavole, non ha le stese

caratteristiche di quello che Gaio definisce contratto nel II sec. a.C., pur avendo lo stesso nome.

Gaio, nel II sec. a.C., non definisce il contratto come altri suoi colleghi sia antecedenti che successivi, e quindi studiando quello che Gaio

dice sul contratto (i casi, gli esempi, l’elencazione di contratti) ricaviamo che, per Gaio:

Il è un con motivo di obbligazione.

CONTRATTO ATTO BILATERALE LECITO

Abbiamo definito , in modo un po’ generico, perché sarebbe comodo definirlo negotio, perché già in sé, il negotio contiene una

ATTO

definizione che, puntualizza, il concetto di ‘atto’.

è un’azione umana, quindi proveniente dalla volontà umana, ma come tale non è detto che promani da un atto volontario, un atto

L’ATTO

può essere anche involontario. Il lo abbiamo definito “atto” per rimanere agganciati alla terminologia dei Romani.

CONTRATTO

Il giuridico, per definizione, dipende non solo dalla volontà dell’uomo, ma consiste in un’azione attiva; una omissione non è un

NEGOTIO

negotio. I Romani hanno usato la parola (al plurale: negotiae) con un significato diverso rispetto a quello che noi oggi siamo

NEGOTIUM

abituati ad utilizzare.

Il , per i Romani, è ogni attività commerciale compiuta dall’uomo.

NEGOTIUM

Per noi, invece, il ‘negozio giuridico’ è, grosso modo, una manifestazione volontaria, oppure la volontà stessa di compiere un atto che abbia

rilevanza per lo scibile giuridico. E, allora, noi lo definiamo per questo motivo, in aderenza alla terminologia delle fonti.

ATTO

Un , vuole dire che porre in essere questo atto non lede il diritto altrui, quindi un atto lecito è un atto che non cagiona danni.

ATTO LECITO

Un è quando la sua esistenza dipende da due o più persone. Abbiamo detto la “sua esistenza”, questo significa che il

ATTO BILATERALE

soggetto A e il soggetto B sono, contemporaneamente, le parti essenziali di un ‘atto bilaterale’.

Questo significa che l’atto bilaterale nasce nell’ambito di tutte e due le sfere giuridiche interessate.

L’una non può fare a meno dell’altra, quindi produttivo di obbligazione, cioè idoneo a generare una obbligazione.

Se l’atto nasce da una sola persona e si riflette nella sfera giuridica di una terza persona non è bilaterale, ma lo definiremo atto

perché nasce da una sola sfera giuridica e si ripete per volontà della sfera giuridica originaria, si riflette nella

UNILATERALE RECETTIZIO,

sfera giuridica altrui.

E, allora, grosso modo, ragionando sulla base di Gaio, il contratto dovrebbe essere questo.

Se facciamo un salto indietro nel tempo, e andiamo a finire nel V sec. a.C., XII Tavole alla mano, ci rendiamo conto che c’è qualcosa che

non quadra, perché quello che per Gaio era il non è nelle XII Tavole.

CONTRATTO

Cosa c’è nelle XII Tavole? Ci sono due figure che ci interessano in modo particolare, il e la , quella che Gaio chiamerà

NEXUM SPONSIO

.

STIPULATIO

Il NEXUM nasce nell’ambito di due sfere giuridiche diverse, distinte: .

DUE PERSONE

Una persona che presta se stesso, la propria attività lavorativa in luogo del pagamento o in garanzia del pagamento. L’altra persona, in favore

della quale, questa garanzia o questa prestazione in luogo dell’adempimento, deve essere effettuata (il creditore e il debitore).

Quindi sembrerebbe un atto bilaterale, in fondo lo è ed è anche lecito, ma genera obbligazione? Se generasse obbligazione non avremmo

bisogno di un aspetto fondamentale del Nexum che è la che è la fisicità del rapporto tra i due soggetti.

COSTRIZIONE FISICA,

48

Il è colui che la sua attività lavorativa non la presta volontariamente. E’ volontario il suo assoggettamento, ma l’assoggettamento di

NEXUS

per sé non ha nulla di volontario, perché l’uomo viene costretto in catene, portato di forza a lavorare e anche se lui volontariamente dovesse

recarsi al campo del creditore per lavorare sarebbe ugualmente un rapporto fisico, una costrizione fisica e non sarebbe l’adempimento di una

obbligazione, ma è comunque un lavoro coattivo.

Quindi il , pur avendo l’immagine di un contratto, perché è un atto lecito ed è un atto bilaterale, non genera obbligazione perché il

NEXUM

presupposto è quello della ‘costrizione fisica’, del rapporto fisico tra il debitore e il creditore, della sopraffazione del creditore sulla persona

fisica del debitore.

La era una domanda posta da un soggetto ad un altro soggetto che deve rispondere in modo concludente.

SPONSIO

“Spondes dari?” (prometti che sarà dato?) e l’altro:”Spondeo”. Sembrerebbe nascere l’obbligazione:

• è un ‘atto bilaterale’, perché ci sono due sfere giuridiche interessate in maniera fondamentale, senza le quali non esisterebbe la

;

SPONSIO

• è un ‘atto lecito’ e sembrerebbe generare obbligazione.

In sé, la sembrerebbe avere tutti i tratti di quello che per Gaio sarà il contratto, ma c’è un piccolo problema.

SPONSIO

La ha una forma predefinita, immutabile, ma . Perché dietro quello ‘Spondes dari’ ci può essere tutto.

SPONSIO NON HA UNA CAUSA

Il creditore quando chiede al debitore:”Spondes dari?”, non gli spega il perché e neanche il debitore quando risponde:”Spondeo”, spiega il

perchè del dare, ma deve dare e basta.

Questo significa che nelle XII Tavole apparendo già un bozza di concetto di contratto, è un concetto di contratto che vive, come tutti gli atti

che appaiono nelle XII Tavole, sulla , non sulla sostanza, non ha una causa.

FORMA

• la Mancipatio vive sulla forma;

• il Nexum vieve sulla forma perché si effettua tramite mancipatio;

• la Sponsio vive sulla forma perché se la scena non viene recitata così: ‘Spondes dari?, “Spondeo”: non c’è sponsio. Cosa ci potrà

essere?

Ad esempio, ci potrà essere quello che la dottrina chiama che abbiamo già incontrato parlando dell’origine

MUTUO INFORMALE

dell’ .

OBBLIGATIO

Mutuo informale = mutuo privo di forma

Il , nella sistematica gaiana, è un contratto reale e consiste nell’obbligazione che un soggetto assume nei confronti di un altro

MUTUO

soggetto perché ha ricevuto dal proprio creditore una somma di denaro o una quantità di beni fungibili che dovrà restituire.

Il contenuto dell’obbligazione è nella restituzione ed è un contratto reale per Gaio.

Nelle XII Tavole, il non è un contratto come lo definisce Gaio, ecco perché la dottrina lo chiama mutuo informnale. Perché il mutuo,

MUTUO

di per sé, non è altro che la causa della e del .

SPONSIO NEXUM

Uno fa di se stesso perché deve prestare la propria attività lavorativa in luogo di qualcosa che gli è stato dato, perché non può

NEXUM

restituire quella somma di denaro o quei beni fungibili che gli erano stati dati.

La sponsio con la consueta domanda ‘spondes dari’, risposta ‘spondeo’, ma che cosa devo dare? Quello che io un attimo prima ti ho

trasmesso, la somma di denaro o una quantità di beni fungibili, ecco il mutuo informale.

Il è la causa della sponsio e del nexum, è alla base della sponsio e del nexum. E’ ciò che dà origine alla sponsio e al

MUTUO INFORMALE

nexum, ma, di per sé, giuridicamente parlando non è nulla, non è inquadrato giuridicamente nel sistema delle XII Tavole.

Nelle XII Tavole, del mutuo informale non importa niente a nessuno, ma importa ciò che ne consegue, la e il solo questi

SPONSIO NEXUM;

due atti hanno rilevanza giuridica nel sistema delle XII Tavole.

• il che genera effetti reali: la mia persona fisica nella disponilità del creditore. Il nexum non ha una causa perché il mutuo

NEXUM

informale non ha una dimensione giuridica

• la che comincia a generare effetti obbligatori, ma non ha una causa, perché la causa è a monte ed è giuridicamente sciolta

SPONSIO

perché non ha effetti, non è tutelata.

Perché il deve avere questa dimensione non giuridica? Perché è informale e nel sistema delle XII Tavole, ciò che

MUTUO INFORMALE

è informale perché non esiste e non può essere dimostrato.

Il fatto che io abbia preso dal mio vicino di casa 100 sesterzi, come può essere dimostrato? Attraverso i testimoni, ma questi cosa

testimonieranno? Che uno ha passato nella mano dell’altro 100 sesterzi. Nel sistema delle XII Tavole, dove vige la mancipatio, il nexum

e la sponsio, questo passaggio di mano può avere un valore? E’ una che però non è formalmente emergente, a livello formale

TRADITIO,

non emerge nulla.

E allora ecco che in un sistema congegnato in questo modo, nessun creditore, dando 100 sesterzi al proprio debitore. si accontenta di una

stretta di mano. Che farà allora il creditore?

Il creditore ha di fronte due soluzioni :

• nella prima soluzione, c’è il non c’è il ‘mutuo informale’. Se il creditore non si fida sufficientemente del proprio debitore,

NEXUM,

gli chiederà di fare da e gli dirà:”Io ti do 100 ma, siccome tu sei uno spiantato e sono convinto che questi 100 tu chissà

NEXUS

quando me li ridai, io te li do se tu poi diventi di me”.

NEXUS 49

• nella seconda soluzione, c’è la . Il creditore dice:”Io sono convinto che tu me li ridai, sei una persona onesta, si sa che hai

SPONSIO

una solidità economica vera ed allora non ti chiedo di diventare ‘nexus’, però facciamo una [considerando, poi, che la

SPONSIO

condizione dei era una condizione infame: a volte venivano frustati, incatenati]. Ed allora ecco che il creditore:”Spondes

NEXI

dari?”, e l’altro:”Spondeo” Che cosa? I 100 che gli aveva dato un attimo prima. E’ la che verrà portata in Tribunale, in

SPONSIO

giudizio, ed è la che ha una rilevanza giuridica.

SPONSIO

E allora i testimoni non diranno:

• ”ho visto che ti dava 100”;

• ma diranno: (spondes dari?) e ‘ (spondeo).

UNO HA CHIESTO’ L’ALTRO HA RISPOSTO’

E il giudice dirà che è una e la conoscerà giuridicamente, perché la giuridicamente esiste.

SPONSIO SPONSIO

Giuridicamente non esiste il ‘mutuo informale’.

Questo è il sistema delle XII Tavole, e nel sistema delle XII Tavole, in ogni caso, una fonte di obbligazione derivante da ‘atto lecito’ e tutto

sommato ‘bilaterale’ esiste, con qualche difetto quale quello di non avere una causa, ma esiste. E infatti la che Gaio già chiama

SPONSIO,

è probabilmente la prima ipotesi di atto bilaterale lecito generante obbligazioni, che i Romani però non chiamano ‘contratto’,

STIPULATIO,

ma la chiamano e basta. La chiamano e basta perché il contratto, come categoria, non esiste nel sistema delle XII Tavole.

SPONSIO SPONSIO

Perché il contratto è una . Oggi, nel nostro sistema giuridico civilistico appare chiaramente che il

CATEGORIA CONTRATTO E’ UNA

, cioè significa che il contratto è un capitolo che contiene diversi paragrafi.

CATEGORIA

La è un contenitore, entro il quale prendono posto determinate figure, quindi il contratto ‘categoria’, e le varie figure sono: il

CATEGORIA

contratto di muto, di compra-vendita, di deposito, di trasporto, di somministrazione ecc.

Il ha una propria rilevanza giuridica, perché tutti i contratti hanno tratti in comune tra di loro. Nel nostro c.c.

CONTRATTO “CATEGORIA”

tutti i contratti devono avere determinate strutture preordinate, ed ecco che significa . E che appartengono a

CATEGORIA TUTTE LE FIGURE

quella ‘categoria’ hanno tratti comuni, hanno elementi comuni, che possono essere fondamentali o meno.

Ora nel sistema delle XII Tavole, abbiamo già visto, che non c’è nè la parola ‘contratto’, né la ‘categoria’ contratto, ma c’è solo la .

SPONSIO

Si comincia a parlare di intorno al II sec. a.C., ma più che parlare di contratto, quindi il sostantivo contratto, si comincia a

CONTRATTO

parlare del verbo contrarre Nel II sec. a.C., nel vocabolario latino appare la parola , e le prime fonti che usano

CONTRAERE ( ). CONTRAERE

questo verbo si pongono a cavallo tra il III sec. a.C. e il II sec. a.C.: è .

PLAUTO

• noi troviamo, per la prima volta, la parola , nelle commedie di Plauto, usato come verbo e non come sostantivo.

CONTRAERE

• il sostantivo apparirà, per la prima volta, nel I sec. a.C. e assumerà la stessa forma del participio passato:

CONTRACTUS

.

CONTRACTO

I Romani cominciano a sentire il bisogno di inventare un verbo, perché evidentemente spondere non serve più, non è più sufficiente per

alludere all’incontro di volontà che c’è nell’obbligazione, all’atto lecito bilaterale generante obbligazione.

Se spondere non è più sufficiente per indicare questo, significa che la comincia ad esistere, significa che il gruppo di atti

CATEGORIA

bilaterali che generano obbligazioni lecite si è arricchito, in quanto l’opera del pretore si fa sempre più insistente (siamo tra il III e il II sec.

a.C.).

Il pretore, è quel magistrato che gestisce la giustizia a Roma, e si è reso conto che la realtà sociale nel II sec. a.C. è ben diversa rispetto a

quella che aveva generato le XII Tavole, perché la sponsio, di per sé, pur essendo uno strumento senza causa e quindi idoneo a far nascere

un’obbligazione di qualunque tipo, non era più sufficiente per il mondo romano per dare vita a un mondo di negotii commerciali complesso.

La sponsio

, non avendo causa

, non arricchiva i fenomeni economici, non arricchiva i fenomeni commerciali , perché con la sponsio si poteva

fare qualunque cosa e questo non poteva andare in un mondo che cercava nuove figure da adattare ad esigenze concrete.

Con la sponsio si faceva, addirittura, una compra-vendita e allora succedeva che il venditore chiedeva al compratore:”Spondes dari?” Che

cosa dare, il prezzo. Ma il compratore, a sua volta, era costretto a chiedere al venditore:”Spondes dari? Che cosa dare, la merce.

E’ evidente una certa confusione che poteva nascere, dato che in una sponsio si poteva riversare qualunque cosa: la compravendita, il mutuo,

la locazione etc. e non funzionava.

Il pretore, allora, inserì nel sistema giuridico romano, elementi nuovi: , come la sponsio, come la sponsio, che

ATTI BILATERALI LECITI

potessero generare come la sponsio, ma finalmente forniti di ; forniti cioè di quella funzione

OBBLIGAZIONI CON LA CAUSA, CAUSA

economico-sociale che è la . Ed ecco comparire, finalmente:

CAUSA

• la ‘compra-vendita’ che non è più rifusa nella sponsio, ma ha la sua dimensione;

• la ‘locazione-conduzione’ che non è più, anch’essa, fatta rifluire nella sponsio, ma ha la sua dimensione personale, particolare;

• e una miriade di altri contratti: il deposito, il comodato, il mutuo ecc.

Emerge anche il , perché in questo gioco delle , in questo gioco della quindi l’emersione

MUTUO CAUSE TIPIZZAZIONE CONTRATTUALE,

della contratto, anche il mutuo assume la sua dignità di figura autonoma e causale.

CATEGORIA

Il , da causa anomina della sponsio e da causa anonima del nexum, una volta che il nexum viene meno, ecco che i Romani si rendono

MUTUO

conto che il può avere la sua dignità di atto autonomo e nasce come siamo agli sgoccioli del IV sec.-.

MUTUO CONTRATTO -

I Romani pensano al contratto quando ragionano a come sistemare giuridicamente il ‘mutuo’; non pensano più alla mancipatio, al nexum.

Pensano al contratto, pensano alla genesi delle obbligazioni, pensano ad un ‘atto bilaterale lecito’ che generi obbligazioni e il MUTUO

diventa contratto quando i Romani fanno nascere la contratto.

CATEGORIA

Ora abbiamo un’interessante testimonianza di una fonte della fine del I sec. a.C., un grandissimo giurista: .

LABEONE

50

era un acceso repubblicano, ed ebbe la sfortuna di nascere e vivere in un momento storico, sicuramente unico, di transito fra la

LABEONE

repubblica e l’impero. Lui che viveva di idealità repubblicane, che ormai non esistevano più, ebbe la sfortuna di vivere proprio nel momento

in cui Augusto, nella sua geniale politica, partoriva la figura dell’impero.

pur presentando delle elaborazioni giuridiche eccezionali, avanti di secoli, non venne seguito sempre dai suoi colleghi giuristi per

LABEONE,

questo suo vizio politico, perché aveva fama di essere un repubblicano. Augusto non lo toccò mai, perche Labeone dimostrava di essere un

genio e Augusto, da quella persona intelligente che era, preferiva circondarsi di geni piuttosto che sopprimerli.

Augusto non riuscì con Labeone nella stessa operazione che gli era riuscita con gente come Agrippa, come Virgilio. Labeone preferì

rimanere un ribelle dorato, in quanto non lo toccava nessuno, perché era una persona importante nell’ambito dell’impero e della società

imperiale di quel secolo, però si permetteva il lusso di fare il repubblicano.

Svetonio che era un noto chiacchierone, qualcuno lo definisce il Montanelli dell’antichità, ci racconta che in Senato si discuteva sulle

modalità da attuare per difendere la persona fisica di Augusto, minacciato da complotti. Un senatore propose, addirittura, di montare una

guardia davanti alla camera da letto di Augusto e le sentinelle dovevano essere i senatori stessi.

Tutti erano contenti di approvare questa proposta per essere ben visti da Augusto, ma Labeone disse:”Io non posso, per un semplice motivo:

russo, quando dormo e, quindi, Augusto si sveglierebbe”. Labeone, in questo modo, diceva che non gliene importava niente della persona di

Augusto. Inoltre, Labeone non godeva di buona fama presso i contemporanei perché era un personaggio pericoloso, ma era un genio.

Labeone, in questa frase che traduciamo, aveva avuto un’intuizione geniale. Il passo è di Ulpiano ed è tratto dal , 50° Libro,

DIGESTO

16° Titolo, 19° frammento.

Il frammento inizia proprio con il nome di Labeone. Labeone, dice Ulpiano, nel I° Libro dedicato all’editto del pretore, ci dà una definizione

dove distingue: azioni, gestioni e contratti. [Labeone aveva il coraggio di dare definizioni, proprio perché si sentiva un uomo libero]

In particolare, Labeone usa ancora i verbi, dice:”Ci sono cose che sono agite (azionate), altre che sono gestite e altre che sono contratte”. E

poi continua, e dal verbo passiamo al sostantivo. L’ è una parola generale, un concetto generale, perché si può agire sia attraverso le

ACTUM

parole, sia attraverso la res, come ad esempio nella e nel mutuo.

STIPULATIO

Il , invece, ed ecco la parte che più ci interessa, genera una obbligazione per l’una e l’altra parte (atto bilaterale), come ad

CONTRATTO

esempio nella compra-vendita, nella locazione-conduzione e nella società.

E quello che Labeone chiama contratto, aggiunge Ulpiano, i greci lo chiamano .

SINALLAGMA

Labeone distingue i contratti e gli atti. I contratti sono tre:

• locazione-conduzione;

• società;

• compravendita.

Gli atti sono due:

• stipulatio;

• mutuo.

Per Labeone sia i contratti che gli atti producono obbligazioni.

Gaio, nelle raccoglie, due secoli dopo, l’eredità di Labeone rimangiandosi quanto aveva detto nelle Istituzioni.

RES COTTIDIANAE,

Ma perché Gaio si rimangia quanto aveva detto nelle sue Istituzioni. Che motivo aveva di ritornare sui suoi passi ed arrivare alla

stessa conclusione, cui Labeone era arrivato due secoli prima di Gaio ? Gaio il motivo ce lo rivela nelle stesse Istituzioni, III°Libro,

par.88.

Gaio ci dice che le obbligazioni nascono da contratto o da delitto, e tre paragrafi dopo, a partire dal paragrafo 91, ci dice che:”Anche colui

che, pur non essendo obbligato a effettuare una prestazione, ma la effettua per errore, si obbliga in base alla res”.

Gaio sta dicendo che colui che erroneamente ritiene di essere debitore di Tizio e quindi, per errore, effettua una prestazione nei confronti di

Tizio, obbliga Tizio in base alla res, cioè genera con lui un contratto ‘reale’,come ad esempio, il e il che sono contratti in

MUTUO DEPOSITO,

cui l’obbligazione sorge con la consegna della res .

Nel , l’obbligazione del mutuatario sorge nel momento in cui il mutuante consegna la res che il mutuatario dovrà restituire.

MUTUO

In questo caso c’è un contratto ‘reale’: perché c’è un debitore apparente che, per errore, paga un creditore apparente con la DATIO REI.

In quel momento, il creditore apparente è tenuto a restituire. Ecco il contenuto dell’obbligazione del creditore apparente: .

RESTITUIRE

I Romani chiamavano indebiti solutio, la soluzione dell’indebito, che esiste ancora oggi nel nostro c.c..

Gaio, dopo aver detto che la è un contratto ‘reale’, ci dice che questa specie d’obbligazione (non nega che sia

INDEBITI SOLUTIO

un’obbligazione) non sembra consistere in un contratto, perché colui che dà la res con la volontà (animo solvendi) di sciogliere

un’obbligazione, cioè il debitore apparente che dà, perché crede di essere vincolato al creditore apparente, vuole sciogliere il negotio

piuttosto che contrarlo.

Gaio ci sta dicendo che è un’obbligazione, cioè il creditore apparente è obbligato a restituire, su questo non ha dubbi, è un’obbligazione!

Ciò che lo lascia perplesso è la dell’obbligazione contrattuale. Infatti Gaio dice:”Alcuni dicono che è un contratto ‘reale’, ma qui non

FONTE

sembra che colui che dà la res vuole contrarre con l’altro al fine di obbligarlo”. Cioè Gaio sta dicendo: non è un mutuo. Non è un mutuo, nel

quale il mutuante dà la res al mutuatario perché il mutuatario gliela restituisca, ha la volontà lui perché l’altro gliela restituisca.

Gaio dice:”Qui sembra che lui, piuttosto che contrarre, voglia sciogliere e infatti il debitore apparente paga.

Gaio, quindi, si pone il problema di inserire la , cioè il pagamento dell’indebito da parte del debitore apparente, tra le fonti

INDEBITI SOLUTIO

delle obbligazioni contrattuali. Quindi Gaio, parte dal presupposto che la indebiti solutio genera una obbligazione, ma genera obbligazioni

in quanto contratto? Gaio ha dei dubbi che sia un contratto, ed allora ecco il motivo per cui nelle torna sui suoi passi e ci

RES COTTIDIANAE

dice che le obbligazioni nascono da contratti, da delitti e da varie figure di ‘cause’, tra cui c’è la indebiti solutio che non può essere inserita

tra i contratti, ma ugualmente genera una obbligazione. 51

Era quello che Labeone aveva intuito due secoli prima dicendoci:” Ci sono contratti che generano obbligazioni in capo ad ambedue le parti, e

ci sono atti che non generano obbligazioni in capo ad ambedue le parti”. E, infatti, Labeone pone, come esempio, la stipulatio: è quella che

lui chiama , e la numeratio non è solo il mutuo, ma è anche la indebiti solutio.

NUMERATIO

Ora il problema, per Labeone, era quello di ritenere che fossero contratti solo quegli atti o negotii, in cui l’obbligazione è generata in capo ad

ambedue i soggetti che partecipano ad un contratto, perché nel contratto di compravendita avviene questo.

Nella compravendita, l’obbligazione sorge in capo al venditore di trasmettere la res, in capo al compratore di pagare il prezzo.

Nella locazione-conduzione, l’obbligazione sorge in capo al conduttore di pagare la mercede, il canone e in capo al locatore di trasmettere la

res e garantirne il pacifico godimento.

Anche nella societas vi è una bilateralità dell’obbligazione, perché nella societas nasce l’obbligazione in capo ad entrambi i partecipanti o

anche più di due partecipanti alla societas, di mettere in comune delle res per la loro comune gestione, indirizzata a un obiettivo comune.

Gaio, due secoli dopo, quando pone l’elenco dei contratti ci mette:

• non solo il mutuo;

• la indebiti solutio, che poi gli crea il problema che risolve dopo con le res cottidianae;

• la società;

• la compravendita;

• la locazione;

• ma ci mette un’altra figura, il MANDATO

Ora sappiamo che il ha le stesse identiche caratteristiche della compravendita, della locazione, della società. Quali sono le

MANDATO

caratteristiche? Per Gaio sono contratti consensuali, cioè l’obbligazione nasce nello stesso identico momento in cui le parti si prestano

reciprocamente il consenso, si mettono d’accordo; l’obbligazione nasce in quel momento, quindi il consenso, di per sé, è sufficiente a creare

l’obbligazione fra le parti.

E tra i contratti consensuali, Gaio inserisce, oltre alla compravendita, la locazione e la società, che fanno gruppo in Labeone, inserisce una

quarta figura che in Labeone non c’è: il .

MANDATO

Perché in Labeone il mandato non c’è? Perché il non genera obbligazioni in capo a tutte e due le parti contrattuali. Pur

MANDATO

essendo un contratto consensuale non genera obbligazioni in capo ad ambedue i soggetti, quindi per Labeone non era un problema di

consenso, ma era un problema di obbligazione.

Labeone crea la contratto, e vede in questa categoria contratto un elemento comune e caratterizzante la categoria:

CATEGORIA

l’ , e non il consenso come per Gaio.

OBBLIGAZIONE

Ed allora ecco che il MANDATO:

• per Gaio rientra nella categoria contratti consensuali;

• mentre per Labeone ne esce, perché il mandato genera obbligazioni esclusivamente in capo al .

MANDATARIO

Il è un contratto in base al quale una persona, detta mandatario , si impegna, si obbliga, a esigere un’attività mandatagli dal

MANDATO

mandante .

L’obbligazione sorge solo in capo al mandatario, il mandante non ha un’obbligazione. Ne potrebbe avere una, qualora il mandatario

incontrasse delle spese, e allora il mandante sarebbe tenuto a risarcirle, ma è eventuale, perché per regola questo non dovrebbe avvenire; se

avviene ecco l’obbligazione anche in capo al mandante. Ecco perché alcuni dicono che il è un contratto imperfettamente

MANDATO

bilaterale.

Quindi, mentre Labeone accentra tutta la sua attenzione sull’obbligazione, Gaio accentra la sua attenzione sulla genesi dell’obbligazione.

Per Gaio la ‘categoria’ è il contratto consensuale, di cui fa parte il per Labeone è contratto solo se solo genera

MANDATO; BILATERALE,

obbligazioni per ambedue i soggetti.

Il per Gaio è un contratto, per Labeone non è un contratto

MUTUO

Ma il è un contratto unilaterale in quanto l’obbligazione sorge esclusivamente in capo al mutuatario ed è di . Il

MUTUO RESTITUIRE

mutuante quando consegna quella somma di denaro, che vuole che gli venga restituita, non adempie ad una obbligazione, ma innesca una

obbligazione.

La DATIO REI del mutuante innesca l’obbligazione, genera il contratto di mutuo, ed è come tale che viene registrata da Gaio.

• Gaio inserisce il mutuo tra i contratti perché è la res ha generare il contratto;

• Labeone, invece, non inserisce il mutuo tra i contratti, perché non genera obbligazioni in capo ad ambedue le parti, ma solo una.

Quindi la prospettiva di Labeone era diametralmente opposta rispetto a quella di Gaio, ma nessuno dei due ragionano su quelli che noi, oggi,

riteniamo essere gli elementi fondamentali del contratto.

Codice civile, art.1321, nozione di contratto:” Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere, tra loro un

rapporto giuridico patrimoniale”.

L’ è l’incontro dei consensi, l’incontro delle volontà . ‘Mettiamoci d’accordo’ significa che le nostre volontà si incontrano, ci

ACCORDO

prestiamo reciprocamente il consenso. 52

Per Labeone e Gaio ha spazio l’accordo? Per Labeone, il contratto è quello che genera obbligazioni in capo ad ambedue i soggetti; per

Gaio il contratto è l’accordo. Quindi saremmo tentati di dire di sì perché per Gaio è contratto anche il mutuo, per il Gaio delle Istituzioni è

contratto anche il deposito, è contratto anche il mandato.

Però, attenzione, Gaio conosce 4 tipi di contratto che lui chiama:

• contratto reale;

• contratto verbale;

• contratto letterale;

• contratto consensuale.

il contratto reale è perfetto e quindi genera effetti obbligatori, nel momento in cui avviene la DATIO REI: il mutuante che passa i 100 sesterzi

al mutuatario.

il contratto verbale è perfetto e quindi genera effetti obbligatori, nel momento stesso in cui vengono pronunciate formule stereotipe:

“spondes dari?” “Spondeo”, la ;

STIPULATIO !

il contratto letterale è perfetto e quindi genera effetti obbligatori, nel momento stesso in cui viene confezionato uno ;

SCRITTO

il contratto consensuale è perfetto e quindi genera effetti obbligatori, nel momento in cui le parti si prestano reciprocamente il .

CONSENSO

A parte il contratto consensuale dove il è evidentissimo ed è anche evidente il suo ruolo fondamentale, ma nelle altre tre figure

CONSENSO

contrattuali –reale, verbale, letterale-, il consenso, l’accordo, che ruolo giocano? Ragionando secondo l’art.1321, noi diremmo che

l’accordo è l’atto fondamentale e poi c’è la datio rei. No, proprio no, in Gaio non c’è questo.

In Gaio è chiaro, come il sole, che il contratto nasce dalla , l’accordo c’è, ma non ha rilevanza giuridica; nessuno esclude che

DATIO REI

l’accordo ci sia, che le parti si siano messe d’accordo. Ha una rilevanza giuridica, ai fini della perfezione del contratto, nella categoria

SOLO

contratti consensuali

.

Nel contratto reale, verbale e letterale il consenso è in secondo piano; per la nascita dell’obbligazione è sufficiente, rispettivamente: la datio

rei, la pronuncia di formule, la confezione di uno scritto.

L’accordo sicuramente c’è, ma anche se non ci fosse a Gaio non importa nulla; questo significa che ciò che fa categoria non è l’accordo.

Non essendo l’accordo ciò che fa ‘categoria’, che cosa è? Questo problema ha affascinato la dottrina. Alcuni hanno detto che, per

Labeone, ciò che faceva ‘categoria’ era la genesi dell’obbligazione bilaterale, ma ciò che faceva categoria per Gaio erano le res, i verba,

littara, consensus, ma tutte e quattro insieme, ma allora non fanno categoria perché i contratti reali hanno la loro categoria, quelli verbali

hanno la loro categoria, letterali hanno la loro categoria, consensuali hanno la loro categoria. Quindi tutti e quattro insieme non fanno una

categoria, ma sono quattro categorie.

Ma, allora, perché si chiamano tutti e quattro contratti? Una parte della dottrina ha ritenuto fondamentale questo passo di Ulpiano, II°

Libro delle Istituzioni, XIV titolo, I° frammento, III paragrafo.

Ulpiano dice:”La parola ha una portata generale, infatti come elegantemente ci dice Sestio Velio, giurista della fine del I° sec.

CONVENTIO

d.C., non vi è contratto, non vi è obbligazione che non abbia in sé una , cioè la volontà, l’accordo, sia che questo contratto venga

CONVENTIO

stipulato re, venga stipulato verbis”, e noi potremmo aggiungere, anche litteris. Anche la , che è un contratto verbis , se non ha il

STIPULATIO

consenso è nullo.

Qui potremmo finalmente avere raggiunto una conclusione. I contratti fanno categoria perché comunque il consenso, pur caratterizzando una

sottocategoria (re, verbis, litteris, consensus), è in ogni caso l’elemento che accomuna tutti i contratti.

Sesto Velio sembrerebbe dirci questo, ma non può dirlo perché se così fosse le sottocategorie re, verbis, litteris in breve tempo sarebbero

state spazzata via.

Quando Velio scriveva, fine I° sec. d.C., quando Gaio scriveva, fine II° sec.d.C., c’è un secolo di differenza, eppure Gaio continua a parlare

delle sottocategorie. Per Gaio non ha rilevanza il consenso per ogni tipologia contrattuale, ma il consenso continua ad avere rilievo solo per i

contratti consensuali. Ma un motivo ci sarà? Vuol dire che Velio non sta dicendo che il consenso è comune a tutti i contratti e senza

consenso non c’è contratto. Si ritiene, infatti, e forse è così, che non fosse il consenso a cementare l’unità della categoria, perché lo stesso

Giustiniano, anche nelle Istituzioni imperiali, non dà grandissimo spazio al come elemento unico di tutti i contratti.

CONSENSO

Per arrivare a questo bisognerà aspettare un giurista che, nel VI sec. d.C., commentando le Istituzioni imperiali si metterà a parlare di

come elemento fondamentale. Ma Velio nel I° sec. d.C., e Gaio nel II° sec. d.C. non ci arrivano.

ACCORDO

Velio sta solamente dicendo che, in fondo in fondo, il consenso lo troviamo in tutti i contratti, ma che il consenso, abbia rilevanza giuridica

da dichiarare nullo il contratto, se manca; questo Velio sembra dirlo, ma non lo dice.

Per Gaio il contratto continua a esistere tranquillamente, indipendentemente dal consenso, perché Gaio ci dice che nel è sufficiente

MUTUO

la datio rei, non gliene importa nulla del consenso. Addirittura, Gaio avendo dubbi sulla indebiti solutio, in cui il consenso non c’è, Gaio non

ci dice la indebiti solutio non è un contratto perché non c’è l’incontro delle volontà, ma afferma che la indebiti solutio non è contratto perché

il debitore apparente, anziché contrarre sembrerebbe voler adempiere, quindi sono due cose diverse.

Gaio non ragiona sul consenso nella indebiti solutio, ragiona in termini di ‘adempimento’ e allora Sesto Velio stava parlando in generale.

E se non è il consenso che accomuna tutti i contratti, che cosa è? Alcuni ritengono che sia la , come funzione economico-sociale

CAUSA

del contratto, cioè la funzione specifica che ogni contratto tende ad assolvere sarebbe l’elemento che accomuna tutti i contratti; la presenza di

una ‘causa’ accomunerebbe tutti i contratti.

Ma se abbiamo detto che la sponsio-stipulatio non ha causa e, invece, adesso diciamo che probabilmente la causa è l’elemento che

accomuna la categoria contratto? Gaio ci dice espressamente che la sponsio-stipulatio è un contratto, ma la sponsio-stipulatio non ha

o sembrerebbe non averla. Diciamo sembrerebbe non averla, perché se andiamo ad analizzare attentamente le fonti, ci accorgiamo

CAUSA

che nel I° sec. d.C., quindi prima di Gaio, la sponsio sembra che abbia una .

CAUSA

53

La che nella sponsio non entra dalla porta principale, ma sembrerebbe entrare dalla finestra. Quale potrebbe essere la finestra del

CAUSA

sistema? L’editto del pretore, le formule, le azioni, il processo.

Perché incontriamo un passo del DIGESTO in cui trattando della , ormai la chiamiamo così, Giustiniano non la chiama più

STIPULATIO

sponsio, ma la chiama stipulatio.

Trattando della , la fonte ci dice che ‘se c’è stata la stipulatio e si viene chiamati in giudizio per l’adempimento’. Quindi

STIPULATIO

immaginiamo il debitore che ha risposto (spondeo) e non ha poi effettuato la prestazione che si era impegnato ad effettuare. Il

STIPULO

creditore lo chiama in giudizio con l’azione di adempimento, chiedendogli di adempiere a quello che era stato richiesto.

Il debitore stipulante, nel passo c’è scritto che si può difendere con la . Che significa? L’eccezione

EXCEPTIO NON NUMERATAE PECUNIAE

dei denari non attribuiti.

In pratica il debitore, attraverso la exceptio non numeratae pecuniae, può dire al giudice:”E’ vero, è stata fatta una stipulatio, io ho promesso

di dare 100, ma il mio creditore i 100 che io devo restituire non me li ha mai dati”.

Questo significa che la veste della stipulatio, da sola, non è sufficiente a dimostrare l’esistenza dell’obbligazione perché il debitore chiama in

campo il presupposto fondamentale: cioè che i 100 non gli sono stati mai dati. Quindi significa che la stipulatio ha una , che in questo

CAUSA

caso è il mutuo.

In chiave processuale entra la ed ecco perché allora è probabile che sia la a costituire l’elemento fondamentale per la

CAUSA CAUSA

“categoria” contratto.

Ora in tutto questo gioco, noi siamo arrivati alle res cottidianae , fine II° sec. d.C., in cui le fonti delle obbligazioni sono divise in tre parti:

• contratto, delitto e varie forme, riprendendo il filone di Labeone.

Passano i secoli e arriviamo a Giustiniano, VI sec. d.C., nelle Istituzioni imperiali si legge.”Vi sono quattro specie di fonti delle obbligazioni.

Le obbligazioni, infatti, posono nascere da:

• contratto;

• “quasi” contratto (cioè come se fosse un contratto);

• da delitto (maleficio);

• “quasi” ex maleficio.

Giustiniano ci sta dicendo che le obbligazioni nascono dal contratto o dal delitto, oppure da atti che assomigliano al contratto ma non sono

contratti, oppure assomigliamo al delitto ma non sono delitti,

La è quella che Giustiniano chiama una fonte: “quasi” ex contractum.

INDEBITI SOLUTIO

Codice civile del 1865, il primo c.c. italiano, art.1097: “le obbligazioni derivano da contratto o quasi contratto, da delitto o quasi delitto”. Il

c.c. del 1865 adotta in pieno la distinzione di Giustiniano.

Il c.c. del 1942, art.1173, che non è mai stato toccato dal 1942 ad oggi, “le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito (delitto) o da

qualunque altro atto o fatto idoneo a produrre”.

Nella sistematica attuale del c.c. vigente, art.1173, mai toccato dal 1942 ad oggi, le fonti delle obbligazioni sono le stesse che Gaio nelle RES

aveva enucleato. Scavalcando il c.c. del 1865 che, invece, aveva adottato la sistematica di Giustiniano.

COTTIDIANAE 54

FONTI DELLE OBBLIGAZIONI: I DELITTI

Cerchiamo di inquadrare storicamente il problema del DELITTO come fonti di obbligazioni, risalendo all’età arcaica antecedente le XII

Tavole. Che figure abbiamo? Abbiamo sostanzialmente una certezza, cioè che i fatti che noi chiamiamo non sono distinti sotto il

ILLECITI

profilo giuridico perché conducono tutti alla comminazione di una .

PENA

Oggi noi possiamo definire fatto illecito, aiutandoci con il c.c., dicendo:

Il è quel fatto, anzi quell’atto compiuto dall’uomo che produce un danno ingiusto nell’altrui.

FATTO ILLECITO

Il fatto illecito, oggi, può provenire anche da un reato. Ad es., una persona uccide un’altra persona ed è un crimine punito dal diritto penale,

ma l’omicidio dell’altra persona produce un danno nei confronti dell’offeso, delle sua famiglia e come tale deve essere risarcito.

Ecco che noi distinguiamo la dal

PENA RISARCIMENTO

:

• la pena prevista per l’omicidio è stabilita dal c.p. con un certo numero di anni di reclusione;

• il risarcimento per il danno subito è, invece, disciplinato dal c.c.

Quindi vediamo la vicenda penale e la vicenda civile che sembrano toccarsi, ma, poi, per quanto riguarda l’esito finale, esso rimane ben

distinto: la , il .

PENA RISARCIMENTO

Nulla di tutto questo nel diritto romano, addirittura nell’età antecedente le XII Tavole, non si fa differenza tra fatti illeciti che minacciano la

sfera del privato, e fatti illeciti che minacciano la sfera della comunità, perché ambedue le vicende prevedono come conseguenza

l’irrogazione di una .

SANZIONE

Qual è un fatto illecito che minaccia, esclusivamente la sfera del privato? I Romani lo immaginano, ad esempio, nel .

FURTO

• Il furto, per i Romani, non è un fatto illecito che minaccia, alle sue radici, una comunità, perché per i Romani il furto colpisce

esclusivamente la sfera personale e quindi la repressione del fatto illecito è rimessa alla volontà di chi lo subisce.

• L’omicidio di un uomo libero è, invece, un fatto illecito che minaccia la stabilità della comunità, perché lede un principio

fondamentale, diremmo oggi, di sul quale si fondano un po’ tutte le comunità, cioè la garanzia delle persone

DIRITTO NATURALE

che compongono la comunità ad una incolumità fisica, altrimenti chiunque si rifiuterebbe di far parte della comunità in cui

l’omicidio potrebbe andare impunito.

Ed allora ecco che l’omicidio viene concepito dai Romani come un danno nei confronti della comunità, oltre che della famiglia del

soggetto ucciso.

Dal punto di vista , sia il furto che l’omicidio hanno come conseguenza l’irrogazione di una pena, ma la vicenda è vista

SANZIONATORIO

sotto un altro profilo:

• per l’omicidio, l’irrogazione della pena non è richiesta dalla famiglia dell’offeso, ma da qualunque cittadino, il quale può portare di

fronte a un giudizio l’autore di un omicidio.

E’ un’accusa popolare. Qualunque cittadino può interpretare il ruolo dell’accusatore nei confronti di vicende pericolose per la

comunità, come l’omicidio.

• per il furto, invece, solamente chi ha subito il furto può chiamare in giudizio l’autore del fatto.

Per i Romani non ha senso parlare di ‘risarcimento’ del danno e ciò a cui tende il giudizio, a seguito di un furto o di un omicidio con le

caratteristiche che abbiamo visto, è l’irrogazione di una pena e niente di più. Una pena che, ovviamente, varierà a seconda dell’intensità della

pericolosità o del danno arrecato. E’ ovvio che il ladro non sarà sottoposto alla stessa sanzione dell’omicida, o meglio, un certo tipo di ladro.

L’omicida non ha scappatoie e deve essere ucciso in quanto la pena è la morte. In particolare, nell’età antecedente le XII Tavole esiste la

.

SACERTA’

Che cos’è la ? L’omicida, diventato pericoloso per la comunità, è dichiarato cioè viene consacrato alle divinità degli

SACERTA’ SACER,

inferi. Che significa essere consacrato alle divinità degli inferi? Noi sappiamo che il sistema romano è un sistema giuridico religioso (il

fatto stesso che fossero i pontefici, nell’età arcaica, a gestire il diritto), quindi ogni elemento di rottura della pace tra gli uomini, è elemento di

rottura anche tra gli uomini e gli dei. L’omicidio è un elemento di rottura, e allora ecco che l’omicida, che ha osato perturbare la libertà che

vige tra gli uomini e gli dei e rende prospera la comunità, pone sotto minaccia l’incolumità della comunità stessa. Non solo perché ne ha

diminuito di un componente la consistenza numerica stessa, ma ha posto il pericolo le relazioni con gli dei che, ovviamente, non possono

essere contenti del fatto che un uomo venga ucciso.

E, allora, ecco che quell’uomo è dichiarato (sacro) per le divinità degli inferi e la conseguenza è che chiunque lo può spedire dagli

SACER

‘dei inferi’, per cui quell’uomo è (sacro) senza subire una pena. Quindi chiunque può eseguire la sentenza, chiunque può uccidere

SACER

l’omicida dichiarato .

SACER

Il ladro non è dichiarato perché, fondamentalmente, non ha perturbato l’ordine divino e umano e quindi non può essere sottoposto

SACER

alla stessa pena prevista per chi, invece, quell’ordine ha perturbato. Il ladro, fondamentalmente non ha fatto altro che violare, diremmo oggi,

una sfera privata e, pur meritevole di sanzione, deve essere una sanzione adeguata al fatto compiuto.

55

La sanzione adeguata al fatto compiuto è una sanzione che, nell’età arcaica antecedente le XII Tavole, è rimessa alla (vendetta):

VINDICTA

colui che ha subito un furto può vendicarsi.

Ora immaginare la legge del Taglione, in questa vicenda, riesce molto difficile e vorrebbe dire che tu mi hai rubato un cavallo e io vengo a

casa tua e ti rubo un cavallo, ma se quello ha rubato un cavallo perché probabilmente il cavallo non l’aveva e quindi andrebbe a finire che io

mi riprenso il mio cavallo. E, quindi, dov’è la vendetta, dov’è la pena? Possiamo immaginare che, in questi casi, la (pena) sia

VINDICTA

un’altra.

Ragionando con la mentalità di un romano arcaico, che ha di fronte la mancipatio e tutti questi strumenti che sanno di sulle persone,

POTERE

è probabile che fosse una vendetta di natura ‘corporale’. L’offeso prende l’offensore (il ladro) e gliela fa scontare fisicamente facendolo

lavorare, o tenendolo in catene o bastonandolo.

In ogni caso, dal punto di vista giuridico, a prescindere dalla qualità della pena, dalla qualità della sanzione, rimane una pena afflittiva, non è

‘sattisfatoria’; cioè nel fatto di impossessarsi fisicamente del ladro, non cè una soddisfazione patrimoniale di un’aspettativa del derubato,

perché né il ladro ha l’obbligo di sottostare alla pena, né l’offeso ha l’aspettativa che il ladro sottostia alla pena.

Questo vuol dire che l’irrogazione della pena e della vendetta è rimessa alla volontà e alla forza dell’offeso.

Ragionando sulla ‘sacertà’ e sul ‘destino’ del ladro non troveremo grande differenza:

• perché quando l’uomo è dichiarato , se è fortunato e se è ben visto in citta, potrà anche capitare che nessuno lo voglia

SACER

uccidere, che nessuno ne abbia la forza o la voglia.

Non c’è un boia, nell’età molto arcaica, che si incarichi, o venga incaricato, di eseguire la sentenza, ma c’è un qualunque cittadino

che quel giorno ha deciso di fare giustizia sapendo che quello è e quindi lo aspetta sotto casa con la mannaia.

SACER

• la stessa cosa per il . Se l’offeso (il derubato) non ha la forza e neanche la volontà di vendicarsi dell’atto compiuto dal

LADRO

ladro, non c’è qualcuno che lo può chiamare in giudizio per infliggergli questa pena.

Ecco allora che non c’è grande differenza, sotto il profilo giuridico, tra fatti illeciti che danneggiano la comunità e fatti illeciti che

danneggiano il singolo.

La differenza si comincia a vedere nelle XII Tavole, dove la non è più ‘illimitata’. (abbiamo già visto qualcosa parlando

VINDICTA

dell’origine dell’obbligatio su questo problema).

Nelle XII Tavole la non è più ‘illimitata’, perché si cominciano a delineare i confini della vendetta.

VINDICTA

La legge del Taglione, che vigeva per tutti i popoli antichi, Romani compresi, è già una limitazione della vendetta: perché se io ti ho rotto un

braccio, tu non puoi a tua volta cavarmi un occhio, ma mi devi rompere un braccio.

E, allora, ecco che una limitazione, nelle XII Tavole, è già presente in fatti illeciti, come ad esempio l’ l (cioè l’osso

INIURIA ’OS FRACTUM

rotto), perché colui che ha ricevuto il danno non è libero di arrecare una qualsivoglia vendetta nei confronti dell’offensore, ma deve limitarsi

al Taglione.

Il , che nelle XII Tavole appare tra i fatti illeciti che minacciano la sfera del singolo insiene all’ , trova una sua composizione

FURTO INIURIA

di natura economica , cioè il ladro subisce come pena il pagamento di una somma di denaro.

Qui si comincia a intravedere il concetto di obbligazione anche negli atti illeciti, perché appare il da parte dell’offensore, non più di

DOVERE

sottostare alla vendetta, qualunque essa fosse o comunque al Taglione, ma di pagare una somma di denaro.

Quindi non è più un problema di forza –io mi devo impossessare fisicamente del ladro, devo bastonarlo-, ma è un problema, finalmente, di

pena; una pena che viene ‘delimitata’ e, soprattutto, configurata sotto il profilo patrimoniale. E da parte dell’offeso (il derubato) non c’è più

un avvalersi di una forza o di una volontà al fine di perseguire il reo e la pena, ma vi è un’ legittima a che il ladro sottostia

ASPETTATIVA

alla pena. e : ecco l’obbligazione.

DOVERE ASPETTATIVA

Quindi con il furto sanzionato con una pena pecuniaria, non solo inquadriamo, in maniera precisa, i che minacciano la sfera dei

DELITTI

singoli, rispetto ai crimini che minacciano la comunità, ma, per la prima volta, troviamo una netta separazione tra la sanzione prevista per

minacce nei confronti di singoli e sanzione prevista per minacce nei confronti della comunità.

Perché, finalmente, nel caso di minaccia dei singoli, si parla di sanzione pecuniaria, che è ben altra cosa rispetto alla vendetta o alla sanzione

fisica.

E allora ecco che nel sistema delle XII Tavole si delineano queste figure che all’inizio, nelle XII Tav., sono solo due: l’ e il .

INIURIA FURTO

• L’ non è intesa come oggi la parolaccia, l’offesa verbale, per i Romani è anche un’offesa verbale, ma nasce come

INIURIA

un’offesa di natura fisica, come un danno arrecato alla fisicità della persona –uno schiaffo, un pugno, un occhio cavato-, questa per

i Romani nelle XII Tavole è l’iniuria.

• Il è la sottrazione di una cosa contro la volontà del dominus.

FURTO

Nel sistema delle XII Tavole appare, sì, il concetto di delitto del diritto civile differente dal crimen del diritto pubblico e compare anche il

concetto di obbligazione del delitto, ma è un processo appena iniziato perchè:

• nel rimane, fondamentalmente, una soluzione ‘fisica’ della vicenda delittuosa; significa che, in certi casi, quando il ladro è

FURTO

stato colto in flagrante (sul fatto) è ammessa la possibilità che il ladro cada nella disponibilità materiale, fisica, del derubato.

Che significa questo? Significa che il ladro colto, dentro casa, con le mani nel sacco può essere preso dal derubato e può subire

l’addictio che comporta la soggezione fisica del ladro. E questa addictio del ladro manifesto , del ladro colto in

FUR MANIFESTUS

flagrante, testimonia il fatto che la composizione di un fatto illecito che minaccia i privati, nel sistema delle XII Tavole non è

ancora regolata, in maniera perfetta, sotto lo schema patrimoniale.

• la stessa cosa avviene con l’iniuria l’ dove appare ancora, nelle XII Tavole, il Taglione, a meno che l’offensore non

OS FRACTUM

venga a patti con l’offeso, ma se i patti non ci sono deve subire il Taglione.

56

Nelle XII Tavole, quindi, il processo di sistemazione sotto lo schema “obbligazione dei fatti illeciti che minacciano la sfera dei singoli” non è

ancora perfezionato in maniera globale e verrà perfezionato in un momento successivo che fa capo all’attività del pretore.

Il pretore, dalla fine del III sec. a.C. in poi, si interessa in maniera sempre più attenta alle vicende che possono produrre un danno nella sfera

dei privati. Si assiste, attraverso quest’opera del pretore, ad una sistemazione giuridica delle antichissime figure di delitti come l’iniuria e il

furto.

Per esempio, l’ non comporta più, nell’attività del pretore, il Taglione, ma comporta esclusivamente una sanzione pecuniaria. Es, se

INIURIA

do uno schiaffo a qualcuno, subirò una condanna a pagare una somma di denaro; rubo, quindi dovrò sottostare a una pena pecuniaria.

Grosso modo fino al II°-I° sec. a.C., l’addictio del fur manifestus rimane, perché il fur manifestus fondamentalmente creava un problema al

sistema anche nella comunità. Molto spesso il era una persona che recava con sè un’arma di ferro per difendersi dal

FUR MANIFESTUS

derubato e questo significava accettare l’idea di colpire il derubato e usargli violenza.

Ora un conto era per i Romani il ladrocinio, il furto puro e semplice, la sottrazione di una res, e un conto era la sottrazione della res usando

violenza. Ovviamente, la pericolosità di questa seconda fattispecie, era avvertita molto più forte rispetto al ladro di polli che entra nel pollaio,

prende una gallina e scappa, oppure entra dentro una casa prende un piatto d’argento e scappa.

Il ladro, colto in flagrante, si difende e se non ha vie di fuga può anche tentare un colpo di mano e con un’arma può ferire il derubato.

E allora, grosso modo all’inizio del I° sec. a.C., il pretore si rende conto che, disciplinare in tutto e per tutto il furto ed anche queste ipotesi,

ricorrendo alla vecchia figura dell’addictio non era sufficiente perché si notava un fenomeno un po’ particolare: in età di guerre civili

(ricordiamo Mario e Silla), molto spesso i furti venivano compiuti da bande armate, cioè più persone riunite e armate.

E disciplinare questa vicenda, secondo i vecchi schemi del furto e del fur manifestus, appariva ormai impropria agli occhi del popolo romano,

perché innanzitutto bisognava avere la forza fisica per contrastare la banda, e poi se i ladri manifesti sono dieci e se io non ho almeno trenta

persone con me, come faccio.

C’è una città romana, ai confini tra il Lazio e la Toscana, nei pressi dell’Argentario, vicino Ansedonia, posta su un promontorio, chiamata

. Gli archeologi non sanno dire il motivo perché, nel I° sec. a.C., questa città è sparita in una sola notte e non si sa cosa è successo.

COSA

Sono stati ritrovati dei cadaveri bruciati in alcuni pozzi e tracce d’incendio. E’ probabile che la città di Cosa, che contava pochi cittadini,

abbia subito un’incursione di briganti –forse i partigiani di Catilina- che avrebbero derubato, devastato, ucciso, bruciato.

L’omicidio è un crimen, la devastazione è un crimen, ma il furto di cose attraverso persone armate, senza la conseguenza dell’omicidio, è un

furto per i Romani e come tale doveva essere represso. Centinaia di persone che invadono una cittadina e poi andiamo dal pretore a chiedere

la condanna per il furto.

Era evidente che il sistema non poteva reggere con un sistema sanzionatorio così ridotto nei confronti di queste figure, e allora ecco che il

pretore scisse il semplice furto, dal furto ‘con violenza’: è la nascita della che diventa un delitto.

RAPINA

Siamo agli inizi del I° sec. a.C. e queste vicende di ladroni armati che commettono furti, non vengono più sanzionati attraverso il vecchio

schema del furto –la pena del doppio, l’addictio, il quadruplo-, ma vengono sanzionati attraverso una figura nuova: l’azione di rapina che,

però, subisce sempre una sanzione pecuniaria. Perché i Romani concepiscono anche la rapina come un danneggiamento alla sfera dei privati,

chiaramente se non subentra l’omicidio, altrimenti diventa una cosa diversa. Ma se c’è solo violenza come ad es., una bastonata al padrone di

casa che non lo uccide, ecco che è rapina, ma la rapina nonostante l’intervento della violenza continua ad essere repressa come un fatto che

danneggia i singoli, non la comunità.

La stessa cosa vale per il danneggiamento delle cose o degli animali o degli schiavi, che dal punto di vista economico e patrimoniale erano

comunque res, e quindi il danneggiamento viene scisso dall’iniuria e diventa una figura delittuosa a parte, ma viene sempre sistemata

secondo lo schema dell’obbligazione e della sanzione pecuniaria.

Quindi dopo questo processo, dalle XII Tavole fino alla fine dell’età repubblicana, vengono definitivamente sistemate le figure dei delitti del

diritto civile. Delitti del diritto civile che generano un’obbligazione in capo all’autore del fatto illecito di sottostare alla sanzione pecuniaria

prevista per quel fatto e l’aspettativa da parte dell’offeso alla condanna del pagamento della sanzione.

Il pretore, però, non si ferma perché continuando nella sua elaborazione del diritto, si rende conto che le figure del delitto previste dal diritto

civile sono quattro:

• furto;

• iniuria;

• danneggiamento;

• rapina.

Ma sono insufficienti a coprire una vasta serie di fatti illeciti che non minacciando direttamente la comunità, recano un danno,

esclusivamente, alla sfera dei privati.

Il pretore continua a lavorare immaginando nuove figure giuridiche di delitti. La figura più curiosa, ma non è l’unica, è:

che è un’azione che il pretore concede a qualunque cittadino nel caso in cui da una finestra sia volato

l’ACTIO DE EFFUSIS ET DE EIECTIS,

un oggetto che abbia colpito qualcuno o recato un danno a qualcosa.

actio de effusis et de eiectis ha tre caratteristiche:

L’

La prima caratteristica è un’azione popolare e chiunque può agire con questa azione.

La seconda caratteristica è che il convenuto, con questa azione, non è rigorosamente l’autore del lancio dell’oggetto dalla finestra, perché

l’espansione urbanistica di Roma aveva prodotto un modello abitativo molto simile a quello delle città moderne.

Il vecchio modello della domus era ormai utilizzato solo dai più ricchi; la domus si estendeva su un solo livello, al massimo due, ma non

aveva aperture verso l’esterno perché era circondata da un giardino.

Invece, i palazzi avevano numerose aperture verso l’esterno, talvolta i palazzi si estendevano fino a sette piani e quindi erano numerose le

finestre e accadeva che questi palazzi fossero abitati da povera gente, molto spesso famiglie di schiavi, e capitava quasi sempre che non si

fosse in grado di capire da quale finestra era volato l’oggetto.

Ora, se si fosse stati in grado di dire quale finestra, sarebbe scattata l’azione di nel caso fosse stato colpita una persona libera, o

INIURIA

di danneggiamento nel caso fosse stato colpito uno schiavo o una cosa.

57

Ma se non si fosse stati in grado di capire da quale finestra era volato l’oggetto che aveva colpito il passante, si faceva azione nei confronti

del cosiddetto che non era rigorosamente il proprietario del palazzo, ma era colui che aveva la disponibilità abitativa del

HABITATOR,

palazzo.

Ricordiamoci che i Romani in base al principio di “superficies solo coelit”, la “superficie accede al suolo” (concetto di cui abbiamo parlato

quando abbiamo incontrato il concetto di proprietà, di dominium), i romani ritenevano che tutto ciò che si ergeva sul suolo era di proprietà

del proprietario del suolo stesso. Quindi un palazzo che sorgeva su un fondo era di proprietà del proprietario del fondo e questo vuol dire che

non concepivano la divisione della proprietà per piani orizzontali, come avviene oggi nei condomini.

Chi abita in un condominio è proprietario del proprio appartamento, il vicino sarà proprietario dell’appartamento proprio e così via, questa è

la divisione della proprietà per piani orizzontali.

Questo i Romani non lo concepivano, a allora ecco che il sistema era sacrificato da questo punto di vista, in quanto si chiamava in giudizio o

il proprietario o la persona a cui il proprietario aveva locato (affittato) il palazzo, perché più proprietari non vi potevano essere pur essendo il

palazzo molto alto.

La terza caratteristica consiste nel fatto che l’habitator, cioè il responsabile oggettivo del lancio, (oggettivo e non soggettivo, perché

poteva non essere stato lui a lanciare l’oggetto), aveva la responsabilità oggettiva, perché è legata non alla volontà del reo, ma al fatto che il

reo è collegato, in qualche modo con l’evento e, in questo caso, il collegamento è rappresentato dall’essere habitator.

L’habitator non aveva un’obbligazione. L’azione che il pretore aveva inventato per sanzionare il lancio anonimo dalle finestre, non

comportava per l’habitator un’obbligazione a sottostare alla sanzione; non comportava l’obbligazione perché l’obbligazione poteva nascere

solo dal diritto civile e il pretore creava diritto ‘onorario’.

L’habitator non è sottoposto ad alcuna obbligazione. Perché non è sottoposto ad alcuna obbligazione? Perché il pretore nella sua azione

non discute sulla presenza o meno di una obligatio, e la presenza dell’obligatio in un’azione pretoria, è attestata dall’uso di un verbo tecnico-

giuridico: il verbo (in latino significa “è obbligatorio”). Allora se nell’azione incontriamo il verbo sappiamo di essere

OPORTERE OPORTERE

di fronte ad una obbligazione del diritto civile.

Ora nell’azione con cui il pretore sanzionava l’habitator per il lancio di oggetti dalle finestre del palazzo di cui aveva la disponibilità non vi è

un oportere, non viene sottoposto l’habitator all’obbligo di sottostare a una sanzione, perché la sanzione si fonda, esclusivamente, su un

presupposto di fatto. Il presupposto di fatto è il lancio avvenuto dalla finestra, e il fatto di essere l’habitator.

Ed ecco che nell’azione non appare il verbo oportere e quindi non si dice “tu sei tenuto, in base al diritto civile, all’obbligazione di pagare la

somma di denaro prevista dal fatto”, ma si dice “visto che sei l’habitator e visto che l’oggetto è caduto dalla finestra del palazzo di cui sei

l’habitator, ecco che io ti condanno a pagare una somma di denaro”.

Questo significa che si crea, grazie al pretore, un doppio ordine di delitti:

• da una parte i delitti del diritto civile che contengono un e che vengono cristallizzati alla fine della Repubblica, in furto,

OPORTERE

iniuria, danneggiamento e rapina;

• dall’altra parte una serie di figure delittuose che, senza creare una obbligazione civile al pagamento della sanzione –la pena

pecuniaria-, creano comunque un obbligo pretorio, e non civile, alla sottomissione, alla pena sulla base del fatto che abbiamo

visto.

Un doppio ordine di delitti che cominciò presto a creare problemi, perché i Romani più passava il tempo e più si rendevano conto che è vero

che non generava un’obbligazione civile, ma è anche vero che la sanzione pretoria tanto assomigliava ad un’obbligazione civile.

Ciò che non era di diritto, cioè un’obbligazione civile, era di fatto, perché poi alla fine l’habitator era comunque obbligato dal pretore, non

dal diritto civile, ha pagare la pena prevista per il fatto non commesso, ma oggettivamente commesso.

E allora ecco che Gaio, nelle Istituzioni, quando discute sulle fonti delle obbligazioni: le obbligazioni nascono da delitto, le obbligazioni

nascono da contratto, ma per Gaio i delitti sono esclusivamente il furto, l’iniuria, il danneggiamento e la rapina.

Perché per Gaio non nasceva obbligazione dal lancio della finestra, ma già nelle res cottidianae, insieme al problema della indibiti solutio,

Gaio affronta il problema di queste figure delittuose, come l actio de effusis et de eiectis ed allora ecco che nella sistematica delle

’ RES

di Gaio, dove le fonti delle obbligazioni sono tre:

COTTIDIANAE

• contratto;

• delitto;

• ex varii causarum figuris.

Ecco che queste figure delittuose pretorie entrano all’interno della terza categoria dei delitti e diventano anch’esse fonti di obbligazioni.

Nati esclusivamente come un dovere sanzionato dall’azione del pretore, già nel II sec. d.C., essi diventano fonti di obbligazioni, fino a

diventare fonti di obbligazioni “quasi delitto” nella sistematica di Giustiniano, nella quadripartizione giustinianea, dove l’obbligazione nasce

da contratto, ‘quasi contratto’, da delitto, ‘quasi delitto’.

Ora nasce il problema di spiegare perché Giustiniano, ritenendo che anche queste figure generino un’obbligazione, le abbia sistemate in una

categoria a parte rispetto ai delitti, quando poi le azioni del pretore avevano le stesse caratteristiche delle azioni civili per questo tipo di

delitti. Di risposte ne sono state tentate tre, ma nessuna delle quali convincente.

La prima risposta è che i delitti nascono dal diritto civile, i ‘quasi delitti’ nascono dal diritto pretorio, ed ha una sua logica.

Però ricordiamoci come abbiamo disegnato la nascita dell’azione da rapina L’azione da rapina nasce con l’editto del pretore, è il pretore a

.

inventarla, ma nonostante ciò per i Romani la rapina è un’azione di diritto civile, è un delitto del diritto civile. [e questa prima risposta non è

tanto buona].

La seconda risposta dice che la differenza tra delitti e ‘quasi delitti’ riposa nel fatto che, la responsabilità del reo nel caso dei delitti è

soggettiva, la responsabilità del reo nel caso di ‘quasi delitti’ è oggettiva -pensiamo all’habitator-.

58

Ma, attenzione, Giustiniano, tra i ‘quasi delitti’, mette anche un’azione che non addebita alla responsabilità del reo oggettiva, ma soggettiva

ed è l’azione con la quale si sanziona il comportamento del giudice che non ha giudicato applicando le leggi, ma applicando il suo interesse o

l’interesse di una delle parti.

In questo caso la responsabilità non è oggettiva, ma soggettiva perché si va ad indagare sul e sulla del giudice e si vedrà allora

DOLO COLPA

che il giudice ha accomodato la sentenza, o dolosamente favorendo una delle parti, o colposamente favorendo una delle parti.

• nel caso del , ha voluto accomodare la sentenza perché lo ha voluto fare (o è stato costretto), lo ha fatto apposta, ha previsto e

DOLO

ha voluto l’evento, quindi ha immaginato l’evento e lo ha perseguito con la volontà. Questo è il .

DOLO

• nel caso della , può succedere che il giudice sia un ignorante, cioè che il giudice non sia preparato, o non gliene importi

COLPA

nulla, e senza farlo apposta, non volendo l’evento ma, ugualmente a causa della sua imperizia, abbia dimenticato di applicare una

legge, una regola di diritto e la abbia applicata in modo erroneo senza però volere l’evento. Questa è la dovuta

COLPA

all’imperizia.

L’elemento soggettivo c’è: lui ha agito con dolo o con colpa. Non è come il caso dell’habitator dove, non importa nulla se era in casa o non

era in casa, essendo l’habitator deve pagare una sanzione ed abbiamo una responsabilità oggettiva, al di là del dolo e della colpa.

Ma l’azione che reprime il comportamento del giudice doloso o colposo, è un ‘quasi delitto’ per Giustiniano, ma la sua responsabilità è

a

soggettiva. [e neanche la II risposta può andare]

Nella terza risposta si è ritenuto che:

• per le azioni dei delitti del diritto civile, fosse richiesto il DOLO;

• per le azioni dei ‘quasi delitti’ fosse richiesta la .

COLPA

Ma neanche questa risposta regge, perché nel caso del danneggiamento, che è un delitto del diritto civile, anche la ‘colpa’ ha la sua funzione

e quindi la responsabilità può essere solo colposa. Nei ‘quasi delitti’ pensiamo di nuovo al famoso giudice che acconcia la sentenza, non è

detto sia solo colposo, può essere anche doloso.

Quindi noi, a oggi, non sappiamo dire con esattezza per quale motivo Giustiniano non abbia creato un’unica categoria delle obbligazioni da

delitto, ma abbia dovuto sdoppiarla come nel caso dei contratti.

Diciamo che, grosso modo, la risposta migliore è forse quella relativa alla responsabilità soggettiva e oggettiva, con l’eccezione del giudice

che acconcia la sentenza. 59

L’EDITTO DEL PRETORE

Il pretore ha una bella fetta nella storia del diritto romano, perchè il pretore, a un certo punto della storia giuridica di Roma, è stato ed è fonte

del diritto addirittura l’opera del pretore e l’editto del pretore sono stati paragonati alle XII Tavole.

Perché paragonate alla legge delle XII Tavole? Perché tutto comincia dalle XII Tavole che costituiscono, nel sistema giuridico religioso

romano, un punto di arrivo e un punto di partenza.

Punto di arrivo perché il diritto romano, così come si trovava nel V sec. a.C., si trova cristallizzato nelle XII Tavole.

Un punto di arrivo perché nelle XII Tavole ci sono importanti conquiste di natura istituzionale, pensiamo alla legge popolare, a quel versetto

delle XII Tavole in cui si dice espressamente “tutto ciò che il popolo comanda sia diritto”.

Cos’è che il popolo comanda? La , e se la legge è espressione del popolo, la legge è diritto.

LEGGE

E questa è una conquista istituzionale ed è un punto di arrivo.

Ma abbiamo anche detto che le XII Tavole costituiscono un punto di partenza, perché costituiscono quel testo legislativo sul quale si basa

l’interpretazione del diritto. I Romani basano il loro diritto civile sulle XII Tavole e sull’applicazione interpretativa delle XII Tavole, ecco

perché punto di partenza.

I Romani, molto presto, non si accontentano di porre in essere in maniera passiva, letterale, ciò che è scritto nelle XII Tavole, ma cominciano

a leggerlo, a interpretarlo con gli occhi di una società che avanza, ed allora i Romani si rendono conto molto preso che le XII Tavole non

sono sufficienti a regolare giuridicamente un popolo che è lanciato verso un’espansione commerciale, economica e giuridica di grandissimo

spessore.

Facciamo alcuni esempi.

I° esempio. In base al diritto civile, che scaturisce dalle XII Tavole, i figli di famiglia e i servi, tutto ciò che acquistano lo riversano nella

sfera giuridica del pater, pensiamo alla mancipatio. Se un figlio di famiglia acquista attraverso mancipatio un servo, il servo diventerà del

padre.

Questo perché in base al sistema delle XII Tavole, la famiglia è piramidale, nella famiglia c’è un solo soggetto sui iuris, il pater, ed è quindi

l’unico soggetto che è referente del patrimonio della famiglia stessa; è l’unico dominus perché ne ha la capacità.

Questo significa che se il figlio anziché fare un acquisto, si obbliga e quindi acquisisce un , perché l’obbligo prevede la posizione

PESO

debitoria e creditoria, diventa debitore di qualcuno.

Per il diritto civile, il debito non è acquisto, non è un incremento del patrimonio, ed allora ecco che il figlio non può addossare al padre

l’obbligazione da lui assunta dal punto di vista debitorio, perché per il diritto civile questo non è possibile.

II° esempio. Abbiamo tanto parlato dell’in bonis habere, ma abbiamo anche detto che Gaio scrive nelle sue Istituzioni “un tempo i Romani

concepivano il dominium come , in un secondo momento l’hanno concepito come

UNICUM DUPLEX”.

L’hanno concepito come DUPLEX e abbiamo visto la genesi dell’in bonis habere, perché si rendevano conto che il dominium non riusciva a

gestire tutte quelle esigenze sociali e giuridiche, perché non ne era capace.

Pensiamo all’ . Pensiamo allo straniero, al latino, che pur avendo, per diritto, la possibilità di effettuare una mancipatio,

ACTIO PUBLICIANA

non ha diritto di accedere alla e allora significa che se c’è un difetto nella mancipatio, lui non potrà mai ‘usucapire’ e allora sarà

USUCAPIO,

per sempre possessore e vivrà sempre con quella spada di Damocle del dominus che può effettuare vittoriosamente una rei vindicatio. E

questo è un altro buco del sistema.

III° esempio. Un altro buco nel sistema, sono i figli emancipati. Molto presto i Romani si rendono conto che è estremamente vantaggioso

emancipare i figli, cioè liberarli dalla potestas prima che il pater muoia.

Il pater in vita, libera dalla propria potestas il figlio affinché il figlio diventi sui iuris e possa gestire, in prima persona, ogni attività

economica e giuridica; possa ad esempio essere un debitore, o possa acquistare con la mancipatio in proprio.

Ora, però, i figli emancipati, per diritto civile, non avevano alcuna aspettativa successoria nei confronti del patrimonio del pater.

Significa che se il padre aveva tre figli e ne emancipava uno e ne rimanevano due sotto la sua potestà, e lui moriva, i due figli rimasti sotto la

sua potestas fino al momento della sua morte, diventavano eredi. Il figlio emancipato non poteva, in nessun modo, avere una aspettativa

successoria nei confronti del padre.

Queste situazioni facevano riflettere i Romani sul fatto che il sistema, pur ritenuto ottimo, aveva dei punti di chiusura che penalizzavano lo

sviluppo della società. Questo sistema andava bene finchè Roma era un villaggio, non andava più bene nel momento in cui:

60

• il porto di Ostia era pieno di navi;

• Roma era piena di stranieri, di latini, che usando la mancipatio poi non potevano usare la usucapio;

• Roma era piena di figli emancipati che premevano per potere avere anche loro la possibilità di succedere al pater;

• Roma era piena di padri che avendo dei figli capaci, li mandavano in giro per il mondo a gestire affari e poi si rendevano conto che,

per diritto civile, le obbligazioni dal punto di vista debitorio non ricadevano nella loro sfera giuridica soggettiva, creando un

pericolo nel sistema.

Perché quale creditore avrebbe mai stipulato con un figlio di famiglia un’obbligazione sapendo poi che, dal punto di vista debitorio

non sarebbe mai ricaduta nella sfera del padre; pensiamo a un contratto di compravendita.

Un contratto di compravendita, dove io venditore sono, contemporaneamente, debitore e creditore del compratore; perché sono

debitore in quanto a res –io venditore mi obbligo a trasmettere la res- e sono creditore in quanto al prezzo, in quanto devo avere un

prezzo.

E allora pensiamo a un contratto di compravendita stipulato da un figlio di famiglia che addossa al pater non solo la posizione creditoria (il

prezzo), ma che addossa al padre anche la posizione debitoria (il cavallo da vendere).

Un creditore sarebbe nudo di fronte a questa situazione, non avrebbe nessuno strumento per potersi far dare il cavallo, perché non può agire

contro il figlio che non ha la capacità processuale, non può agire contro il padre, civilmente, perché il padre non viene addossato della

posizione debitoria.

Il pretore agendo dall’interno del diritto civile e dal basso, cioè dalla quotidianità dei rapporti giuridici, comincia ad accomodare il diritto

civile, supplire alle carenze del diritto civile attraverso i propri strumenti.

Quali sono gli strumenti? L’ , perchè il pretore è un magistrato cum imperio, cioè ha l’imperium. Questo significa che può

EDITTO

comandare truppe in guerra, ma può anche coercirei privati, il pater, nella città.

Coercire i privati nella città significa avere, anche, la possibilità di amministrare la giustizia tra privati nella città, perché il pretore oltre

all’imperium ha la , la giurisdizione, cioè l’ammininistrazione della giustizia intesa non in senso filosofico, ma come gestione

IURISDITIO

ordinaria dei processi e, il pretore, per gestire ordinariamente i processi ricorre al suo imperium.

Il pretore ha la possibilità di pubblicare, ogni anno, appena entrato in carica, un libricino che i Romani chiamano , nel quale il

EDICTUM

pretore, all’inizio dell’anno di carica, scrive come vuole amministrare la giustizia, come vuole gestire i processi.

In termini pratici inserirà nell’edictum le formule che servono al pretore per impostare i processi, i giudizi e quindi esercitare la sua

giurisdizione.

Nell’ edictum il pretore comincia a metterci un po’ di tutto:

• l’azione di furto, che proviene dal diritto civile;

• la rei vindicatio, che proviene dal diritto civile;

• l’actio publiciana, che non proviene dal diritto civile;

• l’actio de effusis et de eiectis che è l’azione del lancio di oggetti dalle finestre, che non proviene dal diritto civile;

• una serie di formule e di azioni giudiziarie ed interdetti (interdica: la tutela del possesso).

In questo modo l’edictum diventa uno strumento fondamentale, importantissimo, per la gestione del diritto civile e pretorio a Roma.

Come si regola il pretore? Vediamo, ad esempio, come è modellata l’azione nel contratto di ‘deposito in factum’.

Dice: ‘Se appare che Aulo Agerio (ricordiamo che A. Agerio era l’attore) ha deposto un piatto d’argento presso Numerio Negidio, il

convenuto, e con dolo N. Negidio non abbia restituito il piatto d’argento ad A. Agerio, il giudice condanna N. Negidio a pagare l’equivalente

del valore del piatto d’argento. Se così non è, assolve.

Cosa abbiamo qua? Potremmo dire abbiamo un contratto di deposito. Ed in parte è vero perché è scritto chiaramente che se Aulo Agerio ha

deposto presso Numerio Negidio un piatto d’argento, è un contratto di deposito.

Un contratto di deposito, in base al quale, il depositante dà una cosa al depositario affinché la custodisca e la restituisca in un momento

successivo, ma il contratto di deposito è un contratto e quindi è fonte di obbligazioni; ma, in questa formula che abbiamo letto, non c’è in

nessun punto un richiamo all’obbligazione.

‘Se appare che A. Agerio abbia deposto presso N. Negidio un piatto d’argento e non gli sia stato restituito’, non si dice in nessun punto che

N. Negidio è tenuto da una obbligazione civile a restituire. C’è un presupposto sul quale si basa l’eventuale condanna di N. Negidio ed è il

fatto di non aver restituito, non è l’obbligo civile di restituire. Vediamo i tempi al passato: ‘e non ha restituito’.

Questo vuol dire che qui non c’è un contratto o perlomeno non c’è un contratto come sistemato nella nostra dogmatica, ma c’è,

esclusivamente, un’azione dove il pretore dice: ‘tu hai dato in deposito un piatto d’argento a N. Negidio e poiché non te lo ha restituito, io

condanno N. Negidio a pagare una somma di denaro equivalente al valore del piatto d’argento’.

Vuol dire che quello che noi chiamiamo contratto di deposito, nasce nell’azione con cui il pretore prende atto della mancata restituzione del

piatto d’argento e condanna chi non lo ha restituito; ma dal punto di vista dell’obbligazione civile qui non c’è nulla, non è ancora nata.

Qui abbiamo il pretore che esamina un fatto, cioè l’esistenza dei rapporti tra persone in base ai quali una persona dà ad un’altra una cosa

perché gli venga restituita e la disciplina a livello processuale facendo in modo che colui che non ha riavuto la sua cosa possa, in qualche

modo, difendersi.

Non abbiamo la sistemazione sotto il profilo del contratto, perché questa sistemazione l’abbiamo in un momento successivo. Guardate,

quindi, come si è trasformata l’azione di deposito.

L’azione di deposito si è trasformata ed ha cambiato anche quasi nome: ma è sempre un’actio depositi.

ACTIO DEPOSITI EX FIDE BONA,

61

Ma guardiamo come è cambiata la struttura. Questa azione di deposito è del tutto diversa rispetto all’altra, pur disciplinando la stessa

vicenda.

La formula recita:’poiché Aulo Agerio ha deposto un piatto d’argento presso Numerio Negidio’ (vediamo come cambia anche la

formulazione, qui si comincia con poiché) ‘e per il fatto che c’è stata questa deposizione N. Negidio è obbligato a fare o dare qualcosa nei

confronti di A. Agerio, in base alla buona fede, e non l’abbia fatto’. Il giudice condanna, ecco la formula, N. Negidio…ecc. ecc.

C’è quindi una differenza.

• mentre lì si diceva ‘dal momento che il piatto d’argento non è stato restituito dopo che A. Agerio l’aveva dato in deposito a N.

Negidio,

• qua si dice:’poiché c’è stato un deposito e in base a questo deposito nasce (oportere) l’obbligo da parte di N. Negidio di una

prestazione nei confronti di A. Agerio: ecco l’obbligazione, ecco il contratto. Qui abbiamo una sistemazione più avanzata rispetto

alla precedente sistemazione del deposito.

Il deposito non è più basato su un presupposto di fatto, cioè la mancata restituzione –il fatto di aver dato, il fatto che non è stato restituito-.,

qua il presupposto è di diritto, l’esistenza di un obbligo giuridico sintetizzato da una teminologia tecnica precisa, luminosa: . In

OPORTERE

questo caso essere obbligati sulla base della buona fede..

Ma il verbo oportere qui sintetizza l’esistenza di un’obbligazione civile, perché qui il deposito genera un’obbligazione civile, mentre

nell’altra azione no, perché i tempi sono cambiati. Perché l’altra azione è l’antichissima azione di deposito che ci fa capire che il deposito

nasce nella pratica quotidiana, è registrato come pratica quotidiana dal pretore che ha il solo interesse di tutelare gli interessi delle persone

che non si sono viste restituire il proprio lavoro.

Ma in un secondo momento al pretore interessa dare una sistemazione giuridica, dogmatica, al deposito facendo in modo che da un

presupposto di fatto vi sia un presupposto di diritto che ci possa far dire che è sorta un’obbligazione.

“Tu sei tenuto a restituire non perché te lo dico io pretore, ma perché c’è un oportere che io registro nella mia formula”.

Il pretore prende atto del fenomeno, lo disciplina in modo da dare una tutela giudiziaria agli interessati, fa reggere il sistema e poi lo modella

secondo la dogmatica civilistica, cioè crea l’obbligazione. Lo inquadra sotto il profilo dei contratti che generano obbligazioni, questo fa il

pretore.

Possiamo fare due esempi.

Il pretore, quindi, usando questi strumenti cominicia a definire tutte quelle situazioni che il diritto civile non definiva.

• perchè il deposito non era definito dal diritto civile e nasce come una definizione pretoria e viene inserito nell’ambito del diritto

civile perché fa sorgere un’obbligazione;

• la stessa cosa farà con i figli emancipati quando, usando l’editto, permetterà a loro di subentrare nell’eredità del pater insieme ai

fratelli ‘non emancipati’. Quando, attraverso l’editto, permetterà ai creditori del figlio di chiamare in giudizio il padre perché,

finalmente, il debito del figlio è assunto dal padre.

Ora questo modo di lavorare viene sintetizzato in maniera molto precisa da un passo di Papiniano, giurista della fine II° sec. inizio III sec.,

che si rifiutò di obbedire a Caracalla, il quale ucciso il fratello con cui divideva l’impero, chiedeva a Papiniano di giustificare, sotto il profilo

giuridico, l’omicidio del fratello. Papiniano si rifiutò di fare questa operazione, oggi diremmo si ribellò al potere, e venne ucciso.

Allora Papiniano nel passo raccolto nel Digesto 1.1.7.1. ci dice:’Il diritto pretorio è ciò che i pretori hanno introdotto per aiutare, supplire e

correggere il diritto civile nel perseguimento di una pubblica utilità’.

Con questi tre verbi, aiutare, supplire, correggere, i Romani sintetizzano il contenuto dell’editto del pretore; il contenuto dell’azione del

pretore nei confronti del diritto civile e si accorgono che il pretore, in qualche caso, aiuta il diritto civile.

In quale caso aiuta il diritto civile? Pensiamo all’azione del danneggiamento che è un’azione del diritto civile che viene disciplinato, nel

III sec. a.C., dalla lex Aquilia che prevedeva che il danneggiamento, per essere tale, dovesse essere recato corpore corpori, con il corpo a

corpo, un danneggiamento materiale, fisico, ad es. una bastonata a un altro uomo.

Ma se io sapendo che il servo altrui soffre di vertigini lo convinco, senza toccarlo, a salire su un albero e questi preso dalla crisi di vertigini

cade e muore, nessuno mi potrà chiamare in giudizio per addebitarmi la morte dello schiavo altrui. Nessuno mi potrà dire ‘ti chiamo in

giudizio, in virtù della lex Aquilia, perché tu hai danneggiato il mio schiavo’, perché io il tuo schiavo non lo ho neanche toccato.

Ora questo era un difetto della norma perché impediva di disciplinare come danneggiamento tutti quei casi in cui il danneggiamento fosse

dovuto a un qualcosa di diverso dal contatto fisico.

Pensiamo anche ad una omissione. Io non do da mangiare al tuo servo, lo faccio morire di fame, ma non lo ho toccato. Il danno non è

corpore, cioè dal corpo al corpo, perché non lo ho toccato, anzi non gli ho dato neanche da mangiare per rischiare di toccarlo.

Vediamo che il sistema sta per crollare se qualcuno non interveniva per modificare la lex Aquilia. Ma mettere in piedi una legge voleva dire

convocare i comizi, fare una proposta di legge, presentarla, discuterla in Senato e poi davanti al popolo riunito, chiamare i comizi al voto, ed

era una procedura di una certa importanza.

Era molto più comodo che il pretore, tranquillamente nel suo ufficio, con una penna cominciava a scrivere nell’editto ‘guarda che, nel caso in

cui il danno non sia corpore, ma dovuto ad esempio ad una omissione o un’opera di convincimento’ –se io dico al servo di un altro scappa e

il servo scappa, io non lo ho toccato, eppure ti ho arrecato un danno perché tu il servo non ce l’hai più-, ‘io, pretore, ti concedo l’azione che

deriva dalla lex Aquilia’. 62

Questo è un aiutare il diritto civile, perché ti concedo un’azione che nasce dal diritto civile, la lex Aquilia, in presenza di presupposti che la

lex Aquilia non prevedeva, ma che prevedo io come pretore. Il pretore supplisce alle carenze del diritto civile e questo per i Romani era

aiutare il diritto civile.

‘Un supplire’ potremmo immaginarlo nell’actio publiciana, perché l’actio publiciana supplisce a ciò che il diritto civile non poteva

prevedere, cioè a quel difetto di forma che fa venire meno l’effetto reale della mancipatio. Il pretore attraverso l’actio publiciana supplisce

ad una carenza del sistema.

E, infine, il verbo più forte: . Il pretore può correggere il diritto civile. Correggere, ha un significato importantissimo, perché il

CORRIGERE

pretore può addirittura correggere un errore del diritto civile e con un tratto di penna dire che non è così, ma come dico io, piuttosto.

Correggere il diritto civile è, ad esempio, l’operazione compiuta dal pretore in alcuni casi.

I figli emancipati non hanno, per il diritto civile, aspettativa successoria, ebbene il pretore, alla fine dell’età repubblicana, nel proprio editto

concesse ai figli emancipati un’azione nei confronti dei fratelli ‘non emancipati’ che permetteva al figlio emancipato di entrare anche lui

nella successione dei beni del padre.

Facciamo il caso in cui il pater fosse morto senza aver fatto testamento e avesse, in vita, emancipato almeno un figlio e avesse avuto almeno

un altro figlio non emancipato. Ebbene il figlio emancipato alla morte del padre, che non aveva fatto testamento, poteva chiedere ai fratelli di

essere considerato come un ‘non emancipato’ e quindi anche lui aveva aspettativa successoria come i fratelli ‘non emancipati’; in cambio,

però, -ed ecco il concetto di equità per i Romani- lui reimmetteva nell’asse ereditario quanto, in stato di figlio emancipato, aveva

guadagnato.

Sappiamo che i figli di famiglia sono sottoposti alla potestas del pater, che i loro acquisti ricadono nella sfera giuridica del pater, mentre il

figlio emancipato essendo una persona sui iuris, come tutte le persone sui iuris è un pater familias e quindi è lui il titolare degli acquisti.

Questo vuol dire che il figlio emancipato aveva avuto una opportunità in più rispetto ai fratelli non emancipati e quindi il pretore, per ragioni

di equità, concedeva, sì, al figlio emancipato di rientrare nell’asse ereditario purchè, però, reimmettesse nello stesso quanto lui aveva

guadagnato nella sua situazione di figlio emancipato.

Questo esempio incarna il caso del correggere il diritto civile; il pretore concedendo questa possibilità al figlio emancipato corregge il diritto

civile.

Il processo civile romano si distingue in due fasi: e

IN IURE APUD IUDICEM.

La prima fase imposta la controversia e viene organizzata in modo tale che le parti possano esporre al magistrato:

IN IURE

• l’attore la sua pretesa;

• il convenuto le sue difese, eventualmente le sue eccezioni.

E’ organizzata, ancora, in modo tale che tutte e due le parti possano individuare nell’editto, la formula che fa al caso loro.

Immaginiamo questa scena. Ammettiamo che Aulo Agerio abbia dato a Numerio Negidio un piatto d’argento dicendogli ‘siccome devo

partire per un viaggio lungo almeno sei mesi ed è la cosa più preziosa che ho, fammi la cortesia nel frattempo tienimi tu questo piatto

d’argento perché ho paura che me lo rubino ed al mio ritorno me lo ridarai’. Quando A. Agerio dopo sei mesi ritorna, va da N. Negidio per

riprendersi il piatto e N. Negidio fa l’indiano, trova delle giustificazioni e gli dice che il piatto glielo ridarà fra sei mesi.

A.Agerio, non fidandosi di N. Negidio perché i patti non erano quelli, va dal pretore e conduce con sé N. Negidio. A. Agerio esporrà al

pretore l’accaduto e N. Negidio dirà che A. Agerio non gli aveva dato il piatto per sei mesi, bensì per un anno.

Il pretore, di fronte a queste esposizioni, comincerà a sfogliare l’editto e troverà quella formuletta, l’ relativa al caso

ACTIO DEPOSITI

concreto, la presenterà ai due soggetti i quali riconosceranno che quello è il loro caso.

E questa è la fase IN IURE in cui ci si organizza e si arriva ad una conclusione, alla scelta della formula.

Ora la si pone esattamente a cavaliere tra la fase in iure e la fase apud iudicem. Nella litis contestatio è contenuta la

LITIS CONTESTATIO

scelta della formula da parte dell’attore e la sua accettazione da parte del convenuto.

Ora il grosso problema è capire quale natura giuridica abbia la litis contestatio

.

Noi abbiamo un attore che propone una formula e un convenuto che l’accetta, quindi incontrandosi le volontà e i consensi, le parti

processuali si mettono d’accordo. Siamo di fronte a un ‘negotio giuridico bilaterale’, non si può parlare tanto di contratto, ma sicuramente un

‘negotio giuridico bilaterale’ che produce i suoi effetti.

‘Negotio giuridico bilaterale’ perché l’attore scegliendo la formula e il convenuto accettandola, si impegnano ambedue ad accettare il

contenuto della sentenza che verrà emanata sulla base di quella formula. Perché il processo civile romano si basa, fondamentalmente, sulla

collaborazione fra le parti, ecco perché c’è bisogno dell’accettazione da parte del convenuto, perché se il convenuto non accetta la formula,

la formula non gli può essere imposta d’autorità.

Ma se il convenuto fa ostruzione all’infinito e si oppone ad ogni formula, anche quella che il pretore ritiene più idonea al caso concreto,

dimostra un comportamento capzioso ( ) per il quale deve essere punito.

ingannevole

E’ una sorta di resistenza in giudizio calunniosa, cioè il convenuto sapendo di avere torto resiste in giudizio dolosamente e in questo caso

subirà un giudizio per questo suo comportamento.

Ma se ambedue le parti sono in buona fede è necessario che si mettano d’accordo, quindi l’attore farà le sue proposte, il convenuto le

accetterà e prima o poi troveranno una formula, con la collaborazione del pretore, che farà per il caso concreto.

E questa è la natura giuridica della litis contestatio dove troviamo:

• la formula;

• e l’impegno da parte dell’attore e del convenuto di osservare il contenuto della sentenza

Quali effetti giuridici esprime la litis contestatio? La litis contestatio esprime, innanzitutto, un effetto estintivo. Nel momento in cui le

parti si mettono d’accordo sulla formula e si impegnano ad osservare il contenuto della futura sentenza, è come se sciogliessero il rapporto

precedentemente intercorrente fra di loro. 63

Quindi nell’esempio del ‘deposito’ non avremo più un contratto di deposito nel senso che il giudice, nella fase non dovrà più

APUD IUDICEM

occuparsi dei particolari del rapporto che precedentemente intercorreva tra le parti, ma dovrà preoccuparsi dei particolari contenuti nella

formula.

E’ come se la formula con il suo contenuto sostituisse in pieno il precedente rapporto fra le parti, quindi non si avrà più un deposito, si avrà

una formula, un’actio depositi, non si avrà più quindi un contratto di deposito, ma si avrà un

’ACTIO SUL DEPOSITO

Ecco perché diciamo che la litis contestatio estingue il rapporto precedentemente intercorrente fra le parti e questo avrà un effetto che poi

vedremo parlando della societas.

Ora un’ultima cosa riguardo alle azioni editto del pretore ed è un’osservazione sulle differenze tra il processo romano e il processo civile

moderno.

Noi abbiamo due sistemi:

• un sistema sostanziale che corrisponde, grosso modo, al c.c.;

• un sistema processuale che corrisponde, grosso modo, al codice di procedura civile.

Nel diritto romano nulla di tutto questo, non abbiamo né un c.c., né un codice di procedura civile, anzi abbiamo un sistema del tutto diverso.

I° esempio. Il non nasce come una norma sostanziale positiva che disciplina il contratto di deposito, ma nasce nell’editto del

DEPOSITO

pretore come una formula giudiziaria, come azione processuale.

Nasce dalla volontà del pretore di dare una difesa giudiziaria a un caso concreto, quale quello di una persona che dà a un’altra persona un

piatto d’argento affinché questi glielo custodisca e glielo restituisca a richiesta o a termine.

Non c’è una norma sostanziale come c’è nel nostro c.c. che dice ‘il contratto di deposito è quel contratto in base al quale..ecc.’, non c’è

questa norma, ma c’è il pretore che prende atto di una situazione e la disciplina a livello processuale.

Il contratto di deposito nasce dall’editto del pretore, dalla volontà del pretore di gestire processualmente una serie di situazioni concrete

che altrimenti non avrebbero avuto una copertura processuale, una tutela giudiziaria.

E questo la dice lunga sulle differenze profonde tra un sistema organizzato in questo modo: norma sostanziale e norma processuale.

Nel diritto romano non c’è, la norma sostanziale si confonde con la norma processuale, talvolta la figura contrattuale (dogmatica) nasce dalla

norma processuale e poi viene sistemata dai giuristi a livello sostanziale.

II° esempio. Il contratto di , che possa chiarirci questa distanza.

MUTUO

Il contratto di è un contratto reale che genera obbligazioni solo in capo ad un soggetto, il mutuatario, che ha l’obbligazione di

MUTUO

restituire quanto il mutuante gli ha dato.

Restituire quanto: vuole dire non la stessa identica cosa, la stessa somma di denaro.

Nell’azione processuale che tutela gli interessi del mutuante, noi osserviamo che l’azione che il mutuante può esperire nei confronti del

mutuatario si rivolge, esclusivamente, alla restituzione di quanto fu dato a titolo di mutuo e nulla di più.

Questo significa che non è previsto un ma l’interesse non è che non sia previsto nello schema contrattuale, non è previsto perché

INTERESSE,

il pretore, tutelando il mutuo, non ha previsto il pagamento di un interesse.

Andando a leggere l’azione processuale leggeremo solamente: ‘dal momento che Aulo Agerio ha dato a Numerio Negidio 100 sesterzi e

questi non glieli ha restituiti a richiesta o a scadenza, il pretore condanna N. Negidio a pagare 100 sesterzi’. Nella formula processuale non

c’è traccia dell’interesse.

Questo ci dice che, a livello processuale, nasce la gratuità del mutuo, il mutuo è gratuito perché la formula processuale non prevede il

pagamento di un interesse, ecco perché il mutuo è gratuito; non perché i Romani fossero magnanimi e si erano inventati un contratto senza il

pagamento dell’interesse, ma perché il pretore non lo prevede nella sua formula.

Questo non vuol dire, però, che i Romani non prevedessero un interesse, ma l’interesse usciva fuori dal contratto di mutuo ed era necessario

un ulteriore contratto, una , con la quale il mutuante si faceva promettere dal mutuatario il pagamento di una somma ‘accessoria’

STIPULATIO

in base al tasso d’interesse vigente in quel momento.

Immaginiamo che il mutuante stipula con il mutuatario un contratto in base la quale il mutuatario si impegna a restituire i 100 sesterzi che

riceve e questo è il contratto di mutuo.

Il mutuante stipula un altro contratto con il mutuatario, la appunto, in base alla quale il mutuatario si impegna a restituire il 10%

STIPULATIO

-se ha ricevuto 100 sesterzi deve restituire 10 sesterzi dopo un anno-

Quindi per:

• riottenere il capitale, agisco con l’azione prevista per il contratto di mutuo: ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE;

• riottenere l’interesse agirò con l’azione che tutela la stipulatio che prende il nome di: ACTIO EX STIPULATUM .

C’è una differenza fondamentale e questa è registrata nell’editto del pretore.

64

LA SOCIETAS

La è un contratto complesso esistente nel diritto romano che prevede alcuni aspetti, difficili da cogliere nella mentalità di noi

SOCIETAS

moderni.

La è, innanzitutto, un contratto ‘consensuale’, in base al quale due o più soggetti si obbligano a conferire beni in comune e

SOCIETAS

si obbligano a gestire questi beni per il perseguimento di un obiettivo comune.

contratto consensuale: significa che il contratto si perfeziona al momento in cui le parti prestano, reciprocamente, il consenso al di là delle

forme, perché il consenso può essere prestato in qualunque modo: un cenno del capo, una stretta di mano.

Quindi le obbligazioni, da parte dei soggetti che partecipano al contratto sorgono nel momento in cui le parti si scambiano il consenso.

si obbligano a mettere in comune beni: significa che devono conferire in proprietà -l’uno nei confronti dell’altro dei beni in proprietà-,

devono fare in modo che ciascuno risulti proprietario dei beni conferiti. Devono costituire un condominio, una communio.

PRO QUOTA

Il contratto di società è uno dei presupposti della communio, questo vuol dire che i soci, una volta conferiti i beni diventeranno proprietari

dei beni conferiti.

PRO QUOTA

si obbligano a gestire questi beni: abbiamo 3 forme di società che ci spiegano come questi beni vengono gestiti.

La prima forma di società che è, probabilmente la più antica, ed è quella derivante dal consortium erto non cito è la SOCIETAS OMNIUM

la società di tutti i beni

BONORUM – -

E’ un particolare tipo di società che prevede che i soci mettano in comune tutti i loro beni presenti e futuri, quindi tutto ciò che i soci

guadagneranno nel tempo finchè perdurerà il contratto di società.

Assomiglia tanto al consortium erto non cito che si ritiene che sia il precedente storico della societas omnium bonorum.

La differenza è che:

• la societas omnium bonorum è un contratto;

• il consortium erto non cito non è un contratto.

La seconda forma di società è la , cioè la società di un solo negotio, di un solo affare.

SOCIETAS UNIUS NEGOTIATIONIS

Significa che le parti che stipulano un contratto di società mettono in comune quei beni necessari per gestire quel singolo affare.

Es, ammettiamo che io e il mio socio vogliamo trasportare merci attraverso il mare, quindi gestiamo un affare.

L’affare consiste nel trasporto marittimo di merci altrui e allora mettiamo in comune i beni necessari per gestire questa attività di trasporto.

L’affare è singolo: solamente il trasporto, attraverso il mare, di merci, quindi non c’è produzione di beni, scambio di beni, vendita di schiavi,

ma, esclusivamente, trasporto di merci altrui attraverso il mare. Allora noi gestiremo i beni necessari per mettere in piedi questa impresa.

La terza forma di società è la ed è abbastanza simile alla societas unius negotiationis.

SOCIETAS EX QUAESTUS

Così simile che in alcuni manuali vengono fatti coincidere questi due tipi di società. Ad es., il manuale di Arangio Ruiz non fa cenno della

societas ex quaestu perché la fa coincidere con la societas unius negotiationis.

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niobe

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto romano con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: come si organizza un sistema giuridico insegnandolo, il manuale "Institutiones" di Gaio, le azioni processuali, la pubblicazione del "Digesto" nel 534 a.C, ius publicum e ius privatum, la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione amministrativa.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof De Bonfils Giovanni.

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