Diritto romano - concetti generali

Istituzioni di diritto romano

Come si organizza un sistema giuridico insegnandolo

Si è cominciato a parlare di scuola di diritto in età imperiale, quando scompaiono le magistrature politiche o meglio le magistrature elettive, e le magistrature si avviano ad essere professionali (carriera). Proprio in questo momento si sente il bisogno di insegnare il diritto. Il verbo che i Romani utilizzavano era "instituere" cioè l'operazione di colui che pianta saldamente, in modo che rimanga fisso sulla struttura nella quale è piantato. Gli strumenti per instituere, cioè insegnare saldamente il diritto, erano le "institutiones".

Nel II sec. d.C. apparve un manualetto "Institutiones" che ebbe grande fortuna, sia nei tempi antichi sia in quelli moderni, oggi compreso. Questo manualetto era utilizzato dagli studenti per studiare il diritto. Di quest'ultimo non si seppe nulla fino al 1816, tranne qualche frase del Digesto di Giustiniano. Nel 1816 uno studioso tedesco, Nibur, incappò in un manoscritto nel quale erano riprodotte le lettere di San Girolamo. Sotto queste lettere era scritto il manuale di "Institutiones" di Gaio, quello utilizzato nel II sec. d.C.

Nel 1816 l'Europa era in fermento a seguito del Congresso di Vienna che aveva cancellato l'esperienza napoleonica. Gli intellettuali di quel tempo cercavano gli strumenti adatti a creare una nuova Europa, cioè riscrivere l'Europa dalle radici storiche, quelle Romane. Anche il Congresso di Vienna si era basato sul diritto romano, ma sul diritto romano di Giustiniano vigente nel periodo di decadenza dell'impero. Gli intellettuali, invece, volevano riscrivere l'Europa sulla base del diritto romano, riguardante l'impero in ascesa.

Origine e riscoperta delle Istituzioni di Gaio

Quindi nel 1816 Nibur, per superare le lettere di San Girolamo, utilizzò dei potenti solventi che purtroppo portarono alla distruzione di circa 1/5 delle "Institutiones" di Gaio. Le Istituzioni di Gaio erano scritte in un latino molto semplice perché lo stile del giurista doveva essere semplice.

"Omne antem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones" = "Invero tutto il diritto del quale ci serviamo è attinente o alle persone o alle cose o alle azioni processuali".

Per Gaio il diritto deve essere articolato in 3 parti: le persone, le res e le azioni. Le istituzioni di Gaio sono divise in 4 libri: il primo libro è dedicato alle persone, il secondo e il terzo alle res ed il quarto alle azioni.

Gaio in D.1.1.2.1. : "In omnibus rebus omniadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret" = "In tutte le cose mi rendo conto che è perfetto ciò che consta di tutte le sue parti".

Gaio ci dice che in tutte le cose, anche se monolitiche, cioè formate da una sola materia, ci sono delle parti che le compongono. Per Gaio è l'unione delle parti che compongono il tutto.

Divisione del diritto e dei concetti giuridici

Quindi nel diritto possiamo scomporre i concetti in parti. Le persone possono essere divise in libere e serve, come pure le res e le azioni possono essere divise.

• Nel primo libro, Gaio dice che le persone si dividono in:
  • Libere
  • Serve
• Nel secondo e nel terzo libro, Gaio fa sempre una suddivisione e parla di:
  • Successioni
  • Modi di acquisto della proprietà
  • Obbligazioni
  • Diritti reali
• Nel quarto libro, Gaio parla delle "azioni processuali"

Nel 1936 un grande romanista, Arangio Ruiz, trovò su una bancarella del Cairo dei papiri dove erano riprodotte la parte delle Istituzioni di Gaio andata perduta. Le Istituzioni di Gaio furono composte tra il 138 e il 161 d.C. sotto l'impero di Antonino Pio, e furono offuscate dalle Istituzioni di Giustiniano. Giustiniano, con l'emanazione di una legge, impose come unico libro di studio del diritto, le sue Istituzioni. Ecco perché le Istituzioni di Gaio furono dimenticate e perché Nibur le trovò sotto le lettere di San Girolamo.

Nel 1816 si capì che le Istituzioni di Giustiniano avevano utilizzato la stessa sistematica di Gaio, tranne qualche piccola sfumatura. Se, al giorno d'oggi, distinguiamo le persone dalle cose lo dobbiamo a Gaio. Al giorno d'oggi è facile capire tale distinzione perché viviamo in una società in cui le persone sono tutte uguali ed hanno, bene o male, gli stessi diritti.

Nel II sec. d.C., la società era basata sul modo di produzione ‘schiavistico’: esistevano gli schiavi che venivano commerciati ed è in questo periodo che Gaio fa la famosa distinzione tra persone e res. Nel primo libro, Gaio le suddivide in liberi e servi. Questo significa che anche i servi sono persone e Gaio ci spiega come si può cadere in schiavitù e come ci si può liberare dalla schiavitù perché gli schiavi sono persone.

L'influenza delle Istituzioni di Gaio e Giustiniano

Il primo "codice civile" italiano, postunitario, del 1865, si fonda sulla sistematica gaiana, e si divide in 3 libri:

• Nel primo, dedicato alle persone, si parla della capacità delle persone, della famiglia
• Nel secondo, dedicato alle res, si parla dei modi di acquisto della proprietà, delle successioni
• Nel terzo, dedicato sempre alle res, si parla del modo di acquisto attraverso le obbligazioni

Il secondo "codice civile" italiano, emanato nel 1942, si fonda sempre sulla sistematica gaiana, e si divide in 6 libri:

• Il primo, dedicato alle persone
• Il secondo, dedicato alle successioni, cioè come si acquistano le res attraverso l'eredità
• Il terzo, dedicato alla proprietà, cioè come si acquistano le res
• Il quarto, dedicato alle obbligazioni, cioè come si scambiano le res attraverso i contratti
• Il quinto, dedicato al lavoro
• Il sesto, dedicato alla tutela dei diritti

Possiamo quindi affermare che le Istituzioni di Gaio e Giustiniano sono la base dell'organizzazione giuridica. Dopo l'età dei Severi, l'impero romano entrò in crisi. Nelle scuole non si studiava più sui testi originari, ma sui riassunti, tranne le Istituzioni di Gaio e quindi si era persa la conoscenza giuridica. La società non producendo più giuristi si ripiegava sui giuristi precedenti, ma quest'ultimi non si conoscevano più approfonditamente.

La legge delle citazioni e il Digesto di Giustiniano

Valentiniano III emanò, nel 426, una Costituzione entrando, quindi, nel metodo "casistico". Secondo questa Costituzione si diceva che nelle corti di giustizia potevano essere proposti i pareri solo di 5 giuristi dell'età classica quali Gaio, Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino. Solo le opinioni di questi 5 giuristi potevano essere utilizzate dagli avvocati. Quindi gli avvocati, che affrontavano una causa, dovevano:

• Presentare al giudice il caso specifico già trattato da uno di questi 5 giuristi (prima regola della ‘legge delle citazioni’)
• Se il caso fosse stato discusso da più di uno di questi 5 giuristi, il giudice doveva applicare la soluzione dettata dalla maggioranza di essi (seconda regola della ‘legge delle citazioni’)
• Nel caso di parità di casi si privilegiava il parere di Papiniano e chi possedeva il caso di Papiniano vinceva la causa (terza regola della ‘legge delle citazioni’)

Questa legge delle citazioni si fonda sul metodo "casistico", cioè il metodo che si imposta sul precedente. Il giudice emana la sentenza sulla base di un precedente. Questo metodo venne applicato nel V secolo d.C. quando non esistevano più giuristi che ragionavano con la propria testa. Qualche anno fa ci fu chi, parlando di questa ‘legge delle citazioni’, disse che fu instaurato un ‘tribunale dei morti’ (perché i 5 giuristi erano morti, ma il loro parere veniva ancora utilizzato).

La società romana, di quel tempo, era quindi una società ferma che non si proiettava nel futuro. Giustiniano si rese conto che in questo modo la società non poteva avere futuro, perché si incoraggiavano i praticoni, i furbi e i falsi. Infatti gli avvocati, pur di vincere una causa, avrebbero anche falsificato qualsiasi documento intestandolo a Papiniano. Con Giustiniano si chiude l'esperienza "casistica", cioè l'esperienza del ‘tribunale dei morti’.

Giustiniano decide di raccogliere il meglio della giurisprudenza dell'età repubblicana fino ai Severi, in un libro unico. Questo testo doveva essere dato alle corti in modo che quest'ultime potessero studiare la giurisprudenza del miglior periodo romano e applicare un diritto non più fondato sul metodo casistico. Venne, quindi, pubblicato il Digesto nel 534 d.C. attraverso la Costituzione di Giustiniano. Il Digesto era diviso in 50 libri, ognuno diviso in titoli per argomenti; sotto i titoli erano riprodotti i frammenti della giurisprudenza appartenenti ai vari giuristi richiamati nel Digesto. Quanto al frammento c'è il nome del suo autore e l'opera dalla quale deriva. Il Digesto, quindi, è una raccolta di pareri, riflessioni di giuristi. I giuristi citati nel Digesto sono 39: il più antico è Quinto Mucio -I sec. a.C.- ed i più recenti sono Ermogeniano e Modestino della fine del III sec. d.C. Il Digesto contiene più di un milione di passi raccolti da una commissione, nominata da Giustiniano, in soli 4 anni.

Con il Digesto si ritorna alla giurisprudenza classica, nella quale si legge il passo e si ragiona su quest'ultimo: si ricomincia ad essere giuristi. Il termine Digesto deriva dal latino digero che significa "sistemo"; è chiamato anche pandette che significa "sistemo tutto". Il Digesto rappresenta l'opera fondamentale per la trasmissione, la conoscenza, l'elaborazione del pensiero giuridico Romano alle generazioni successive. Fu il libro sul quale l'Europa ricominciò a parlare di diritto.

Il metodo dell'insegnamento giuridico e il diritto naturale

Instituere = insegnare, conoscenza dei fondamenti. Si deve innanzitutto conoscere il nome da cui discende il diritto, come molto elegantemente Celso dice: Ius est ars boni et aequi. Esistono due tipi di studio del diritto:

• Ius publicum, riguarda la res romana, le istituzioni pubbliche romane
• Ius privatum, riguarda l'utilitas dei singoli e non l'utilitas pubblica

Lo ius privatum è diviso in 3 parti:

• Lo ius naturale, che è universale
• Lo ius civile, riguarda i cittadini
• Lo ius gentium, riguarda le genti, quelli che non sono i cittadini

Cicerone visse nel I secolo a.C. "Affinché ci siano parità di diritti è necessario che ci sia il diritto naturale". "La vera legge è la natura diffusa in tutti, è la corretta ragione in accordo con la natura" (Cicerone dal "De Repubblica" libro III). "Sex est summa ratio insita in natura" (Cicerone dal "De Legibus"). "La legge naturale è conforme alla natura, la si trova in tutti gli uomini, è immutabile ed eterna e nessuno ha la possibilità di abrogarla" (De Repubblica 3.22.33). "Il diritto naturale non è frutto dell'opinione di ciascuno, ma quello impresso in noi da un'innata natura" (Cicerone).

Concetto di giurisprudenza e ruolo delle corti

Quando parliamo di giurisprudenza alludiamo alle corti giudicanti. Nel nostro sistema giuridico ci sono più giurisdizioni:

• La giurisdizione ordinaria (civile e penale)
• La giurisdizione amministrativa

In Italia ci sono più corti giudicanti. Quindi con il termine "giurisprudenza" alludiamo a queste corti, al lavoro che viene svolto in quest'ultime, le sentenze emanate dalle corti. La giurisprudenza è il prodotto dei giudicati, quindi il lavoro dei giudici. Nell'epoca Romana il concetto di giurisprudenza è diverso, più complesso.

Il ruolo del collegio dei pontefici

Nell'età Repubblicana prima dell'emanazione delle XII Tavole (prima esperienza legislativa scritta a Roma), che furono emanate intorno al 450 a.C., esisteva un collegio di sacerdoti che prendeva il nome di Era, cioè un collegio di pontefici. I pontefici erano coloro che potevano interloquire con gli dei, coloro che devono fare rispettare sulla terra le decisioni degli dei e devono soprattutto farle conoscere. Il "collegio" non si occupava soltanto di fare da tramite tra gli dei e gli uomini, ma si interessava anche di diritto dell'uomo. Prima dell'emanazione delle XII Tavole, il "collegio" era l'unico depositario della scienza giuridica, infatti solamente i pontefici sapevano com'erano le regole del diritto. Prima delle XII Tavole il diritto non era scritto e si tramandava oralmente, quindi i pontefici erano i depositari di questa tradizione orale del diritto. A Roma era impossibile occuparsi di diritto senza passare prima per il "collegio" (per esempio: stabilire le clausole di un contratto era affare dei pontefici). Poteri del collegio dei pontefici erano: conoscenza, gestione e creazione del diritto. La giurisprudenza pontificale rappresentava le soluzioni date dal collegio dei pontefici per risolvere determinati casi.

Laddove la trasmissione del sapere era esclusivamente orale, si poteva creare il diritto. Quindi il depositario della scienza del diritto poteva anche barare, facendo passare per norma giuridica ciò che non era. Nel 450 a.C., per la prima volta a Roma, venne introdotta una legge scritta e per la prima volta i Romani non dipendevano più dal "collegio" per la conoscenza del diritto. Le XII Tavole vennero affisse pubblicamente nel Foro, in modo che ognuno potesse venire a conoscenza del diritto. In questo modo si sovrastava il "collegio", ma quest'ultimo riuscì a sopravvivere anche dopo l'emanazione delle XII Tavole. Le XII Tavole, pur essendo scritte non erano chiarissime in quanto le norme erano scritte in versi ed erano succinte per poterle memorizzare. Il "collegio" approfittò di questa oscurità delle Tavole e continuò a gestire il suo potere. Per esempio nelle XII Tavole è scritto che se si litiga sulla proprietà di una res, lo strumento giudiziario sia la "legis actio sacramenti in rem", ma non dice altro. Non dice quali formule citare, quali mezzi di prova possono essere adottati. Il problema, quindi, poteva essere risolto solo dal "collegio".

Il "collegio", con il passare del tempo, rendendosi conto del suo potere, lo applicò in modo superiore rispetto agli anni precedenti. Basandosi sulla lettera scritta delle Tavole arrivava a far dire, alle XII Tavole, più di quello che realmente dicevano. Infatti il "collegio" sfruttava le tavole per creare gli istituti di diritto. Per esempio l'adozione, in latino adoptio, risale alle XII Tav., ma non perché le XII Tav. abbiano disciplinato l'adozione dicendo che l'adozione è questa e si fa così; ma perché il collegio, basandosi su 3 parole scritte sulle XII Tav., ha inventato l'adozione. Nelle tavole c'era scritto che se il padre vende per tre volte il figlio perderà la patria potestas su di lui. Il collegio dei pontefici arrivò a creare l'adoptio basandosi su queste poche parole, dicendo che l'adoptio è l'acquisizione, all'interno della propria famiglia, di un figlio iurent ‘non naturalis’, quindi non attraverso gli strumenti della natura, ma attraverso gli strumenti del diritto. Da ciò che era scritto sulle tavole, per quanto riguardava l'adoptio, arrivò a creare anche l'emancipatio, permettendo al padre di perdere la patria potestas sul figlio, rendendolo quindi libero. Il collegio dei pontefici, ragionando su uno strumento scritto (XII Tav) che avrebbe potuto spazzarlo via, accrebbe ulteriormente il suo potere. Infatti dalle XII Tavole, il collegio creò l'istituto dell'adoptio e dell'emancipatio.

Tutte le soluzioni che i pontefici davano alle persone che le richiedevano, erano segrete e non pubbliche. Era vietato a chiunque rendere pubblici i responsi del "collegio". La segretezza era lo strumento che manteneva in piedi l'egemonia del collegio pontificale. Tutto ciò che usciva dal "collegio" non era scritto, o se lo era doveva rimanere segreto. L'egemonia del "collegio" venne meno alla metà del III sec. a.C. allorché il primo pontefice massimo plebeo, Tiberio Corucanio, pensò di discutere pubblicamente di diritto. Quindi qualsiasi responso richiesto al "collegio" non doveva più avvenire nella segretezza, ma attraverso una udienza pubblica, in modo che chiunque potesse assistere per poi, in casi analoghi, applicare le stesse soluzioni. Alla fine del III sec. a.C. e l'inizio del II sec. a.C., Appio Claudio, il cieco, autorizzò un suo liberto di nome Nieo Flavio a pubblicare i responsi del "collegio" permettendo così a tutti di conoscere il diritto, annullandone la segretezza e rompendo, quindi, l'egemonia del collegio dei pontefici. Il cittadino poteva quindi interpretare il diritto, proporre nuove soluzioni e, perché no, difendersi da solo di fronte al giudice senza rivolgersi più al collegio dei pontefici, che non gestiva più nulla una volta rotto il vincolo della segretezza.

Esisteva, però, un problema: i responsi del "collegio" erano vincolanti, cioè il giudice di fronte ad un responso del "collegio" doveva uniformare la sentenza al contenuto del responso. Questa vincolatività poteva essere eliminata attraverso la maturazione di una coscienza sociale che permettesse di gestire il diritto non più attraverso l'opera dei pontefici, ma attraverso l'opera di altre persone che potessero sostituire la vincolatività del collegio dei pontefici. Queste altre persone vengono definite, oggi, la ‘giurisprudenza laica’.

La nascita della giurisprudenza laica

La giurisprudenza laica nacque lentamente, dalla volontà di studiare il diritto, dal desiderio di dominare le cose umane attraverso regole, dal desiderio di dominare altri popoli attraverso le regole. Il presupposto fondamentale della ‘giurisprudenza laica’ era:

• Da una parte, la rottura dell'egemonia del collegio pontificale