Diritto Romano - appunti lezioni

METODO CASISTICO IN ETA' REPUBBLICANA

Dal Capitolo II

Del carattere creativo della giurisprudenza. Ricordando Hannah Arendt: esercitare l'auctoritas significa aggiungere qualcosa al mondo. Auctoritas è amica di augeo. Ecco, il giurista romano non si limita a commentare quel che già è, nei limiti di quel che già è. La creatività del giurista si manifesta in due momenti:

1. Individuazione del caso singolo su cui dare il responso;
2. Riflessione scientifica e razionalizzante sulle soluzioni di volta in volta emerse e evidenziate;

1) Individuazione del caso su cui dare il responso; il responso non è apparentemente motivato e sappiamo che non poggia su un procedimento di tipo deduttivo (d'altronde le norme generali vincolanti, legislative o consuetudinarie, sono in numero davvero ridotto). Come trovare la ratio? Serve una logica differente: certo non si prescinde da un'attività ricognitiva, ma

èricognizione spesso di una ratio concreta applicativa di una ratio generale dell’ordinamentoche già c’è, immane. Chi ha l’ars, potrà realizzare l’operazione fondamentale del metodo casistico del tempo: la diagnosi del caso concreto, che poggia sulla distinzione degli elementi rilevanti e loro valutazione ai fini della soluzione “più giusta”. 2) Ora, se il responso non rende conto della ratio, il respondere è ars grazie alla discussione del caso. Lo stratificarsi dei responsi pone l’esigenza di una letteratura casistica, carica non di formule asettiche ma di principi pregnanti. E ciò è necessario tanto a fini didattici che a fini scientifici. Le opere che abbiamo rinvenuto mantengono un impianto votato alla logica del respondere. Ricordiamo Pomponio e i giuristi qui fundaverunt? Entrano in gioco tra poco. Cicerone nel De Oratore, pur nella lamentela dello stato dell’arte documentario,

Delinea il programma di ius civile inartem redigere. L'esigenza è sentita. Qualcuno vi provvede: prima Quinto Mucio Scevola con i suoi 518 libri iuris civilis, con un'analisi orientata dall'uso di criteri diairetici e dialettici. Vi si rinviene un primo grande sforzo di concettualizzazione giuridica, l'opera infatti ha una notevole propensione per la formulazione di regole normative già unanimi e poco discutibili. Ovviamente non manca l'ispirazione casistica, anzi il responso è già strutturato nella successione casus, quaestio, responsio. Una più compiuta coerenza organizzativa viene tuttavia raggiunta con la particolare struttura euristica dell'interpretatio di Servio Sulpicio Rufo. Lui razionalizza il responso, ne fa una formulazione molto astratta e concettualizzata (tecnica di semplificazione del responso in forma problematica), fornisce una soluzione esemplare (generalizzabile?) applicabile non solo ai casi.

Cicerone aveva in testa un manuale funzionale alla costruzione del perfectus orator, non proprio un testo propedeutico alla peritia iuris. Con Quinto Mucio i termini sono quelli della letteratura scientifica. I suoi responsi ci arrivano dai suoi discepoli, in particolare dai Digesta nei passi di Alfeno Varo; uguali ma anche ai casi analoghi (Cannata). Nel responso serviano infatti, la quaestio si espande, e la solutio, data questa più ampia portata, può superare lo stretto contingente e partecipare alla soluzione del caso analogo. Quanto è più spinta l'astrazione, tanto più massimata la soluzione. Il legame al caso però, mantiene la massima serviana più vicina alla regola casistica che vedremo nel periodo classico che non alla regola normativa della giurisprudenza precedente. —> caso del danno per calcio della mula: rientra nella ratio della pauperie? 77 danno arrecato dagli animali domestici per negligenza dei proprietari nel.

Capitolo III - periodo classico - Principato e fonti del diritto - Sugli interventi augustei nel campo delle fonti del diritto. Chiaro che con il Principato inizia un periodo di accentramento del potere nelle mani dell'Imperatore, o meglio di tutti i poteri dello Stato tra cui quello di creare diritto. Nota bene: durante il Principato non si arriva mai a una concezione normativa del diritto, vive ancora forte l'idea che l'evoluzione del diritto sia legata all'interpretatio. Con Diocleziano (fine del periodo classico), si compirà infatti l'idea che l'Imperatore sia il più autorevole interprete.

Domanda: perché allora è proprio in questo periodo che il diritto giurisprudenziale raggiunge le sue più alte vette? Rispondiamo attraverso due livelli o profili di analisi:

livello formale: capire quali sono gli atti vincolanti in questo periodo;

a) come interagiscono e come contribuiscono i diversi fattori, le diverse

fonti?

b)L'età classica è caratterizzata dalla coesistenza tra norme e interpretatio giuriprudenziale, un rapporto che - come vedremo - si sbilancia con una certa gradualità. La storia delle fonti di produzione di questo periodo si spiega in questa dialettica.

Principato e fonti del diritto; Augusto non opta per la rottura con il vecchio sistema e introduce il ius respondendi ex auctoritate principis; questa novità implica una subordinazione politica dei giuristi, certo, ma conferisce anche un sigillo di autorevolezza ai loro responsi, sigillo che obbliga i magistrati ad attenersi: nei loro confronti il responso è vincolante. Durante tutto il Principato i giuristi, pur per conto dell'Imperatore, manterranno la funzione di interpreti e creatori del diritto privato. Anticipazione: bisogna distinguere tra un pre-Adriano e un post-Adriano.

Per parlare di fonti non possiamo che partire da Gai 1.2-582. Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis,

senatus consultis,constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.

3. Lex est, quod populus iubet atque constituit.plebiscitum est, quod plebs iubet atque constituit.plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione uniuersi ciuessignificantur, connumeratis et patriciis; plebis autem appellatione sine patriciis ceteri ciuessignificantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quae sine auctoritate eorum factaessent; sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita uniuersum populum tenerent:itaque eo modo legibus exaequata sunt.

4. Senatus consultum est, quod senatus iubet atque constituit; id que legis uicem optinet, quamuis deea re fuerit quaesitum.8 se confrontato con Top. 5.28, notiamo che: mancano res iudicatae, mos e aequitas; compaiono le constitutiones imperiali, e che i giuristi non sono forniti di auctoritas propria, ma di facoltà concessa diformulare il diritto tramite i responsi.

5.

Constitutio principis est, quod imperator decreto uel edicto uel epistula constituit. nec umquam dubitatum est, quin id legis uicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat.

Stiamo su Gai 1.2., e analizziamo ogni fonte.

Leggi e plebisciti: con Augusto, parliamo di fonti normative che perdono di ruolo; il decadimento della lex è forse il primo segno del mutato ordine costituzionale: siamo nell'Impero. Le leges rimangono nello ius civile come ius legitimum, come tale soggetto a interpretatio (si veda per esempio la giurisprudenza che continua sulla Lex Aquilia de danno del III secolo a.C.).

Senatusconsultus: paradossalmente si affermano. Venuta meno la funzione dei comizi, l'iter legislativo si semplifica a tal punto da articolarsi in proposta del magistrato e deliberazione del Senato. Quindi il senatoconsulto si sostituisce alla legge comiziale, e finirà per assumere la sostanza di una costituzione imperiale, con la sfumatura della mediazione.

Sarà espressione "mediata" del potere e della volontà del Principe. Costituzione imperiale: per Gaio "constitutio principis est, quod imperator decreto uel edicto uelepistula constituit". Se non si dubita del loro valore normativo, come manifestazioni riconducibili alla volontà del principis, tuttavia vi sono delle distinzioni da fare:

1. Costituzioni a carattere generale: edicta, rivolti a tutti i sudditi dell'Impero e i mandata, rivolte ai funzionari e quindi a carattere amministrativo;
2. Costituzioni casistiche ovvero a carattere particolare: i decreta, sentenze emesse dall'Imperatore in qualità di giudice di appello, e di primo grado sulle questioni di particolare rilevanza; i rescripta, che rispondono in via preventiva a una richiesta di un privato; le epistualae, un parere vincolante verso il giudice o il magistrato o il funzionario che lo ha richiesto.

Domanda: qual era il loro valore effettivo come fonti del diritto?

Per rispondere dobbiamocapire se c'era la possibilità, e in che misura, di una loro generalizzazione, o meglio, di unaloro estensione a casi simili. Dopo Adriano ala generalizzazione è ben attestata ma prima, èsupportata l'idea di un valore normativo generale di queste manifestazioni? Diciamo cheestensioni ci sono, ma secondo meccanismi diversi a seconda che ci si trovi nella prassiprovinciale o nella riflessione scientifica. Nella prassi provinciale, valevano sicuramentecome exemplum, ovvero come applicazione analogica di una norma specifica e nonancora generale. L'atteggiamento scientifico era diverso, ma lo vedremo analizzando ilMETODO CASISTICO NEL PERIODO CLASSICO.9 che diventeranno leges generales;10 avranno scarsa rilevanza fino a Diocleziano;Editti dei magistrati.Lo svuotamento delle istituzioni repubblicane coinvolse anche gli editti dei magistratimuniti di ius edicendi. Il ius honorarium gioca un ruolo ancora particolarmente

Vitale, tuttavia il potere discrezionale (innovativo) del magistrato si indebolisce molto. L'editto sifa sempre più tralatizio, e non è un caso: il magistrato non è più partecipe del potere sovrano, l'imperium.

In introduzione abbiamo accennato a una sorta di svolta adrianea (così la dottrina), intendevamo riferirci all'Editto Perpetuo del 130 d.C. (sotto Adriano, confezionato da Giuliano, sabiniano). Non fu proprio una svolta perché l'Editto formalizzò una realtà già consolidata.

Sui responsi autorizzati. Sulla scorta della struttura fondamentale di tutta la trattazione (quale attività, quale metodo), parliamo dei giuristi del Principato, giuristi autorizzati, e del valore dei loro responsi. Dal passo di Gaio affiora una nuova concezione normativa: hanno valore vincolante le fonti fornite in un modo o nell'altro della sanzione del potere sovrano (almeno queste sono le fonti selezionate da Gaio).

Sono fonti del diritto i responsa dei giuristi autorizzati a formulare diritto quibus permissum est.