Diritto Romano - appunti lezioni

RIASSUNTI DI DIRITTO ROMANO

ROMA TRE

Introduzione: diritto romano e tradizione romanistica - diritto casistico e Digesto.

Dobbiamo alla romanistica più recente riaver riportato in primo piano la storicità del processo di

formazione del diritto romano, caratterizzato fin dalle origini da una pluralità di fonti di

produzione, coordinate e portate a reductio scientifica dall’interpretativo. Diciamo sin d’ora che

con il Dominato, e quindi con la fine del III secolo, prevarrà sulla tradizione, la legge imperiale, e

questa anticipazione ci serve a inquadrare correttamente l’intervento dei compilatori giustinianei.

Cosa volevano? un corpo di norme utile a stabilizzare l’ordinamento, che rispondesse all’esigenza

di certezza del diritto, che consentisse di avere una rappresentazione dell’ordinamento il più

possibile omogenea e unitaria. La compilazione ha carattere normativo.

Facciamo ora un passo indietro. Letizia Vacca ci pone da subito un problema interpretativo: è

sufficiente definire il diritto romano come diritto giurisprudenziale? Questa definizione infatti, certo

spiega bene il prevalere del momento interpretativo su quello normativo, ma nulla ci dice del

metodo con cui gli interpreti costruirono questo stesso diritto. Allo stesso modo ci dobbiamo

chiedere: diritto casistico è sufficiente? Non basta nemmeno lui ma ha già un vantaggio in più:

rende conto della struttura dell’interpretatio, che non prescinde mai dal nesso caso-soluzione.

La grande eredità del diritto romano è una logica, che permea anche le fasi apparentemente più

ostili alla pluralità scientifico-giuridica-giudiziale. Per affrontare il tema della storia della

giurisprudenza romana, diamoci alcune osservazioni costanti da tenere a mente:

il Digesto è il tramite di diffusione del diritto romano in tutta la cultura giuridica europea;

a.

b. l’eredità del Digesto non è semplicemente un diritto cristallizzato, ma la logica argomentativa

dei giuristi romani;

c. la storicità dei suoi passi e di quella stessa logica è una consapevolezza recente, pur nell’unità

del metodo, il filo rosso;

bisogna studiare le attività dei giuristi di un determinato periodo, svolgendo l’analisi in duplice

d. prospettiva: quella della storia esterna (dove collocare la giurisprudenza nel sistema), e quella della

storia interna (quale metodo logico-argomentativo);

Capitolo I: antichità - legislazione decemvirale - effetti interpretativi - laicizzazione della giurisprudenza;

I tre momenti concettuali fondamentali di formazione del diritto romano sono: ius civile,

iurisdictio e interpretatio. Nel periodo antico la iurisdictio è del rex, l’interpretatio è nelle mani dei

collegi sacerdotali. Questi tre momenti formano un unicum, che è lo ius civile appunto: il diritto che

si forma nell’esercizio della iurisdictio, guidata dall’interpretatio.

Oggetto del capitolo è il periodo antico (754 - 240 a.C.). In origine lo ius civile sono i mores che

hanno fondato la civitas; Pomponio ce ne parla ci dice che populus sine lege certe, sine iure certo primo

agere instituit. L’applicazione del diritto spettava al re, garante della pax deorum e delle istituzioni

della civitas. Dicere ius infatti è una prerogativa del potere sovrano. Pomponio, nel richiamare un

libro di Sesto Papirio, dà conto dell’esistenza delle leges regiae, ma avevano carattere perlopiù

religioso.

Questo periodo già conosce la mediazione tecnica, operata da un ceto di specialisti cui è affidata

l’individuazione delle regole di comportamento (il diritto privato spetta in particolare al Collegio

dei Pontefici). Come da introduzione chiediamoci: come operavano questi primi giuristi? Non

abbiamo tracce coeve, sappiamo che emettevano responsa, e potevano essere aditi dai privati

cittadini o dal rex in via consultiva. Questi responsa potevano avere natura cautelare o giudiziale.

Responsa; erano necessari e vincolanti, a garantirne la conformità ai mores (ius) e quindi

l’efficacia, era la stessa auctoritas, non la motivazione ovviamente, che non c’era.

Seconda domanda, sul fronte della storia “interna”: che tipo di tecnica di formulazione

esprimevano? Rigirata, come si è arrivati a tipizzare in quel modo forme negoziali, processuali, e

regulae giuridiche? Se guardiamo alle actiones - la cui collocazione temporale è ben sostenuta -

possiamo farci un’idea dello schema logico. Le actiones infatti trasformano in forma tecnica,

ovvero in una successione rituale e formale giuridicamente rilevante, la contesa altrimenti violenta.

Stesso dicasi dell’intervento del magistrato, per avere un’idea di questo passaggio, vedi Gai 4.16.

quando in tema di azione di rivendica dello schiavo deve dire “mittite ambo hominem!”.

Vacca formula in questi termini: “traduzione in schemi tecnico-giuridici dell’essenza dell’atto nel

suo porsi concreto”. La parola del giudizio è una parola di vita autentica, pur nel quadro di un

ordinamento - comunità. Questo vale sia per le forme processuali che per quelle negoziali, si veda

l’alta ritualizzazione per esempio della mancipatio. Il ruolo dei pontefici interpreti dei mores, come

inserimento di uno strumentario tecnico utile a rilevare - e poi a vitalizzare - gli elementi giuridici

qualificanti delle fattispecie concrete, in uno schema razionalmente coerente. Ecco perché

traduzione, trasposizione.

Domanda: ma quindi è uno sviluppo tutto di ambito procedurale? No, all’individuazione dello

strumento formale, si accompagnava la definizione delle situazioni sostanziali. Lo ius civile si

compone così: dichiarazione dei mores da parte del rex, guidato dall’interpretatio dei Pontefici.

* * *

La legislazione decemvirale (451 - 449) ha caratteri particolari. In tema di XII Tavole, Salamanca ha

parlato di “andatura fortemente allusiva rispetto al contenuto normativa da esprimere”. Che vuol dire e

cosa implica questo? Molte norme sono il risultato di una consolidata pratica di interpretatio

pontificale, sono una traccia così anche della tecnica di astrazione e semplificazione in quella

consisteva. Sul piano del contenuto, non sono una rivoluzione. Di rottura si può forse parlare, nella

prospettiva della storia politico-costituzionale di Roma. Secondo la tradizione storiografica infatti,

le XII Tavole sono una rivendicazione plebea; quel che è probabilmente fuor di discussione è il

superamento dell’antica base consuetudinaria dello ius civile. E con ciò ci prepariamo a dire che

questo passaggio non neutralizzò in alcun modo, anzi, il ruolo e l’esigenza dell’interpretandi

scientia. Semplicemente questa si colloca più chiaramente nello spazio della mediazione tra

l’ordinamento giuridico e l’applicazione pratica al caso concreto.

Come si interpreta dopo le XII Tavole? Pomponio ci dice addirittura che dalle Tavole fluere coepit ius

civile; l’interpretazione pontificale continuò, con i responsa che ora guidavano la disputatio fori.

Buon inizio, ma cosa sappiamo di questo periodo? Poco, abbiamo indizi sugli istituti:

Tipicità, formalismo processuale e negoziale, come tipizzazione interpretativa;

a.

b. quanto alle norme positive, i giuristi vi lavorano senza alterarne il tenore letterale, e vi fanno

entrare le nuove realtà;

c. certo questo lavorio di conformazione reciproca aggrava la distanza tra forme prefissate e

situazioni concrete; portare le novità nel mondo della rilevanza giuridica è possibile ma può

portare a svuotare di ogni corrispondenza il rapporto tra manifestazione formale e causa

negoziale concreta; solo per intenderci, la mancipatio diventa un negozio astratta che copre

qualsiasi causa di trasferimento; stesso dicasi dell’originale sponsio che ora diventa stipulatio;

la logica della riflessione è senza soluzione di continuità, questa è una delle poche certezze del

periodo, ma accanto a questa ve ne è un’altra: cambia il rapporto tra giuristi e ordinamento

giuridico. Se prima operavano in regime di ius dicere “politicamente libero”, ora devono

interpretare il diritto. Questo vuol dire che tutto si cristallizza? Tutt’altro.

Dalle XII Tavole fino alla seconda metà del III secolo a.C., osserviamo una laicizzazione della

giurisprudenza. Teniamo a mente due nomi, che poi andremo a individuare: Tiberio Coruncanio e

Sesto Elio Peto Cato.

Nel III a.C., il diritto è cambiato. Del periodo ci sfugge la tecnica del ragionamento giuridico, e la

struttura autoritativa del responso non ci illumina granché. A questo si aggiunga che le regole di

risoluzione restarono per lungo tempo in penetralibus pontificum (Tito Livio) ovvero nel monopolio

pontificale - “ius civile repositum in penetralibus pontificum”.

Come inizia la laicizzazione? Che tradotto vuol dire: come cambiano i soggetti, gli autori, della

interpretandi scientia? Nei termini della dottrina moderna: come finisce il monopolio pontificale?

Secondo tradizione storiografica, ci troviamo di nuovo sulle orme di Pomponio, che dice: a) con la

pubblicazione delle opere di Appio Claudio Cieco e Gneo Flavio (fine IV secolo), b) con la prassi

del publice respondere, del pontefice massimo plebeo Tiberio Coruncanio (metà del III secolo).

Dubbio: ma la laicizzazione è solo un fatto di soggetti o investe anche i modi di formazione e

trasmissione del sapere giuridico, e di conseguenza i modi della sua conservazione?

Letizia Vacca, ai fini dell’inquadramento del fenomeno, dice: distinguiamo due livelli di analisi

la nascita della letteratura specialistica e la tecnica di trasmissione scritta;

a.

b. i modi (o il metodo) del concreto operare dei giuristi;

e allora, basta la diffusione scritta di alcune regole già consolidate e sedimentate, a rompere il

monopolio pontificale? No, non basta leggere alcuni frammenti di ius civile per accedere al magico

mondo della scientia iuris. Di questa si poteva cogliere l’essenza solo nel momento pratico, nella

realtà del rapporto tra ordinamento e singolo caso, ai fini della soluzione. Il fatto decisivo si ha

con Tiberio Coruncanio: il giurista laico comincia a poter partecipare e apprendere dal giurista la

tecnica dell’interpretatio —> formulazione pubblica del responso; “decisivo” è quasi poco:

cambiano gli stessi parametri del giurista (ora chiaramente scientia iuris e iuris peritia), e su

questa base si ridelinea la sua auctoritas. Quanto alla letteratura specialistica, abbiamo nel 198

a.C. i Tripertita di Sesto Elio Peto Cato (Pomp. “cunabula iuris”): l’opera spiega lo ius civile in

tripartizione: XII Tavole, interpretatio e legis actiones (struttura del processo).

Capitolo II - la fine della Repubblica, fonti del diritto e giurisprudenza - il pre-classico! - Topica 5.28.

Siamo nella metà del III a.C.; Roma si espande, lo ius civile deve confrontarsi a una nuova varietà

di rapporti e sconta quindi due limiti: applicazione esclusiva intra cives e rigidità formale.

Dobbiamo chiederci dunque: come entra la novità nell’esperienza giuridica romana? E come la

sintetizzano i giuristi? Il sistema si configura ampio tra ius civile adattato, ius gentium, ius

honorarium.

E questa è teoria generale, ma sul piano della tutela, come si collocano i nuovi rapporti economici?

Nel 242 a.C. viene istituito il praetor peregrinus, innovazione a cui si accompagna il processo non

più per certa verba ma per concepta verba, ovvero processo formulare (formulae da individuare di

volta in volta) - [SEMINARIO]

Immancabilmente, l’attività interpretativa si espande, e si sa già che i risultati vanno conservati.

L’organizzazione logica della formulazione, della selezione e della raccolta del prodotto giuridico,

è debitrice della retorica e della dialettica greca. Questo sarà particolarmente evidente con le

opere dell’ultimo secolo della Repubblica (Cicerone!). Chi sono i protagonisti di questo nuovo

innesto? Sempre Pomponio ci indica - tra i giuristi qui fundaverunt ius civile - Publio Mucio, Bruto e

Manlio. Attenzione, fundaverunt non attiene a una vera fondazione, nel senso di creazione; più

precisamente Pomponio, considerando lo ius come compositum a prudentibus, intravede nell’opera

dei tre e più in generale in questo periodo, la maturazione di un compiuto metodo scientifico

della giurisprudenza (che fa uso di diaresis per le definizioni e di dialettica). Insomma, lo ius civile

è prodotto della scientia iuris che si fa carico di coordinarlo e di promuoverne l’evoluzione.

* * *

L’Enchiridion di Pomponio è comunque piuttosto scarno. Per allargare l’analisi, dobbiamo avvalerci

di altre fonti, anche letterarie, e in particolare di Cicerone. Nei Topica (Top. 5.28)

ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate,

edictis magistratuum, more, aequitate consistat.

compare una celebre descrizione degli elementi che compongono lo ius civile del periodo. Nota

interpretativa: l’obiettivo del passaggio non è elencare scientificamente le fonti del diritto ma darne

conto nell’ottica della distinzione retorico-filosofica tra partitio e divisio ai fini della definizione di

un concetto. La partitio è utile a individuare la struttura essenziale del concetto, e infatti quelle

elencate sono partes, che sono interdipendenti ai fini della definitio di un tutto unitario, ma

autonome concettualmente. Diversa è la divisio, che attiene alla definizione di genus e species, per

cui le species non sono autonome. L’interconnessione delle partes è centrale in un’analisi

improntata dalla partitio. La coessenzialità definisce l’unitario dello ius civile. Le partes sono: leges

e senatusconsulta, res iudicatae, iuris peritorum auctoritas, edicta magistratuum, mos, aequitas. Andiamo a

vedere uno per uno, poi vediamo le connessioni.

Leges, plebiscita, senatusconsulta

In questo periodo le leges includono anche i plebiscita (per equiparazione della Lex

Hortensia); leges rogatae e plebiscita sono - dopo le XII Tavole - l’unica fonte normativa

generale dello ius civile. Domanda: i senatusconsulta sono equiparabili? No, l’intervento

del Senato è un esercizio di auctoritas, un sigillo - influentissimo - prima della

deliberazione del comizio curiato.

Res iudicatae (ovvero le sentenze pronunciate dai giudici)

La natura tecnica del passo ci permette di fare un balzo nella discussione. L’analisi qui è

prima su un problema di valore, e poi sulla consistenza dei precedenti.

a) il p