Diritto romano - Appunti

Storia del diritto e delle glosse

Sempre a Bologna, Accursio fece una cernita delle numerose glosse che nel frattempo si erano venute a creare, elaborando nella prima metà del 200 un'opera che va sotto il nome di Magna Glossa. Essa ebbe una grande fortuna tanto da accompagnare per molto tempo le future edizioni del Corpus iuris. L'evento si sarebbe realizzato alla fine del 400 proponendo uno studio del Corpus iuris incentrato sul commento.

I commentatori e il loro contributo

I seguaci di tale indirizzo vennero chiamati Commentatori i quali non fecero altro che approfondire ciò che era stato iniziato dai Glossatori. Cino da Pistoia, uno dei massimi rappresentanti del nuovo indirizzo accanto a Bartolo da Sassoferrato e a Baldo degli Ubaldi, descriveva il diverso atteggiamento interpretativo del Corpus iuris sottolineando come fosse ormai necessario ricercare nei singoli sui passi di, brani o gruppi di brani, il suo significato più profondo.

È proprio la ricerca della ragione che faceva preferire ai giuristi tardomedievali il commento anziché la glossa. Ancora diffuso era il problema dell'impiego normativo del Corpus iuris, con il rafforzamento dell'idea che fosse in definitiva il giurista la portata perché era solo esso che possedeva lo strumento per analizzare il Corpus iuris ed portarlo nella vita di tutti i giorni. Questo fece sì che si individuasse il Corpus iuris come diritto comune.

Evoluzione storica del Corpus iuris

Il modo di lavorare dei commentatori sul Corpus iuris avrebbe assunto una curiosa denominazione della zona geografica che ne aveva fondato le fortune. Per molto tempo si sarebbe parlato di consuetudine italiana nello studio della compilazione giustinianea e se ne sarebbe parlato in dipendenza di un evento grandioso l'Umanesimo nato anch'esso in Italia nel 400 ma particolarmente sviluppato per il settore giuridico della Francia del secolo successivo, tanto da produrre la consuetudine francese in contrappunto con la consuetudine italiana.

L'ordinamento francese stava sempre più ricercando ed imponendo la propria sovranità e aveva quindi un bisogno politico di un tessuto normativo. Mentre la Francia si muoveva continuando a privilegiare la compilazione giustinianea, l'area del Sacro romano impero riaffermava l'importanza del Corpus iuris. Tutto avvenne nel 1495 quando si creò il Tribunale supremo per i territori dell'impero con il vincolo di giudicare secondo il diritto comune. Una decisione che sancì il riconoscimento dei principi giustinianei nel loro complesso come diritto dell'Impero. Il fine era chiaro: cercare di dare stabilità e certezza giuridica.

Consuetudine e usus modernus

La consuetudine italiana continuò tuttavia a vivere trasformandosi in uso moderno del diritto giustinianeo. L'usus modernus si caratterizzò sempre, fino alla sua morte naturale avvenuta nel diciottesimo secolo, per un impiego del Corpus iuris fortemente pratico. Tanto che la tendenza fu chiamata nuova pratica. Tutto ciò avveniva fra il 600 e 700 senza però che la consuetudine francese prese il sopravvento.

Il contributo del passato alla comprensione del presente

Il passato serve a capire il presente, in quanto le codificazioni moderne non sono nate all'improvviso, ma su un terreno via via preparato dal prodotto ultimo dell'esperienza giuridica romana, la compilazione giustinianea.

Capitolo secondo: metafora di burattinaio e marionetta

La metafora di burattinaio e marionetta non è vista in modo dispregiativo ma sta solo ad indicare che il burattinaio è lo Stato ossia la struttura organizzativa più importante della società contemporanea; mentre la marionetta è l'individuo che dallo stato viene modellato e fatto agire come centro d'imputazione di rapporti intersoggettivi.

Secondo alcune visioni possiamo identificare la posizione dello stato con l'emanazione e la presenza di precetti vincolanti chiamati nell'insieme diritto oggettivo; distinguere il diritto oggettivo in diritto pubblico e diritto privato a seconda che i precetti guardino alla sfera sovra individuale o a quella individuale; con riferimento alla sfera individuale distinguere più specificatamente i precetti a seconda che determinino il modo di essere dell'individuo come centro di imputazione o disciplinino l'agire.

Gerarchia tra ordinamento e individuo

La gerarchia fra ordinamento e individuo si tecnicizza in rapporto fra diritto oggettivo (privato) e soggetto di diritto. Tali precetti vincolanti possono essere meglio individuati come norme giuridiche e il diritto oggettivo come insieme di norme giuridiche. Possiamo fare una distinzione come espresse direttamente da Kelsen e da Santi Romano tra: Teoria normativa e Teoria istituzionale.

Nel primo caso si muove dal presupposto che le norme si caratterizzino per essere legate indissolubilmente al principio della sanzione nell'ipotesi di una loro inosservanza. E su tale presupposto, si afferma che le norme giuridiche possano avere un effettivo rilievo solo se rapportabili ad una norma fondamentale o primaria, necessariamente presente in ogni ordinamento. Quindi secondo Kelsen le norme giuridiche possono considerarsi tali ovvero valide e vigenti solo se dipendenti dal volere delle forze dominanti.

Teoria istituzionale di Santi Romano

Ben diverso è nella teoria istituzionale. Santi Romano scrive infatti che la norma giuridica può non avere carattere imperativo, essendo di per sé connotabile come regola di condotta. Secondo Kelsen le singole norme del sistema giuridico debbono essere prodotte da un particolare atto che lo pone, atto non di pensiero ma di volontà da parte di chi comandi. Invece in Santi Romano non vi è una determinazione ed individuazione della giuridicità secondo criteri non necessariamente ricollegabili a questo volere delle forze dominanti. Le norme sono validamente giuridiche per la rispondenza, nel caso di Kelsen, alla norma fondamentale e, nel caso di Santi Romano, alla realtà sociale. Kelsen sostiene...