Diritto romano

LA TECNICA DI ASTRAZIONE E IL DISTINGUO:

Il distinguo è un modo di innovare sull'interpretazione precedente così come appare nei

passi Paolo rispetto

all'enunciato di Labeone ,non opponendo una regola di contenuto opposto bensì ai fini

raccordarvi una serie

articolata di distinguo con cui è possibile pervenire a soluzioni differenti.

D19.2.62 p 132 in esso si palesa la tecnica di astrazione del responso previo distinguo –

in relazione alla

responsabilità per danno in materia di contratto di locazione d'opera,a partire della

distinguo tra vitium

operis e vitium soli rispetto ad una vis maior, la soluzione differente in questo caso in

relazione alla

individuazione della ratio decidendi della prima soluzione applicabile ad altri casi di

locatio operis,in questo

caso Paolo raccorda a tale ratio decidendi un distinguo pervenendo ad una nuova regola

generalizzata

e non perfettamente in armonia con il caso formulato da Labeone, in quanto non

evidenzia ulteriori

distinguo successivo.

Tipizzazione casistiche e regole interpretative

il procedimento di astrazione a partire dalla distinguo si connota e si forma a partire

della tipizzazione di

casi concreti e non mediante la formulazione di fattispecie astratte e di regole normative.

La tipizzazione

in questione consiste nell'individuazione di una situazione tipica ,probabile,

attraverso la selezione

all'interno di diversi casi concreti ,degli elementi giuridicamente rilevanti e qualificanti

che

li accomunano cosicché tali casi tipizzati si pongono come l'insieme degli elementi

giuridicamente rilevanti,

a fondamento della necessità dell'irrogazione di soluzioni simili.

Quindi la fase iniziale dell'astrazione è data dalla selezione dei fatti significativi –

elementi rilevanti ed alla

individuazione degli elementi in comune(distinguo) fra i diversi casi ai fini di soluzioni

analoghe.

Quindi si tratta di :astrazione( individuare a partire da casi tipo la rationes dicidendi

data dal raffronto fra tatti ovvero, individuazione degli elementi giuridicamente rilevanti

e qualificanti individuati all'interno dei casi concreti ),distinguo(individuare analogie e

differenze casi risolti e casi da risolvere secondo potere valutativo del giudice che deve

accertare se sussistono circostanze ed elementi che possano giustificare l'applicabilità

della della stessa ratio decidendi) e soluzione(applicabilità della ratio decidendi

precedente a fondamento di una soluzione analoga in caso contrario si perviene ad una

soluzione diversa).

Esempi: in relazione al distinguo a fondamento del metodo casistico.

D41,21,1 p 148 ritiene Cassio non va considerato abbandonato ciò che è stato perduto

dopo un naufragio così come quindi appari modo ciò che è stato gettato in mare per

alleggerire il carico in caso di una tempesta, limitando l'acquisto per usucapione.

D47,2,43,11 Ulpiano legittima l'usucapione quando viga la volontà di perdere le cose e

se questa venisse a mancare e quindi fosse solo temporanea con mera conoscibilità e

consapevolezza di cui che la trova ,allora costui sarà tenuto per furto,escluso quando si

tratti però di mero convincimento; mero rapporto actio furti e animus di colui che getta

la cosa,però Ulpiano rispetto a Cassio restringe la portata dell'esclusione

dell'usucapione e del concetto di abbandono in quanto introduce la rilevanza dell'animus

del soggetto in questione che prima non era presso in considerazione. Si palesa

l'evoluzione del diritto a partire della ratio decidendi di un caso tipizzato essenziale per

verificare la idoneità ai fini dell'applicabilità al caso concreto . Metodo from case to case

per analogia o differenziazione .

D 19,2,33 Africano tende a riportare il caso in cui il venir meno di un contratto

sinallagmatico in materia di locazione, se esso non è imputabile al debitore l'azione deve

essere esperita secondo i criteri del bonum et aequum in caso contrario egli sarà tenuto a

risarcire il danno rispondendo per l'id quod interest. Costui ricorre in modo analogico ala

disciplina del venire meno di un contratto di locatio operis per causa naturale, anche in

materia di vendita con espropriazione avvenuta prima della traditio vige la responsabilità

con l'actio ex empto. Si arriva a tale soluzione a partire della ratio decidendi individuata

la Giuliano in materia di compravendita. Inoltre a partire da questi principi individuati da

A e G e C si fonda l'attuale distinzione in materia di contratti corrispettivi a livello della

risoluzione per impossibilità sopravvenuta o per inadempimento imputabile a fatto del

debitore.

I giuristi quindi ai fini della descrizione di un dato istituto giuridico si servono dei pareri

espressi da altri giuristi non visti come vincolanti bensì come mere ratio decidendi

funzionali alla risoluzione di diversi casi e problemi futuri,secondo un approccio

probabilistico e di indirizzo, che non preclude l'irrogazione di nuove decisioni quando

ciò sia necessario ; si pongono quindi come criterio di risoluzione per casi successivi, in

relazione alla struttura particolare dei casi per cui si rilascia il responso ; in relazione

alla razionalità della decisione precedente in razionalità complessiva del sistema.

*caso visto in relazione alla lex aequilia usata da Marcello in relazione ad una

precedente soluzione di Celsio – morte ferimento dello schiavo.

Il ruolo dell'aequitas nel sistema prudenziale. erenza del ordinamento in questione,

inoltre in relazione anche al pensiero di Pomponio ,essa deve essere vista sia come un

limite all'ambito di applicabilità della norma,sia come funzionale all'applicazione

analogica delle leggi e delle forme di tutela edittale,sia come presupposto per dettare una

nuova disciplina o per porre azioni utili per la tutela di una situazione analoga sia per

delimitare in senso restrittivo l'ambito di responsabilità nell'azione processuale introdotta

dal pretore dando equilibrio alla tutela delle parti.D3,5,3,9 “quae sententia habet

aequitatem,D 4,4,13,1 in cui si sancisce in maniera equitativa una soluzione in materia di

restitutio in integrum a favore del minore di 25 anni p 160, in relzione ai casi di terzo

compratore in male fede, buona fede e primo compratore insolvente, visto anche in

materia di distribuzione del rischio nel caso di dote promessa alla moglie ,la quale

secondo il p di equità e giustizia ,non è giusto che si arrichisca e quindi riceva la dote che

aspettava al marito ,con morte di questo e subentro della moglie. Il responso del giurista

non si pongono come suggerimenti per il magistrato nella sua attività discrezionale ma

sono funzionali ai fini della formazione del diritto e come tali utilizzabili dai giuristi

successivi. Tutto ciò è possibile in relazione al fatto che il giurista opera come diretto

innovatore del diritto sostanziale a livello dgli schemi processuali sia nel adattamento dei

responsi a casi futuri sempre però legittimato dallo stesso principe.

In tale modo che in questo periodo l'equità si pone come un criterio tecnico che permette

di introdurre una soluzione innovativa rispetto a casi successivi non espressamente

contemplati nelle soluzioni per casi simili. Discrezionalità del giurista limitata dal diretto

mandato del rex. Nell'epoca augustea tale intervento è affidato al pretore che è

coadiuvato dalla mediazione tecnica del giurista .

I Pithanà di Labeone si pongono come un insieme di principi , regole ed argomentazioni

giuridiche funzionali alla risoluzione di casi concreti da ciò deriva la loro

configurazione come mere regole casistiche di carattere non vincolante ma solo

persuasive e di indirizzo,quindi non configurabili come mer norme astratte; nel

D50,17,1 Paolo sostiene che la regola non discende da norme o principi astratti bensì

essa si forma a partire delle realizzazione pratica del diritto ovvero, le soluzioni giuste

già raggiunte,la mera risoluzione dei casi concreti.- “sed ex iure quod est regula fiat” -

in quanto a partire di casi simili si dovrà verificare se è possibile irrogare una stessa

soluzione oppure se si dovrà richiedere una soluzione differente, quindi si parte dalla

ratio decidendi del caso tipo o della regula in questione individuati in precedenza come

significativi ai fini di un confronto con quelli del caso in questione individuati come

qualificanti ai fini dell'irrogazione della decisione ; a tale fine sarà essenziale il ruolo

del giurista nel raccordare il diritto già individuato al diritto del caso concreto.

Giavoleno sosteneva che le soluzioni individuate non sono immutabili in quanto non

esiste principio giuridico che non possa essere mutato,allo stesso modo Celsio parla del

fatto che non possono sussistere regole generali in quanto il diritto si adegua ai casi che

prospettano continuamente. Scevola parla della necessità di risolvere i casi caso per

caso secondo equità i problemi in materia di accessio possessionis per i quali non si

possono fissare regole definitive.

Modello prudenziale ed argomentazione analogica:

a partire di Labeone si inizia a parlare di un diritto giurisprudenziale casistico

funzionale mediante un procedimento logico-euristico alla soluzione di casi successivi, in

quanto i regula iuris individuati si pongono come principi probabili del sistema

prudenziale.

Nel periodo del Principato dove si afferma la centralità del potere del imperatore da cui

discende il cospicuo sistema delle fonti di questo periodo, si afferma la funzione svolta

dall'analogia e dell'aequitas visti come criteri interni all'interpretatio, strumenti

mediante i quali il giurista va oltre il dettato normativo ai fini di pervenire alla soluzione

del caso concreto in relazione alla valutazione sociale e giuridica di quel momento,

superamento delle clausole ormai cristallizzate, allargando le maglie vincolanti dei

singoli editti.

Labeone è l'interprete di questo processo di elasticità degli editti ,innova con

decisione,mantenendo sempre la coni della risoluzione di casi successivi.

La regula quindi riveste un ruolo centrale ai fini della disciplina di casi simili od ai fini

della risoluzione di possibili lacune normative;sempre secondo un ruolo centrale dei

giuristi quali visti come specialisti del sapere giuridico il quale è deputato ad individuare

le soluzioni di volta in volta del caso concreto,ed essendo un ordinamento aperto il

ricorso alla analogia quale strumento per colmare la lacuna della legge non trova

collocazione in relazione al fatto che la soluzione è individuata a partire dai casi

pregressi, all'interno dell'ordinamento casistico stesso,nel quale il criterio analogico

rapprese