Diritto romano

Diritto romano

Periodo antico e processo di laicizzazione

Il diritto romano si configura come l'insieme di ius civile (diritto specifico del popolo romano), la iurisdictio (espressione del potere del sovrano) e interpretatio (elaborata dai collegi sacerdotali connotati di sapere tecnico scientifico a fondamento dell'autoritas della iurisdictio). Si supera la concezione del diritto come mores, cioè diritto consuetudinario tipico della civitas, non scritto ed incerto.

Il rex ha una funzione centrale nell'individuare, nell'ambito dei mores, i precetti adeguati alle fattispecie su cui è tenuto a dicere ius in forza del suo potere ed ai fini della pax deorum in civitas, previa risoluzione delle controversie con sentenza previa consultazione e pareri dei magistrati appartenenti ai collegi sacerdotali dotati di sapere tecnico scientifico. Esempio: il collegio dei pontefici in materia privata.

Il collegio dei pontefici aveva funzione consultiva su istanza del rex o privati, di carattere cautelare o giudiziale rispetto ad atti da adottare o già vigenti, previa irrogazione di un responsa – vertevano su qualsiasi materia. Adoperavano le actiones mere tecniche di astrazione giuridica, una sorta di mera simulazione della controversia secondo una rigida formalità e gestualità. A. actio sacramenta in rem – manus iniectio.

La stessa rigidità delle forme può essere vista a livello degli atti negoziali quali la mancipatio (compravendita reale – Gaio, Gai 1,119 b) con cui si formalizzano e si rimarcano elementi quali la volontà, il pagamento e l'apprensione, a causa della loro rilevanza giuridica. Un passaggio decisivo si ha con l'evoluzione rispetto ai mores avvenuta con la struttura elaborata dell'interpretatio dei Pontefici. Inoltre, i responsi dei pontefici avevano la funzione di individuare sia la actione ad hoc rispetto alla istanza delle parti sia i diritti che i consociati potevano fare valere in giudizio, quindi mera funzione sia di “filtro” sia di guida ai fini della sentenza del rex, e tale principio giuridico così dichiarato poteva essere usato per casi successivi simili.

Le dodici tavole e la giurisprudenza

Questa codificazione di carattere esaustivo presenta lacune in ambito di rapporti familiari e potestativi, inoltre il linguaggio tecnico già evoluto e la capacità di astrazione e sintesi nella struttura dell'enunciato escludono la sua riconducibilità alla tecnica legislativa decemvirale del 451 – 449 a.C. È diretta espressione della tecnica di astrazione e semplificazione presente negli elaborati della giurisprudenza pontificale che vennero poi sintetizzati in regole di applicazione generale. Il suo aspetto rivoluzionario risiede nella mera codificazione e non nel suo contenuto, in quanto esso venne già elaborato e da un punto di vista sociale essa rappresenta l'apertura dello ius civitatis al popolo (rivendicazione plebea) in rottura al monopolio dei pontifici.

Tuttavia, ex post questo passaggio radicale “di apertura del diritto” l'interpretatio dei depositari della interpretandi scientia, in questo caso quindi del collegio pontificale e dei giuristi di professione, gioca un ruolo centrale tra le norme dell'ordinamento giuridico e la loro applicazione al caso concreto - C,d 1,2,2,5 Pomponio “desideraret prudentium autoritatem”.

Il periodo classico

Il periodo del principato con Adriano 117-138 d.C.

L'accentramento del potere imperiale con Augusto si palesa anche a livello delle fonti giuridiche, anche a livello della creazione del diritto, il rex come mero interprete del diritto, mero processo di accentramento politico e giuridico. Si parla di un diritto giurisprudenziale a livello delle fonti del diritto ed a livello del processo di formazione del diritto, ovvero, all'aspetto dell'interpretatio, l'individuazione della soluzione al caso concreto, sia all'aspetto dell'attività scientifica del diritto.

Tale diritto è il frutto dell'evoluzione dello stesso che si adegua al divenire sociale, che a seconda dei casi comporta l'applicazione di un'interpretazione estensiva del ius oppure analogica. Nel primo caso si parlerà di funzione creatrice del diritto. Un limite a questo aspetto del diritto poteva avvenire mediante un processo di codificazione che andasse a circuire l'esigenza di una interpretazione creatrice. Inoltre, tra le fonti del diritto possono essere ricondotte i responsi dei pontefici e i pareri dei giuristi dell'età repubblicana, i quali andavano ad acquisire valore solo mediante l'intervento dell'imperium del pretore o di un giudice quanto suo delegato ed infine dalla consuetudine riconosciuta anche dallo stesso imperatore.

Espressione di questo accentramento dei poteri del rex si palesa a livello dello ius respondere autoritate principi, con cui si pervenne a due aspetti: in primis la subordinazione dei giuristi all'imperatore e dall'altra in forza dell'autoritas che discendeva direttamente dal rex. Vista a livello della progressiva accentuazione a livello delle fonti della normativa imperiale che si palesa a livello della cristallizzazione degli editti dei magistrati, in tutto questo periodo del principato i giuristi hanno una funzione di interpretatori del diritto privato, che verrà meno nel periodo del DOMINATO in cui si porterà a termine il processo d'accentramento del potere del rex.

Una prima elezione delle fonti del diritto di questo periodo ci viene fornita da Gaio 1,2 p75 risalenti al periodo del II d.C. e cita tra questi i responsi dei giuristi, i senatoconsulti, plebisciti, costituzioni imperiali e gli editti i quali hanno valore di legge generale, i mandata di carattere amministrativo e diretti ai funzionari delle singole province. I decreti, le epistula e i rescritti hanno valore vincolante solo per coloro a cui sono diretti e hanno un contenuto ad hoc, esse sono le costituzioni imperiali.

I decreta vanno visti come la soluzione espressa dal rex rispetto al caso concreto quando esso svolge la funzione di giudice, la sua iurisdictio si estende alle sentenze del giudizio ordinario sia a quelle della cognitio extra ordinem, inoltre le sue sentenze non sono impugnabili. Il rex poteva emanare pareri di carattere vincolante per i giudici e sia su petizione di un privato, il quale perveniva alle parti mediante una epistulas contenente il parere in questione diretto al destinatario, inoltre aspetto essenziale riguarda il fatto che non parliamo di mero valore di precedente bensì di un exemplum da tener conto per la risoluzione di casi successivi.

In particolare, non si parla di una mera analogia bensì di un procedimento di generalizzazione a livello non della legge ma della norma specifica del caso precedente al caso successivo e non a livello della mera soluzione ma della norma che ha disciplinato il caso in questione.

Gli editti dei magistrati

L'imperium del magistrato è alla base dello ius honorarium, in quanto l'insieme di questi editti vanno a formare tale diritto infatti ciò si palesa a livello del decretum del magistrato con cui si concedeva il iudicium per il singolo caso sia a livello dello ius edicendi con cui si introducono le innovazioni e si pone come fonte dell'imperium del magistrato. Tuttavia, tale aspetto essenziale riguarda il venire meno della discrezionalità dei magistrati in quanto ciò è dovuto a causa dell'accentramento del potere del rex e al processo di cristallizzazione degli stessi editti che riducono l'attività creatrice del diritto ed il mero potere quindi di ius edicendi degli stessi.

Ciò si palesa a livello della redazione dell'Editto Perpetuo redatto da Salvio Giuliano nel 130 d.C. ed a livello della redazione della costituzione giustinianea Tanta, in cui si faceva riferimento all'accentramento del potere imperiale, al ruolo centrale dei responsi mediante epistula ed al ricorso all'analogia per casi simili, centralità dell'autoritas ai fini della risoluzione di casi privi di tutela o disciplina normativa, tutte cause a fondamento della diminuzione del potere e della attività creatrice del diritto summenzionata.

Ne consegue che si può affermare che l'editto del magistrato sia una fonte vincolata dal potere imperiale, in forza del potere del rex di modificare, integrare e creare il diritto. Si può parlare di un processo di delegittimazione delle altre fonti quando esse non siano diretta emanazione o legittimate dal potere imperiale, Gaio parlerà di fonti vincolanti solo per quelle che sono diretta espressione della voluntas legis rex. Gli editti dei magistrati rilevano ai fini di fonti solo e quando essi sono frutto dello ius respondere ex autoritate principis, ai fini di una maggiore autorevolezza di diritto mediante l'interpretatio dei giuristi, p 82 D 1,2,2,49, si accentua un monopolio del potere imperiale in materia giurisprudenziale, da cui deriva anche un maggiore controllo politico e sociale soprattutto nella fase di risoluzione delle controversie.

Influisce quindi sulla formazione e progresso del diritto andando a limitare la capacità e funzione dei giuristi soggetti all'autoritas del rex, inoltre aspetto interessante riguarda il fatto che in questo periodo si palesa una selezione nella concezione dello ius respondere limitato ai soli giuristi prescelti dal imperatore, che facevano parte esclusivamente della burocrazia imperiale.

Ius ars boni et aequi

I giureconsulti sono meri detentori degli strumenti metodologici e scientifici ai fini della corretta applicazione della giustizia e dell'equità, lo afferma Pomponio nel digesto 1.2.2.12-13. Il diritto si identifica con l'interpretatio prudentium dei giuristi, infatti solo con la loro perizia è possibile l'adeguamento progressivo del diritto con il divenire sociale, il diritto come scienza iuris a livello dell'approccio metodologico sia come arte di soluzione del caso concreto a livello dell'applicabilità dell'equità.

Ulpiano parlerà di iustitia come fondamento del termine ius inoltre fa riferimento alla definizione di Celsio che parla dell'arte del giusto e dell'equo. Inoltre, aspetto non secondario è il ruolo svolto dall'aequitas che ha una funzione correttiva del diritto quando ciò sia necessario. Inoltre, fa riferimento alla giurisprudenza come conoscenza delle cose divine ed umane, inoltre come scienza dell'ingiusto e del giusto. Il giurista ha un ruolo chiave di filtro tra l'applicazione del diritto e l'applicabilità e ricorso all'aequitas.

Le due scuole all'epoca del Principato

Labeone ha un ruolo centrale nel passaggio dalla giurisprudenza repubblica a quella classica, inoltre costui porta a perfezione la tecnica e l'elaborazione razionale del diritto in forma problematica come si è visto con QMS. SSR. In questo periodo nascono due scuole: la Sabiniana (di Ateio Capitone) e la Proculiana di Antisio Labeone, i primi connotati da un'applicazione serrata del diritto, strettamente formalistica, gli altri invece per una interpretazione progressista che si adegua al divenire sociale secondo un approccio casistico e non sistematico come nel caso dei primi, inoltre sono più inclini all'uso dei responsi di ius honorarium.

Da un punto di vista politico i primi vengono visti come favorevoli al principato, diversamente dai secondi che si auspicavano un ritorno alle libertà repubblicane. Tuttavia, le differenze radicali si palesano a livello dell'uso degli strumenti giuridici. Si riconosce a Labeone la qualità di un profondo innovatore della scientia iuris, che pone a fondamento dell'operato dell'attività del giureconsulto l'autonomia e la libertà interpretativa.

Interpretazione del diritto e costituzioni imperiali

Il potere interpretativo più che legislativo dell'imperatore si palesa e si esprime mediante le costituzioni imperiali secondo un approccio tipico del metodo casistico, adoperando quindi un metodo tecnico scientifico che fino a quel momento era esclusivamente dell'interpretazione giurisprudenziale tipica del collegio dei pontefici e dei giuristi di professione, diretta espressione del suo potere, della sua autoritas che lascia intravedere l'influenza ed il ruolo centrale svolto dai giuristi che operavano all'interno della burocrazia imperiale. I quali suggeriscono al principe le soluzioni tecnicamente coerenti con l'ordinamento vigente.

La decisione imperiale, i rescritti, epistule ed i decreti, che costituiscono le costituzioni imperiali, hanno maggiore vigore e autorevolezza rispetto ai singoli responsi in quanto essendo diretta espressione del potere e dell'autorità del rex. Tuttavia, è possibile un'applicazione della soluzione individuata dal rex per casi analoghi previa applicazione della distinguo e della comparazione tra il caso da decidere ed il caso già risolto, previo processo di astrazione ai fini dell'individuazione della ratio decidendi del caso disciplinato. Limiti alla applicabilità del principio individuato nella costituzione imperiale è dato dalla ratio generale dell'ordinamento giuridico.

Il giurista ha la funzione centrale di individuare la soluzione adeguata al caso concreto, il giurista come tecnico del diritto ovvero, come specialista della scientia iuris ed in questo periodo l'assimilazione e conoscibilità del diritto si facilita mediante la discussione scientifica dei casi mediante le questiones, essi svolgono una funzione di consulenza all'interno della cancelleria a libellis e ab epistulis inoltre sono membri del concilium principis.

I rescritti e le epistole sono strutturate come un responso del rex ed il decreto dell'imperatore appare formulato previa applicabilità del metodo scientifico che è proprio dei giuristi, tali mutamenti del diritto sono incorporati all'interno di una nuova letteratura giuridica che si afferma in questo periodo. Alla necessità di una sistematizzazione, individuazione di soluzione a nuovi casi e creazione di nuovi istituti avviene già a partire di Labeone, Celsio e Nerazio, tendono quindi ad affermarsi una letteratura casistica e sistematica espressione della tecnica di astrazione e di generalizzazione delle soluzioni concrete, di cui le loro opere e modus procedendi sono espressione.

Così come l'affermarsi di una letteratura isogetica funzionale all'insegnamento del diritto in forma istituzionale, tutto ciò nel periodo postclassico. Questa centralità del metodo casistico e delle centralità manifesta delle opere e della tecnica giuridica classica si palesa a livello delle Istituzioni di Gaio la quale rappresenta l'unica opera classica che ci sia pervenuto per intero in cui si esplicita una sistematicità ed organizzazione del diritto privato, mediante applicazione dello schema dialettico della suddivisione in genera e species, individuandola riconducibilità al contratto di 4 obbligazioni divise al loro interno in diverse species, fatta una parentesi a questo caso si può dire che in questo periodo si hanno opere scientifiche connotate da una impronta casistica espressione dell'unità di metodo vigente. Metodo che trova una collocazione a livello della forma casistica con cui si manifesta la volontà del principe, ricordando come afferma Pomponio che il diritto di questo periodo è espressione dell'interpretatio iuris periti legittimati dall'autorevolezza del rex.

La schematizzazione del metodo casistico permette l'applicabilità delle regole di diritto ottenute a casi successivi, mediante il processo di sistematizzazione suddetto, inoltre essi vanno considerati diritto vigenti all'interno dell'ordinamento in forza della loro “diretta autorevolezza”.

La fine del periodo classico: Diocleziano

La fine del principato si ha con la morte di Alessandro Severo nel 235 d.C. Questo periodo è connotato dall'accentramento del potere in capo al rex – processo che si completerà con Costantino – si afferma una burocrazia imperiale che riguarderà tutte le cariche dello Stato, si attenua il potere del senato e delle magistrature repubblicane. Tale accentramento avverrà con le stesse istituzioni dell'epoca del principato, si ha quindi una impostazione gerarchizzata del potere.

In questo periodo si afferma un binomio delle fonti a livello delle costituzioni imperiali e dell'interpretazione dei giuristi ispirati e legittimati dalla autorevolezza del rex, senza scordare l'interpretazione dello stesso imperatore nella forma dei rescritti e dei decreti. I giuristi di questo periodo, pur essendo detentori del sapere tecnico scientifico visti a livello del principato, la loro autonomia e potere creativo ed interpretativo del diritto mediante il quale si palesava tale sapere tende decisamente a scomparire nel periodo di Diocleziano a causa della gerarchizzazione del potere e del diritto stesso. Nonostante ciò, si palesa la rilevanza esterna dei loro pareri e la tecnica adoperata nella formulazione degli stessi se pur sia maggiore l'interferenza del rex nella creazione del diritto e nella sua interpretazione come si palesa a livello dell'uso crescente dei rescritta in diritto privato o nel caso delle epistule usate nel dettare normativa in materia di diritto pubblico.

Inoltre si deve considerare una progressiva accentuazione del potere del rex che tende a circuire i responsi dei giuristi come affermato in precedenza. Interessante inoltre il fatto che i rescritti erano sì derivati dal potere del rex ma a sua volta sono espressione del aiuto e funzione integrativa e di indirizzo svolta dai giureconsulti, i meri detentori della tecnica giuridico casistica. Essi tuttavia ebbero funzione di fonti di diritto oltre ad essere espressione del approccio casistico di diritto giurisprudenziale.