Diritto romano

DIRITTO ROMANO II

LE FORME DI POTERE

Il corso sarà incentrato sulle FORME DI POTERE e si incentrerà su tre nuclei tematici:

1. La dimensione di potere che si esprime all’interno della famiglia (relazioni di parentela

interpersonali), che si costruiscono all’interno di due categorie:

a. La generazione (rapporto padre-figlio)

b. Il genere (rapporto uomo-donna, marito-moglie)

2. La dimensione di potere che si esprime nella relazione tra il soggetto (individuo) e la

realtà materiale (natura), è l’estrinsecazione del primo potere sul mondo, ciò significa

studiare i modelli dell’appartenenza, si configura come un’appartenenza in termini

pluralistici inizialmente e che poi si individualizza.

3. La dimensione di potere che il privato esprime nelle relazioni con un terzo (rapporti tra

consociati), l’obbligazione è il luogo di potere del privato su un privato, cioè del creditore

nei confronti del debitore, quest’ultimo è assoggettato perché responsabile, cioè risponde del

suo inadempimento; tale situazione di obbligazione si realizza in alcune figure, come nel

contratto, o in alcune prive di responsabilità come le obbligazioni naturali in cui non puoi

essere costretto ad adempiere (doveri morali e sociali, art. 2034), o quelle che prescindono

dal rapporto obbligatorio come quella extracontrattuale (art. 2043).

Il momento di contiguità tra il diritto privato e pubblico (costituzionale) si trova nel 1966 quando la

prima lezione di Stefano Rodotà inaugura la corrente dell’INTERPRETAZIONE

COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA, cioè l’idea del civilista che dice come il codice del 1942

e gli istituti che lo compongono devono essere sviluppati, interpretati e giurisdizionalmente attuati

(giudici) senza potersi distinguere dai valori presenti nella carta costituzionale ma li deve assorbire,

esso non vive in maniera autonoma ma dev’essere guidato dalla Costituzione.

Il CODICE CIVILE COMMERCIALE ARGENTINO (1871) era filtrato da quello napoleonico ed è

stato profondamente immodificato fino al 2013 quando una Commissione si è occupata della sua

modificazione e ne ha pubblicato uno nuovo nel 2015.

Tale codice presenta dei casi che si devono risolvere attraverso le norme che risultano applicabili

conformemente alla costituzione nazionale e ai trattati in tema di diritti umani dei quali la

repubblica è firmataria (ONU 1848 e ), così come descritto nel suo art. 1.

L’interpretazione entra così nelle relazioni private.

PIETRO BONFANTE (1864-1932), allievo di Scialoja, la sua riflessione scientifica muove dal

carattere politico della famiglia romana arcaica. Egli introduce l’anno politico con “l’originaria

indistinzione tra diritto privato e pubblico”, l’elemento in grado di comprovare tale ontologica

indifferenza è dato dalla FAMIGLIA.

Egli è primo studioso della famiglia, che è anticipazione storica dello Stato e delle sue dimensioni.

La famiglia è di struttura privatistica ma di carattere politico, in quanto ha una funzione di ordine e

sviluppo propria del pater familias.

I MODELLI FAMILIARI NELL’ESPERIENZA ROMANA

Francesco Donato BUSNELLI intitola un articolo intitolato “l’arcipelago familiare”, con

riferimento ad una pluralità di isole che chiamava in causa una vecchia metafora del 1948 di cui è

autore Arturo Carlo JEVOLO, studioso di diritto ecclesiastico, noto per i suoi atteggiamenti

polemici sulla Costituzione, che vedeva in termini eccessivamente generici e che aspirava ad una

scrittura più pragmatica e pensava che avrebbe avuto una futura disapplicazione.

Questa polemica investe in particolare art. 29 che definisce la famiglia, egli formula una metafora in

cui dice che “la famiglia è un’isola che il mare del diritto lambisce, ma lambisce soltanto”, il diritto

si ferma quando la famiglia inizia a vivere e lì si ferma.

All’inizio del 2000 Busnelli recupera tale metafora di argine e diga che frappone una barriera

rispetto all’ordinamento statuario, ma in tali anni non si può più parlare al singolare per cui si parla

di arcipelago (l’isola è diventata un arcipelago), tante prospettive che interpretano il mondo

familiare ma non in modo unitario.

Tale pluralità si è fatta legge, in quanto con la legge Cirinnà del 2016 (il diritto romano inaugura la

regola per cui la legge viene individuata col nome del politico che l’ha prodotta, lex aquilia) ha

disciplinato le unioni civili (diverse dal modello dell’art. 29) e che hanno tradotto tale arcipelago in

legge.

Nella Roma antica non esistono forme familiari non finalizzate alla procreazione, ma solamente

legata ad una visione di famiglia di unione eterosessuale; tale modello si allarga a dimensioni

diverse che vedremo nei brani.

CICERONE

Era un avvocato (retore) e quindi non tecnicamente un giurista, in Roma le due qualifiche non

coincidevano in quanto non coincidevano né le competenze né l’aspetto retributivo.

Il giurista svolge una professione, svolge una missione di giustizia di problemi della convivenza

civile e quindi non è retribuito, è esperto di diritto, fornisce i pareri e formula i responsum, offre

consigli su come garantire l’efficacia di un risultato; vi è sempre il filtro di una competenza tecnica:

è sempre una lettura di un soggetto esperto e sapiente.

Cicerone al contrario è un avvocato, aiuta le parti nei processi basandosi sui responsa dei giuristi, è

un conoscitore della disciplina giuridica ma non la domina; si avvale della conoscenza dei giuristi

che gli consente la conoscenza della disciplina giuridica, ma non la produce, accanto a tale

professione rappresenta il modello di un vero e proprio intellettuale in quanto retore e maestro di

retorica, oltre che letterato e filosofo; la parte più nota è proprio quest’ultima, in particolare con il

“De Officis”.

 DE OFFICIS

Cicerone lo scrive con una consapevolezza di una vita alla sua fine, dedicandolo al figlio Marco e

priva di dialogo ma in forma epistolare; scritta nel 44 A.C., due anni prima Cesare ha sconfitto

Pompeo e inaugurato un sistema politico che lo rende unico titolare del potere, scavalcando la

pluralità di poteri della Costituzione repubblicana costruita su tre organi: il senato, il comizio

(assemblea dei cittadini) e i magistrati (esecutivo).

Dal 46 al 44 Pompeo mantiene un comportamento sottotono.

Cesare assume la carica di dittatore a vita nel 44, esteriorizzazione che il potere si inaugura come

una vera e propria dittatura a vita.

Da febbraio alle idi di marzo matura il complotto per uccider Cesare, che entrando in senato viene

pugnalato, si sostiene che Bruto nel pugnalare abbia pronunciato “cicerone”, sebbene egli non

aveva partecipato era comunque il repubblicano per eccellenza.

La morte di Cesare è l’inizio della fine in quanto essa determina l’apertura di un conflitto tra

Antonio e Ottaviano che si proclamavano eredi.

Il primo si fa interprete della reazione popolare, il secondo è assunto da Cicerone come colui che

può sostenere la posizione dei cesaricidi.

Cicerone si pronuncia con le Filippiche, orazioni contro Antonio a sostegno di Ottaviano.

Il 44 si chiude con la scrittura del De Officis.

Il 45 si apre con lo scontro tra i due e la vittoria di Ottaviano a Modena, che si fa eleggere console a

Roma e da nemico di Antonio ne diventa alleato; da tale alleanza viene chiesta la testa (e le mani

che poi saranno esposte nel senato, in quanto sono esse che hanno scritto e pronunciato le parole

contro la compagna di Antonio) di Cicerone.

Il De Officis (“i doveri”) è quindi l’ultima opera per tali questioni e nella stessa emerge la sua

consapevolezza della fine.

È un trattato filosofico con un’inclinazione stoica fortissima unito alla lettura tipica dell’esperienza

romana di costruire una classe dirigente (la ricerca di una forma di governo per la pacificazione e la

crescita: il bonum omnium cioè il bene pubblico), si tratta di una riflessione sul tipo di

comportamenti che è necessario assumere in vista di una gestione politica efficiente, alla luce delle

guerre ciivli di cui egli sarà stesso vittima.

Cicerone, De Officis 1,17,54:

“Infatti, poiché questo per natura è comune di tutti gli esseri viventi e cioè il fatto

che tutti abbiano l’impulso a riprodursi, la prima forma di società risiede

nell’unione coniugale (matrimonio) la seconda nel legame con i figli…”

Sono due i concetti che emergono da questo brano, due parole attorno a cui ruota la definizione

ciceroniana:

 La NATURA

 La SOCIETÀ, organizzazione di livelli societari, del coniugio e in liberis

Art. 29 C.: “la repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul

matrimonio”; i due concetti vengono filtrati dalla nostra carta costituzionale vigente, specchiata

sulla definizione ciceroniana.

Un trattato che ha come ratio di insegnare al figlio un nuovo sistema politico che riesca a superare

lo spaccato di guerre civili, parte innanzitutto da cosa sia il NUCLEO FAMIGLIARE con una

lettura naturalistica (empirico-sperimentali), osservando tutte le specie viventi sono sostenute da un

istituto alla riproduzione che serve a garantire la conservazione della specie.

La riflessione non parte dell’uomo ma dalla natura (Aristotele), non è una prospettiva

immediatamente antropocentrica.

Dal dato empirico arriva il modello che si traduce nel MATRIMONIO, coniugazione di coppie

eterosessuali per la procreazione.

Il matrimonio è il primo momento aggregativo, in quanto la famiglia è la prima dimensione di

comunità e di un contesto collettivo in cui siamo collocati.

“e ciò è il fondamento (momento iniziale dell’aggregazione più complessa che è

lo Stato) della città, il vivaio (luogo in cui si raccolgono i semi che dovranno

dare i nuovi frutti) dello Stato”

Il seminario è il luogo in cui cresceranno i nuovi cittadini, Cicerone dà alla famiglia una

responsabilità importantissima in quanto deve continuare a costituire la base dello Stato.

Il momento descritto da cicerone rappresenta gli ultimi quindici anni della Repubblica (“una

repubblica al tramonto” come descritta da cicerone stesso in una lettera ai familiari).

 DIGESTO

Il secondo documento ci sposta su un’epoca lontanissima ma ugualmente tramonto e preludio di una

fine, in questo caso dell’Impero Romano.

Il Digesto ci porta a Costantinopoli nel 527 d.c., una data fondamentale in quanto corrisponde a

quella in cui sale al trono l’imperatore Giustiniano ed è a lui che si lega l’intero Corpus Iuris

Civilis; dalla fine del IV secolo la storia romana cambia in modo radicale, con la morte

dell’imperatore Teodosio nel 395 d.c. l’impero romano, fino a quel momento unitario ed esteso per

tre continenti, viene diviso in due parti:

 Impero romano di occidente

 Impero ormano di orientale

Tale divisione politica e amministrativa aveva come ratio immaginare strutture che fossero in grado

di meglio resistere alle pressione dei barbari alle frontiere, gli imperi romani hanno dismesso la loro

vocazione espansionistica, inaugurando una stagione difensivistica e proprio per permettere la

realizzazione di tali obbiettivi di difesa che si comprende il perché la capitale della parte occidentale

viene spostata da Roma (ormai decaduta) a Milano e poi Ravenna (anche per la sua conformazione

geografica circondata da paludi veniva considerata meglio difendibile), la capitale della parte

orientale invece fu inaugurata nel 330 era Costantinopoli, dal 395 in poi rimarrà come capitale

unica.

In tale anno dunque i due destini delle due parti si divaricano, l’esito a cui ciascuna di esse sarà

chiamata non sarà comune, l’una cadrà più rapidamente l’altra sopravvivrà mantenendo il peso di

una tradizione grandissima ormai però esaurita.

L’obbiettivo di difendere più facilmente l’impero è un obbiettivo che non riesce a mantenere le

aspettative, la PARTE OCCIDENTALE nel 476 d.c. cade sotto i colpi di una federazione guidata da

Odoacre, Roma subisce uno dei tanti sacchi drammatici, le insegne imperiali vengono spedite in

oriente (segnale di una fine) e l’ultimo imperatore Romolo Augustolo viene deposto e esiliato.

La parte occidentale diventa il luogo delle esperienze politiche e legislative “Romano barbariche”,

frutto di questo trapianto/contaminazione tra l’elemento locale e quello nuovo rappresentato dalla

Cultura dei popoli barbari.

La PARTE ORIENTALE rimane l’unica a mantenere l’identità del mondo classico e che sente il

peso di una sorta di eredità di cui è custode, tale vocazione ad interpretare un senso di continuità nei

confronti dell’epoca classica trova il suo modello esemplare nella figura dell’IMPERATORE

GIUSTINIANO.

Il suo sarà un regno molto lungo (morirà nel 565 d.c) ed importante, spesso valutato in modo

contraddittorio, ma il filo di continuità è proprio il legame col passato e l’esperienza classica che lui

avverte e di cui si fa testimone fattivo, cercherà infatti di ricreare l’impero Romano classico,

volendo anche riconquistare i terreni ormai barbari.

Secondo obbiettivo, con valutazione invece concorde degli studiosi, è realizzare il recupero della

tradizione giudica classica, di un patrimonio che sia era radicato dalla fine dell’età repubblicana

fino a tutta l’età classica; si tratta di un obiettivo ambizioso e il risultato sarà imponente, anche

grazie alla presenza di un’importante figura che lo affiancherà: TRIBONIANO, diventerà ministro

con un imponente capacità tecnico-giudica e in grado di coniugare l’ambizione di costruire

materiale giuridico per governare il futuro insieme alla complessità e consapevolezza storica di una

cultore dell’antichità.

La compilazione giustinianea occupa un breve spazio di tempo (5 anni) e si articola in più opere:

 

Codex Iustininus il progetto parte nel 528 con la costituzione ec que necessario e nel 529

viene pubblicato con la costituzione sum rei publicae; nel progetto esso era una raccolta di

costituzioni imperiali emanate dagli imperatori dei secoli precedenti e che risultavano

vigenti nel loro contenuto, in grado di costituire la base normativa del tempo futuro. Nel

linguaggio post classico le costituzioni imperiali vengono denominate come leges e il Codex

è quindi una raccolta di leges.

Il Codex è andato perduto e si dimostrò inadeguato di fronte ad un’intensa attività legislativa

portata avanti da Giustiniano, tanto che si avvertì al necessita di procedere ad una nuova

edizione.

Nel 533 Giustiniano affida ad una Commissione ristretta guidata da Triboniano affida la

stesura di una nuova stesura, il Codex Repetitae Prelectionis (534)

 

Le Istitutiones Iustinianum un’altra commissione di due professori elabora

contemporaneamente tale opera, esse saranno emanate nel 533 nei confronti di una gioventù

desiderosa di conoscere il diritto; esse costituivano il manuale per lo studio e l’insegnamento

del diritto e ripetevano il titolo proprio della tradizione con cui l’esperienza classica aveva

inaugurato l’insegnamento del diritto. Le istitutiones era il genere letterario della

manualistica; esso sostituisce un’epoca in cui l’insegnamento era affidato ai singoli

professori e alle loro modalità di organizzare l’insegnamento (erano spesso usate le

istituzioni di Gaio (130), uno dei pochi pervenuto quasi nella sua totalità); i professori

incaricati avevano tenuto molto presente il modello di Gaio volendolo sostituire da uno più

moderno. L’intento dell’imperatore è di non lasciare ignorata la componente didattica e di

garantire anche un modello unitario e uniforme di manuale giuridico.

 

Digesto il titolo greco “Pandette” (sta a significare l’importanza di quest’opera e la

volontà di partecipare a quella componente culturale bilinguistica greco-latina), si tratta di

una selezione in brani e una trascrizione di essi all’interno della raccolta.

Il suo progetto prende il via nel 530 con un’apposita costituzione deo auctore con cui

Giustiniano incarica Triboniano di procedere affidandogli il compito di scegliersi anche i

professori (4) e avvocati (12); l’imperatore chiede loro di procedere ad una raccolta di

frammenti di opere classiche della scientia iuris che nel linguaggio giuridico post classico

vengono denominate iura; il digesto infatti è una raccolta di Iura (e non di leges come il

Codex).

Sicuramente l’indicazione è stata alimentata da Triboniano e dalla sua cultura, ma

l’obbiettivo è fatto proprio dell’imperatore.

Il Digesto vede la luce nel 533, sono stati consultati circa 2000 volumi di scritti

giurisprudenziali da cui sono stati raccolti i frammenti (9000) poi catalogati. Probabilmente

essi non lessero collegialmente tutte le opere, ma piuttosto la lettura di singole parti fu

affidata a sottocommissioni per poi effettuare un lavoro di sintesi collegiale.

È imponente non solo la densità di frammenti, ma anche per il taglio con cui i materiali

furono raccolti, con una prospettiva destinata a rendere quest’opera fruibile a tutti coloro

che lavoravano nel mondo del diritto e che quindi frutto di un metodo ordinato, sistematico.

Il digesto è distribuito in 50 libri, ciascuno articolato in titoli tutti accompagnati da

un’indicazione dell’argomento affrontato in quel libro (tranne tre), i frammenti ritagliati

vengono raccolti secondo un CRITERIO SISTEMATICO RATIONE-MATERIA, cioè

secondo argomento e in base a questo collocati nel titolo a tale argomento dedicato;

all’interno del titolo ogni frammento è accompagna