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Diritto romano 1

Appunti dettagliati del corso "Istituzioni di diritto privato romano 1", quasi sostitutivi allo studio dei libri di testo. Utili per un ripasso complessivo, ma anche per lo studio particolare. Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Pesaresi.

Esame di Istituzioni di diritto privato romano 1 docente Prof. R. Pesaresi

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ESTRATTO DOCUMENTO

una terza procedura chiamata COGNITIO EXTRA ORDINEM, che

è l’ultima forma del processo romano. Si potrebbe dire che a

ciascuno dei tre grandi periodi storici del diritto romano

corrisponde un tipo di processo privato: al più antico le legis

actiones, al periodo centrale la procedura formulare e

all’ultimo, e all’età bizantina, la cognitio extra ordinem. In

sostanza Giustiniano non ci dice nulla sull’origine del processo

formulare perchè ai suoi tempi è già stato abrogato e l’unica

fonte è il quarto commentario di Gaio. Egli nel descriverci

sinteticamente le origini del processo formulare lo contrappone

nettamente alla procedura per legis actiones. Quindi da Gaio si

può ricavare un altro argomento decisivo per il pretor

peregrinus. Quindi il processo formulare non può essere nato

da una evoluzione interna alle legis actiones, quindi non può

che essere stato il pretor peregrinus;

3. un altro aspetto molto importante si ricava dal settore del

diritto privato, che in qualche modo rappresenta la parte più

nuova del diritto di questo periodo storico, ossia quell’insieme

di figure contrattuali che sono strettamente legate alla prassi

dei commerci internazionali e che trovano solo in questa fase

storica il loro momento di emersione giuridica. Si tratta cioè di

negotia, di figure contrattuali che nel diritto delle dodici

tavole, nell’antico ius civile erano totalemente inesistenti e che

tra il III e il II secolo a.C. iniziano a diffondersi prima nella

prassi commerciale, degli operatori economici, poi ricevono

una regolamentazione giuridica. Tutto questo insieme di nuove

figure negoziali legate ai commerci internazionali, cioè agli

scambi mediterranei all’interno dell’impero, che è quello in cui

si concentrano le maggiori novità, i romani lo chiamano IUS

GENTIUM, che quindi indica quell’insieme di istituti, quel diritto

privato cheper sua vocazione è destinato ad applicarsi ai

romani e agli stranieri e al cui ambito appartiene una struttura

contrattuale fondamentale per il diritto degli scambi

internazionali, qual è l’ “emptio veditio consensuale”, la

compravendita consensuale, che in qualche modo si

sostituisce e modifica il sistema degli scambi, il regime

giuridico degli scambi risalente alle dodici tavole. Se le

maggiori novità che si trovano nell’editto del pretore e che

sono possibili, che vengono in concreto realizzate attraverso il

processo formulare dal pretore, dello ius honorarium si

concentrassero in un ambito che gli stessi romani chiamano

ius gentium, che riguarda i rapporti del commercio

internazionale e mediterraneo, cioè quei rapporti che qualora

avessero dato origine ad un processo sarebebro finiti nella

giurisdizione del pretor peregrinus.

Tutto ciò ci porta ad associare il pretor peregrinus al processo

formulare. Si ha quindi un’ulteriore e importante conferma del fatto

che la genesi del processo formulare è avvenuta nella iurisdicitio

peregrina, mentre il pretor urbanus in un certo senso ha recepito e

seguito le innovazioni più ardite e importanti dell’altra giurisdizione

mutuandone le tecniche e il modus operandi.

Quando si parla delle tecniche del processo formulare rimane

fondamentale quella distinzione tra formule ius e formule in factum,

che nel migliore dei modi rappresentano le potenzialità innovative e

creative degli editti pretori e dell’attività giurisdizionale dei pretori.

Formule in factum poichè in questa particolare categoria di formule

delle azioni giudiziarie, esposte negli editti di ciascun pretore, non

viene indicato un diritto, ossia un diritto vantato dalla parte che

promuove il giudizio. Questo perchè un diritto non c’è: in questo si

realizza l’introduzione della tutela giurisdizionale a fattispece

nuove, ovvero il pretore attribuisce rilevanza politica ad una

situazione di fatto, che seppur non precedentemente regolamentata

dallo ius, dal punto di vista del pretore merita ugualmente quella

situazione di fatto tutela giurisdizionale. Ricollega cioè a quella

situazione di fatto effetti giuridici, conseguenze giuridiche. Mentre

nelle formule in ius il pretore opera limitandosi ad applicare la legge

esistente, indicando nell’intentio della formula in ius un diritto già

previsto e riconosciuto dall’ordinamento dello Stato romano. Quindi

poteva magari trattarsi di un diritto previsto dalle dodici tavole,

dove invece la norma non c’è e si tratta di tutte quelle situazioni

che nascono dalla prassi dei commerci internazionali, che prima del

III secolo non erano diffusi. Allora il pretore interviene inserendo

nell’editto il testo di una formula in factum concepta.

Queste formule delle azioni in factum sono ancorate a due valori

fondamentali,che in qualche modo caratterizzano, sono il punto di

riferimento degli interventi innovativi pretori. Questi due valori

fondamentali legati alla iurisdictio pretoria sono: l’EQUITAS e la

BONA FIDES, cioè il principio di buona fede. Si afferma nella

giurisdizione pretoria e soprattutto legata al mondo dei traffici e dei

commerci un principio nuovo, sconosciuto alla concezione del diritto

così rigoroso e formalista, che caratterizzava lo ius civile legato

all’età delle dodici tavole, ossia che in un rapporto contrattuale le

parti non devono attenersi solo a quanto hanno esplicitamente

pattuito o messo per iscritto, ma devono comprotarsi in modo

corretto, devono salvaguardare gli interessi sostanziali dell’altra

parte, devono cioè sempre agire secondo buona fede. Allora le

formule di creazione dell’azione pretoria danno luogo ai così detti

IUDICIA BONE FIDEI, cioè “giudizi di buona fede”, contrapposti ai

IUDICIA STRICTI IURIS, cioè ai “processi di stretto diritto”.

Questa caratteristica delle formule dello ius honorarium, cioè della

parte più nuova del diritto privato romano, determina un’ulteriore

estensione della protezione giudiziaria a tutto vantaggio della

certezza dei traffici e dei commerci e quindi nell’ottica di favorirne il

massimo sviluppo, ossia il pretore non solo accorda protezioni a

situazioni prima non contemplate dallo ius civile, ma è una

protezione non di tipo puramente formalistico, ma di natura

sostanziale, in quanto in questi processi il giudice o il collegio di

giudici che dal pretore sarà incaricato di giudicare dovrà tener conto

di tutte le componenti delle parti, per arrivare a una sentenza che

non realizzi solo una tutela meramente formale, ma sia conforme a

quell’ideale di giustizia che i romani esprimono con la parola

“equitas”, che viene da equum (ciò che è in equilibrio, quindi ciò ce

è giusto). Equitas che diventa quindi la fonte, il cardine, il

fondamento delle norme, ovviamente quelle di contenuto più

innovativo degli editti del pretor peregrinus e del pretor urbanus.

La caratteristica del processo formulare è di essere un processo

diviso in due fasi. La prima si svolge davanti al pretore, l’urbanus o

il peregrinus per i giudizi che s svolgono in Italia secondo l’usuale

ripartizione di competenze, e nei processi che hanno luogo nelle

province, quindi fuori dall’Italia e quindi davanti al governatore

provinciale, che nella provincia in cui governa esercita le stesse

attribuzioni che in Italia esercitano i due pretori. In ciascuna

provincia anche i governatori emanano un editto, che come l’editto

dei due pretori disciplina la struttura delle azioni e delle relative

formule. Gli editti provinciali sono in larga parte modellati su quelli

dei due pretori, contengono quindi grosso modo le stesse azioni e in

questo modo il processo formulare, che attraverso l’editto tutto il

sistema del ius honorarium viene esteso alle varie province

dell’impero romano. Qui è anche evidente la differenza con l’antico

ius civile, ossia quel diritto privato il cui nucleo era costituito dalle

dodici tavole, che era destinato a trovare applicazione solo ai

cittadini romani e quindi tendenzialmente in questa fase storica agli

abitanti di Roma e dell’Italia. Al contrario il ius honorarium,

attraverso l’editto dei pretori che viene ripreso dagli editti dei

governatori provinciali, diventa un diritto di applicazione universale,

che prescinde dalla cittadinanza romana e che avvia quel processo

di unificazione giuridica, che porterà a creare gradualmente nel

tempo un diritto unico per tutti gli abitanti dell’impero. Questo

processo storico aviene con intensità diversa a seconda delle aree

geografiche, in quanto nelle province occidentali la recezione del

diritto romano è molto più facile perchè quest province non avevano

conosciuto civiltà di grande spessore; al contrario in oriente, che era

un mondo civilizzato, c’erano diritti e ordinamenti propri, quindi in

Grecia, in Asia e in Egitto si registra tutta una dialettica delle

tensioni tra diritto romano e diritti locali e talvolta alcune delle

norme dei diritto locali, delle stesse prassi negoziali, contrattuali,

seguite da lungo tempo in questi paesi, finiscono o vengono

recepite nell’editto emanato dal governatore provinciale. In ogni

caso l’impianto dominante resta quello dell’editto pretorio, quindi

quando si parla del processo formulare si parla di un processo che a

differenza di quello delle legis actiones, risalente all’epoca

decemvirale, che si applicava agli abitanti di una città e del suo

interland, esso è un processo che si applica su scala mediterranea,

quindi praticato in tutto l’impero. Questo processo segue alcune

regole fondamentali.

La seconda fase si svolge davanti ad uno iudex unus, cioè ad un

giudice monocratico, oppure davanti ad un giudice collegiale

(ovviamente per le liti più importanti si preferisce ricorrere ad un

collegio di iudices, quindi a una giuria). Mentre nel mondo moderno

si usano i termini di magistrato e giudice come sinonimi, prima non

valeva per il processo formulare. Solo la ptima fase infatti si svolge

davanti ad un magistrato nel senso romano del termine, mentre la

seconda fase ha luogo avanti questo giudice monocratico o ad un

collegio di giudici, che sono scelti da un elenco sostanzialmente di

privati cittadini che rispondono a determinati requisiti.

Il processo comincia come ogni processo privato con la citazione in

giudizio dell’altra parte e quindi quello che agisce, che intenta una

delle azioni previste, elencate, dall’editto pretorio prende il nome di

attore, mentre l’altra parte, quello che viene chiamato in giudizio,

viene indicato nella terminologia giuridica come “convenuto”.

Questo atto iniziale del processo i romano lo chiamano IN IUS

VOCATIO (vocatio letteralmente vuol dire “citazione in giudizio”

). Il tribunale viene inteso come il luogo dove si amministra la

giustizia, quindi in ius vocatio vuol dire “citazione del convenuto a

comparire in tribunale”.

A questo punto se il pretore verifica che sussistano i rpesupposti

dell’azione, quindi che l’attore si trovi in una delle situazioni

corrispondenti alle varie fattispece e quindi alle varie azioni

contemplate nell’editto. Se questa verifica è positiva e il pretore

ritiene di poter dar corso al processo, quindi di non chiuderlo subito

mediante la così detta “de negatio actionis”, ma ascolta le parti e

procede alla redazione per iscritto della formula. La formula

contiene alcune parti necessarie: la demonstratio, in cui viene

descritto il fatto del caso concreto; l’intentio, che è la parte decisiva

perchè identifica l’azione, cioè il diritto che si fa valere e che

naturalmente può essere un diritto che si fonda sul ius civile o sul

ius honorarium, quindi direttamente sull’editto pretorio. L’altra

parte non rimarrà passiva, perchè se così fosse andrebbe contro a

sconfitta certa e quindi va incontro alle exceptiones, che sono

inserite prima della formula come circostanze ostative alla

condanna, cioè se l’eccezione è fondata l’attore non potrà ottenere

la condanna del convenuto, ma sarà egli soccombente. Per queste

eccezioni vale lo stesso discorso dell’intentio, ovvero può essere in

ius o in factum. E’ in ius quando il pretore si basa sul diritto

esistente, è in factum quando si tratta di azioni di nuova creazione,

cioè azioni create dal pretore tramite l’editto in forza del suo

imperium. Per le eccezioni c’è lo stesso meccanismo: possono

essere mezzi di difesa, che traggono la loro origine cal diritto

esistente; in atri casi sono eccezioni che vengon concesse dal

pretore per porre rimedio a degli anacronismi, a delle discrasie, a

delle ingiustizie che potrebebro derivare dalla rigida applicazione

del ius civile. Di qui l’importanza delle exceptiones, che non sono

semplicemnte uno strumento di difesa del convenuto, ma più in

generale sono un altro modo attraverso il quale il pretore interviene

sul ius civile, opera un intervento modificativo del ius civile e questo

è tanto vero che ad alcune eccezioni sono dedicate alcune parti

dell’editto pretorio. Le più importanti sono: l’exceptio doli e

l’exceptio pacti. Il primo indica un comportamento antigiuridico: nel

diritto romano sostanzialmente esistono due forme di exceptio doli,

ovvero quella così detta SPECIALIS, che corrisponde al dolo del

diritto privato moderno e quella GENERALIS. Attraverso

quest’ultima il pretore interviene nella formula a corregere l’esito

del processo evitando che una applicazione troppo formalistica del

diritto, quale quella che poteva derivare nei tempi più moderni

dall’applicazione dell’antico ius civile, faccia sì che il processo

conduca ad un esito formalmente corretto e rispettoso delle norme

del diritto, ma sostanzialmente iniquo, non conforme all’equitas,

ossia alla giustizia sostanziale. L’altro grande strumento è l’exceptio

pacti, con la quale il pretore da rilevanza giuridicaa tutti gli accordi

intervenuti tra le parti, anche se non rivestiti delle forme solenni

previste dall’antico ius civile e in questo modo accorda tutela a

quella che nel diritto moderno si chiama autonomia privata,

autonomia contrattuale, consentendo alle parti entro certi limiti di

regolare come vogliano i propri interessi, che contrattualmente

condividono, e questa eccezione viene fondata su una clausola

dell’editto pretorio che secondo l’usuale sinteticità dei romani è di

appena tre parole e recita: “PACTA CONVENTA SERVABO”

(evidentemente è il pretore che parla in prima persona e vuol dire “

accorderò tutela giudiziaria agli accordi tra le parti”, purchè leciti e

non contrari alle norme del diritto pubblico). Su questa clausola di

fonda l’exceptio pacti della formula.

La struttura della formula può complicarsi attraverso l’inserzione

nella formula stessa di queste eccezioni. Si può però anche dare

l’ipotesi che l’attore voglia a sua volta rispondere alle eccezioni del

contenuto, cioè l’attore ritiene di avere individuato degli argomenti

giuridici che servono a contrastare il fondamento delle eccezioni.

Cioè delle controeccezioni che i romani chiamano REPLICATIONES

(da replicatio), ad esempio l’attore fa causa, il convenuto si difende

con un’eccezione formalistica fondata sul vecchio ius civile, a

questo punto l’attore per contrastare questa eccezione chiede

l’inserimento nella formula di una replicatio doli, quindi usa

l’eccezione come controeccezione.

Teoricamente questo dialogo potrebbe allungarsi ancora attraverso

un ulteriore gioco di eccezioni e controeccezioni che i romani

significativamente chiamavano DUPLICATIONES e TRIPLICATIONES.

Finito di scrivere tutta questa parte della formula il pretore deve

dire al giudice, o al collegio di giudici, cosa fare e deve loro

conferire il potere di emanare la sentenza, perchè la sentenza nel

processo formulare ovviamente non la fa il pretore, che imposta la

formula, poi il giudice monocratico o la giuria, che previo

accertamento dei fatti assolve o condanna.

Quindi l’ultima parte della formula è quella che contiene

l’attribuzione al giudice del potere di decidere la lite perchè il potere

ce l’ha solo il pretore, i giudici sono dei privati citatdini scelti e

quindi nella struttura del processo formulare devono agire secondo

le indicazioni del pretore e devono agire secondo i necessari poteri.

La condemnatio è quella parte della formula che attribuisce al

giudice il potere di condannare eventualmente il convenuto, ma non

tutte le azioni portano ad una condanna. Ci sono dei casi in cui il

processo porta ad una diversa funzione. Un primo caso molto antico

è quello delle azioni divisorie, ad esempio più persone ricevono

un’eredità e se la vogliono dividere, oppure più persone sono

comproprietarie di un fondo e ad un certo punto decidono che

ognuno prende una parte e diventa proprietario individuale del

tutto. Questo si può fare per via negoziale se i coeredi e i

coproprietari sono d’accordo, ma nel diritto antico e nel diritto

moderno più capitare che quelli che si devono dividere un bene o

una proprietà comune non trovino un accordo e quindi vanno in

tribunale, chiedono che sia il tribunale a effettuare la divisione.

Alla fine del processo qui non c’è una condanna, ma c’è una

distribuzione fatta per sentenza, per decisione dell’autorità

giudiziaria, dei beni comuni che per effetto della sentenza

diventano di proprietà individuale delle parti del processo.

In questo caso nella formula non c’è la condemnatio, che non

avrebbe una logica, ma c’è una clausola diversa che prende il nome

latino di ADIUDICATIO, che è il conferimento al giudice del potere di

fare le parti e attribuirle in proprietà privata e individuale ai litiganti.

Ci sono altri casi ancora nei quali manca nella formula la

condemnatio e anche la adiudicatio, quindi sostanzialmente la

formula finisce con l’intentio esi hanno in tutte quelle azioni che nel

diritto processuale moderno prendono il nome di AZIONI DI

ACCERTAMENTO. Sono quelle azioni in cui si deve semplicemente

accertare uno status, ad esempio se nel diritto romano un soggetto

è libero o schiavo e qui è chiaro che non c’è una condanna , ma il

processo serve solo a stabilire un fatto.

Anche per questo tipo di iudica l’editto prevede delle formule , che

prendono il nome di FORMULAE PRE IUDICIALES (PRE IUDICIA), che

sostanzialmente corrispondono alle azioni di mero accertamento del

diritto moderno. Quindi questa formula può avere vari assetti, può

articolarsi in modo abbastanza ampio.

Ci sono in realtà anche altre parti eventuali, ad esempio le così

dette prescritiones, che servono a delimitare l’oggetto della causa,

quella che i romani chiamano RES IN IUDICIO DEDUCTA, ad esempio

in un contratto di mutuo il debitore ha omesso di pagare alcune

rate, che sono le sole già scadute (le altre ancora non sono

scadure): chi fa causa non può far causa per tutta la somma

oggetto del mutuo, quindi deve circoscrivere l’oggetto della causa

alle rate già scadute. Nel processo formulare c’è una clausola, una

funzione apposta per questo, che prende il nome di PRESCRITIO

PRO ACTORE.

Tutto questo da un’idea di massima della potenziale complessità

della formula.

Una volta scritta la formula la prima fase del giudizio del processo

formulare è potenzialmente finita; la fase davati al pretore, una

volta scritta la formula, si conclude con un atto formale, che ha una

grande importanza. Questo atto formale con il quale si conclude la

fase dinanzi al pretore, con il quale le parti in un certo senso si

accordano sulla formula e ne ricevono la copia scritta, prende il

nome di LITIS CONTESTATIO. Questa litis contestatio è molto

importante perchè ha un effetto fondamentale sul rapporto

sostanziale dedotto in giudizio. Con questa le parti sottoscrivono la

formula, accettano la formula e a questo punto sia che il giudice

condanni o che assolva quella pretesa tenuta in giudizio non potrà

più formare oggetto di nessun altro processo.

Cioè il problema che ogni ordinamento processuale ha è quello di

far sì che una volta giudicata una questione nessuna delle parti

possa ricominciare un altro processo dopo un certo periodo di

tempo. Una volta fatta la causa e arrivati alla sentenza definitiva, su

quella questione non si può più ritornare.

Questo effetto nel processo formulare si ricollega al momento della

litis contestatio, cioè all’accettazione della formula, di quello che c’è

scritto, su di essa non potrò effettuarsi un nuovo processo. Quindi

dalla litis contestatio nasce un’eccezione, che è un’eccezione di

natura strettamente processuale,che i romani chiamano EXCEPTIO

REI IUDICATE, cioè l’eccezione di cosa giudicata.

In pratica questa litis contestatio è una causa di estinzione dei

rapporti obbligatori dedotti in giudizio, ha quindi un effetto estintivo

in quanto l’eventuale pretesa di chi ha ragione a quel punto troverà

la sua fonte nella sentenza. Quindi nella dinamica del processo

formulare questa litis contestatio ha un’importanza notevole.

La seconda fase del processo invece è molto più facile perchè il

giudice o la giuria devono semplicemente limitarsi a seguire la

formula passo dopo passo. Quindi accertare i fatti e sulla base

dell’accertamento dei fatti vedere se ha ragione l’attore, se è

fondata l’eccezione del convenuto o le replicationes dell’attore e

quindi pronunciare la sentenza. Essendo dei giudici privati anche

questa seconda fase del processo il magistrato esecita un certo

controllo su quello che fanno (sempre sotto il controllo del pretore)

e se necessario il pretore può anche intervenire a sostituirli, a

nominare altri giudici e in sostanza ad accertarsi che eseguano

fedelmente il compito che è stato loro assegnato.

Nel processo formulare la sentenza non è appellabile, in casi tuttavi

in cui si riscontrino violazioni manifeste di norme di diritto o del

contenuto della formula il pretore può intervenire con un

provvedimento che consente la ripetizione del processo. Questo

prende il nome di RESTITUTIO IN INTEGRUM, cioè rimettere le parti

nello stato anteriore alla litis contestatio, quindi annulla in oratica

gli effetti della litis contestatio. Solo più tardi, al tempo del

principato, verrà inventato l’appello dai romani.

A partire dal III secolo a.C. di pari passo con la trasformazione in

senso commerciale e capitalistico dell’economia romana, tutto ciò

dovuto alla costruzione di un impero, a un enorme accumulo delle

ricchezze, allo sviluppo dei commerci a Roma e nelle provincie

dell’Impero Romano, allo sviluppo e alla fioritura dei centri urbani.

Tutti questi fattori determinano una trasformazione dell’economia

romana, che per certi versi si può dire cominci ad assomigliare

parecchio ad una economia moderna dal punto di vista del ruolo

che ha in essa il capitale commerciale.

Il capitale commerciale imprenditoriale diventa la struttura portante

dell’economia romana in questo periodo che va dal III secolo a.C. al

III secolo d.C.. In questo periodo i pretori creano quindi un nuovo

diritto privato, la parte più originale, importante e più complessa ed

articolata è rappresentata dunque dal sistema contrattuale, cioè da

quell’insieme di forme negoziali che sono lo strumento, il veicolo

indispensabile di un’economia di scambio e in particolare di

un’economia di scambio di tipo avanzato, come ormai quella

economia di scala mediterranea, che caratterizza questo periodo

storico, che non a caso è il periodo in cui la civiltà romana

raggiunge l’apice, il punto più alto della sua secolare parabola

storica.

Il sistema contrattuale che i pretori e la scienza giuridica romana,

cioè la giurisprudenza, che viene da iuris prudentia, poichè

prudentes erano i giursiti in Roma, era il termine con cui si

indicavano i giuristi, viene descritto con un ordine che ormai

risponde ad una classificazione di tipo sistematico. In particolare ci

Istituzioni

viene descritto dalla fonte delle di Gaio. Queste sono

l’unica opera della giurisprudenza romana, quindi l’opera di un

giurista vissuto nel II secolo d.C., pervenutaci per intero e

direttamente al di fuori del digesto di Giustiniano.

Istituzioni)

Nel III commentario (terzo libro delle Gaio, che scrive la

sua opera nella seconda mentà del II secolo d.C., al tempo dei due

imperatori Antonino Pio e Marco Aurelio, in un momento in cui tutto

il lungo processo storico di elaborazione del ius honorarium, quindi

quello legato ad una attività normativa dei pretori, che ha la sua

fase più creativa nel II e I secolo a.C., si è compiuto.

Quindi si dava a tutti questi nuovi istituti del diritto privato un

assetto sistematico, fondato sull’uso di categorie generali e tutto

questo i giuristi, come Gaio, possono farlo anche perchè pochi

decenni prima c’era stato un altro avvenimento molto importante

per la storia del diritto, ossia la cosidetta codificazione dell’editto

pretorio (questi editti pretori, che hanno questa così centrale

importanza nella creazione del nuovo diritto privato, sopratutto per

quello che riguarda la parte dei contratti e delle obbligazioni, si

rinnovavano di anno in anno in coincidenza con la elezione dei vari

magistrati).

Quindi il ius honorarium è qualcosa per molti secolo di dinamico,

che può cambiare, e si forma nei secoli dal III alla fine del I, come

per un processo di startificazione dei vari editti che si succedono

negli anni. A un certo punto questo processo finisce, o meglio si

pone fine a questo processo, in quanto un celebre imperatore del II

secolo, un certo Elio Adriano, che regna tra il 117 e il 138 d.C.,

incarica il maggiore giurista del tempo, Salvio Giuliano (molti

Digesto).Giuliano,

frammenti delle sue opere sono conservati nel

per ordine dell’imperatore Adriano, fa una cosa importantissima:

redige per iscritto il testo definitivo dell’editto pretorio e con una

costituzione imperiale viene dichiarato non più modificabile.

Le ragioni di questa scelta sono anche di natura politica: nel II

secolo d.C. l’accentramento di tutti i poteri nella figura

dell’imperatore è ormai in uno stadio molto avanzato. Quindi è

chiaro che gli imperatori non tollerano più che esistano dei

magistrati, come i pretori, che erano espressione dell’antico

ordinamento repubblicano, che esercitino il potere normativo, che

ormai che l’hanno solo gli imperatori.

Questa è la ragione politica della codificazione dell’editto pretorio.

La redazione per iscritto dell’editto pretorio nel suo assetto

definitivo e ormai immutabile conferisce ormai una definitiva

stabilità a tutto il ius honorarium. Quindi si accentua quella

tendenza a realizzare un sistema costruito per categorie generali di

pensiero, che dà la veste definitiva anche al sistema contrattuale, in

cui sono quindi ricomprese quelle grandi innovazioni del diritto

pretorio che in questa materia così fondamentale per una economia

di scambio nel tempo erano state create.

Questo impianto sistematico viene descritto da Gaio nel III

Istituzioni.

commentario delle Gaio, introducendo il discorso sul

diritto delle obbligazioni, distingue naturalmente due grandi aree,

due grandi ambiti di fonti, rapporti che possono dare origine ad una

obbligazione:

1. CONTRACTUS

2. DELICTUM

Anzitutto l’obbligazione designa un rapporto di debito e credito, è il

vincolo giuridico in base al quale un soggeto è tenuto ad adempiere

ad una data prestazione di contenuto patrimoniale nei confronti di

un altro soggetto che è ovviamente il creditore.

Situazioni che possono dar luogo al sorgere di un vincolo di debito e

credito (obbligazione) sono riconducibili per Gaio a due ambiti

fondamentali:

1. Quello dei rapporti negoziali, che i romani chiamano

CONTRACTUS

2. Un fatto illecito, un illecito civile, che genera un obbligazione di

risarcimento del danno e la parola latina DELICTUM in questo

caso indica un atto illecito, ma civile, quindi che non

costituisce reato

L’elencazione delle varie tipologie di contratto, che i romani del II

secolo d.C. avevano ormai individuato. Mentre il sistema negoziale

dell’età delle dodici tavole ha solo sostanzialmente due figure

contrattuali, la mancipatio e il mutuum associato allo sponsio. Il

sistema contrattuale, rivolto a soddisfare le esigenze di una

economia mediterranea, diventa ora un sistema molto articolato e

strutturato, tant’è che Gaio individua quattro fondamentali

categorie contrattuali:

1. CONTRATTI CONSENSUALI

2. CONTRATTI REALI

3. CONTRATTI VERBALI

4. CONTRATTI LETTERALI

Nelle istituzioni di Gaio i contratti, o meglio i contratti tipici,sono

suddivisi in quattro fondamentali categorie. Come ogni sistematica

la prima domanda da porsi è: in base a quale criterio questa

sistematica è stata realizzata?

Se si volesse fare una premessa culturale, si dovrebbe dire che è

chiaro che qui Gaio e i giuristi romano, da cui Gaio (giurista minore,

usa il pensiero di altri e maggiori giuristi) deriva questa sistematica,

è chiaro che l’impalcatura logica è quella di ET GENUS PER SPECES.

In questo periodo prevale la cultura che deriva dalla filosofia greca.

Ma qual è, appunto, il criterio ordinatore? Il criterio seguito per

creare questa ripartizione si guarda alla modalità di conclusione del

contratto, ai requisiti che in ciascuna figura contrattuale il

CONTRAHERE , il contratto venga in essere???????

Questo contratto è particolarmente evidente se si considera la

seconda delle categorie delineate da Gaio. I contratti reali sono così

definiti in quanto si perfezionano, in quanto il contratto si conclude,

viene in essere solo in presenza della traditio, della consegna di una

cosa.

Tutto ciò era già evidente e noto per il mutuo, che si perfeziona

allorchè la somma di denaro “prestata” viene consegnata al

debitore. Da lì sorge l’obbligazione di restituire, dopo un certo

tempo, la stessa quantità di denaro ricevuta.

Il deposito, il comodato e il pegno seguono lo stesso schema. Il

contratto di deposito di merci si perfeziona allorquando le merci

vengono consegnate a chi deve custodirle, ossia al depositario, che

ha l’obbligo di riconsegnarle dopo un certo tempo a richiesta del

depositante.

Stesso discorso vale per il comodato, che è la figura paradigmatica

del prestito d’uso, contrapposta al mutuum che è un prestito di

consumo. La differenza è che nel mutuum il denaro prestato si

consuma, l ‘obbligo non è di restituire le stesse monete ricevute (è

un obbligo di consumo), ma la stessa quantità, mentre il comodato

è un prestito d’uso, ovvero si da in prestito un bene infungibile, ad

esempio un’abitazione o un fondo di terreno. Nell’ultimo caso

l’obbligo è quello di restituire il bene al comodante; il contratto si

conclude nel momento in cui la cosa viene riconsegnata.

Questo stesso requisito della consegna, che i romani indicano con il

termine latino di TRADITIO, si riscontra nel contratto di pegno, che

ha qui una funzione di garanzia (garantisce l’adempimento di

un’altra obbligazione). Il pegno di perfeziona con la consegna della

cosa, del bene che viene offerto in garanzia.

C’è poi un’altra forma di contratto reale: la fiducia, che è una forma

di garanzia molto risalente, che sostanzialmente è in via di

decadenza già in questa fase storica, tant’è che di essa si perdono

Digesto

del tutto le tracce nel di Giustiniano.

Mentre nei contratti reali è necessario questo atto ulteriore nel

perfezionamento del contratto della traditio, della consegna della

cosa, i contratti verbali sono i contratti a forma vincolata, quindi è

necessario utilizzare determinate formule e questo requisito formale

è necessario per integrare il contratto.

E’ chiaro che qui il requisito ulteriore è un requisito di forma. Nei

contratti letterali è necessario l’uso di una particolare forma scritta,

il che non significa che le altre tipologie non fossero scritte, solo che

nelle altre tipologie contrattuali la forma scritta, la redazione di un

INSTRUMENTUM, che è appunto il documento, risponde ad

un’esigenza di prova del contratto, di certezza dei rapporti tra le

parti, è cioè una forma AD PROVATIONEM.

Nel caso dei contratti letterali invece l’uso di una determinata forma

scritta con certi requisiti è essa stessa presupposto necessario e

indispensabile perchè il contratto venga in essere.

I contratti consensuali sono, invece, a forma completamente libera:

hanno come unico requisito il consenso delle parti comunque

manifestato, consenso su un assetto di interessi, ossia su una causa

tipica riconducibile ad una ben precisa funzione economico-sociale

e sono la EMPTIO VENDITIO, cioè la compravendita del diritto

privato dal III secolo a.C. in avanti, la vendita consensuale ( la causa

del contratto è lo scambio della cosa con il prezzo) e la LOCATIO

CONDUCTIO (locuzione-conduzione), che è un contratto che ha una

molteplicità di funzioni, tutte rispondenti in vario modo alle

esigenze di una società, di una economia in profonda

trasformazione.

A questa fondamentale categoria appartengono inoltre il contratto

di società (societas), ossia il contratto mediante il quale due o più

parti mettono insieme dei beni per svolgere di norma un’attività

imprenditoriale, di tipo commerciale.

Infine comprende il mandato (mandatum), che è il contratto con il

quale il soggetto inccarica ad un altro di svolgere a suo conto una

data attività, che di norma non è a contenuto materiale, ma di

carattere giuridico (ad esempio il contratto che poteva essere

utilizzato per dare incarico ad un soggetto di curare gli interessi

economici o commerciali del mandante in un dato settore o in una

data area geografica. Per fare un esempio, il contratto che gli

imperatori romani utilizzavano per nomirare e inviare propri agenti

nelle provincie.

E’ evidente che Gaio guarda ad una realtà storica che si è ormai

stabilizzata per le ragioni di cui sopra ed è chiaro che nella sua

sistematica confluiscono figure negoziali che hanno radici storiche

molto diverse e che sono composte a formare un sistema coerente.

Si trovano al suo interno negozi più antichi, in qualche modo

“ammodernati”, come il mutuum e la sponsio, che sopravvive

dall’età delle dodici tavole e che rappresentano in qualche modo il

nucleo dell’antico ius civile, che aggiustato alle nuove esigenze dei

tempi moderni sopravvivono ancora.

Accanto ad essi troviamo l’apporto originale e innovativo del ius

honorarium e al ius honorarium appartiene in modo evidente tutta

la categoria più moderna che troviamo in questa sistematica, che è

ovviamente quella dei contratti consensuali, di quei contratti che

più di tutti rispondo alle esigenze della nuova economia

mediterranea, di un’economia fondata sul capitale comemrciale, sul

commercio e sullo scambio e la cui espressione nel campo giuridico

sono i contratti consensuali.

Nella sistematica gaiana dei contratti trova una raffigurazione

abbastanza esaustiva un concetto molto importante. Questa

sistematica si basa sui requisiti che sono caratteristici di ciascuna

sotto categoria, di ciascun gruppo e prevede per alcune tipologie

contrattuali un requisito aggiuntivo rispetto al semplice consenso

che viene di volta in volta individuato per i contratti reali nella

consegna della res (reali in questo caso viene da res e indica

proprio la materialità della traditio) nell’uso di determinate formule

per la conclusione del contratto e per la sua validità e anche nei

contratti letterali (che in questo caso c’è una forma scritta ad

sostantiam).

Questo non significa che tutti gli altri contratti erano orali, anzi al

contrario in questa fase storica, e certamente al tempo in cui scrive

Gaio (II secolo d.C.), l’uso del contratto scritto è assai diffuso, ma

salvo che per i contratti letterali (singrafi e chirografi), si tratta di

una forma così detta “ad provationem”, cioè serve a documentare

la conclusione del contratto, ma nonè un requisito intrinseco.

Nei contratti consensuali invece, a differenza degli altri tre, non si

richiedono requisiti aggiuntivi, ma è sufficiente, come osserva Gaio,

il solo consenso. Il solo consenso comunque manifestato, con

assoluta libertà di forma da parte dei contraenti.

Naturalmente qui va fatta subito una precisazione, che fanno gli

stessi giuristi romani: è chiaro che l’accordo delle parti, il consenso

è comune a tutte e quattro le categorie; il consenso nella nozione

che Gaio dà del contractus è comune a tutte le tipologie

contrattuali. Si potrebbe dire che il consenso, l’accordo delle parti è

il contenuto stesso della nozione gaiana del contractus. Cioè il

contractus in questa impostazione, in sostanza, è sinonimo di

accordo, di consenso, solo che per alcune forme contrattuali si

richiede in più una data forma e si tratta evidentemente di contratti

verbali e letterali o, per i contratti reali, un’attività esecutiva, un

principio di esecuzione, qual è la traditio.

Quindi il consenso è alla base di qualsiasi forma di contratto, di ogni

tipologia contrattuale; i contratti consensuali si caratterizzano

perchè in essi il consenso, l’accordo è autosufficiente. Esso cioè

basta a dar vita al contratto.

Esteriormente quindi basta il consenso, ma questa mancanza di

ulteriori requisiti esterni è in qualche modo compensata dalla

presenza di un requisito interno fondamentale: l’accordo, nei

contratti consensuali, deve cadere su un assetto di interessi che è

conforme, che identifica una funzione economico-sociaale tipica e in

quante tipica, ritenuta meritevole di tutela dall’ordinamento

giuridico.

Questa funziona economico-sociale tipica che caratterizza i contratti

consensuali si indica con un termine, con una nozione che ha un

ruolo enorme nella dogmatica del diritto privato antico e moderno:

nozione di CAUSA DEL CONTRATTO. Quindi quello che

contraddistingue i contratti consesuali, ciò che giustifica il motivo

per cui sono tutelati dall’ordinamento giuridico romano è la tipicità

causale, ossia l’accordo delle parti, comunque manifestato, con la

più ampia libeertà di forma, deve pur sempre essere riconducibile,

deve poter essere inquadrato in una delle funzioni economico-

sociali che contraddistinguono ogni contratto consensuale.

La causa del contratto dell’emptio venditio, la funzione economico-

sociale di questo tipo di contratto, ossia della compravendita, è lo

scambio della merce contro il prezzo. Quindi ogni qual volta un dato

accordo di interessi, contrattato da due parti, è riconducibile a

questa funzione economico-sociale l’assetto di interessi configurerà

un emptio venditio con tutte le conseguenze che ne derivano per

l’ordinamento giuridico.

Anzitutto quindi le parti, il compratore e il venditore,potranno

invocare la tutela prevista dagli editti pretori, potranno chiedere ed

ottenere dal pretore le azioni che negli editti pretori tutelano questo

tipo di accordo. Questo stesso discorsoe ragionamento vale anche,

seppur con un maggiore livello di complessità, per gli altri contratti

consensuali, ciascuno dei quali individua una funzione economico-

sociale tipica, meritevole di tutela, o addirittura (caso della locatio

conductio) più funzioni economiche-sociali tipiche.

E’ evidente che questo discorso giuridico-dogmatico, se proviamo a

guardare da questa sistematica in prospettiva storica ci fa cogliere

subito un dato abbastanza intuitivo: la parte più moderna, più

nuova di questa sistematica è ovviamente proprio quella

rappresentata dai contratti consensuali, perchè chiaramente questi

contratti consensuali per le funzioni economiche-sociali che li

caratterizza esprimono le esigenze che si affermano nella società e

nell’economia romana a partire dal III e II secolo a.C. per effetto

della nascita di un impero mediterraneo e della trasformazione

dell’economia romana in un’economia commerciale, in un’economia

fondata sugli affari e sui negotia, in un’economia di tipo capitalistico

o proto-capitalistico.

Questa corrispondenza si puù riscontrare immediatamente se si va

ad esaminare la causa dei singoli contratti consensuali, che sono

tutte coerenti e rispondenti alle esigenze di una società e di una

economia avanzata. La compravendita (la emptio venditio

consensuale) nasce proprio per far fronte alle esigenze degli scambi

e dei commerci mediterranei, rimedia alla inadeguatezza dell’antico

sistema di circolazione dei beni basato sull’ arcaic istituto della

mancipatio.

Questa stessa realtà che sta dietro alla categoria astratta dei

contratti consensuali si riscontra immediatamente se si guarda alle

altre tipologie che appartengono a quetsa categoria. Il contratto di

società, ad esempio, è un contratto che ha la sua causa, quanto

meno per l’applicazione più diffusa, nel consentire a più persone di

esercitare in forma collettiva,quindi in forma associata, delle attività

imprenditoriali. Questa esigenza nel mondo romano si avverte per

la prima volta quando a partire dal III e II secolo l’economia romana

diventa un’economia di scambio, commerciale su scala e su

dimensioni mediterranee.

Analoghe considerazioni valgono anche per il mandato (mandatum),

che è il contratto che consente di incaricare una parte, ossia il

mandatario, di svolgere una determinata attività che di norma è

un’attività di tipo negoziale, ossia implica il compimento di atti di

tipo giuridico e di fare ciè per conto del mandante.

L’esigenza di un contratto che incorpori questa funzione economico-

sociale si avverte quando in una economia avanzata c’è bisogno di

persone da delegare, ad esempio persone da mandare nelle

provincie come propri agenti commerciali, in nome del dominus

mandante. In questa cornice storica si inserisce anche l’ultimo e più

complesso dei contratti consensuali, che è la locatio conductio, che

è la più complessa poichè è un contratto multiforme, che incorpora

tre funzioni economico-sociali diverse, che vengono indicate come:

LOCATIO REI, LOCATIO OPERIS e LOCATIO OPERARUM.

L’idea di fondo è la messa a disposizione di un bene o di un’attività

dietro pagamento di un compenso, di un corrispettivo. Nella locatio

rei si paga per avere a disposizione un bene per un certo tempo.

L’esempio più semplice è la locazione di un immobile. La locatio

operarum, che si ha quando una parte paga una somma con

cadenza periodica in cambio del lavoro di un’altra con vincolo di

subordinazione. In pratica nel IV secolo scompare quell’arcaico

assetto delle forze di lavoro, che nell’età più antica si basava sui

nexi e sulle persone in causa mancipi. Quindi il mercato del lavoro

cambia forma in senso più moderno e nasce con questa forma della

locatio operarum una disciplina rapportabile, equiparabile al nostro

contratto di lavoro subordinato. Nella locatio operis invece una

parte paga perchè l’altra realizzi un’opera, o un servizio, ma questa

votla senza vincolo di subordinazione, quindi a rischio di chi esegue

o l’opera o il servizio, che deve realizzare e ha dunque un obbligo di

risultato. Quindi è chiaro che la locatio operis esprime la funzione

economico-sociale che è propria del moderno contratto di appalto.

Anche qui il processo storico è lo stesso: in un’economia avanzata,

come diventa quella romana nel III e nel II secolo , si avverte

l’esigenza di appalti pubblici e di appalti tra privati. Questa funzione

diventa la base della locatio conductio operis, che anche qui è una

crezione dei pretori ed è quindi regolamentata dagli editti pretori.

Se si va ad esaminare in dettaglio questo sistema designato da Gaio

c’è un altro aspetto importante, che si piò cogliere alla base di

questa impostazione, che non è di Gaio, che semplicemnte ce la

tramanda.

Se si guardasse questo assetto sistematico ci si accorgerebeb di un

dato fondamentale, ossia sono tutti contratti tipici, anche se per

alcuni la tipicità risiede nella causa (contratti consensuali), per altri

risiede nella forma (contratti verbali e letterali), mentre ciascuno dei

contratti reali ha una funzione tipica, quindi anch’essihanno una

causa tipica, anche se in qualche misura e con una rilevanza

diversa risepetto alla causa dei contratti consensuali.

In ogni sistema avanzato di diritto privato il numero, il tipo di

esigenze, che possono sorgere e porsi alle parti può talvolta non

essere riconducibile a nessuno dei contratti delle figure tipiche.

Potrebbe anche sorgere l’esigenza di dar vita ad assetti negoziali

che non coincidono perfettamente con nessuno di questa

elencazione di contratti. Si pone cioè quell’esigenza che si suole

indicare nella dogmatica del diritto privato come quella della tutela

dell’autonomia contrattuale, ossia come la libertà riconosciuta

dall’ordinamento giuridico di dar vita a contratti che non sono come

tali previsti dall’ordinamento giuridico, ma che in quanto non in

contrasto con alcuna legge o norma di diritto pubblico sono

anch’essi meritevoli di tutela e di protezione giuridica.

Si tratta di quell’esigenza che il nostro attuale codice civile è

normata dall’articolo 1322, che consente alle parti di concludere

anche, di dar vita a contratti diversi da quelli espressamente

previsti, purchè l’assetto negoziale che in concreto si va a creare

non sia in contrasto con nessuna legge. Per esempio, esistono nel

codice civile contratti tipici, come la compravendita; strada facendo

sno emerse nuove esigenze legate alla prassi degli affari e sono

quindi ora ammessi dal nostro diritto privato contratti come il

“leasing” o ill “factoring”, che sono validi in quanto rientrano

nell’autonomia delle parti.

Quindi la questione dell’autonomia contrattuale, la questione dei

contratti atipici è una questione che si pone ad ogni ordinamento

del diritto privato, che raggiunge un certo livello. Essendo quindi

indubbio che l’ordinamento romano tra il III e il II secolo a.C. e fino

al III secolo d.C. abbia sviluppato un diritto romano di alto livello per

far fronte a complesse esigenze nascenti dall’economia e dai

commerci, dagli affari, la questione è come nell’ordinamento

romano venisse realizzata quell’esigenza che nel nostro diritto

privato è sottesa all’articolo 1322 del codice civile.

In altre parole: come in un sistema come quello descritto da Gaio,

che in apparenza appare così rigido, potesse ad un certo punto

trovare spazio ed espressione la libertà delle parti di dar vita a

forme contrattuali atipiche per meglio regolare i loro assetti di

interessi, i loro affari, che sono oviamente leciti.

Le soluzioni che l’ordinamento romano di diritto privato elabora nel

tempo sono fondamentalmente due:

1. La prima utilizza una particolare caratteristica dei contratti

verbali e in particolare di quel contratto verbale che

raprpesenta la tipologia più diffusa e più evoluta nel diritto del

secondo periodo storico. La forma più antica del contratto

verbale è la sponsio, che risale all’età delle dodici tavole.

Anche l’antico ius civile, attraverso l’interpretazioe,

l’applicazione ad opera dei tribunali, va incontro ad una

progressiva evoluzione. Questa evoluzione della sponsio

conduce alla STIPULATIO. Caratteristica di quest’ultima è

quella di richiedere sempre l’uso di determinate formule, ma è

molto più duttile rispetto alla sponsio perchè il numero delle

formule utilizzabili viene aumentato (nella sponsio era solo uno

e riservato ai cittadini romani). Addirittura viene consentito

l’uso della lingua greca, per una ragione nota, ovvero perchè

tutta la parte orientale dell’impero parlava greco, quindi per le

esigenze legate al commercio con l’oriente viene creata una

forma di stipulatio che ammette l’uso della forma greca. Quindi

diventa accessibile anche ai peregrini,agli straanieri abitanti

delle provincie, che sono sudditi dei romani, ma sono anche

persone con cui si fanno affari. La sponsio e poi la stipulatio

sono forme negoziali che consentono a una parte di

impegnarsi ad eseguire una prestazione verso l’altra e quindi

sono contratti che hanno una struttura molto semplice, perchè

hanno un’unica prestazione, sono fonti di un’unica

obbligazione e di un’unica prestazione. Dato che la loro validità

si basa sul consenso rivestito di determinate forme, rimanendo

tuttavia irrilevante la causa del negozio, in questo caso. Sono

cioè contratti astratti sotto il profilo causale. Quindi da questo

punto di vista si contrappongono nettamente ai consensuali,

dove la causa è l’elemento che li contraddistingue. Nella

stipulatio i motivi per cui le parti stipulano il contratto

rimangono in una fase pregiuridica, il contratto consiste

essenzialmente in un’assunzione di un obbligo, che può

consistere nell’impegno a pagare una somma di denaro o a

consegnare un dato bene, senza che il motivo per il quale una

parte si impegna a questa prestazione venga dedotto, venga

reso evidente nel contratto stesso. Questa astrattezza cuasale

della stipulatio la rende un contenitore giuridico nel quale si

può riversare qualunque obbligo, con il quale si può dare veste

giuridica, quindi rendere coercibile, esigibile qualsiasi obbligo

di prestazione. In questo modo per sopperire alla rigidità

dell’impianto complessivo, delle altre figure contrattuali, gli

accordi atipici, quindi la possibilità di dar vita ad altri assetti

negoziali, viene ottenuta dai romani usando la stipulatio,

usando in genere più stipulationes contrapposte, quindi

combinando tra di loro vari obblichi di prestazione attraverso

l’uso di una molteplicità di stipulationes. Le parti si mettono

d’accordo per eseguire una serie di prestazioni ??? Quindi

attraverso l’astrattezza causale della stipulatio si riescono a

regolamentare assetti negoziali atipici.

2. La stipulatio incontra dei limiti e ciò è una risposta

ll’autonomia contrattuale, sfruttando al massimo le

potenzialità insite in una interpretazione evolutiva del ius

civile, ma è chiaro che essendo questa esigenza della

autonomia contrattuale fondamentale in un sistema moderno

degli scambi, in un’economia di tipo capitalistico, questo

problema deve trovare anche un altro tipo di risposta. E’ facile

capire da dove e da chi sia venuta questa risposta: dagli editti

pretori. Ad un certo punto, tra la fine del I secolo a.C. e gli inizi

del I secolo d.C. i pretori fanno il loro mestiere, cioè creano

un’azione che è un’azione generale che serve per tutelare, a

determinate condizioni, le convenzioni atipiche. Il nome di

questa azione, su cui esiste una letteratura vastissima, è

ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS.

Il primo dei contratti consensuali fu con molta probabilità l’EMPTIO

VENDITIO, ovvero la compravendita consensuale.

Anzitutto una prima considerazione riguarda il carattere

consensuale. La caratteristica collegata a questo aspetto del

contratto è che la compravedita consensuale ha effetti obbligatori:

essenzialmente la mera obbligatorietà del contratto consensuale è

la caratteristica che più lo distanzia e lo contrappone dagli effetti

reali che caratterizzano quelle forme più arcaiche di compravendita,

quelle invalse nell’età delle dodici tavole, che avevano la loro

principale espressione nella mancipatio per le res mancipi e nella

traditio per le res nec mancipi.

In pratica la mancipatio e la traditio dell’età delle dodici tavole

erano compravendite a effetti immediati, quindi a effetti reali,

poichè sia l’una che l’altra si risolvevano nello scambio immediato

della cosa con il prezzo (nel caso della mancipatio utilizzando un

negozio molto formale, molto rituale; nel caso della traditio, senza

forme, ma dal punto di vista degli effetti aveva un trasferimento

diretto della proprietà del bene a fronte del pagamento del prezzo,

quindi in questo senso si può parlare di effetti reali di questi negozi

del diritto arcaico).

La emptio venditio consensuale invece, al pari degli altri contratti

consensuali non trasferisce la proprietà del bene, non ha effetti

reali, ma ha effetti obbligatori in quanto dà luogo a un sorgere di un

complesso di obbligazioni, di obblighi, sia dal lato del venditore, che

dal lato del compratore, il cui inadempimento, la cui mancata

osservanza può dar luogo eventualmente ad un risarcimento del

danno contrattuale da inadempimento.

Quindi la compravendita consensuale non realizza di per se’ una

modificazione, una trasmissione della proprietà, ma fa sorgere

semplicemente degli obblighi contrapposti. E’ chiaro quindi che la

compravendita consensuale, la emptio venditio, ha una struttura

giuridica enormemente più complessa. Quindi il problema è capire il

perchè.

E’ chiaro che la compravenditata ad effetti reali incontrava un limite

evidente nel fatto di dover necessariamente consistere in una così

detta vendita a contanti, senza alcuna possibilità di differire nel

tempo l’esecuzione dell’una e dell’altra prestazione.

Quindi si poteva fare solo se l’oggetto era immediatamente a

disposizione e anche il denaro per pagarlo. Non era invece possibile

che due parti si accordassero per comprare un bene la cui consegna

sarebbe avvenuta dopo un tot di tempo oppure, ad esempi, per

differire o rateizzare il pagamento del prezzo. Inoltre la

compravendita ad effetti reali dell’età delle dodici tavole

presuppone che entrambe le parti siano presenti (la mancipatio è

interamente orale e richiedeva la presenza anche di testimoni).

Finchè le dimensioni dello Stato romano sono limitate alla città di

Roma e al Lazio antico non è un grave problema mettersi d’accordo

tra cittadini romani per incontrarsi per fare la mancipatio. Quando

però Roma diventa un impero le cose cambiano, quindi serve una

forma negoziale, quella del contratto consensuale, che si può

concludere con la più assoluta libertà di forma, anche PER

EPISTULAM (tramite lettera, contratto scritto).

E’ chiara quindi l’enorme differenza tra i due sistemi, tra quello del

diritto più antico e quello più moderno (emptio venditio, che crea un

vincolo da cui nascono delle obbligazioni e quindi poi le parti

dovranno attenersi al contratto e adempiere alle obbligazioni su

ciascuno di essi gravanti).

Essendo queste le caratteristiche di fondo dei due sistemi di

circolazione dei beni chiaramente si è posto il problema storico di

stabilire come si è passati da un sistema all’altro. Esiste un numero

piuttosto elevato di teorie sul passaggio dall’uno all’altro sistema e

si potrebbe dire che ci sono due grandi correnti di pensiero e in più

c’è un argomento che depone a favore di una di queste due correnti

di pensiero. Questo argomento ci porta dritti ad uno dei punti

fondamentali della struttura della emptio venditio.

Le due correnti sull’origine della emptio venditio consensuale

dicono che:

1. Una ipotizza un’evoluzione interna al ius civile, che avrebeb

portato di pari passo con i cambiamenti economico-sociali alla

compravendita consensuale;

2. Un’altra invece considera la genesi della emptio venditio

consensuale un fenomeno totalmente esterno al ius civile e ne

attribuisce il merito ai pretori, in particolare a uno dei due

pretori , ovvero il pretor peregrinus.

La domanda che viene spontanea è: come spiegano quelli che

sostengono che la emptio venditio sia frutto di un’evoluzione

interna al ius civile, secondo alcuni addirittura in quanto evoluzione

storica della stessa mancipatio, il fatto che da una parte ci fosse

una compravendita ad effetti reali e dall’altra una compravendita

ad effetti obbligatori? Una risposta ce l’ha ed è nell’uso di un’altra

forma negoziale, che risale all’età delle dodici tavole e che si

caratterizza per il fatto di essere una sorta di contenitore in cui si

può versare qualsiasi tipo di obbligo. Si aprla evidentemente di

quella forma di contratto verbale, che deriva dall’antica sponsio e

prende il nome di STIPULATIO. La stipulatio è un contratto astratto,

consente mediante l’utilizzo di determinate forme verbali, di norma

poi tradotte in un documento scritto, di assumere l’obbligo di

eseguire una data prestazione nei confronti dellaltra parte, quindi

con la stipulatio una prte si può obbligare ad eseguire una data

prestazione verso l’altro.

La causa dell’assunzione dell’obbligo rileva la sua astrattezza. E’ un

contratto con una struttura piuttosto semplice poichè dà vita ad un

unico obbligo.

Secondo quelli che sostengono che la emptio venditio consensuale

è frutto di una evoluzione interna al ius civile le cose sarebbero

andate in questo modo. Ad un certo punto i romani cominciano ad

avvertire l’esigenza di differire la consena della merce o di differire

o rateizzare il pagamento del prezzo e quindi, partendo dalle

antiche mancipatio e traditio, ne spostano in avanti nel tempo gli

effetti, quindi trasformano un sistema ad effetti reali in un sistema

ad effetti obbligatori ricorrendo a due stipulationes contrapposte. La

stipualtio già esiste nel IV-V secolo, il compratore si impegna a

pagare il prezzo e il venditore si impegna a consegnare la merce.

Quindi utilizzando una forma già esistente si trasforma un negozio

ad effetti reali in un negozio ad effetti obbligatori. Lo scambio che

nella mancipatio è immediato, utilizzando questa doppia stipulatio

(una per parte) si trasforma il contratto in uno ad effetti obbligatori.

Su questa base poi il pretore (molto probabilmente il pretor

urbanus, che si occupa del ius civile) costruisce quello che poi

diventa nel tempo, come ce lo rappresenta Gaio nel II secolo d.C.,

l’emptio venditio, che fa parte del genus dei contratti consensuali.

La seconda teoria si potrebbe dire che ipotizza uno svolgimento

storico totalmente diverso. Secondo questa teoria la emptio

venditio consensuale non ha nulla in comune con il sistema di

scambi più antichi e quindi non si sviluppa all’interno

dell’interpretatio del ius civile, ma è un prodotto totalmente nuovo,

è una creazione costruita partendo da zero, dal pretore peregrino,

ossia dal magistrato che esercitava la iurisdictio tra romani e

stranieri, perchè dovendo occuparsi delle liti tra romani e stranieri,

quindi delle vertenze di tipo commerciale, che insorgevano a partire

dal III secolo a.C. nei rapporti commerciali, nelle transazioni tra i

cives romani e i peregrini abitanti delle provincie, si trova a dover

elaborare un assetto contrattuale completamente nuovo, in ragione

del fatto che la mancipatio non era praticabile dagli stranieri e

dall’altro lato la semplice traditio era addirittura proprio informale e

in ogni caso inadeguata perchè ha effetti implicanti una vendita a

contanti.

Quindi è il pretor peregrinus che inventa una nuova forma

contrattuale ad effetti obbligatori, che poi prenderà il nome di

emptio venditio consensuale e a quel punto questa forma

contrattuale più moderna viene gradualmente adottata dagli stessi

romani per le loro transazioni, per i rapporti comemrciali anche tra

cives romani. Quindi viene recepita dal pretore urbano, che la

prende dall’editto del pretore peregrino e la include nel suo editto,

poichè nel frattempo la lex haebutia aveva reso accessibile

processo formulare anche tra cives e una volta recepita dall’editto

del pretore urbano l’emptio venditio determina in un certo senso la

decadenza dell’antica mancipatio, o più esatammente non la sua

scomparsa, ma la sua trasformazione, il mutamento della sua

funzione giuridica.

Delle due ipotesi quella che è sotto il rpofilo anche del processo

storico più persuasiva, più convincente è la seconda, quella che dà

il merito di questa innovazione al pretore peregrino. Questo epr

varie ragioni, ma in partcolare per una ragione, che ci porta a

cogliere una caratteristica strutturale difficilmente spiegabile della

emptio venditio consensuale.

La caratteristica fondamentale della emptio venditio si coglie nel

contenuto dell’obbligo, o meglio di uno degli obblighi, quello più

importante del venditore. La compravendita consensuale determina

l’obbligo per il venditore di, secondo al formula latina,

POSSESIONEM TRAVERE, ossia di trasmettere al compratore non la

proprietà, intesa come quel diritto già ben configurato nell’età delle

dodici tavole, definito DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM, quindi

determina la compravendita consensuale non l’obbligo per il

venditore di trasferire il diritto di proprietà, o per essere più precisi

la proprietà civile, ma semplicemente di trasferire il possesso, cioè

di trasferire la piena disponibilità materiale della cosa, della merce

veduta.

La proprietà è un diritto, un diritto soggettivo, il possesso invece è

una situazione di fatto, non è un diritto, che esprime un dato

rapporto tra un soggetto, il possessore, e un deteminato bene, una

cosa. Questa situazione di fatto però è una situazione di fatto con

effetti giuridici, rilevante dal punto di vista giuridico, perchè è

tutelata con gli interdetti possissori, quindi nessuno può privare il

possessore del bene e se il soggetto viene spossessato puè essere

reintegrato nel possesso dal pretore mediante alcuni di questi

interdetti, cioè di questi provvedimenti giurisdizionali che il pretore

adotta a tutela del possesso.

Quindi la natura giuridica è diversa, come un diritto , l’altro è una

situazione di fatto, ma anche se con forme diverse l’uno e l’altra

sono tutelati, sono protetti a livello giudiziario. Quindi l’obbligazione

fondamentale del venditore nella emptio venditio è, non di trasferire

la proprietà della merce venduta,ma il possesso della merce

venduta. Allora la domanda è: per quale ragione la emptio venditio

è stata situata così? La risposta più plausibile diventa un argomento

formidabile per ritenere che la emptio venditio, che la genesi del

contratto consensuale di emptio venditio, sia avvenuta nella

iurisdictio del pretor peregrinus, cioè del magistrato che si occupa

delle lti tra romani e stranieri.

Uno dei problemi fondamentali che si poneva nell’estendere la

tutela alla protezione giurisdizionale alle transazioni comemrciali tra

romani e stranieri risiedeva ovviamente nel fatto che in base al ius

civile, che i pretori non possono formalmente approvare, per

trasferire la proprietà del res mancipi è necessaria la mancipatio.

Quindi se nella forma a un negozio che in ipotesi serve appunto a

regolare i rapporti commerciali tra romani e stranieri si inserisce

l’obbligo per il venditore di tarsmettee la proprietà gli stranieri non

possono, per ragioni giuridiche e di fatto, esercitare la mancipatio.

Quindi questo grande ostacolo lo aggirano utilizzando l’altra forma

di appartenenza delle res, contemplata dal diritto privato romano,

cioè la possessio. La proprietà è un diritto risalente addirittura al

sistema delle dodici tavole, a cui è ancorato questo negozio della

mancipatio e quindi esclude sostanzialemte gli stranieri.

La possessio invece non è un diritto, è una semplice situazione di

fatto seppur con conseguenze giuridiche, quindi rispetto ad essa

non ha alcuna rilevanza la distinzione tra romani e stranieri. Questa

seconda forma di appartenenza può essere riconosciuta tanto ai

romai quanto agli stranieri, proprio perchè non è un diritto.

Dunque il pretor peregrinus evidentemente aggira l’ostacolo della

mancipatio, andando a prevedere, a stabilire che il venditore non

deve per adempiere alle sue obbligazioni compiere

necessariamente le formalità indispensabili per trasmettere le

proprietà, ma basta, perchè non sia considerato inadempiente, che

trasmetta al compratore la possessio, la disponibilità materiale del

bene.

Questo fatto però comporta tutta una serie di aggiustamenti

ulteriori al livello di editto pretorio. Se il venditore si limitasse a

trasmettere la possessio, teoricamente rimarrebbe proprietario e

quantomeno rimarrebbe proprietario fino a quando il bene non sia

stato usucapito dal compratore per effetto del possesso prolungato,

sorretto da una tipica giusta causa di usucapione, qual è il contratto

di compravendita, il titolo d’acquisto. Se il venditore fosse rimasto

proprietario, teoricamente, dato che non è detto che debba essere

per forza onesto, potrebbe, una volta incassato il prezzo,

rivendicare il bene in quanto proprietario.

Ovviamente c’è anche qui un intervento del pretore, che fa parte di

una serie di istituti, che nell’editto pretorio sono tutti collegati alla

emptio venditio. Quindi per fronteggiare questo pericolo il pretore

crea e scrive nell’editto una exceptio, crea un’eccezione a favore

del compratore mediante la quale paralizza sul piano del processo

formulare l’eventuale azione di rivendica che il venditore intenta

contro il compratore. Questa fondamentale eccezione, che quindi

diventa uno scudo a protezione del compratore, è l’EXCEPTIO REI

VENDITAE ET TRADITAE, ossia l’eccezione di cosa venduta e

consegnata.

Se il venditore prova a rivendicare la proprietà finisce contro un

muro perchè il compratore recepisce l’exceptio venditae et traditae,

quindi perde la causa e paga le spese. Naturalmente c’è un altro

rischio, ossia che il compratore perda, per qualunque ragione, la

disponibilità della cosa e anche qui i pretori non si limitano ad

accordare al compratore la tutela reintegratoria giò prevista per il

possesso, ma creano un’azione che è sostanzialmente

corrispondente alla rei vindicatio, con la quale in pratica trattano il

compratore come se fosse un proprietario a tutti gli effetti. Questa

azione, dal nome del pretore che la creò, prende il nome di ACTIO

PUBLICIANA. Questa azione e l’eccezione di cui sopra diventano

l’asse portante di un nuovo regime delle forme di appartenenza a

cui i romani, i giuristi romani danno il nome di IN BONIS HABERE,

che viene correntemente tradotto con l’espressione di “proprietà

pretoria”.

Quindi in sostanza questo contratto consensuale di emptio venditio

non è fine a se stesso, ma si porta dietro anche necessariamente un

nuovo regime del diritto di porprietà per cui si hanno non solo la

compravendita più antica e la proprietà più antica (mancipatio e

dominium), ma ad un certo punto nel diritto privato di quella che

ormai è una società, un mercato di dimensioni mediterranee nasce

la emptio venditio consensuale, quindi una nuova forma di

compravendita e un nuovo regime del diritto di proprietà, che non è

più regolato dal ius civile, ma dal ius honorarium e che è appunto

questa proprietà pretoria, ch ei romani per distinguerla dal

dominium la chiamano in bonis habere, cioè “avere nel proprio

patrimonio”.

Una caratteristica fondamentale dell’emptio venditio è sia il fatto

che la compravendita consensuale ha una struttura possessoria,

quindi il venditore ha anzitutto l’obbligo non di trasferire la

proprietà, ma secondo la descrizione delle fonti giuridiche romane

ha l’obbligo di “tradere possessionem”. Questa struttura ha tutta

una serie di conseguenze di notevole portata, ad esempio la nascita

dell’istituto della proprietà pretoria. Un’altra conseguenza è quella

di determinare una netta separazione tra il negozio obbligatorio,

cioè la compravendita, che ha effetti solo obbligatori, che fa sorgere

solo una serie di obblighi da entrambe le parti e gli atti di negozi

mediante i quali quegli obblighi hanno attuazione.

Questo fatto determina il mutamento della funzione di negozi più

antichi che nella nuova fase, quella che ha inizio a partire dal III-II

secolo a.C., acquistano una funzione diversa, ossia emerge nella

iurisdictio peregrina la compravendita consensuale, la emptio

venditio, tra il II e il I secolo a.C.. La emptio venditio viene recepita

nell’editto del pretore urbano e diventa la forma più diffusa anche

tra i cittadini romani. A questo punto la funzione di quegli istituti,

che nel diritto arcaico attuavano come effetti reali la circolazione

dei beni, ossia la mancipatio e la traditio, cambia.

La traditio diventa l’atto esecutivo, attuativo per eccellenza

dell’obbligazione principale del venditore, ossia quelal di

consegnare la cosa. La mancipatio anch’essa non scompare, in una

prima fase, ma acquisisceuna funzione diversa, ossia diventa una

formalità, mediante la quale il compratore e il venditore, se sono

cittadini romani possono anticipare al momento stesso della

compravendita l’acquisto anche della proprietà, senza attendere il

decorso del termine di usucapione.

Se oggetto della emptio venditio è una res nec mancipi per effetto

della traditio, quindi di quello che è diventato il negozio attuativo

dell’obbligo nascente dalla compravendita, il compratore ne diventa

proprietario a titolo originario, ne diventa proprietario subito. Se si

tratta di una res mancipi o il compratore aspetta che decorra il

termine per usucapire in virtù del possesso e della iusta causa

usucapionis, che è appena due anni per gli immobile, e poi ne

diventa proprietario anche nelle res mancipi. L’altra possibilità è che

una volta ottenuto il possesso della cosa, se si tratta di citatdini

romani effettua la formalità della mancipatio e in questo caso

diventa proprietario subito.

Quindi la funzione della mancipatio si semplifica e cambia , perde i

suoi connotati originari e gradualmente diventa una clausola

ulteriore, che si accompagna al negozio attuativo della

compravendita. Le parti si accordano per stabilire che assieme al

possesso viene trasmessa immediatamente anche la proprietà.

Qui ci sono due tendenze concomitanti: da una parte la mancipatio

si semplifica sempre di più, quindi diventa un antico parente di

quell’atto patrimoniale descritto nelle dodici tavole. L’altra linea di

tendenza è quella che rende possibile questo uso della mancipatio

“semplificata” è la progressiva estensione della cittadinanza

romana a tutti gli abitanti dell’impero.

Dall’età della dinastia Giulio-Claudia si assiste ad una progressiva

concessione della cittadinanza alle provincie e alla fine il punto di

arrivo di questo processo storico è nel 212 d.C. con la celebre

“costitutio antoniniana”, con la quale un imperatore della dianastia

dei Severi, l’imperatore Antonino Caracalla, concede a tutti gli

abitanti dell’impero la cittadinanza romana.

A questo punto tutti gli abitanti dell’impero possono usufruire del

diritto romano senza nessuna distinzione tra ius civile e ius

honorarium, che nel III secolo sono ormai fusi in un complesso

unico.

Quindi tutti a questo punto possono avvalersi della mancipatio

perchè tutti hanno la cittadinanza romana, anche se la mancipatio

attuale è molto lontanada quella delle dodici tavole. Ormai è una

formalità aggiuntiva che le parti se vogliono possono inserire nel

contratto di compravendita.

Se si esaminassero i formulari contrattuali di questo periodo, cioè

del III secolo d.C., si vedrebbe che questa mancipatio si risolvein

una spece di clausola notarile, una clausola aggiunta al testo della

compravendita, in cui le parti specificano che sono d’accordo anche

per il passaggio immediato della proprietà.

Praticamente quell’originario limite insito nella compravendita, cioè

il fatto che inizialmente trasferisce solo il possesso, nel tempo viene

superato sul piano dei negozi attuativi dell’obbligo attraverso una

profonda trasformazione della funzione della mancipatio, che

nell’antico era essa stessa un negozio traslativo, ma nel tempo

diventa un negozio attuativo. Se si va ancora avanti nel tempo, nel

diritto Giustinianeo del VI secolo a.C., verrà addirittura abolita

perchè di essa non si avvertirà più il bisogno, essendo libere le parti

di disporre come vogliono in ordine alle conseguenze della

compravendita e al passaggio anche della proprietà.

I testi che contenevano anche solo la citazione della mancipatio

Giustiniano li fa togliere, poichè non era da lui e dal suo Digesto

contemplata.

La storia è abbastanza complessa, ma risponde ad una linea di

coerenza ben percebile.

Oltre al tradere possessionem l’imprenditore ha un’altra

obbligazione fondamentale che alla traditio della possessio è

strettamente legata, che è quella di garantire all’acquirente la

pacifica disponibilità del bene. Il venditore deve cioè prestare al

compratore quella che nlla dogmatica del diritto privato romano e

attuale si chiama garanzia per evizione. Dicono le fonti romani che il

venditore deve ob evitionem se obbligare”. Cioè chi vende deve

vendere evidentemente un bene di cui è proprietario, ma potrebbe

anche accadere che chi vende consapevolmente o

inconsapevolmente trasferisce un bene di cui non è proprietario.

Oltre il tradere possessionem l’imprenditore ha un'altra

obbligazione fondamentale che alla traditio della possessio è

strettamente legata, che è quella di garantire all’acquirente la

pacifica responsabilità del bene. L venditore deve cioè prestare al

compratore, quella che nella dogmatica del diritto privato romano

ed attuale, si chiama garanzia per evizione. Dicono le fonti romani

che il venditore deve “ob evizione se obbligare”.

Chi vende, deve vendere un bene di cui è proprietario, ma potrebbe

anche accadere che chi vende, consapevolmente o

inconsapevolmente, trasferisce un bene di cui non è proprietario. In

questi casi il terzo proprietario, ovvero il vero proprietario, rivendita

il bene che è suo nei confronti del compratore. Se il bene è suo, il

compratore sarà condannato a restituirlo. A questo punto il

compratore ha pagato il prezzo al venditore e si trova a perdere il

bene che ha comprato poiché lo deve restituire al legittimo

proprietario, il compratore subisce così l’evizione, la perdita del

bene che ha acquistato. Di questa perdita dovrà risponderne chi ha

causato tutto questo: ovvero il venditore che ha alienato un bene di

cui non è proprietario, perciò il venditore è responsabile

dell’evizione. Quindi il venditore è strettamente connesso al

problema della strutta e degli effetti giuridici della compravendita,

quello di far si che il venditore garantisca per l’evizione, ossia

garantisca che l’evizione non ci sarà e qual’ora ci sia ne risponde lui

( ovvero è il venditore che si fa carico delle conseguenze

patrimoniali pregiudizievoli che il compratore subisce a causa

dell’evizione, a causa della perdita del bene).

Trattandosi di una questione piuttosto rilevante nel regime giuridico

di qualsiasi tipologia di compravendita già i romani dell’età delle 12

tavole avevano previsto proprio con una norma contenuta nella

legge delle 12 tavole, avevano previsto una prima forma di garanzia

per evizione destinata ad applicarsi a quel negozio che nel diritto

delle 12 tavole rappresentava il principale negozio di scambio, ossia

un negozio per comprare e vendere la res mancipi ( mancipatio).

Di questa perdita dovrà rispondere chi è causa di tutto questo, ossia

il venditore che ha alienato un bene, di cui non era proprietario.

Quindi si può dire che il venditore è responsabile dell’evizione e

quindi è strettamente connesso alla struttura e agli effetti giuridici

della compravendita, quello di far sì che il venditore garantisca per

l’evizione, ossia garantisca che l’evizione non ci sarà e se c’è che

risponda lui.

Trattandosi di una questione piuttosto rilevante nel regime giuridico

di qualsiasi tipologia di compravendita già i romani dell’età delle

dodici tavole avevano previsto proprio con una norma contenuta

nella legge delle dodici tavole una prima forma di garanzia per

evizione destinata ad applicarsi a quel negozio che nel diritto delle

dodici tavole rappresentava il principale negozio di scambio, ossia il

negozio per comprare e vendere la res mancipi, quindi la

mancipatio.

Nelle dodici tavole si prevede che il venditore, quello che sarebbe

ancora il mancipio dans, debba prestare al compratore la cosìdetta

auctoritas, ossia deve farsi garante, autore, del fatto che la cosa

ceduta è effettivamente di sua proprietà e quindi se un terzo, se

un’altra persona diversa dalle parti, cioè il “terzo” rispetto al

contratto e al negozio, rivendica il bene il venditore deve recarsi in

giudizio assieme al compratore, deve assistere il compratore nella

causa di rivendicaintentata dal terzo, quindi deve far valere nei

confornti del terzo rivendicante il proprio diritto, cioè deve

dimostrare che ha rivendicato una cosa propria e che è il terzo a

non essere proprietario e ad avanzare una pretesa infondata e a

questo punto ci sono solo due possibilità, che dipendono dalla causa

di rivendica intentata dal terzo.

Se il terzo perde, cioè se si accetta che non era proprietario, il

venditore ha fatto il suo dovere prestando assistenza giudiziaria al

compratore in giudizio, non vi sono altre conseguenze.

Invece se il terzo vince la causa di rivendica, cioè se si accetta che il

bene venduto, mancipato,non era del venditore. Per questo una

norma delle dodici tavole prevede che il venditore è tenuto a

indennizzare il compratore corrispondendogli una somma pari al

doppio del prezzo pagato. Le dodici tavole prevedono

ancheun’azione, con la quale il compratore può attivare questa

garanzia e ottenere il doppio del prezzo. Questa azione si chiama

ACTIO AUCTORITATIS (auctoritas in questo ambito del diritto privato

designa la garanzia per evizione).

Quando nasce la emptio venditio fa sì che il compratore sia

garantito in caso di perdita della cosa, anzi si potrebbe dire che qui

questo obbligo della emptio venditio consensuale è persino più

importante, perchè la emptio venditio trasferisce solo il possesso

quindi a maggior ragione il venditore deve garantire al compratore

la pacifica disponibilità della cosa, che nessuno si presenti a

rivendicarla come propria.

Nella prassi contrattuale, dato che in origine la emptio venditio

lasciava un grande spazio all’autonomia contrattuale all’inizio il

pretore nella fase più antica si limitava a tutelare lo scambio senza

inizialmente preoccuparsi di questo elemento ulteriore che in

qualche modo viene lasciato all’autonomia delle parti.

Le parti lo risolvono nel senso che nella prassi si diffonde l’uso di

assumere, di far assumere al venditore la garanzia per evizione

mediante il più duttile di tutti i contratti romani, ovvero mediante

una stipulatio aggiuntiva. Nella stipulatio si può versarw qualsiasi

contenuto contrattuale, essendo un negozio astratto, quindi nella

prassi quando si effettua una emptio venditio e soprattutto se si

effettua una emptio venditio di res mancipi si diffuse l’uso della così

detta “stipulatio duple”, che vuol dire stipulatio del doppio del

prezzo.

L’idea di questa stipulatio l’hanno presa nel precedentedell’età

triumvirale dll’auctorita che condannava il compratore al

pagamento del doppio del prezzo, quindi di una somma che non

solo restituisce i soldi dati ma ha anche una funzione sanzionatoria

nei confronti del venditore. Quindi quello che nelle dodici tavole era

previsto dalla legge, nella emptio venditio viene assunto a parte

come obbligo convenzionale di garanzia.

Per le res nec mancipi c’è un’altra stipulazione che prende il nome

di STIPULATIO HABERE LICERE e questa invece è al simplum, cioè

non si raddoppia la somma, ma in caso di evizione il venditore

dovrà restituire il prezzo pagato. Quindi in sostanza in una prima

fase la garanzia per evizione viene assunta tramite stipulationes

accessoriae per via pattizia.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Macerata - Unimc
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Susanna_Chiaradia98 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato romano 1 e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Macerata - Unimc o del prof Pesaresi Roberto.

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