Diritto romano 1

Diritto romano e sistema contrattuale

Il sistema contrattuale nelle XII tavole

Se consideriamo il sistema contrattuale del diritto privato presente nelle XII tavole, che come abbiamo detto più volte va inquadrato nella società di quell’epoca, rileviamo che esso ha solo due capisaldi:

• Circolazione dei beni: nell’epoca arcaica del sesto e quinto secolo a.C. (vedere appunti 30 ottobre).
• Prestito di denaro: l’asservimento per debiti fino ad ora lo abbiamo guardato dal punto di vista storico.

Il mutuum e il prestito di denaro

Noi dobbiamo considerare il regime e la veste giuridica che aveva quell’operazione dal punto di vista economico vista come prestito di denaro. Il prestito di denaro è la funzione a cui assolve una ben precisa che assume la forma contrattuale del mutuum. Oggi abbiamo l’odierno mutuo.

Il negozio romano del mutuum nasce come prestito di consumo, ossia è il contratto in cui una parte trasferisce in proprietà dell’altra una somma di denaro oppure una data quantità di beni fungibili. I beni fungibili sono, ad esempio, un certo quantitativo di grano o di sementi. Fungibili significa, in un certo senso, inesaustibili. La parte può consumare una parte effettiva di grano ma potrà restituirne una parte maggiore coltivandola.

Il mutuo romano ha una struttura piuttosto semplice. Una parte che è il mutuante trasferisce all’altra in proprietà del denaro o una quantità di beni fungibili. Cosa incorpora il mutuo nel diritto romano?

Il mutuo si perfeziona con la traditio del denaro o la quantità dei beni fungibili. La traditio è un modo di trasferimento dei beni. Effettuata la traditio che perfeziona la formula contrattuale, dal mutuum sorge un obbligo per l’altra parte. Per colui che ha ricevuto il denaro o i beni fungibili e che si designa con il termine di mutuatario.

Mutuante = colui che offre denaro.
Mutuatario = colui che riceve e deve restituire denaro.

L'obbligo del mutuatario è facilmente comprensibile: è l’obbligo di restituire la stessa quantità di denaro o di beni che ha ricevuto entro un certo periodo di tempo. Essendo questa la struttura di base, notiamo subito una particolarità del mutuo romano: esso di dice qualcosa sulla sua più antica origine. Nella sua struttura essenziale, il mutuo romano è gratuito!!!! Esso prevede soltanto l’obbligo di restituire il tandum de meiusdem generis.

Interessi nel mutuo romano

Sorge un interrogativo pratico! Se presto denaro e ne ricevo la stessa quantità, avremmo la problematica che non c’è nessun tasso di interesse. Sappiamo tuttavia dalla storia che i plebei gli interessi li pagavano. Ciò significa che ci doveva essere un modo giuridicamente rilevante che i patrizi utilizzavano per ottenere gli interessi. Secondariamente, siccome nessuno presta soldi senza essere remunerato, forse in antico il mutuum non aveva in oggetto il denaro.

Nella cornice di quella economia agricola del sesto-settimo secolo a.C., il prestito da una famiglia all’altra aveva come oggetto le sementi o derrate alimentari. Da questo contratto nasceva un obbligo di restituzione basato sulla fides, ossia un obbligo morale, basato sulla solidarietà. In un momento successivo, di pari passo con lo sviluppo di un’arcaica forma di economia monetaria, si concepisce l’idea che il mutuo possa avere ad oggetto anche il denaro.

Prima nella forma dell’aes rude e poi nell’aes signatu: ossia in una forma di monetazione vera e propria che avviene già nel periodo etrusco. Questo perché la riforma serviana dei comitia centuriata presuppone l’introduzione della moneta.

L'evoluzione giuridica del mutuo

A questo punto, chi presta il denaro vuole che sia retribuito. Vuole che insieme al denaro sia restituita una somma ulteriore a titolo di interessi e di usure, come le chiamano i romani. L’obbligo di pagare gli interessi deve avere una veste giuridica. In maniera tale per cui se il debitore non paga, l’ordinamento giuridico mi dà degli strumenti per ottenere il pagamento in modo forzato.

La forma giuridica che assume l’obbligo di restituire gli interessi è quella di un’antichissima forma contrattuale che prende il nome di spotio. La spotio è un contratto che si concreta nella dichiarazione verbale mediante la quale un soggetto si impegna a pagare una data somma di denaro a titolo di interessi.

Quando il mutuo comincia ad aver oggetto anche il denaro, accanto al negozio di mutuo viene conclusa una spotio che ha ad oggetto gli interessi. L’originaria natura gratuita del mutuo formalmente permane. In pratica però, attraverso questa pattuizione aggiuntiva della spotio, si ottiene anche il pagamento degli interessi. L’insieme dell’operazione diviene a titolo oneroso per il debitore.

Il problema degli interessi

A questo punto sorge un altro problema: l’ammontare degli interessi. Quanti sono gli interessi che si possono lecitamente pretendere? Qui la storia del mutuo si confonde e si mescola con la storia sociale. Si mescola con la storia delle lotte sociali tra patrizi e plebei.

I plebei, nel 5° secolo, erano la componente povera e la maggior parte di loro si indebitava. Quelli che non riuscivano a pagare andavano incontro al nexum. Essi venivano cioè costretti in stato di semi asservimenti a ripagare i loro creditori attraverso il loro lavoro. Più sono alti gli interessi, più è il lavoro necessario per ripagare il debito.

Questa situazione, secondo le fonti, è la causa della prima secessione sul Monte Sacro del 494. Il principale frutto di quel conflitto politico-sociale è una grande opera legislativa: la prima della storia di Roma, ossia le XII tavole. Le XII tavole sono il risultato della pressione plebea. Hanno un’impronta ideologica ben precisa che è quella della plebe. È storicamente coerente che proprio nella legge delle XII tavole noi troviamo il primo limite legale al tasso di interesse.

Limiti legali e sanzioni

Tacito, in un passo degli Annales, ci ricorda che per prime le XII tavole stabilirono il cosiddetto fenus unciarium, ossia un limite che imponeva che l’interesse non andasse oltre il dodicesimo del capitale. Il punto è che nel mondo antico come nel mondo moderno, posto un limite, si studiano vari modi per eludere quel limite.

Questo, nel caso del diritto romano, ce lo dimostra la legislazione successiva che continua ad occuparsi di questo problema. Ciò evidentemente significa che la norma delle XII tavole non era bastata a risolverlo. La prima questione che ci potremmo porre è: come facevano i creditori astuti a farsi pagare interessi maggiori rispetto a quelli previsti dalla legge?

Bisogna fare una premessa: la norma delle XII tavole così come ce la tramanda Tacito formalizza un divieto ma Tacito nulla ci dice sulla sanzione! Non dice nulla sulle conseguenze per chi contravviene a tale divieto. La logica vuole che si trattasse che la sanzione fosse la nullità degli interessi superiori al limite sul piano del diritto privato, con l’unica conseguenza che se gli interessi pattuiti superavano il tasso previsto dalla legge, il debitore, data la nullità sul piano del diritto civile di quella pattuizione, potesse tranquillamente non pagarli poiché il creditore non avrebbe potuto pretenderli per via giudiziaria.

Stratagemmi e riforme legislative

Essendo questa la situazione, ossia una nullità di tipo civile che rende incoercibile la pretesa di interessi superiori, per aggirarla ricorrono a uno stratagemma. Anziché ricorrere al mutuum per il capitale e alla spotio per gli interessi, gli usurai si fanno promettere tramite un’unica spotio l’intera somma comprensiva sia di capitale che di interessi. Non si riusciva più a distinguere il capitale dagli interessi!

In sostanza, il debitore si impegnava a restituire una data somma che comprendeva al suo interno sia la quota capitale che la componente relativa agli interessi. Per contrastare questa prassi vengono fatte nel corso del quarto secolo varie leggi. Queste sono evidentemente leggi che hanno una chiara impronta politica (sono i plebei a sostenerle).

Le leggi che se ne occupano sono:

• Lex Licinia Sextia de aere alienum (367): questa legge prevede una misura di limitazione dell’incidenza degli interessi, seguita da una possibilità di rateizzare il debito in tre rate.
• Lex Duilia Menenia (357): questa legge che si deve a due tribuni della plebe ribadisce questo limite risalente alla legge delle XII tavole che è appunto la dodicesima parte del capitale. Siccome Livio non lo spiega, sono state fatte due ipotesi:
  • Tra le XII tavole e la Duilia Menenia può essere intervenuta una misura intermedia che avesse innalzato il tasso di interesse e quindi la Duilia Menenia l’avrebbe riportata al valore prestabilito.
  • Altra possibilità più plausibile è che la Duilia Menenia abbia aggravato la sanzione.
• Lex de quinqueviris mensariis creandis (352): questa legge proposta da Caio Marcius Rotulus, che era un plebeo console, assieme in carica a Patrizio Publio Valerio Publicola (discendente del Publicola del 509). Questa legge stabilisce dei quinqueviri mensari, ossia un’istituzione che ha al vertice 5 persone e mensariis poiché la mensa a Roma era in un primo momento un cambiavalute, in seguito una sorta di sportello bancario. Questi quinqueviri mensariis sono una sorta di banca pubblica che interviene con i soldi dello stato a favore dei debitori vittime delle usure.
• Lex Marcia de fenore (352): a parlarcene è il giurista Gaio. Egli ci dice che vengono previsti degli strumenti giudiziari, in specie nella forma di un’azione esecutiva risalente anche essa alle XII tavole e denominata actio per manus iniectionem. Questo strumento giudiziario viene utilizzato per consentire ai debitori vittime di prestiti a tassi usurari di recuperare quanto pagato in eccesso.
• Plebiscitum de fenore semunciarium (347): viene dimezzato l’ammontare del tasso di interesse. Il limite massimo non è più la dodicesima parte ma la ventiquattresima parte. Queste misure non riescono tuttavia a scoraggiare gli usurai.
• Plebiscitum Genucium de feneratione (342): questo plebiscito stabilisce “ne fenerare liceret”. La traduzione letterale conduce al divieto assoluto del prestito ad interesse. A questa condizione nessuno più avrebbe prestato denaro. Ne fenerare liceret va interpretato in modo diverso. Allude ad una qualche forma di aggravamento della sanzione rispetto al passato. Se è quindi così, diventa possibile collegare il plebiscito di Genucio ad una notizia che ci da un altro autore romano che è il celebre Cato Maior, Catone il Censore.

La posizione di Catone il Censore

Catone il Censore visse tra la seconda metà del terzo secolo e la prima del secondo secolo. In sostanza, ci dice che gli antenati nelle leggi che fecero avevano stabilito che il ladro fosse punito con la pena del doppio del valore o della somma rubata, mentre il feneratore con la pena del quadruplo degli interessi illecitamente pretesi. Se noi combiniamo la notizia di Livio sul plebiscito di Genucio che vieta gli interessi usurari con la notizia di Catone che ci parla di un’actio penalis in quadruplum, abbiamo che gradualmente si passa da una sanzione solo civile ad un’azione di tipo penale per cui chi pratica i prestiti a interessi usurari viene sanzionato con l’obbligo di restituire il quadruplo della somma.

Si va verso sanzioni sempre più rigorose per contrastare questo fenomeno. Anche se è un fenomeno impossibile da debellare completamente, è anche vero che queste misure abbiano avuto un qualche risultato. Dopo questa impressionante sequenza di leggi, dobbiamo aspettare qualche decennio per trovare altre misure in questo campo.

La Lex Poetelia Papiria de nexu

Di pari passo con questa legislazione sui mutui, c’è un’altra importante conquista plebea che si realizza nel 326 a.C. con la Lex Poetelia Papiria de nexu, che sostanzialmente spezza il legame tra i debiti e l’esecuzione personale in cui consisteva il nexum. Livio dice che le somme date a credito non sono il corpo del debitore, ma i beni del debitore. Sostanzialmente questa legge introduce il principio della responsabilità non corporea ma patrimoniale.

Il cambiamento economico e sociale

Nell’epoca arcaica, il diritto romano privato aveva fatto fronte alle necessità commerciali dell’epoca: diritto privato arcaico → economia di sussistenza. Due esigenze fondamentali:

• Trasferimento dei beni
• Gestione del credito

Queste arcaiche figure negoziali erano sufficienti in una società come quella romana del quinto e sesto secolo, nella quale il livello degli scambi era piuttosto limitato. Una società il cui orizzonte si esauriva nel Lazio antico. Economia di tipo agrario finalizzata non al commercio ma alla sussistenza!!! Il diritto privato è lo specchio di questo livello socio-economico.

L'evoluzione dell'economia romana

Le cose cambiano a partire dal terzo secolo a.C. Ciò che mette in moto il cambiamento negli istituti di diritto privato è il cambiamento economico e sociale. Roma diventa la potenza egemone in Italia, poi conquista e costruisce nel terzo e secondo secolo a.C. un impero di dimensioni mediterranee. Le basi dell’economia romana si trasformano profondamente. Si trasformano perché con la nascita dell’impero e un imperialismo non solo militare ma anche un imperialismo economico!

C’è un enorme sviluppo dei commerci e quindi anche del capitale commerciale investito nelle attività commerciali. Le strutture economiche della società romana cambiano. L’economia romana diventa un’economia di scambio!!!! Questo cambiamento delle strutture economiche si riflette immancabilmente sul diritto privato. Il diritto privato dell’età delle XII tavole non è più adeguato alle esigenze di un’economia e di una società che conoscono un cambiamento impetuoso.

Il ruolo dei pretori romani

La parte del diritto privato nella quale le esigenze di un diritto nuovo per regolare i vari aspetti legati alla circolazione della ricchezza e più in generale alle nuove esigenze di un’economia che ha bisogno di munirsi di strumenti giuridici per regolare le nuove e più sofisticate che assumono i rapporti economici. Il punto è come viene colmato questo divario tra il passato ed il presente sul piano del diritto privato.

Non vi è dubbio che un ruolo di eccezionale importanza è svolto dai due pretori della giurisdizione inter privatos. Ossia da quei due magistrati che sono preposti all’amministrazione della giustizia nel campo delle cause civili. Questi due pretori sono:

• Praetor Urbanus: istituito nel 367 a.C. in concomitanza con le Leggi Liciniae Sextiae. Esercita giurisdizione nei casi in cui entrambe le parti sono cittadini romani.
• Praetor Peregrinus: istituito nel 242 a.C. Esercita giurisdizione nelle cause in cui una parte è romana e l’altra è straniera oppure tutte e due le parti sono straniere.

Nel momento in cui Roma costruisce il suo impero, agli abitanti delle province non viene inizialmente concessa la cittadinanza romana. Quando parliamo di peregrini, ossia di stranieri, ci riferiamo agli abitanti delle province romane. Gradualmente ci sarà una tendenza alla concessione della cittadinanza.

L'editto del pretore

Dal terzo al primo secolo a.C. è il periodo più creativo del diritto privato romano. È chiaro che delle due giurisdizioni, quella che per prima viene in contatto con le nuove esigenze nascenti dai traffici commerciali è quella peregrina! Per l’ovvia ragione che se le cause tra romani e stranieri sono di competenza del Praetor Peregrinus, è questo organo che per primo si accorge delle lacune dell’antico diritto privato risalente all’età delle XII tavole.

Questo tanto più in quanto il diritto privato risalente alle XII tavole era in larghissima parte concepito per essere applicato in un dato contesto culturale e fondamentalmente solo a coloro che avevano la cittadinanza romana. Il pretore peregrino è la punta più avanzata di un sistema istituzionale che avverte l’esigenza di creare un nuovo diritto privato!

La particolarità dei pretori romani è che questi magistrati posti al vertice di queste due giurisdizioni hanno gli strumenti per intervenire e creare un nuovo diritto privato adeguato alle esigenze della società e dell’economia romana del terzo, secondo e primo secolo a.C. Questo strumento è l’editto!!! L’editto del pretore.

Questi pretori erano eletti dai comizi centuriati e rimanevano in carica per un anno. Per prassi, nel momento in cui iniziano l’anno di carica, emanano un atto che prende appunto il nome di editto, in cui indicano i criteri generali ai quali si sarebbero attenuti nell’esercizio della giurisdizione. Non si limitano a presiedere all’amministrazione della giustizia, ma con questo editto fissano principi di diritto. In pratica, l’editto del pretore si configura come una fonte di diritto!