Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Renga, libro consigliato Diritto del Lavoro, di Carinci

Diritto del lavoro – Il rapporto di lavoro subordinato

Introduzione

Il diritto del rapporto individuale: origini e caratteri fondamentali

Secondo una classica e collaudata scansione, il diritto del lavoro si articola in 3 parti fondamentali:

• Diritto del rapporto individuale di lavoro;
• Diritto sindacale;
• Diritto della previdenza sociale.

A fare da referente dell’intero corpo giuslavoristico è proprio il primo, che segna ed accompagna l’emergere ed il consolidarsi della figura del lavoratore subordinato, cioè, secondo la definizione data dall’art. 2094 c.c., di colui che si impegna a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del proprio datore di lavoro. Tant’è che sembrerebbe più corretto parlare di diritto del lavoro subordinato, lasciando fuori quello autonomo, di chi, almeno formalmente, dipende solo da se stesso, trovando la propria fattispecie codicistica nell’art. 2222 c.c. (contratto d’opera).

Se è vero che il diritto del lavoro si articola tradizionalmente su tre parti, è anche vero che il diritto sindacale ed il diritto del rapporto individuale sono inscindibilmente connessi, e questo per una ragione evidente: ossia, quella di essere il diritto sindacale relativo alla fonte peculiare di regolazione del rapporto individuale, ossia la contrattazione collettiva.

Ciò trova un preciso riscontro nella storia, la quale accompagna l’evoluzione economico-sociale del nuovo Stato, venuto alla luce nel 1861. E questo a cominciare dalla prima di queste tappe, rappresentata dalla repressione penale dell’attività sindacale, come sancito dal codice penale sardo (1852); nonché dalla riduzione dell’attività lavorativa entro lo schema della locazione di opere, come stabilito dal codice civile del 1865.

Vi è poi una seconda tappa, la quale segna l’alba del diritto del lavoro, all’insegna di una duplice innovazione, riconducibile alla crescente rilevanza della questione sociale: il numero dei cosiddetti lavoratori delle braccia aumenta esponenzialmente, nascono le prime incerte forme di autotutela, si diffondono le lotte, si delineano forme di partecipazione politica. A livello penale, il Codice Zanardelli (1889) elimina il preesistente reato di coalizione; inoltre, nasce la cosiddetta legislazione sociale, così battezzata perché relativa a due autentiche piaghe sociali della prima industrializzazione:

• Sfruttamento delle mezze forze di lavoro (donne e bambini);
• Trasferimento del costo degli infortuni e delle malattie sulle spalle dei soli lavoratori lesi.

Questa seconda tappa sfocia in una terza, caratterizzata dalla prima disciplina del contratto/rapporto individuale di lavoro: giurisprudenza e contrattazione collettiva cominciano a fornire una regolamentazione non legislativa del rapporto individuale di lavoro.

Per trovare la prima legge che si faccia carico di regolamentare il rapporto individuale di lavoro bisogna attendere il 1919: dopo una lunga gestazione, vede la luce una disciplina organica, limitata al solo lavoro impiegatizio, dalla quale emerge la preoccupazione del legislatore di fornire agli impiegati privati uno status giuridico organico, comparabile con quello già introdotto per gli impiegati pubblici, così da rinsaldare la fedeltà all’organizzazione di appartenenza.

Inizia poi a risultare, con tutta chiarezza, la devianza del diritto del contratto/rapporto di lavoro rispetto al diritto civile: il principio fondamentale della parità formale dei contraenti viene messo in discussione, per tenere conto della disparità sostanziale fra datore e lavoratore. La debolezza del lavoratore è correlata all’essere il suo salario fonte esclusiva o prevalente di sostentamento per sé e la propria famiglia; fatto, questo, che lo pone in uno stato di inferiorità. La debolezza sul mercato del lavoro si perpetua in quella esistente nel corso dello svolgimento del rapporto, caratterizzato da una soggezione al datore di lavoro, fornito di un potere direttivo e di un potere disciplinare pressoché illimitati. Da qui il caratterizzarsi del diritto del lavoro come un diritto diseguale, tendente cioè a riportare un minimo di equilibrio fra parti dotate di un diverso potere nella conclusione del contratto e nella conduzione del rapporto.

Il periodo corporativo

La rottura verificatasi con l’avvento del regime fascista trova espressione, in materia, con il varo del corporativismo: dalla legge del 1926, che ingabbia l’ordinamento sindacale, con il riconoscimento della personalità giuridica ad un solo sindacato di datori e lavoratori per ogni categoria produttiva, legittimati a concludere contratti collettivi con efficacia erga omnes, e con l’introduzione della magistratura del lavoro, chiamata a sostituirsi alle parti che fossero incapaci di trovare un accordo, private com’erano, ormai, della possibilità di ricorrere allo sciopero ed alla serrata, nuovamente banditi come reati; alla legge del 1938, istitutiva della camera dei fasci e delle corporazioni.

Di rottura si può parlare anche con riferimento alla normativa in tema di contratto/rapporto individuale: il codice civile del 1942 unifica, nel libro V ("del lavoro"), sia il lavoro dell’imprenditore, sia quello del lavoratore subordinato ed autonomo, con il chiaro intento ideologico di accomunarli, secondo un approccio anticlassista; inoltre, prevale una concezione gerarchica della comunità di lavoro, con il datore di lavoro nel ruolo di capo ed il prestatore di lavoro subordinato in quello di collaboratore, finalizzata all’interesse dell’impresa ed a quello superiore della produzione nazionale (questa seconda rottura, in realtà, si rivelerà più formale che sostanziale, tanto che, all’indomani del varo della Costituzione, sarà possibile recuperare alcuni titoli del libro V).

La Costituzione

La discontinuità rispetto al passato è chiara con l’avvento della Costituzione, a partire dai suoi principi fondamentali:

• L’art. 1 assume a valore base dell’ordinamento il lavoro, inteso in senso ampio, ossia comprensivo di ogni attività socialmente rilevante;
• L’art. 4 riconosce ad ogni cittadino il diritto al lavoro;
• L’art. 3 sancisce il principio di uguaglianza sostanziale.

Su questo sfondo si colloca poi il titolo III, dedicato ai rapporti economici. E, se a richiamare l’attenzione è anzitutto la nuova disciplina del fenomeno sindacale, significativa è anche la nuova regolamentazione del rapporto individuale di lavoro: l’art. 35 pone a carico della Repubblica il compito di tutelare il lavoro, in tutte le sue forme ad applicazioni; l’art. 36 consacra il diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente, ed il diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite; l’art. 37 introduce una disciplina di tutela per la donna lavoratrice e per i minori.

La legislazione post-costituzionale

In un clima di in attuazione delle disposizioni costituzionali e di ripulitura del codice civile dalle incrostazioni corporative, matura la stagione paternalista-individualista: essa merita tale denominazione per il persistente astensionismo legislativo sul piano collettivo e per l’interventismo sul piano individuale. In un breve arco di anni vengono varate varie leggi, le quali rientrano tutte nella stessa prospettiva di costituire reti di protezione a favore dei lavoratori, con riguardo a particolari condizioni di debolezza, economica e giuridica:

• Legge Vigorelli 741/1959 (recepimento in decreto dei contratti collettivi, per garantire minimi di trattamento economico e normativo a tutti i lavoratori);
• Legge sull’intermediazione di manodopera; 1369/1960
• Legge sul contratto a termine; 230/1962
• Legge sui licenziamenti individuali. 604/1966

La legge sui licenziamenti individuali fa, per così dire, da ponte fra questa stagione e la successiva: essa matura nel corso della sequenza conflittuale 1968/1973 (il cosiddetto autunno caldo). È allora che vede la luce lo statuto dei lavoratori (1970): si tratta di un testo caratterizzato dall’intento di dare cittadinanza ai diritti sanciti dalla Costituzione, anche all’interno dei luoghi di lavoro.

Il tempo avrebbe confermato il significato ed il rilievo dello Statuto ma, al tempo stesso, evidenziato il suo limite genetico, cioè di essere stato costruito a misura del lavoratore classico, occupato nella grande e media impresa, con un contratto a tempo indeterminato e ad orario pieno. Nel 1973 viene poi emanata la legge n° 533 sulle controversie individuali di lavoro, che introduce un nuovo rito, più spedito ed effettivo.

Il passaggio dagli anni ’70 agli anni ’80: dall’emergenza alla flessibilità

A causa della grave crisi economica che ha interessato l’Italia, decolla, nella seconda metà degli anni ’70, la cosiddetta legislazione dell’emergenza, volta ad accompagnare la ristrutturazione industriale attraverso:

• Mobilità dei lavoratori dai settori in ridimensionamento a quelli in sviluppo;
• Incentivo all’entrata sul mercato del lavoro dei giovani, attraverso contratti flessibili (ad esempio, il contratto di formazione e lavoro).

I primi anni ’80 conoscono una relativa stabilizzazione. Il dato più significativo è rappresentato dal mutamento della struttura produttiva ed occupazionale: la legislazione è dunque andata via via perdendo la propria caratteristica di emergenza, per acquistarne una di flessibilità, come risposta ad un cambiamento continuo dei mercati, dei prodotti e dei processi. È possibile poi individuare 3 elementi di novità:

• Triangolarizzazione del diritto del lavoro: la diretta partecipazione del governo alla negoziazione triangolare testimonia la crescente rilevanza della spendita di risorse pubbliche, nella trattativa fra le parti sociali;
• Moltiplicazione dei tipi di rapporto: la terziarizzazione ed informatizzazione della struttura produttiva e occupazionale hanno generato sia una frammentazione dell’impresa, sia una moltiplicazione della domanda di lavoro. La legislazione ha fatto fronte a questo processo, avvicinando al lavoro subordinato tradizionale, forme di lavoro parasubordinato. Inoltre, fra lavoro pubblico e lavoro privato si interpongono tipologie multiformi; il lavoro a tempo indeterminato si riduce, a favore del lavoro a termine e del part-time, e di altre tipologie di rapporti misti;
• Deregulation del diritto del lavoro: la legislazione risponde al mutato contesto economico anche con una riduzione della dote di garanzie inderogabili.

Gli anni ’90: la stagione di mezzo

Nel corso degli anni ’90 ritorna la stagione dei protocolli, con una istituzionalizzazione e formalizzazione della concertazione triangolare. All’incombente crisi finanziaria si ricollegano, poi, 2 importanti riforme:

• Privatizzazione del pubblico impiego: il D.lgs n° 29/1993, oggi incorporato nel testo unico n° 165/2001, traghetta il rapporto di pubblico impiego dal diritto pubblico al diritto privato, unificando così quasi l’intero universo del lavoro subordinato (tutto ciò sul presupposto di rendere l’impiego alle dipendenza della pubblica amministrazione meno costoso e burocratico);
• Modifica della normativa previdenziale.

La legislazione di questi anni risulta poi caratterizzata da una duplice spinta di segno opposto:

• Tendenza ri-regolativa: essa trova espressione in una sequenza piuttosto ricca ed articolata di interventi legislativi, in materia di licenziamento, pari opportunità, ed altro;
• Tendenza de-regolativa: essa continua nella sua variante controllata (rimessa alla pubblica autorità ed alle parti sociali) e ne costituiscono le esemplificazioni più significative: la legge che delega al sindacato il delicato compito di gestire le situazioni di crisi, ristrutturazione e riconversione delle imprese (in particolare, individuazione di alternative al licenziamento e determinazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare collettivamente); il D.lgs che elimina il monopolio pubblico del collocamento; il pacchetto Treu, che introduce il lavoro interinale e flessibilizza una serie di istituti.

Il diritto del lavoro, la globalizzazione e l’Europa

Il termine globalizzazione richiama una dinamica di interazione sistematica fra le diverse economie nazionali, tale da acquisire una sua dimensione autonoma e autosufficiente rispetto alla realtà dei singoli Stati. Ciò comporta una ricaduta particolarmente significativa proprio su quei settori degli ordinamenti interni, cresciuti e consolidatisi in termini strettamente nazionali, quali appunto i regimi disciplinanti i rapporti di lavoro. L’impatto di tale situazione viene ad attenuarsi via via che aumenta lo spazio sottoposto a standard omogenei: e proprio questo fatto costituisce una ragione del progressivo allargamento dell’Unione Europea.

Il momento di svolta coincide con la stipulazione del Trattato di Maastricht e, più in particolare, dell’accordo sulla politica sociale ad esso allegato: tale accordo valorizza la mediazione sindacale, come tramite per la realizzazione ed attuazione della politica sociale comunitaria. In tal modo, alla contrattazione collettiva viene assegnato un ruolo fondamentale all’interno dei complicati processi di normazione europea. Tale Accordo, essendo stato firmato solo da 11 stati membri su 12, è rimasto un semplice allegato: a ciò ha poi ovviato il Trattato di Amsterdam, incorporando l’Accordo nel Trattato originario.

Oggi, non si può non registrare una forte accentuazione dell’incidenza del diritto comunitario sui diritti del lavoro nazionali, come testimonia la sequenza di Direttive che ha inondato il nostro ordinamento nella seconda metà degli anni ’90. Tuttavia, non poche rilevanti materie giuslavoristiche risultano ancora sottratte alla competenza comunitaria, mentre altre restano soggette alla regola dell’unanimità. Trattato di Lisbona (13 Dicembre 2007) che abbandona l'idea di una Costituzione europea e procede a una rivisitazione degli attuali Trattati (segnatamente quello istitutivo e quello di Maastricht). Trattato entrato in vigore il 1 Dicembre 2009. Il nuovo sistema istituzionale consta ora di due trattati:

• Trattato sull'Unione Europea (TUE);
• Trattato sul funzionamento dell'UE (TFUE).

Rapporto Stato-Regioni

Il diritto del lavoro, in quanto parte dell'ordinamento civile, è di competenza esclusiva dello Stato, con eccezione della materia della tutela e sicurezza del lavoro, affidata a livello di competenza concorrente (sola attività amministrativa di tutela del lavoro).

Le prospettive del nuovo secolo

Il nostro secolo si apre all’insegna di un duplice ordine di sollecitazioni:

• Tentativo di ripresa della concertazione: la risposta a tale prima sollecitazione arriva con il Patto per l’Italia (2002), concluso tra Governo e Parti sociali, e redatto con il compito di traghettare le disposizioni programmatiche di riforma, contenute nel Libro Bianco, verso le enunciazioni di principio confluite nella legge delega in materia di mercato del lavoro. L’ambizione riposta in questo documento viene però subito frustrata in ragione, da un lato, dello scadimento della concertazione allo strumento meno impegnativo del dialogo sociale; e, dall’altro, della partecipazione “monca” delle Parti sociali all’accordo, in ragione della mancata sottoscrizione da parte della CGIL;
• Sequenza di interventi che parte da un documento programmatico generale, il Libro Bianco sul mercato del lavoro (2001): esso propone una rivisitazione a tutto campo del diritto del lavoro. Anzitutto, viene proposta l’introduzione di uno statuto dei lavori, incentrato sull’idea della distribuzione graduata delle tutele, con la previsione di uno zoccolo minimo di garanzie anche per il gradino occupato dai rapporti di lavoro parasubordinato. A ciò si aggiunge la flessibilizzazione delle discipline e delle tipologie del rapporto di lavoro, con la previsione di nuove fattispecie e l’accentuazione della deregolazione. La legge delega, poi, prosegue, esaltando il profilo della flessibilizzazione delle tipologie di lavoro. Il D.lgs n° 276/2003 (Riforma Biagi) conferma la graduatoria tradizionale della gerarchia delle fonti in cui la legge statale ha il ruolo di protagonista, affidata però, in questo caso da una comparsa eccezionale, il Ministero del lavoro in grado, in alcuni casi, di rubarle la scena.

Capitolo 1 – Il tipo “lavoro subordinato”

La questione della subordinazione

Per quanto riguarda il contratto/rapporto individuale di lavoro, in origine vigeva il principio della libera convenzione: non vi era dunque un contratto tipico, come tale disciplinato dal lavoratore. Il codice civile del 1865 richiama invece la disciplina del contratto di locazione di opere.

A tal proposito è necessario operare una distinzione, che la Pandettistica tedesca del 1800 aveva attribuito alla tradizione romana, fra:

• Locatio operis: essa aveva ad oggetto uno specifico risultato di lavoro, consistente nel compimento di un’opera o di un servizio (obbligazione di risultato). [Essa corrisponde all’odierno contratto di lavoro autonomo];
• Locatio operarum: essa aveva ad oggetto la prestazione della propria opera all’altrui servizio, indipendentemente dal risultato perseguito (obbligazione di mezzi). [Essa corrisponde all’odierno contratto di lavoro subordinato].

Ludovico Barassi, padre del diritto del lavoro, ha poi posto in luce le incongruenze di tale distinzione e criticato...