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applicato dal cedente ( l’effetto sostitutivo si produce, però, esclusivamente fra

CONTRATTI COLLETTIVI DEL MEDESIMO LIVELLO).

L’art. 2112 c.c. prevede altresì che, in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro

continua con il cessionario e precisa che il trasferimento d’azienda NON COSTITUISCE DI

PER SE’ MOTIVO DI LICENZIAMENTO: l’imprenditore cedente può licenziare i propri

dipendenti solo se ricorre una autonoma giusta causa o un autonomo giustificato motivo,

non avendo a tal fine rilievo la semplice circostanza del trasferimento d’azienda.

Esclusa la configurabilità nel nostro ordinamento di un diritto del lavoratore a rimanere alle

dipendenze del cedente, al lavoratore che non accetta il trasferimento non resta che

RASSEGNARE LE PROPRIE DIMISSIONI, con preavviso.

Il legislatore ha poi previsto una particolare tutela di tipo procedurale per i lavoratori

coinvolti in un trasferimento d’azienda, quando essa occupi, nel suo complesso, più di 15

lavoratori: in tal caso è previsto un obbligo, gravante su cedente e cessionario, di

comunicare PER ISCRITTO ai sindacati l’intenzione di trasferire l’azienda o un suo ramo,

ALMENO 25 GIORNI PRIMA che sia perfezionato l’atto o che sia raggiunta un’intesa

vincolante fra le parti.

I sindacati, entro 7 giorni dal ricevimento dell’informativa, possono chiedere che si apra un

confronto con cedente e cessionario: la consultazione si intende esaurita qualora, decorsi 10

giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo.

Il mancato rispetto degli obblighi di informazione e di esame congiunto costituisce

CONDOTTA ANTISINDACALE, ai sensi dell’art. 28 dello Statuto dei Lavoratori ( la

violazione non incide comunque sulla validità del negozio traslativo).

Al fine di agevolare il salvataggio dell’azienda, il legislatore ha introdotto una DEROGA

alle garanzie in favore dei lavoratori fin qui descritte, per le ipotesi in cui il trasferimento

riguardi aziende o unità produttive delle quali il Ministero del Lavoro abbia accertato lo

STATO DI CRISI, o imprese nei confronti delle quali vi sia stata DICHIARAZIONE DI

FALLIMENTO: in tali ipotesi, qualora venga raggiunto un ACCORDO SINDACALE in

merito, il diritto alla conservazione del posto può anche venire meno ( in caso di

trasferimento d’azienda, i rapporti di lavoro con il cedente cessano, per poi ricostituirsi con

il cessionario).

Per quanto riguarda il fenomeno del trasferimento d’azienda nel SETTORE PUBBLICO, si

è soliti parlare piuttosto di CONFERIMENTO, pur rimanendo applicabile la disciplina di

cui all’art. 2112 c.c.

Bisogna sottolineare che, in tal caso, la nozione è ancora più ampia, dal momento che si

parla solo di TRASFERIMENTO DI ATTIVITA’, senza ulteriori specificazioni. 61

CAPITOLO 5 – LA PRESTAZIONE DI LAVORO:

MANSIONI, QUALIFICHE E CATEGORIE

1.L’OBBLIGAZIONE DI LAVORO

Il rapporto di lavoro è un rapporto complesso, risultante da due contrapposte obbligazione

fondamentali (LAVORO, da un lato, RETRIBUZIONE, dall’altro) e da una serie di altri

obblighi e doveri reciproci fra di loro connessi e correlati alle obbligazioni principali.

La PRESTAZIONE DI LAVORO è oggetto dell’obbligazione principale del lavoratore:

essa è una OBBLIGAZIONE DI COMPORTAMENTO, che impone al prestatore soltanto

di tenere un determinato comportamento e di non raggiungere un risultato ulteriore.

Per indicare il tipo di attività che costituisce oggetto dell’obbligazione di lavoro si fa

riferimento alle MANSIONI del lavoratore: in relazione alle mansioni si stabiliscono poi

QUALIFICA e CATEGORIA.

Le varie mansioni sono raggruppate fra loro secondo criteri di omogeneità professionale, cui

corrisponde un certo trattamento, graduato a seconda della gerarchia ed importanza delle

mansioni stesse.

Il lavoratore, di norma, viene assunto non già per una singola attività, né per lavori generici,

ma per una serie di mansioni o di compiti individuati dalle parti: l’oggetto della prestazione

di lavoro è dunque determinato con riferimento alla serie di compiti svolti, e quindi alle

mansioni per le quali il lavoratore è stato assunto (la specificazione dei compiti di volta in

volta assegnati al lavoratore rientra nel POTERE DIRETTIVO del datore di lavoro).

I gruppi di mansioni risultanti dalle classificazioni delle posizioni di lavoro individuano le

QUALIFICHE dei lavoratori: nel linguaggio legislativo, dunque, la qualifica è l’elemento

che individua un raggruppamento di mansioni, che in genere identifica una figura

professionale.

Le qualifiche sono, a loro volta, raggruppate in entità classificatorie più ampie, ossia le

CATEGORIE. L’art. 2095 c.c. individua 3 categorie:

Operaio;

Impiegato;

Dirigente.

Ad esse si è poi aggiunta la categoria dei QUADRI.

L’art. 2095 c.c. non contiene una definizione delle singole categorie, rinviando in tal senso

alle leggi speciali; il legislatore, però, ha emanato norme speciali che indicano in modo vago

i requisiti di appartenenza della categoria e, per di più, solo per gli impiegati ed i quadri. 62

Pertanto, l’AUTONOMIA COLLETTIVA svolge un ruolo centrale nella definizione del

sistema di inquadramento.

2.LE CATEGORIE DEI LAVORATORI: IMPIEGATI ED OPERAI

La distinzione fra operai ed impiegati ha fondamento legislativo nella cosiddetta LEGGE

SULL’IMPIEGO PRIVATO: essa rappresenta la prima disciplina organica del rapporto di

lavoro, di origine statuale.

Si definisce IMPIEGATO colui che svolge attività professionale, con funzioni di

collaborazione, eccettuata ogni prestazione che sia solamente di manodopera.

I criteri della PROFESSIONALITA’ e della NON MANUALITA’ della prestazione sono

però apparsi poco rigorosi. Per tale motivo si è dato rilievo prevalente al criterio della

COLLABORAZIONE IMPIEGATIZIA: trattasi della particolare funzione degli impiegati, i

quali collaborano ad attività organizzative della produzione, proprie dell’imprenditore.

Il superamento della distinzione fra operai ed impiegati si è avviato in modo generalizzato a

partire dagli anni ’70: l’unificazione dei metodi di classificazione e di valutazione

retributiva del lavoro si è poi realizzata con il cosiddetto INQUADRAMENTO UNICO.

2.1.I DIRIGENTI

I DIRIGENTI sono sottratti all’applicazione di una serie di norme protettive, in materia di:

• Orario di lavoro;

• Limiti alla disciplina del lavoro a termine;

• Limiti al licenziamento.

La disciplina positiva del rapporto risulta dalla CONTRATTAZIONE COLLETTIVA, che

ha stabilito condizioni più favorevoli rispetto ad impiegati ed operai, nella maggior parte

degli istituti.

I dirigenti hanno, infine, un trattamento previdenziale distinto e più favorevole, rispetto alle

altre categorie.

La definizione tradizionale della giurisprudenza è che il dirigente, oltre a godere della

fiducia del datore di lavoro, costituisce l’ALTER EGO DELL’IMPRENDITORE, in quanto

preposto alla direzione dell’intera impresa, o ad un ramo importante ed autonomo di questa,

e provvisto di piena autonomia nell’ambito delle direttive generali dell’imprenditore.

Il riconoscimento della qualifica dirigenziale rende applicabile la disciplina contrattuale, ma

non basta, di per sé, a rendere applicabile la disciplina legale speciale. I giudici, in

particolare, hanno tentato di tenere separata la qualifica di dirigente ai fini legali, da quella a

fini contrattuali, con il riconoscimento della cosiddetta QUALIFICA CONVENZIONALE

DI DIRIGENTE. In realtà l'identificazione del dirigente non può basarsi su criteri astratti 63

(quale quello di alter ego) ma deve risultare da un'analisi delle funzioni presenti in una data

organizzazione d'impresa.

2.2..I QUADRI

I QUADRI possono essere definiti come lavoratori che, pur non appartenendo alla categoria

dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza, ai fini

dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa.

Il compito di stabilirne i requisiti di appartenenza è, ancora una volta, affidato alla

CONTRATTAZIONE COLLETTIVA.

Per gli aspetti non espressamente regolamentati, ai quadri si applicano le norme riguardanti

la categoria degli IMPIEGATI.

La difficoltà di delimitare la figura dei quadri è confermata dall’esperienza contrattuale:

l’orientamento dei sindacati, infatti, mostra una tendenza al CONTENIMENTO DELLA

CATEGORIA ( tale tendenza sembra confermata anche dalla Corte Costituzionale, la quale

ha rilevato che la categoria rientra pur sempre nell’AMBITO IMPIEGATIZIO).

3.LE MANSIONI E LA QUALIFICA

L’individuazione delle mansioni del lavoratore si determina secondo le regole generali in

materia di rapporti contrattuali, ossia alla stregua delle intese intercorse fra le parti: è questo

il PRINCIPIO DI CONTRATTUALITA’ DELLE MANSIONI, confermato dall’art. 2103

c.c., secondo il quale il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato

assunto.

In mancanza di una indicazione precisa delle mansioni, il punto di riferimento per valutare

la qualifica saranno le mansioni EFFETTIVAMENTE SVOLTE, IN MODO STABILE,

nell’organizzazione del lavoro.

L’identificazione in concreto della qualifica costituisce motivo frequente di controversie:

dato che i criteri di classificazione delle qualifiche sono tipicamente fissati nella

contrattazione collettiva, i parametri cui riferirsi per individuare l’inquadramento opportuno

dovranno desumersi proprio dalla contrattazione stessa (è questa la pratica giurisprudenziale

prevalente).

In ogni caso, base della valutazione sono le MANSIONI OGGETTIVE DEDOTTE IN

CONTRATTO, non direttamente le caratteristiche professionali del lavoratore: queste sono

importanti, di regola, per la scelta delle mansioni cui adibire il lavoratore ( la QUALIFICA

SOGGETTIVA del lavoratore, intesa come somma di capacità professionali, è di per sé

priva di rilevanza giuridica nel nostro ordinamento).

Mansioni e qualifica individuano l’oggetto della prestazione dovuta dal lavoratore e, di

conseguenza, tratti essenziali del suo trattamento, a cominciare da quello economico: la

qualifica costituisce dunque la posizione giuridica fondamentale del lavoratore, dalla quale

deriva una serie di diritti e doveri inerenti al rapporto di lavoro. Le categorie si determinano

64

sulla base delle mansioni e qualifiche e consentono di individuare alcuni aspetti del

trattamento c.d. normativo del lavoratore, sia esso stabilito su base legislativa o su base

contrattuale.

4.L’INQUADRAMENTO UNICO

Un cambiamento sostanziale in materia si è realizzato, a partire dalla fine degli anni ’60, con

l’adozione del sistema di INQUADRAMENTO UNICO.

Le novità introdotte riguardarono:

Superamento della distinzione fra operai ed impiegati, con l’adozione di una scala di

classificazione unificata;

Riduzione del numero delle categorie contrattuali di inquadramento (LIVELLI), in

cui si raggruppavano le varie mansioni a fini retributivi;

Cambiamento delle tecniche di inquadramento.

La classificazione venne realizzata mediante DECLARATORIE GENERICHE, con la

descrizione di una serie di profili professionali, diretti a specificare le declaratorie secondo

gruppi di mansioni omogenee, e con la ESEMPLIFICAZIONE di singole mansioni tipiche,

rientranti nei vari livelli.

Una netta innovazione rispetto al sistema sin qui descritto è stata introdotta nei primi anni

’90 attraverso CONTRATTI DI CATEGORIA, i quali hanno riformato il sistema

classificatorio: essi si limitano però a prevedere apposite COMISSIONE NAZIONALI per

la revisione delle classificazioni (tale previsione riflette la consapevolezza che, negli attuali

contesti produttivi, una valutazione corretta del lavoro può difficilmente raggiungersi con

declaratorie statiche, rendendosi necessarie procedure più flessibili per un adattamento

continuo).

Il CONTROLLO GIUDIZIALE è tradizionalmente ammesso per verificare la congruenza

fra le mansioni concrete del singolo e la relativa classificazione, non invece sulle regole

classificatorie in quanto tali, le quali rientrano nella insindacabile competenza

dell’autonomia collettiva.

5.LO “IUS VARIANDI”: DAL CODICE CIVILE ALL’ART. 13 DELLO STATUTO

DEI LAVORATORI

Il POTERE DIRETTIVO del datore di lavoro si articola in:

• Potere di impartire direttive;

• Potere di modificare le mansioni del lavoratore: è questo lo IUS VARIANDI del

datore di lavoro.

Un simile potere unilaterale non trova riscontro in altri rapporti obbligatori, dove le 65

modifiche del contenuto obbligatorio sono ammissibili solo per MUTUO

CONSENSO.

Tale particolarità è sempre stata giustificata con le esigenza flessibili

dell’organizzazione del lavoro, che richiedono spesso modifiche non prevedibili o

non fronteggiabili, per la loro eccezionalità, con l’assunzione di nuovi lavoratori, e

che il datore di lavoro deve poter fronteggiare con tempestività.

La prima disciplina organica dello ius variandi del datore di lavoro è contenuta

nell’originario art. 2103 c.c.: lo ius variandi era riconosciuto al datore di lavoro, solo

in quanto il suo esercizio corrispondesse alle esigenze dell’impresa e non importasse

una diminuzione della retribuzione ed un mutamento sostanziale della posizione del

lavoratore (l’unico limite che, in sostanza, assumeva rilievo era quello della

INVARIABILITA’ IN PEIUS DELLA RETRIBUZIONE).

Alle debolezza garantistiche della originaria disciplina ha inteso rimediare l’art. 13

dello Statuto dei Lavoratori, il quale ha innovato la materia mediante la

riformulazione del vecchio art. 2103 c.c.

Non si è cancellato del tutto lo jus variandi o si è sostenuta la necessità del consenso

del lavoratore, si sono semplicemente limitati i poteri dell'imprenditore.

5.1.IL LIMITE DELL’EQUIVALENZA DELLE MANSIONI

Lo ius variandi del datore di lavoro trova, nel nuovo art. 2103 c.c., un limite pregnante: il

lavoratore può essere adibito a mansioni diverse, PURCHE’ QUANTOMENO

EQUIVALENTI A QUELLE DI PROVENIENZA.

L’equivalenza cui la norma fa riferimento non è tanto quella di carattere retributivo, quanto

quella di carattere PROFESSIONALE: ciò che la norma intende vietare è proprio la

DEQUALIFICAZIONE PROFESSIONALE, ossia il depauperamento del patrimonio

professionale del lavoratore.

La valorizzazione della professionalità, realizzata dall’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori, è

stata vista come un indice normativo comprovante l’esistenza di un DIRITTO e non solo di

un dovere del lavoratore all’esecuzione della prestazione di lavoro.

Vediamo quali sono state le 2 tappe nell’evoluzione del concetto di equivalenza:

Inizialmente, qualora la mansione di destinazione fosse risultata

COMPLETAMENTE DIVERSA, l’equivalenza veniva NEGATA;

Oggi, invece, qualora la mansione di destinazione si trovi al MEDESIMO LIVELLO

DI INQUADRAMENTO rispetto alla mansione di provenienza, l’equivalenza viene

senz’altro riconosciuta ( e questo anche se spesso, all’interno del medesimo livello di

inquadramento, non vi è alcuna omogeneità). 66

In ipotesi di violazione del precetto normativo, il lavoratore può richiedere, oltre alla

dichiarazione di nullità dell’atto e alla condanna alla reintegra, anche il risarcimento del

DANNO DA DEQUALIFICAZIONE ( DANNO ALLA PROFESSIONALITA’).

5.2(segue)LA NULLITA’ DEI PATTI CONTRARI

Nel VIETARE LO IUS VARIANDI IN PEIUS, il nuovo art. 2103 c.c. sancisce inoltre la

NULLITA’ DI OGNI PATTO CONTRARIO.

La natura inderogabile della norma pone alcuni delicati problemi a fronte di patti che

dispongano lo spostamento a mansioni inferiori per SODDISFARE UN INTERESSE

QUALIFICATO DEL LAVORATORE.

Il legislatore ha pertanto introdotto 2 eccezioni alla regola generale, la quale può essere

DEROGATA in caso di:

• CRISI AZIENDALE: in tal caso, l’adibizione a mansioni anche inferiori rappresenta

una ALTERNATIVA AL LICENZIAMENTO.

Essa deve essere però legittimata dagli ACCORDI DI MOBILITA’ ( contratti

collettivi aziendali gestionali);

• SOPRAVVENUTA INIDONEITA’ PSICO – FISICA DEL LAVORATORE: anche

in tal caso, lo ius variandi in peius, come alternativa al licenziamento, è senz’altro

LECITO, laddove il lavoratore ne faccia richiesta.

Tali eccezioni, dunque, mirano a proteggere la posizione professionale del lavoratore non in

astratto, ma in quanto praticabile in concreto in una data organizzazione aziendale.

(in tali casi, comunque, l’intenzione del datore di lavoro è quella di ripristinare l’originaria

posizione del lavoratore e dunque lo ius variandi in peius si qualifica come MISURA

TEMPORANEA).

Esistono poi deroghe offerte dallo stesso legislatore, come nel caso in cui si impone a datore

di lavro di spostare le lavoratrici madri temporaneamente (durante la gravidanza e fino a 7

mesi di està del bambino) a mansioni non pregiudizievoli per la loro salute, ancorché

inferiori, con conservazione della retribuzione precedente

5.3.MOBILITA’ VERSO L’ALTO E CARRIERA

L’art. 2103 c.c. si occupa poi di disciplinare la MOBILITA’ VERSO L’ALTO (IUS

VARIANDI IN MELIUS), ossia l’assegnazione a mansioni superiori.

Il legislatore ha stabilito che lo svolgimento di mansioni superiori, protratto per PIU’ DI 3

MESI, o per il minor periodo previsto dai contratti collettivi, rende IRREVERSIBILE lo

spostamento ( purchè esso sia avvenuto NON PER ESIGENZE DI SOSTITUZIONE DI UN

ALTRO LAVORATORE).

La promozione si realizza AUTOMATICAMENTE al compiersi del periodo temporale ed,

inoltre, il lavoratore ha diritto da subito al trattamento superiore corrispondente. 67

La norma è diretta ad evitare pratiche fraudolente di spostamenti ricorrenti, di breve durata,

senza riconoscimento della professionalità acquisita.

Si è discusso se i 3 mesi di svolgimento delle mansioni superiori debbano essere

continuativi o si possano cumulare distinti periodi: la giurisprudenza si è pronunciata nel

primo senso, pur precisando che eventuali interruzioni di tale periodo, non connesse a reali

esigenze produttive, bensì effettuate dal datore di lavoro al fine di eludere l’applicazione

della norma, non impediscono il cumulo, e quindi la promozione, in quanto devono ritenersi

IN FRODE ALLA LEGGE o comunque contrarie ad una esecuzione in buona fede del

contratto.

Così pure si precisa che la continuità non va intesa in senso rigido (essa non è quindi

interrotta né dalle ferie né dalla malattia).

La norma prevede una eccezione alla promozione automatica quando l’adibizione alle

mansioni superiori venga disposta per SOSTITUIRE UN LAVORATORE ASSENTE CON

DIRITTO ALLA CONSERVAZIONE DEL POSTO ( malattia, infortunio,

maternità/paternità, servizio militare): l’eccezione è motivata dall’esigenza di non vanificare

il diritto del lavoratore assente di ritornare al proprio posto dopo il periodo di sospensione.

+ sostituzione a cascata: la promozione automatica sarebbe esclusa nei confronti non solo

del sostituto dell'assente, ma di eventuali ulteriori sostituti che coprano il posto di chi

sostituisce l'assente. 68

CAPITOLO 6 – DILIGENZA, OBBEDIENZA E

FEDELTA’; LUOGO E DURATA DEL LAVORO

A. DILIGENZA, OBBEDIENZA E FEDELTA’

1.LA DILIGENZA COME MISURA DELLA PRESTAZIONE

Le parti del rapporto hanno precisi doveri nell'esecuzione dello stesso.

L'obbligazione principale del lavoratore è lo svolgimento delle mansioni assegnate in base

alle direttive ricevute, secondo l'orario concordato e il luogo indicato dal datore di lavoro.

Accanto a questa obbligazione principale, il codice civile pone specificazioni della stessa

obbligazione lavorativa: dovere di diligenza e obbedienza

DILIGENZA ed OBBEDIENZA contribuiscono ad individuare il contenuto della

prestazione di lavoro, ovverosia I DOVERI DEL LAVORATORE SUBORDINATO.

La diligenza cui si riferisce l’art. 2104 c.c. rappresenta il CRITERIO DI MISURA DELLA

PRESTAZIONE DOVUTA DAL LAVORATORE ( DILIGENZA IN SENSO

OGGETTIVO).

La norma in esame richiama 3 parametri per indicare la diligenza richiesta al lavoratore:

Natura della prestazione dovuta;

Interesse superiore della produzione nazionale ( tale riferimento deve ritenersi

ABROGATO con la caduta del regime corporativo);

Interesse dell’impresa: la prestazione dovuta dal lavoratore va rapportata alle

particolari esigenze dell’organizzazione in cui il rapporto si inserisce. Una attività

lavorativa eseguita puntualmente sotto il profilo materiale, ma con modalità tali da

non poter essere utilmente coordinata con il lavoro degli altri dipendenti, difetterebbe

infatti del requisito della diligenza. Il riferimento all’interesse dell’impresa serve

dunque a rendere specifico parametro della diligenza richiesta, correlandolo ad una

concreta organizzazione e quindi al concreto interesse del creditore, secondo i

PRINCIPI GENERALI DI CORRETTEZZA e BUONA FEDE.

L'obbligo di diligenza non si sostanzia solo nell'esecuzione della prestazione lavorativa, ma

anche nell'esecuzione di comportamenti accessori che si rendono necessari in relazione

all'interesse del datore di lavoro ad un'utile prestazione.

2.IL DOVERE DI OBBEDIENZA

L’altro elemento cui fa riferimento l’art. 2104 c.c. viene definito come DOVERE DI

OBBEDIENZA: trattasi della POSIZIONE DI SOGGEZIONE GIURIDICA del lavoratore,

correlata al potere direttivo del datore di lavoro.

In concreto, l’obbedienza implica l’osservanza delle disposizioni impartite 69

dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali il lavoratore dipende, per

l’esecuzione e la disciplina del lavoro.

L’effetto che si produce in capo al lavoratore è l’OBBLIGO DI ESEGUIRE TALI

DISPOSIZIONI: tale obbligo comprende tutti i comportamenti necessari a rendere la

prestazione di lavoro ragionevolmente integrabile nell’organizzazione dell’impresa.

Il dovere d'obbedienza, per la sua stretta relazione al potere direttivo datoriale, risente

direttamente dei limiti legali e contrattuali posti all'esercizio di quest'ultimo.

In particolare, lo Statuto dei lavoratori ha favorito un processo di “spersonalizzazione” del

rapporto di lavoro tale da ridimensionare gli aspetti di soggezione giuridica del prestatore.

L'inserimento del lavoratore nell'impresa non può + implicare un allargamento della sua

posizione debitoria a comportamenti che non siano ragionevolmente richiesti da esigenze

organizzative.

3.L’OBBLIGO DI FEDELTA’: CONCORRENZA E RISERVATEZZA

L’art. 2105 c.c. prevede, in capo al lavoratore, due obblighi che specificano, in relazione al

rapporto di lavoro, le generali direttive della correttezza e della buona fede.

Ambedue sono di contenuto negativo ( OBBLIGHI DI NON FARE) e sono finalizzati alla

tutela dell’interesse del datore di lavoro alla capacità di concorrenza dell’impresa e alla sua

posizione di mercato; inoltre, si tratta di OBBLIGHI ACCESSORI rispetto alla prestazione

di lavoro, ascrivibili alla categoria degli OBBLIGHI DI PROTEZIONE, facenti carico alle

parti di un rapporto obbligatorio, per la tutela degli interessi della controparte che siano

correlati all’esecuzione delle prestazioni principali.

Vediamo più nel dettaglio le 2 fattispecie che integrano la figura dell’OBBLIGO DI

FEDELTA’:

OBBLIGO DI NON CONCORRENZA: esso implica l’astensione del lavoratore da

ogni atto di concorrenza che possa arrecare danno all’impresa (CONCORRENZA

DIFFERENZIALE).

In ragione del suo fondamento contrattuale, l’obbligo di non concorrenza rimane in

vigore SOLO PER LA DURATA DEL RAPPORTO DI LAVORO.

Qualora poi lo si voglia estendere anche ad un periodo successivo, è necessaria una

apposita pattuizione (PATTO DI NON CONCORRENZA), di cui l’art. 2125 c.c.

stabilisce i requisiti essenziali, a tutela dell’interesse del lavoratore a non essere

indebitamente condizionato nella libera esplicazione della sua attività professionale

il lavoratore, infatti, deve mantenere possibilità di lavoro (DIRITTO AL LAVORO)]:

Durata massima di 3 anni ( 5 anni per i dirigenti);

o Forma scritta AD SUBSTANTIAM;

o Delimitazione del luogo e dell’oggetto;

o 70

Previsione di un CORRISPETTIVO a compenso della ridotta possibilità del

o lavoratore di utilizzare le proprie capacità professionali (il corrispettivo sarà

tanto più alto, quanto più limitata sarà per il lavoratore la possibilità di trovare

una nuova occupazione).

Qualora lavoratore e datore di lavoro stipulino un patto di non concorrenza, che poi si

riveli violato, fermo restando la tutela risarcitoria spettante al datore di lavoro, è

possibile richiedere l'emanazione di un provvedimento giudiziale, adottato in via

d'urgenza, che ordini al lavoratore la cessazione dell'attività concorrenziale

illegittima.

OBBLIGO DI RISERVATEZZA: la norma pone sotto la tutela del SEGRETO

AZIENDALE tutte le notizie di carattere organizzativo e produttivo conosciute dal

dipendente, in ragione del suo inserimento nell’impresa, VIETANDONE LA

DIVULGAZIONE IN VIA ASSOLUTA e l’utilizzo, SOLO IN CASO DI

POTENZIALE CONSEGUENTE PREGIUDIZIO per la stessa impresa. Escluse dal

divieto sono quelle competenze e conoscenza professionali acquisite dal lavoratore

nello svolgimento della propria prestazione lavorativa e, dunque, facenti parte del

patrimonio professionale dello stesso. Vi sono opinioni che ritengono che l’obbligo

di riservatezza perduri in capo al lavoratore ANCHE DOPO LA CESSAZIONE DEL

RAPPORTO, altre che si concluda con la cessazione del rapporto. Più o meno tutti

concordano nel ritenere che l'uso o la divulgazione pregiudizievole di notizie

riservate, qualora avvenga dopo la cessazione del rapporto, possa concretizzarsi

nell'ipotesi di concorrenza sleale se non addirittura in:

-rivelazione segreto professionale

-rivelazione segreti scientifici o industriali

4.LE INVENZIONI DEL LAVORATORE

Una specifica disciplina riceve l’attività del lavoratore che si traduca in INVENZIONI DI

PROCEDIMENTI LAVORATIVI, DI PRODOTTI o SIMILI.

L’art. 2590 c.c. attribuisce al lavoratore il DIRITTO AD ESSERE RICONOSCIUTO

AUTORE DELL’INVENZIONE INDUSTRIALE, realizzata nello svolgimento del rapporto

di lavoro, rinviando alle leggi speciali la disciplina degli aspetti patrimoniali della stessa.

Tale disciplina speciale è contenuta nella disposizione legislativa in tema di brevetti

industriali, la quale regola i diritti e i doveri delle parti in base ad una TRIPLICE

TIPOLOGIA, a seconda che l’attività inventiva:

• Sia quella SPECIFICAMENTE DEDOTTA IN CONTRATTO ( INVENZIONI DI

SERVIZIO): tutti i diritti patrimoniali derivanti dall’invenzione appartengono al

DATORE DI LAVORO; 71

• Sia svolta nell’esecuzione e nell’adempimento del contratto, ossia ATTUATA IN

ORARIO DI LAVORO, utilizzando le occasioni e le possibilità offerte dalla propria

posizione nell’impresa ( INVENZIONI AZIENDALI): il datore di lavoro mantiene

tutti i diritti patrimoniali derivanti dall’invenzione, ma il lavoratore ha diritto ad un

EQUO PREMIO, proporzionato all’importanza dell’invenzione;

• Rientri nell’ambito dell’attività d’impresa, ma sia realizzata

INDIPENDENTEMENTE DAL RAPPORTO, fuori dall’orario di lavoro e con mezzi

propri del lavoratore (INVENZIONI OCCASIONALI): i diritti patrimoniali derivanti

dall’invenzione spettano al LAVORATORE, ma il datore di lavoro ha DIRITTO DI

PRELAZIONE per l’uso della stesso o per l’acquisto del brevetto.

B. LUOGO DELLA PRESTAZIONE DI LAVORO

1.LA DISCIPLINA DEL TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE

Il LUOGO DI ADEMPIMENTO DELLA PRESTAZIONE, se non è determinato

contrattualmente, deve desumersi dagli usi o da altre circostanze, prima fra tutte la

NATURA DELLA PRESTAZIONE.

Qualora la prestazione abbia ad oggetto l’esercizio di una attività lavorativa, la

determinazione del suo luogo di esecuzione, così come la modifica dello stesso, sono

affidate al POTERE DIRETTIVO DEL DATORE DI LAVORO.

L’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori, nel novellare l’art. 2103 c.c., ha confermato

l’esistenza di tale POTERE UNILATERALE DI MODIFICA DEL LUOGO DI LAVORO,

assoggettandone l’esercizio ad una serie di limiti e prevedendo la nullità dei patti contrari (

tale disciplina è ora integralmente applicabile anche al PUBBLICO IMPIEGO

PRIVATIZZATO).

La norma in esame non prende in considerazione qualsiasi spostamento spaziale del

lavoratore, bensì solo quello DA UNA UNITA’ PRODUTTIVA AD ALTRA: la

giurisprudenza sembra propensa a ricomprendere nella nozione di trasferimento OGNI

SPOSTAMENTO IDONEO AD ALLONTANARE IL LAVORATORE DALLA

PROPRIA UNITA’ PRODUTTIVA DI ORIGINE (TRASFERIMENTO ESTERNO); sono

invece esclusi dalla nozione in parola i cosiddetti TRASFERIMENTI INTERNI, ossia i

passaggi del lavoratore all’interno della medesima articolazione produttiva.

L’art. 13 dello Statuto dei lavoratori subordina l’esercizio del potere di trasferimento

all’esistenza di COMPROVATE RAGIONI TECNICHE, ORGANIZZATIVE e

PRODUTTIVE: la tesi prevalente è nel senso di escludere un controllo di merito sulle scelte

datoriali; il giudice dovrà dunque limitarsi ad accertare l’effettiva presenza di tali ragioni,

nonché l’esistenza di un NESSO DI CAUSALITA’ fra queste ed il provvedimento adottato

(la prova del nesso di causalità deve essere data dal DATORE DI LAVORO).

Sul datore di lavoro incombe inoltre l’onere di provare che nella sede di provenienza non vi

72

è più bisogno di quella determinata professionalità, con conseguente soppressione del posto

di lavoro, professionalità che è invece necessaria nella sede di destinazione.

Anche i comportamenti del lavoratore, che determinino situazioni di INCOMPATIBILITA’

AMBIENTALE, sono idonei ad integrare, secondo la giurisprudenza più recente, una

ragione oggettiva che legittima il trasferimento del lavoratore.

Sono infine previsti limiti più consistenti al potere di trasferimento, a vantaggio di peculiari

figure di lavoratori:

• Per il DIRIGENTE SINDACALE AZIENDALE è richiesto il previo NULLA –

OSTA delle associazioni sindacali di appartenenza;

• Per il LAVORATORE CHE FRUISCE DEL CONGEDO DI MATERNITA’ o DI

PATERNITA’ è previsto il diritto al rientro nella stessa unità produttiva o in altra del

medesimo comune;

• Per il LAVORATORE HANDICCAPATO GRAVE è necessario il CONSENSO ed

il DIRITTO DI SCEGLIERE, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio.

2.TRASFERTA E TRASFERTISMO

Secondo l’orientamento prevalente, l’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori è chiamato a

disciplinare solo il trasferimento DEFINITIVO del lavoratore.

Restano così escluse altre fattispecie, fra le quali:

TRASFERTA: trattasi di una modifica del luogo di esecuzione del lavoro che, vista

la sua necessaria TEMPORANEITA’, non si rivela in grado di incidere

irrimediabilmente sull’interesse del lavoratore alla dimora ed alla vita di relazione ad

essa connessa;

TRASFERTISMO: trattasi dello spostamento di quei lavoratori obbligati per

contratto a rendere sistematicamente la propria prestazione IN LUOGHI SEMPRE

DIVERSI e PROVVISORI, le cui mansioni sono caratterizzate dall’essere di per sé

stesse itineranti.

Tali figure sono regolate dalla CONTRATTAZIONE COLLETTIVA, la quale vi ricollega

solo uno SPECIALE TRATTAMENTE ECONOMICO (INDENNITA’ DI TRASFERTA o

DI TRASFERTISMO). 73

C. DURATA DELLA PRESTAZIONE DI LAVORO

1.LA DURATA DELLA PRESTAZIONE: ORARIO E PAUSE

La durata costituisce la MISURA DELLA PRESTAZIONE DEL LAVORATORE.

La quantità effettiva di prestazione normalmente dovuta è segnata dalla disciplina

dell’orario di lavoro, inteso IN SENSO AMPIO, ossia come TEMPO DI LAVORO

COMPLESSIVO NELLA GIORNATA, NELLA SETTIMANA, NELL’ANNO, CON

ESCLUSIONE DELLE PAUSE PERIODICHE: durante tali pause, infatti, il rapporto

continua, nonostante la sospensione dell’obbligazione lavorativa, e permangono gli obblighi

accessori.

L’orario di lavoro è inoltre criterio fondamentale di commisurazione dell’obbligo retributivo

che grava sul datore di lavoro.

La disciplina legislativa e contrattuale del tempo di lavoro è rivolta anzitutto a LIMITARNE

LA DURATA MASSIMA, a tutela dell’integrità fisica e morale del lavoratore: le crisi

economiche che si sono susseguite nel corso degli anni hanno fatto emergere con particolare

forza l’esigenza di riduzione dell’orario e soprattutto di nuovi regimi d’orario volti a

fronteggiare la crescente disoccupazione (il legislatore è infatti ricorso alla riduzione

d’orario settimanale, concordata a livello collettivo, quale strumento atto ad affrontare

situazioni di crisi aziendale, o di riorganizzazione dei processi produttivi, implicanti la

possibile perdita del posto di lavoro).

L’emanazione di una direttiva comunitaria sui tempi di lavoro e di riposo ha poi sollecitato

un intervento legislativo su taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro: tale

intervento si è lasciato attendere e giunto soltanto nel 2003, dopo la condanna dell’Italia da

parte della Corte di Giustizia Europea.

La riforma dell’orario di lavoro è caratterizzata da una rilevante apertura verso la flessibilità

nella gestione degli orari di lavoro, in relazione alle mutevoli esigenze produttive ed

organizzative, accompagnata poi da una massiccia apertura alla contrattazione collettiva.

2.L’ORARIO DI LAVORO: DISCIPLINA LEGALE E CONTRATTUALE

La DISCIPLINA LEGALE TRADIZIONALE sulla DURATA MASSIMA DEL LAVORO

prevedeva, per le azienda industriali e commerciali, che l’orario massimo non potesse

eccedere le 8 ore giornaliere, o le 48 ore settimanali.

La NORMATIVA CONTRATTUALE aveva però generalizzato la settimana di 40 ore,

distribuite su 5 giorni lavorativi. La generalizzazione operata dalla contrattazione collettiva

ha poi ricevuto esplicito riconoscimento legislativo con il PACCHETTO TREU, il quale ha

stabilito la riduzione dell’orario NORMALE di lavoro a 40 ore settimanali, fermo restando

il limite giornaliero di 8 ore.

Il D.lgs. n° 66/2003 ha provveduto alla INTEGRALE ABROGAZIONE delle pregresse

disposizioni legislative e regolamentari NON ESPRESSAMENTE RICHIAMATE. 74

Il legislatore del 2003 ha riconfermato il disposto di cui al Pacchetto Treu: in particolare,

oltre a riconfermare l’orario massimo normale in 40 ore settimanali, è stata riproposta la

facoltà a favore dei contratti collettivi di stabilire una DURATA MINORE rispetto a quella

legale e di riferire l’orario normale alla DURATA MEDIA DELLE PRESTAZIONI

LAVORATIVE, PER PERIODI ULTRASETTIMANALI NON SUPERIORI ALL’ANNO

la norma consente dunque il regime di orario MULTIPERIODALE, consistente nel

superamento convenzionale dei limiti normali massimi, salvo compensazione annuale. Al

termine del periodo scelto come riferimento per il calcolo della media oraria, si procederà

all’operazione aritmetica di calcolo della media oraria settimanale, per verificare se l’orario

di lavoro richiesto sia rimasto entro i limiti oppure sia sconfinato in quello straordinario.

La determinazione della durata MASSIMA settimanale dell’orario di lavoro è demandata ai

CONTRATTI COLLETTIVI stipulati dalle ORGANIZZAZIONI SINDACALI

COMPARATIVAMENTE PIU ‘ RAPPRESENTATIVE: questi, in ogni caso, devono

rispettare il limite legale di 48 ore.

Accanto ai limiti settimanali, la legge non fa più riferimento alla durata della GIORNATA

LAVORATIVA.

Fermo restando che nulla impedisce alla contrattazione collettiva di fissare tetti di orario

giornaliero, una limitazione della durata della giornata lavorativa può essere ricavata dalla

norma sul RIPOSO GIORNALIERO: dal riconoscimento del diritto del lavoratore a 11

ORE DI RIPOSO CONSECUTIVO OGNI 24 ORE, e della pausa obbligatoria di ALMENO

10 MINUTI si deduce, per mezzo di un mero calcolo aritmetico, come la durata della

giornata lavorativa non possa superare le 12 ore e 50 minuti (la presenza di un limite, seppur

INDIRETTO, consente di fugare i dubbi di costituzionalità che possono porsi in relazione

all’art. 36 della Costituzione, che impone al legislatore di fissare la durata massima della

giornata lavorativa).

Il D.lgs. n° 66/2003 ha però reso derogabile il diritto alle 11 ore di riposo per:

• Dirigenti;

• Personale direttivo o altre persone aventi potere di decisione autonomo;

• Manodopera familiare;

• Lavoratori nel settore liturgico;

• Lavoratori a domicilio;

• Tele – lavoratori;

• Ogni altro caso individuato dalla contrattazione collettiva. 75

I limiti stabiliti dal legislatore si riferiscono al LAVORO EFFETTIVAMENTE SVOLTO:

sul punto, la norma in esame fornisce una nuova nozione di orario di lavoro, da intendersi

come qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e

nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni.

Dal computo dell’orario effettivo di lavoro devono dunque essere esclusi:

Riposi intermedi;

Soste di lavoro di durata non inferiore a 10 minuti;

Tempo necessario per recarsi al lavoro;

Tempo impiegato per raggiungere la sede della trasferta;

Tempo di semplice reperibilità;

Tempo impiegato per la timbratura del cartellino;

Tempo impiegato per indossare gli indumenti da lavoro.

Per la modifica dell’estensione dell’orario, l’opinione dominante NEGA L’ESISTENZA DI

UN POTERE UNILATERALE DAL DATORE DI LAVORO, richiedendo la

GENUINITA’ DELL’ASSENSO DEL LAVORATORE.

La regolamentazione generale dell’orario di lavoro si applica a TUTTI I SETTORI DI

ATTIVITA’, PUBBLICI E PRIVATI: l’estensione di tale disciplina anche al SETTORE

PUBBLICO trova una giustificazione nel consolidato processo di privatizzazione dei

rapporti di lavoro nelle pubbliche amministrazioni.

Fanno eccezione all’applicazione della disciplina in esame tutta una serie di ipotesi

TASSATIVAMENTE ELENCATE:

Personale scolastico;

Personale delle Forze di Polizia;

Personale delle Forze armate;

Addetti al servizio di Polizia municipale e provinciale.

Rientrano invece nel campo di applicazione della normativa generale in materia orario di

lavoro, pur non soggiacendo all’applicazione del limite normale settimanale:

Lavori agricoli;

o Lavori per i quali ricorrano esigenze di carattere tecnico o stagionale;

o 76

Lavoro discontinui;

o Attività di mera attesa o custodia;

o Commessi viaggiatori o piazzisti;

o Personale viaggiante dei servizi pubblici di trasporto;

o Giornalisti professionisti;

o Personale addetto ai servizi di informazione radio – televisiva.

o

Non sono, infine, sottoposti né al limite settimanale normale, né a quello massimo, i

lavoratori la durata del cui orario di lavoro non sia misurata o predeterminata, o possa essere

determinata dai lavoratori stessi.

Trattasi di:

Dirigenti;

Personale direttivo;

Altre persone aventi potere decisionale autonomo;

Manodopera familiare;

Lavoratori nel settore liturgico;

Lavoratori a domicilio;

Tele – lavoratori.

3.LAVORO STRAORDINARIO E SUPPLEMENTARE

Una disciplina legale particolare è prevista per il LAVORO STRAORDINARIO, ossia per

il lavoro prestato OLTRE L’ORARIO NORMALE SETTIMANALE DI LAVORO, fissato

dalla legge.

La facoltà attribuita al datore di lavoro di ampliare occasionalmente la durata ordinaria del

lavoro è vista con sfavore dal legislatore, il quale afferma che il lavoro straordinario deve

essere CONTENUTO e circonda l’istituto di limiti di natura SOSTANZIALE e

PROCEDURALE, nonché di DISINCENTIVI DI ORDINE ECONOMICO.

La ragione di tale atteggiamento risiede nella volontà di impedire l’abuso del ricorso al

lavoro straordinario.

Pertanto, il lavoro straordinario, sommato al lavoro normale, deve essere contenuto entro il

LIMITE MASSIMO SETTIMANALE DI ORARIO, stabilito dai contratti collettivi, senza

eccedere, in ogni caso, le 48 ore.

In mancanza di disciplina collettiva, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso solo se la 77

richiesta del datore di lavoro è corredata dal consenso del lavoratore, e nel limite massimo

annuale di 250 ore.

In linea generale, il lavoro straordinario può essere richiesto per esigenze

TASSATIVAMENTE DETERMINATE:

• Esigenze tecnico – produttive;

• Casi di forza maggiore;

• Casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro straordinarie può dar luogo

ad un pericolo grave ed immediato, oppure ad un danno alle persone o alla

produzione;

• Eventi particolari, collegati all’attività produttiva.

Il lavoro straordinario deve essere COMPUTATO A PARTE e compensato con

MAGGIORAZIONI RETRIBUTIVE, la cui determinazione è integralmente rimessa alla

contrattazione collettiva: essa può anche consentire ai lavoratori di usufruire, in aggiunta o

in alternativa alle maggiorazioni retributive, di RIPOSI COMPENSATIVI.

La remora più efficace all’utilizzo del lavoro straordinario è posta dal legislatore sotto forma

di PENALIZZAZIONE DI TIPO ECONOMICO: sul datore di lavoro grava infatti l’obbligo

di pagare un CONTRIBUTO ADDIZIONALE.

Il lavoro eccedente il limite di orario fissato dalla contrattazione collettiva, MA ENTRO IL

LIMITE DI ORARIO NORMALE SETTIMANALE FISSATO DALLA LEGGE, si

qualifica come LAVORO SUPPLEMENTARE (ad esempio, laddove la contrattazione

collettiva prevede un limite settimanale pari a 37 ore, al lavoro prestato oltre la

trentasettesima ora, ma entro la quarantesima, si applica la disciplina prevista non già per il

lavoro straordinario, bensì per quello supplementare).

4.LAVORO NOTTURNO E REGIMI DI ORARIO

Una disciplina particolare è prevista per il LAVORO NOTTURNO: l’art. 2108 c.c.

stabilisce che il lavoro notturno, non compreso in regolari turni periodici, deve essere

retribuito con una MAGGIORAZIONE rispetto al lavoro diurno.

La norma rinvia poi alla LEGGE o alla CONTRATTAZIONE COLLETTIVA per la

determinazione di:

• Limiti all’effettuazione del lavoro notturno;

• Durata del lavoro notturno;

• Misura della maggiorazione retributiva. 78

Tradizionalmente, la contrattazione collettiva ha svolto in materia un ruolo incisivo; solo di

recente, in parziale attuazione di una direttiva comunitaria in materia, il legislatore ha

dettato una regolamentazione specifica per il lavoro notturno, sia nel privato sia nel

pubblico impiego ( D.lgs. n° 66/2003).

Il legislatore si è preoccupato, anzitutto, di individuare i presupposti applicativi della

normativa in materia di orario notturno: a tal fine, il PERIODO NOTTURNO viene definito

come il periodo di almeno 7 ore continuative, comprendente l’intervallo fra la mezzanotte e

le cinque del mattino.

La scelta è stata quella di omettere di definire esattamente l’inizio ed il termine del periodo

notturno, lasciando al datore di lavoro, nel rispetto delle previsioni contrattuali, il compito di

provvedervi.

La normativa in esame rinvia alla CONTRATTAZIONE COLLETTIVA il compito stabilire

i requisiti dei lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di effettuare lavoro

notturno.

Uno degli aspetti più rilevanti della legislazione in materia di lavoro notturno è

rappresentato dalle limitazioni di durata dello stesso: l’orario di lavoro dei lavoratori

notturni non può superare le 8 ore complessive, nel periodo di 24 ore.

Alla contrattazione collettiva è poi affidata l’eventuale definizione delle RIDUZIONI

DELL’ORARIO DI LAVORO, e dei TRATTAMENTI ECONOMICI INDENNITARI nei

confronti dei lavoratori notturni.

Il D.lgs. n° 66/2003 pone, in capo al datore di lavoro che faccia ricorso al lavoro notturno,

una serie di OBBLIGHI PROCEDURALI, derogabili in sede collettiva: il datore di lavoro

ha l’onere di INFORMARE e CONSULTARE SULL’INTRODUZIONE DEL LAVORO

NOTTURNO le RSA, aderenti alle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto

collettivo applicato nell’impresa.

Nella prospettiva di TUTELA DELLA SALUTE DEI LAVORATORI, sono poi imposti

una serie di ACCERTAMENTE SANITARI a favore dei lavoratori da adibire al lavoro

notturno, PREVENTIVI e PERIODICI, volti a verificare l’assenza di controindicazioni al

lavoro notturno.

Il lavoratore che sia stato dichiarato inidoneo al lavoro notturno verrà assegnato al lavoro

diurno, in altre mansioni EQUIVALENTI (se esistenti e disponibili); qualora l’assegnazione

al lavoro diurno non sia praticabile, la strada non potrà che ritenersi aperta vero

l’assegnazione a MANSIONI INFERIORI, oppure al LICENZIAMENTO PER

INIDONEITA’.

Sin dalle origini, il legislatore ha sancito il DIVIETO DI ADIBIRE LAVORATORI

ASSUNTI CON CONTRATTO DI APPRENDISTATO AL LAVORO NOTTURNO: il

D.lgs. n° 66/2003 ha però esteso la disciplina sull’orario di lavoro anche agli

APPRENDISTI MAGGIORENNI, con conseguente omologazione regolativa della 79

disciplina del lavoro notturno di questi ultimi ( per gli apprendisti minorenni, ed in

generale per gli adolescenti, continuerà dunque a trovare applicazione il divieto di lavoro

notturno per i minori).

Analogo divieto era stabilito a favore delle DONNE: tale divieto è stato trasformato in un

regime di ammissibilità, seppur circondato da alcune deroghe.

Viene sancito dalla legge il DIVIETO ASSOLUTO DI SVOLGIMENTO DI LAVORO

NOTTURNO PER LE DONNE IN GRAVIDANZA, e FINO AL COMPIMENTO DI 1

ANNO DI ETA’ DEL BAMBINO.

Vi sono poi 3 ipotesi nelle quali i lavoratori sono titolari di un DIRITTO DI ESENZIONE

dal lavoro notturno:

• Lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a 3 anni, oppure il padre convivente

della stessa (trattasi di un DIRITTO NON ORIGINARIO, in quanto subordinato ad

una eventuale rinuncia da parte della madre);

• Lavoratrici o lavoratori che siano l’unico genitore affidatario di un figlio convivente,

di età inferiore a 12 anni;

• Lavoratrici e lavoratori che abbiano a proprio carico un soggetto disabile.

5.RIPOSI GIORNALIERI, SETTIMANALI, ANNUALI E FESTIVITA’

Il D.lgs. n° 66/2003 disciplina, accanto al tempo di lavoro, anche il TEMPO DI NON

LAVORO: riposi periodici giornalieri, settimanali ed annuali.

Per quanto riguarda i riposi GIORNALIERI, il legislatore ha stabilito che il lavoratore ha

diritto a 11 ore di riposo consecutivo, ogni 24 ore.

La regola vuole che il riposo venga fruito in modo CONSECUTIVO; ad essa, tuttavia, è

abilitata a derogare la CONTRATTAZIONE COLLETTIVA (qualora essa determini una

durata inferiore alle 11 ore, dovrà accordare al lavoratori periodi equivalenti di RIPOSO

COMPENSATIVO).

Qualora l’orario giornaliero ecceda le 6 ore, il lavoratore ha diritto ad una PAUSA, le cui

modalità e la cui durata sono stabilite dalla contrattazione collettiva ( le finalità sono quelle

di recuperare le energie psico – fisiche, consumare il pasto, attenuare il lavoro monotono e

ripetitivo).

Qualora venga a mancare una disciplina collettiva, è la legge stessa ad imporre una PAUSA

MINIMA DI 10 MINUTI.

Per quanto riguarda i riposi SETTIMANALI, valgono i principi di PERIODICITA’ e

CONSECUTIVITA’: il lavoratore ha diritto, OGNI 7 giorni, ad un periodo di riposo di

ALMENO 24 ORE CONSECUTIVE, di regola in coincidenza con la DOMENICA (tali

principi incontrano però numerose DEROGHE, sia legislative sia contrattuali; in caso di

deroga, da ammettersi solo nei limiti della RAGIONEVOLEZZA e della EFFETTIVA 80

NECESSITA’, il lavoro prestato nel settimo giorno di riposo obbligatorio comporta il diritto

ad una MAGGIORAZIONE RETRIBUTIVA, a nulla rilevando la prevista attribuzione di

un successivo riposo compensativo).

Abbiamo detto che il riposo settimanale di regola coincide con la domenica, con numerose

eccezioni. È infatti ammessa la collocabilità del riposo settimanale in un giorno diverso

dalla domenica, purchè nel rispetto della cadenza settimanale, per un novero nutrito di

ipotesi:

Attività industriali a ciclo continuo;

Industrie stagionali;

Servizi ed attività il cui funzionamento domenicale corrisponda ad esigenze tecniche,

soddisfi interessi rilevanti della collettività, o sia di pubblica utilità.

Il lavoro nella giornata domenicale dà diritto ad una MAGGIORAZIONE RETRIBUTIVA,

prevista dai contratti collettivi (in difetto di apposita previsione negoziale, spetta al

GIUDICE la determinazione EQUITATIVA del compenso).

Al di fuori delle ipotesi previste dalla legge, la prestazione di lavoro in giornata festiva è

ILLECITA, PER CONTRARIETA’ A NORMA IMPERATIVA DI LEGGE ( la nullità non

pregiudica il diritto del lavoratore alla retribuzione).

Le FESTIVITA’ INFRASETTIMANALI ammontano oggi a 12 ( 5 civili e 7 religiose):

durante tali festività, i lavoratori ricevono la NORMALE retribuzione giornaliera; se le

festività cadono di domenica, i lavoratori ricevono una retribuzione DOPPIA.

6.LE FERIE

Il diritto del lavoratore ad una PERIODO ANNUALE DI FERIE RETRIBUITE è

riconosciuto dall’art. 36 della Costituzione, che ne sancisce la IRRINUNCIABILITA’.

Le ferie rispondono infatti allo scopo di soddisfare primarie necessità fisiche e morali del

dipendente.

La loro durata minima è fissata in 4 settimane ed è elevabile dai contratti collettivi.

Il periodo di ferie è ANNUALE, ossia spetta ENTRO L’ANNO. Tuttavia, perché lo stesso

maturi, non occorre aver prestato servizio per un intero anno, essendo garantito, anche a

coloro che abbiano lavorato per un periodo inferiore, 1/12 delle ferie per ogni mese di

servizio prestato, o frazione superiore a 15 giorni.

Il PRINCIPIO DI INTROANNAULITA’ DELLE FERIE è stato sancito dalla Corte

Costituzionale che ha abrogato la norma del codice civile che prevedeva l’acquisizione del

diritto alle ferie solo dopo un anno di ininterrotto servizio.

In base al medesimo principio, qualora il rapporto cessi prima della maturazione o del

godimento della pausa feriale, il lavoratore ha diritto alla corresponsione di una

INDENNITA’ SOSTITUTIVA, proporzionale alle ferie non godute. 81

La scelta del periodo feriale rientra nel potere dispositivo del datore di lavoro, da esercitarsi

SECONDO BUONA FEDE, contemperando le esigenze aziendali con quelle dei lavoratori.

Il datore di lavoro resta comunque libero di assoggettarsi al vincolo della contrattazione

collettiva (ciò che solitamente avviene).

Il potere di determinazione delle ferie, riconosciuto al datore di lavoro, non è però assoluto:

Il datore di lavoro dovrà rispettare il principio secondo cui le ferie vanno godute PER

ALMENO 2 SETTIMANE, ENTRO L’ANNO DI MATURAZIONE, mentre per il

restante periodo ENTRO 18 MESI DAL TERMINE DELL’ANNO DI

MATURAZIONE;

Il datore di lavoro dovrà tenere conto del fatto che, possibilmente, le ferie vanno

godute in modo CONTINUATIVO.

Il periodo feriale deve essere RETRIBUITO ( la retribuzione è, al solito, determinata dalla

CONTRATTAZIONE COLLETTIVA).

Il periodo feriale minimo di 4 settimane non può essere sostituito da alcuna indennità, salvo

che in caso di risoluzione del rapporto (PRINCIPIO DI IRRINUNCIABILITA’ DELLE

FERIE).

Una questione a lungo controversa è stata quella relativa agli EFFETTI DELLA

MALATTIA SOPRAVVENUTA NEL CORSO DELLE FERIE: con un netto

capovolgimento di tendenza, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 2109 del

codice civile, nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale

ne sospenda il decorso.

La Corte ha in sostanza ritenuto che il sopraggiungere della malattia ostacoli l’effettiva

fruizione delle ferie ( l’orientamento dominante correttamente attribuisce effetti sospensivi

non già ad ogni malattia, bensì solo a quella che impedisca il normale decorso delle ferie e

ne precluda il raggiungimento delle finalità tipiche).

Oltre queste pause periodiche esistono diversi altri periodi di sospensione dal lavoro che si

differenziano dalle pause per essere legati a motivi personali di vario genere. Si possono

ricordare ad es i vari permessi e aspettative sindacali e pubblici:

• c.d 150 ore per i lavoratori studenti

• i permessi retribuiti finalizzati alla frequenza di corsi professionali o meno in scuole

pubbliche

• i permessi per gli addetti ai seggi elettorali nelle elezioni politiche amministrative e

nei referendum 82

• i congedi di varia natura, come la cura di persone disabili,lo svolgimento di attività di

volontariato presso enti no-profit e ora anche presso associazioni di promozione

sociale.

CAPITOLO 7 – POTERI E DOVERI DEL DATORE

DI LAVORO

A. IL POTERE DIRETTIVO

1.I POTERI DEL DATORE IN GENERALE ED I LORO LIMITI

La configurazione tradizionale del rapporto di lavoro attribuisce al datore di lavoro una

posizione attivi, di PREMIMENENZA, e al lavoratore, invece, un posizione passiva, di

SOGGEZIONE.

Tali posizioni di supremazia del datore di lavoro sono state tradizionalmente configurate

come poteri giuridici in senso proprio, esercitabili in modo discrezionale per la tutela di un

interesse proprio. I tentativi di assoggettarli al rispetto dei principi costituzionali sono

rimasti senza seguito prima dello Statuto dei Lavoratori, infrangendosi contro la tradizionale

convinzione che tali principi non operassero come limite ai poteri privati.

Una modifica di tale assetto si è avuta con lo Statuto dei Lavoratori, ed in parte con la

contrattazione collettiva, che hanno ridotto gli aspetti di soggezione del lavoratore,

limitando l’esercizio dei poteri imprenditoriali.

[Per quanto riguarda i LIMITI AI POTERI DEL DATORE DI LAVORO, è necessario

operare una distinzione fra:

Limiti GENERALI ( riguardano tutti gli atti del datore di lavoro): essi a loro volta

possono essere distinti in:

• Limiti di carattere SOSTANZIALE: trattasi dei presupposti per l’esercizio di

un determinato potere;

• Limiti di carattere PROCEDURALE: essi consistono nella previsione di una

determinata procedura, che il datore di lavoro deve seguire prima di adottare

un certo provvedimento;

Limiti SPECIFICI ( riguardano i singoli poteri del datore di lavoro): pensiamo, ad

esempio, ai limiti che vengono imposti allo ius variandi del datore di lavoro.] 83

2.IL POTERE DIRETTIVO: CONTENUTI

Il POTERE DIRETTIVO del datore di lavoro si estrinseca nel potere di impartire direttive

ai dipendenti, concernenti:

Organizzazione del lavoro;

o Svolgimento dell’attività lavorativa;

o Disciplina del lavoro.

o

Tali direttive possono essere:

GENERALI (dirette a tutti i lavoratori);

SPECIALI ( dirette solo a determinati soggetti o gruppi di lavoratori).

In nessun caso le direttive possono contrastare con norme imperative di legge, pena la loro

ILLEGITTIMITA’.

Il potere direttivo del datore di lavoro si estrinseca poi nello “IUS VARIANDI”, di cui si à

già ampiamente detto.

La disciplina riguarda i poteri imprenditoriali legati allo svolgimento e alla disciplina del

lavoro, non alle funzioni manageriali di gestione dell'impresa (queste sono sottratte alla

disciplina legislativa dello Statuto)

3.I LIMITI LEGISLATIVI AL POTERE DIRETTIVO: PRINCIPIO DI NON

DISCRIMINAZIONE

Fra i limiti GENERALI all’esercizio dei poteri imprenditoriali è necessario ricordare quello

conseguente al DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE (espressione del più ampio PRINCIPIO

DI PARITA’ DI TRATTAMENTO): trattasi di un limite generale, in quanto comprendente

tutte le manifestazioni dell’iniziativa dell’imprenditore in ordine ai rapporti individuali e

collettivi di lavoro.

Quello della tutela antidiscriminatoria è terreno classico di incidenza del DIRITTO

COMUNITARIO, rispetto al quale il diritto interno nutre oggi ineludibili obblighi di

adeguamento: il primo e più tradizionale intervento ha riguardato la materia delle

DISCRIMINAZIONE PER SESSO (DISCRIMINAZIONI DI GENERE); recente è invece

l’intervento con riguardo alle discriminazioni per razza, origine etnica, religione,

convinzioni personali, handicap, età, tendenze sessuali.

Nell’ordinamento interno, la COSTITUZIONE pone una direttiva di PARITA’ FRA

LAVORATORI E LAVORATRICI, con la precisazione che le condizioni di lavoro devono

consentire alla DONNA l’adempimento della sua essenziale funzione familiare, e assicurare

84

alla madre ed al bambino una speciale ed adeguata protezione ( art. 37).

Di fondamentale importanza sono anche le direttive sull’EGUAGLIANZA:

FORMALE: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla

legge, senza distinzioni ( il principio di eguaglianza formale impone dunque di

trattare in modo eguale situazioni eguali);

SOSTANZIALE: è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine

economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini,

impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di

tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese (il

principio di eguaglianza sostanziale impone quindi di porre in essere misure idonee a

realizzare una reale parità di trattamento, sostenendo le categorie svantaggiate).

Infine, l’art. 15 dello Statuto dei Lavoratori dichiara la NULLITA’ DI TUTTI GLI E PATTI

DIRETTI A LEDERE IN QUALSIASI MODO LA POSIZIONE DEL LAVORATORE,

PER MOTIVI SINDACALI, O PER MOTIVI LEGATI AL SESSO, ALLA POLITICA,

ALLA RELIGIONE, ALLA RAZZA, ALLA LINGUA, o ancora PER RAGIONI LEGATE

AD HANDICAP, ETA’, CONVINZIONI PERSONALI ED ORIENTAMENTO

SESSUALE.

4.LA TUTELA CONTRO LE DISCRIMINAZIONI PER RAGIONI DI SESSO.

PARITA’ DI TRATTAMENTO E PARITA’ RETRIBUTIVA

La legge n° 903/1977 viene considerata attuazione del principio di EGUAGLIANZA

FORMALE, in quanto pone SPECIFICI DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE PER RAGIONI

DI SESSO: la norma in esame vieta infatti ogni discriminazione per sesso nell’accesso al

lavoro, indipendentemente dalle modalità di assunzione e dal settore di attività, nonché nel

campo della formazione e dell’aggiornamento professionale.

La legge vieta inoltre ogni discriminazione fra uomini e donne nell’attribuzione delle

qualifiche, delle mansioni e nella progressione di carriera, estendendo poi il principio di

parità anche all’area della PREVIDENZA SOCIALE.

Il legislatore del 1977, inoltre, dichiara NULLO ogni atto o patti che rechi in qualche modo

pregiudizio al lavoratore, a causa del sesso, ed estende il divieto ai patti o atti discriminatori

per motivi POLITICI, RELIGIOSI, RAZZIALI e DI LINGUA.

La legge n° 903/1977 si preoccupa inoltre di ribadire il principio di PARITA’ DI

RETRIBUZIONE, per prestazioni uguali o di eguale valore, fra lavoratori e lavoratrici.

A presidio del divieto di discriminazione viene introdotto un PROCEDIMENTO

SPECIALE: qualora vengano posti in essere comportamenti discriminatori, il lavoratore può

ricorrere al giudice, al fine di ottenere in via d’urgenza un decreto, IMMEDIATAMENTE

ESECUTIVO, contenente l’ordine di cessazione del comportamento e di rimozione degli

effetti. 85

È opinione condivisa che l’applicazione dei principi e degli strumenti di tutela contenuti

nella norma in esame sia stata del tutto INSODDISFACENTE NELLA PRASSI, per la

scarsa efficacia PUNITIVA e PREVENTIVA di questi.

5. CODICE DELLE PARI OPPORTUNITA’ TRA UOMO E DONNA

IL d LGS. 11 APRILE 2006 N 198, intitolato Codice delle pari opportunità tra uomo e

donna, nel raccogliere il mandato dell'abrogata L 125/1991ne mantiene e ripropone il

duplice ordine di obbiettivi:

• Rimediare ad alcune debolezze della previgente normativa;

• Porsi in un’ottica di eguaglianza SOSTANZIALE ( promozionale delle pari

opportunità).

La normativa in esame provvede anzitutto ad operare una distinzione fra:

• Discriminazioni DIRETTE: trattasi di tutte le discriminazione operanti sul piano

INDIVIDUALE, ossia quei trattamenti differenziati, basati su condizioni soggettive,

e perciò considerati INGIUSTIFICATI (l’onere della prova grava, in tal caso, sul

LAVORATORE).

Compiendo un passo successivo, il legislatore definisce poi la DISCRIMINAZIONE

SESSUALE DIRETTA come qualsiasi atto, patto o comportamento che produce un

effetto pregiudizievole, discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro

sesso;

• Discriminazioni INDIRETTE: trattasi di qualunque comportamento pregiudizievole,

da chiunque posto in essere, a prescindere dall’intento discriminatorio, conseguente

all’adozione di criteri FORMALMENTE neutri ed uguali fra soggetti, ma che

svantaggino in modo PROPORZIONALMENTE MAGGIORE i lavoratori di un

sesso, senza giustificazione alcuna, in quanto NON ESSENZIALI allo svolgimento

dell’attività lavorativa (si tratta di una definizione più sottile e complessa, che scivola

dal piano individuale a quello collettivo).

[Per effetto della trasposizione nel nostro ordinamento di una direttiva comunitaria

del 2002, la nozione di discriminazione indiretta è in procinto di essere novellata: la

direttiva sposa infatti una nozione di discriminazione sessuale indiretta, atta a

ricomprendere ogni comportamento pregiudizievole, fondato su criteri o prassi

apparentemente neutri, ma che di fatto mettono o POTREBBERO METTERE in una

situazione di particolare svantaggio le persone appartenenti ad un determinato sesso,

salvo che caratteristiche specifiche di sesso costituiscano requisiti essenziali allo

svolgimento dell’attività di lavoro in oggetto ( non è più necessario, dunque, 86

l’effettivo verificarsi di una situazione di svantaggio, essendo sufficiente il

POTENZIALE prodursi della stessa)].

Il legislatore del 1991 opera poi un riconoscimento delle AZIONI POSITIVE: trattasi di

tutte le iniziative volte a rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di

pari opportunità fra lavoratori e lavoratrici.

Le azioni positive rappresentano dunque STRUMENTI DI DIRITTO DISEGUALE, di

NATURA TRANSITORIA ( trattasi di deviazioni dall’eguaglianza formale, legittimate dal

perseguimento dell’eguaglianza sostanziale).

Rientrano, ad esempio, in tale categoria:

Incentivi per l’imprenditorialità femminile;

Promozione di forme d’orario flessibile;

Corsi di formazione per sole donne, volti ad avvicinare le lavoratrici a settori in cui

sono sottorappresentate;

Asili nido sovvenzionati, a disposizione del personale dipendente di sesso femminile,

ove in un dato ambito le lavoratrici siano sottorappresentate.

L’attuazione delle suddette azioni è affidata a diversi ORGANI PROMOTORI,

TASSATIVAMENTE ELENCATI DALLA LEGGE.

Vediamo quali sono le cosiddette ISTITUZIONI DELLA PARITA’:

• COMITATO NAZIONALE DELLA PARITA’ ( CNP): esso è istituito presso il

Ministero del Lavoro, con la finalità di promuovere la rimozione dei comportamenti

discriminatori per sesso, e di ogni altro ostacolo che limiti di fatto l’uguaglianza delle

donne nell’accesso al lavoro, nella progressione professionale e di carriera.

Il CNP ha il compito di formulare annualmente un programma con l’indicazione

delle tipologie di azioni positive da promuovere, i soggetti ammessi ed i relativi

criteri di valutazione;

• CONSIGLIERE e CONSIGLIERI DI PARITA’: essi vengono nominati a tutti i

livelli di governo, con funzioni di promozione e controllo dell’attuazione dei principi

di uguaglianza di opportunità e non discriminazione per donne e uomini nel lavoro.

Trattasi di PUBBLICI UFFICIALI, che hanno l’obbligo di segnalare all’autorità

giudiziaria i reati di cui vengono a conoscenza.

La legge affianca all’AZIONE INDIVIDUALE IN GIUDIZIO, a disposizione del singolo

soggetto discriminato, una AZIONE ISTITUZIONALE IN GIUDIZIO, promuovibile dal

consigliere di parità competente per territorio, AUTONOMA, quando le pratiche 87

discriminatorie abbiano rilevanza collettiva, o SU DELEGA DEL SOGGETTO

DISCRIMINATO.

Un’ultima innovazione rilevante riguarda l’INVERSIONE PARZIALE DELL’ONERE

DELLA PROVA, nel giudizio in tema di discriminazione: quando il soggetto ricorrente (

LAVORATORE) fornisca elementi di fatto idonei a fondare la presunzione dell’esistenza di

atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto ( DATORE DI LAVORO)

l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione.

6.LA TUTELA CONTRO LE DISCRIMINAZIONI PER RAGIONI DI RAZZA O DI

ORIGINE ETNICA E LE ALTRE DISCRIMINAZIONI

Con i D.lgs. n° 215 e 216/2003 hanno ricevuto trasposizione nel nostro ordinamento le due

direttive comunitarie, conosciute come DIRETTIVE ALTRE DISCRIMINAZIONI: essi si

fanno carico, infatti, di assicurare una adeguata tutela contro le discriminazioni per motivi

connessi alla razza, all’origine etnica, alla religione, alle convinzioni personali, agli

handicap, all’età e all’orientamento sessuale.

Entrambi i decreti contengono una propria definizione di discriminazione DIRETTA, ed

INDIRETTA per razza o origine etnica (D. lgs. n° 215), religione, convinzioni personali,

handicap, età, orientamento sessuale (D.lgs. n° 216):

Si ha discriminazione DIRETTA quando, in ragione di tali motivi, una persona è

trattata MENO FAVOREVOLMENTE di quanto sia, sia stata o sarebbe stata trattata

un’altra in situazione analoga;

Si ha discriminazione INDIRETTA quando una disposizione, un criterio, una prassi,

un atto, un patto o un comportamento, apparentemente neutri, possono mettere le

persone, in ragione di una delle situazioni sopra esposte, in una situazione di

PARTICOLARE SVANTAGGIO rispetto alle altre.

Un novità molto importante, contenuta nei decreti sopra in oggetto, è rappresentata dalla

EQUIPARAZIONE FRA DISCRIMINAZIONI E MOLESTIE: trattasi di qualsiasi

COMPORTAMENTO INDESIDERATO, causato da uno dei motivi discriminatori sopra

indicati, che abbia lo scopo o l’effetto di violare la dignità delle persone e di creare un clima

o offensivo.

intimidatorio, ostile, degradante, umiliante

Le molestie possono essere:

• Ambientali;

• Sessuali.

Tale nozione è ben suscettibile di ricomprendere le condotte di MOBBING, delle quali si

parlerà oltre. 88

Sulla scorta delle indicazioni comunitarie, i decreti introducono una serie di ECCEZIONI

alla regola di non discriminazione:

Con riguardo alle discriminazioni dirette è stata introdotta una generale eccezione, a

stregua della quale non costituiscono discriminazione le differenze di trattamento che

costituiscano requisito ESSENZIALE e DETERMINANTE ai fini dello svolgimento

di una data attività lavorativa;

Con riferimento alle ORGANIZZAZIONI DI TENDENZA, è loro permesso

praticare trattamenti differenziati, laddove ciò sia ESSENZIALE, LEGITTIMO e

GIUSTIFICATO ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa;

Con riguardo alle discriminazioni indirette, infine, è stato sancito che non sono da

ritenersi discriminatorie le differenze che siano giustificate da FINALITA’

LEGITTIME, perseguite attraverso mezzi APPROPRIATI e NECESSARI.

Sul piano processuale, il soggetto discriminato ha la possibilità di ricorrere al giudice per

veder dichiarata la NULLITA’ dell’atto discriminatorio.

Al fine di dimostrare la sussistenza del comportamento discriminatorio, la vittima può

dedurre in giudizio elementi di fatto, anche sulla base di DATI STATISTICI;la + recente L

6 giugno 2008 ha in parte modificato la sezione elativa alla tutela giurisdizionale,

contemplando il parallelismo con la tutela delle discriminazioni basate sul sesso e

introducendo il regime di parziale inversione dell'onere della prova.

Il giudice ha il potere di ordinare la cessazione del comportamento e la rimozione degli

effetti, nonché di provvedere al risarcimento del danno, anche non patrimoniale.

B. IL POTERE DI CONTROLLO

1.I LIMITI AL POTERE DI VIGILANZA

La disciplina contenuta nello Statuto dei Lavoratori assoggetta a limiti specifici il POTERE

DI VIGILANZA del datore di lavoro sullo SVOLGIMENTO DELLA PRESTAZIONE DI

LAVORO DA PARTE DEI PROPRI DIPENDENTI (non possono essere, invece,

controllati i comportamenti esterni del lavoratore):

Art. 2 ( GUARDIE GIURATE): le guardie giurate non sono autorizzate ad accedere

ai locali dell’azienda, durante l’orario di lavoro, per controllare le prestazioni dei

dipendenti.

Esse hanno esclusivamente compiti di TUTELA DELL’INTEGRITA’ DEL

PATRIMONIO AZIENDALE.

Ciò significa che il datore di lavoro non potrà tenere conto, in sede disciplinare, degli

elementi acquisiti a carico del lavoratore da guardie giurate, nonché dal personale di

vigilanza, al di fuori delle loro attribuzioni (è stato tuttavia affermato che tali limiti 89

non possono essere invocati qualora il controllo riguardi non già l’attività lavorativa,

bensì CONDOTTE ILLECITE del lavoratore);

Art. 3 (CONTROLLI OCCULTI): il controllo sull’adempimento della prestazione

lavorativa può essere esercitato solo dal datore di lavoro, o da un suo dirigente,

oppure dal PERSONALE DI VIGILANZA.

La norma in oggetto impone la PREVENTIVA COMUNICAZIONE ai lavoratori dei

nominativi e delle mansioni specifiche del personale di vigilanza sul lavoro (viene

dunque sancito il DIVIETO DI CONTROLLI OCCULTI);

Art. 4 (CONTROLLI A DISTANZA): la norma, nel precisare i controlli esercitabili

dal datore di lavoro, stabilisce che essi NON POSSONO ESSERE REALIZZATI

MEDIANTE IMPIANTI AUDIOVISIVI, ed altre apparecchiature atte a

SORVEGLIARE A DISTANZA l’attività dei lavoratori.

Controlli a distanza possono giustificarsi solo se richiesti da esigenze

ORGANIZZATIVE, PRODUTTIVE o ATTINENTI ALLA SICUREZZA DEL

LAVORO, cosicchè il controllo sul lavoro ne sia CONSEGUENZA

ACCIDENTALE (si pensi, ad esempio, al ricorso a telecamere a circuito chiuso,

necessarie per motivi di sicurezza all’interno delle banche).

Le apparecchiature di controllo richieste da esigenze obiettive possono essere

installate SOLO PREVIO ACCORDO CON TUTTE LE RSA o RSU (tale accordo è

vincolante per TUTTI I LAVORATORI INTERESSATI, ISCRITTI e NON).

In difetto di tale accordo, il datore di lavoro può ricorrere alla DIREZIONE DEL

LAVORO, che decide stabilendo, se del caso, le modalità di uso degli impianti;

Art. 6 (VISITE PERSONALI DI CONTROLLO SUI LAVORATORI =

PERQUISIZIONI PERSONALI): la norma sancisce un DIVIETO GENERALE DI

EFFETTUARE PERQUISIZIONI PERSONALI, a meno che esse non siano

indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale e a condizione che le visite

siano svolte ALL’USCITA dei luoghi di lavoro, con SISTEMI DI SELEZIONE

AUTOMATICA, riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori (METODOLOGIA

IMPARZIALE); tali visite, inoltre, non devono essere lesive della dignità della

persona.

La decisione di attuare le visite e la determinazione delle loro modalità sono

assoggettate al previo accordo sindacale, o, in mancanza, alla previa decisione

dell’Ispettorato del Lavoro;

Art. 5 (CONTROLLO DELLE MALATTIE): tale norma limita il potere di controllo

dell’imprenditore nei confronti del lavoratore ASSENTE PER MALATTIA o

INFORTUNIO.

Più precisamente, viene vietata la prassi dei controlli diretti tramite i cosiddetti 90

MEDICI DI FABBRICA (designati e pagati dal datore di lavoro): l’accertamento

sulle reali condizioni del lavoratore viene affidata ai servizi ispettivi degli istituti

competenti ( INAIL per gli infortuni; ASL per le malattie). Questi sono tenuti a

compierlo QUANDO IL DATORE DI LAVORO LO RICHIEDA, nel rispetto delle

FASCE ORARIE DI REPERIBILITA’.

La norma in oggetto riserva ad enti pubblici anche il controllo sulla IDONEITA’

FISICA DEL LAVORATORE.

2.IL DIVIETO DI INDAGINE SULLE OPINIONI E LA TUTELA DELLA

PRIVACY

L’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori vieta al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione e nel

corso del rapporto, di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del

lavoratore, nonché su tutti i fatti non rilevanti ai fini della valutazione delle attitudini

professionali di questo.

La norma appare tuttavia inadeguata a proteggere il lavoratore dalle informazioni che sul

possono essere legittimamente raccolte ed elaborate.

suo conto

Una adeguata tutela della riservatezza del lavoratore è infatti realizzabile non tanto con

divieti rigidi ed isolati, quanto attraverso forme di controllo sulle informazioni, al fine di

impedirne usi impropri: nel nostro ordinamento la materia è ricompresa nell’ambito della

disciplina generale di TUTELA DELLA PRIVACY (CODICE IN MATERIA DI

PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI).

Anzitutto,è opportuno effettuare una distinzione fra:

Dati ORDINARI o COMUNI: trattasi di tutti quei dati che non sono sensibili o

o giudiziari.

Il loro trattamento è ammesso SOLO CON IL CONSENSO ESPRESSO

DELL’INTERESSATO, salvo tassative eccezioni (esse ricomprendono la gran parte

dei trattamenti svolti per la GESTIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO);

DATI SENSIBILI e DATI GIUDIZIARI:

o I dati SENSIBILI sono quelli idonei a rivelare l’origine razziale o etnica, le

convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche,

l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere

religioso, politico, filosofico o sindacale o, infine, concernenti lo stato di

salute o la vita sessuale dell’individuo;

I dati GIUDIZIARI sono quello idonei a rivelare i provvedimento giudiziari

ed i relativi carichi pendenti del soggetto, nonché la sua qualità di imputato o

indagato. 91

Tali dati possono essere oggetto di trattamento SOLO CON IL CONSENSO

SCRITTO DELL’INTERESSATO e PREVIA AUTORIZZAZIONE DEL

GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI (anche tale regola

incontra numerose eccezioni, alcune delle quali attinenti proprio alla GESTIONE

DEL RAPPORTO DI LAVORO. In tali casi, il trattamento è ammesso anche senza

consenso, sulla base della sola autorizzazione del Garante).

Il datore di lavoro, in virtù delle eccezioni indicate, potrà trattare la gran parte dei dati

attinenti ai propri lavoratori, senza ottenerne il preventivo consenso.

L’autorizzazione del Garante può essere rilasciata anche con riferimento a determinate

categorie di titolari o a determinate categorie di trattamenti ( AUTORIZZAZIONI

GENERALI): tali autorizzazioni generali vengono generalmente rilasciate ai datori di

lavoro privati che debbono trattare dati sensibili in tutta una serie di occasioni.

Il lavoratore ha diritto di accedere ai propri dati personali, nonché di ottenerne

l’aggiornamento, la rettifica, l’integrazione, la cancellazione, la trasformazione o il blocco.

Può inoltre opporsi, per motivi legittimi, al loro trattamento.

In caso di violazione delle regole sopra indicate, il lavoratore ha diritto al RISARCIMENTO

DEL DANNO NON PATRIMONIALE che ne sia derivato.

Alla luce della normativa sulla privacy e di quella contenuta nello Statuto dei Lavoratori va

risolto anche il problema della legittimità di controlli sulle comunicazioni telefoniche del

lavoratore, nonché sull’utilizzo, da parte di questi, del computer aziendale, della posta

elettronica e di internet.

Nel caso di un dipendente che aveva effettuato conversazioni private con il telefono

aziendale è stato considerato legittimo il licenziamento, ed ancor prima la registrazione ad

opera del datore dei numeri telefonici chiamati. Ciò sul presupposto che tale norma si

occuperebbe solo della vigilanza sull'attività lavorativa, non invece di controlli sulle

condotte illecite del prestatore di lavoro. Attenzione maggiore suscitano le questioni legate

alla vigilanza sull'uso di apparecchiature elettroniche da parte del personale, ad esempio il

computer aziendale. V'è da capire se si tratti di strumenti di lavoro utilizzabili solo per scopi

professionali o anche per fini personali.

La questione si è posta per il controllo sull'uso della posta elettronica ad opera dei

dipendenti.

Secondo il Garante la posta elettronica andrebbe protetta alla stregua della corrispondenza

epistolare o telefonica, con conseguente piena applicabilità della normativa penale, che

protegge le comunicazioni personali di tal fatta. La giurisprudenza ha tuttavia escluso gli

estremi del reato nella condotta del datore che aveva controllato la posta elettronica proprio

in ragione della natura aziendale dell'indirizzo e mail.

Problemi analoghi ha sollevato il controllo sulla navigazione internet del lavoratore. I 92

giudici hanno ritenuto legittimo il licenziamento di un prestatore di lavoro, irrogato dopo un

controllo sulla rete aziendale, da cui erano emersi collegamenti giornalieri sul web di durata

lunghissima per scopi personali. L'estrema delicatezza dell'argomento suggerisce l'impiego

di una disciplina ad hoc, allo stato assente nell'ordinamento.

Intanto non v'è dubbio che la registrazione dei dati telefonici e degli accessi a internet dei

dipendenti debba essere sottoposta, come ha precisato il Garante, alle norme sulla privacy

C. IL POTERE DISCIPLINARE

1.IL FONDAMENTO DEL POTERE DISCIPLINARE

Il POTERE DISCIPLINARE si identifica con il potere del datore di lavoro di irrogare una

determinata sanzione al lavoratore, che manchi di osservare gli obblighi impostigli dalla

legge.

Con riguardo alle sanzioni applicabili vige il principio di TASSATIVITA’, secondo il quale

le sanzioni sono solo quelle previste dalla legge:

Rimprovero verbale;

Rimprovero scritto;

Multa;

Sospensione dal lavoro e dalla retribuzione;

Licenziamento.

I contratti collettivi, tuttavia, possono prevedere condizioni migliorative per i lavoratori.

L'emanazione dell'art 7 Statuto dei lavoratori favorisce una corretta soluzione rispetto al

potere sanzionatorio. Da una parte il potere disciplinare e i suoi limiti sostanziali vengono

ricondotti alla funzione organizzatoria del contratto di lavoro; dall'altra i limiti introdotti

dallo Statuto dei lavoratori spogliano il potere disciplinare da quell'immediatezza che nel

codice lo caratterizzava come potere autocratico e lo assoggettano “a forme di esercizio e di

controllo dirette a garantire la posizione centrale del lavoratore” con ciò stesso rendendolo

compatibile con la logica egualitaria del contratto.

1.I REQUISITI SOSTANZIALI

Presupposto sostanziale per l’esercizio del potere disciplinare è la SUSSISTENZA DEL

FATTO ADDEBITATO: spetta al DATORE DI LAVORO provarlo, conformemente alle

regole in materia di distribuzione dell’onere della prova (sul LAVORATORE grava invece

l’onere di provare la eventuale riconducibilità del fatto addebitato ad una situazione di

IMPOSSILITA’ OGGETTIVA, A LUI NON IMPUTABILE).

La sanzione irrogabile deve necessariamente conformarsi ai requisiti richiesti dalla legge: 93

Essa non deve comportare un MUTAMENTO DEFINITIVO DEL RAPPORTO DI

LAVORO ( in tal senso, è vietato il trasferimento d’azienda per motivi disciplinari);

Essa deve essere PROPORZIONATA all’infrazione commessa: sulla relazione di

proporzionalità influisce correttamente l’eventuale RECIDIVA, vale a dire la

circostanza che una determinata infrazione sia già stata sanzionata. L’art. 7 dello

Statuto dei Lavoratori stabilisce tuttavia che non può tenersi conto, ad alcun effetto,

delle sanzioni disciplinari, decorsi 2 anni dalla loro applicazione.

Il compito di specificazione della proporzionalità è svolto dalla contrattazione collettiva. Le

valutazioni di questa sono esse pure subordinate alla regola codicistica della proporzionalità

e quindi, in caso di contestazione, suscettibili di controllo ad opera del giudice (sembra

lecito ritenere che il giudice abbia il potere di sostituire la sanzione del datore di lavoro con

una sanzione adeguata, qualora la prima non lo fosse-siccome il difetto di adeguatezza

indica la carenza di un presupposto della sanzione-->comporta la nullità di quest'ultima-

Questo ex art 1324 c.c. Che prevede la conversione del contratto nullo in un contratto

diverso “qualora, avuto riguardo dello scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse

lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità”).

3.I REQUISITI PROCEDIMENTALI

I requisiti introdotti dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori sono definiti

PROCEDIMENTALI: essi, al pari di quelli sostanziali, sono presupposti del potere

disciplinare e dunque la loro assenza si traduce nella inesistenza del potere e nella

conseguente NULLITA’ DELLA SANZIONE IRROGATA.

Vediamo quali sono tali requisiti di natura procedurale:

L’art. 7 richiede anzitutto la PREESISTENZA DEL CODICE DISCIPLINARE

AZIENDALE: trattasi di un testo che, oltre alle procedure di contestazione, deve

individuare le infrazioni e le relative sanzioni.

La norma statutaria sancisce l’obbligo del datore di lavoro di applicare le previsioni

collettive SOLO OVE ESISTANO ( viene dunque chiarito che il potere disciplinare

compete al datore di lavoro e questi può esercitarlo anche in carenza di

regolamentazione collettiva).

La tipologia legale delle sanzioni contempla:

• Richiamo verbale;

• Ammonizione scritta;

• Multa per un massimo di 4 ore;

• Sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per un massimo di 10 giorni. 94

In ogni caso, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino

mutamenti definitivi del rapporto di lavoro.

Secondo l’orientamento prevalente, il codice disciplinare non deve contenere una

precisa e sistematica previsione delle singole infrazioni, essendo sufficiente una

proporzionata correlazione tra le singole ipotesi di infrazione e le corrispondenti

previsioni sanzionatorie: la funzione garantista della norma non può però essere

svuotata attraverso clausole la cui indeterminatezza consenta nella sostanza la

creazione del precetto da parte del datore di lavoro, volta per volta, successivamente

al fatto oggetto della sanzione.

In proposito, il CRITERIO GENERALE DI BUONA FEDE ben può offrire uno

strumento orientativo per stabilire in concreto quando un determinato fatto possa

essere ricondotto ad una declaratoria del codice disciplinare;

L’art. 7, inoltre, impone che il codice disciplinare venga PORTATO A

CONOSCENZA DEI LAVORATORI, MEDIANTE L’AFFISSIONE IN LUOGO

ACCESSIBILE A TUTTI.

La giurisprudenza prevalente si era in un primo momento orientata nel senso di

considerare equipollente qualsiasi mezzo che garantisse la conoscenza o la

conoscibilità del codice disciplinare da parte dei lavoratore: le Sezioni Unite della

Corte di Cassazione hanno però riaffermato la INDEROGABILITA’ dell’affissione,

a pena di inapplicabilità del codice disciplinare.

In caso di mancata affissione del codice disciplinare in luogo idoneo, dunque, viene

sancita la NULLITA’ delle sanzioni irrogate: ciò è vero per tutte le sanzioni, fatta

eccezione per il LICENZIAMENTO.

In caso di licenziamento disciplinare, infatti, l’affissione del codice rappresenta una

formalità necessaria solo quando al lavoratore vengano contestate violazioni di

doveri che discendono da DISPOSIZIONI DEL DATORE DI LAVORO o del

CONTRATTO COLLETTIVO, non quando essi traggano origine dalla legge;

Il datore di lavoro non può irrogare la sanzione al lavoratore SENZA AVERGLI

PREVENTIVAMENTE CONTESTATO L’ADDEBITO, tramite LETTERA DI

CONTESTAZIONE: essa ha la funzione di cristallizzare la materia del contendere ( i

fatti sanzionabili sono, infatti, SOLO QUELLI CONTESTATI).

L’addebito deve essere contestato con:

IMMEDIATEZZA: fra conoscenza del fatto e sua contestazione non può

o trascorrere più del tempo ragionevolmente necessario al datore di lavoro per

compiere alcuni minimi accertamenti ed assumere la decisione di dare inizio

al procedimento disciplinare; 95

SPECIFICITA’: la contestazione è ritenuta congrua allorchè appaia

o concretamente idonea a realizzare il risultato perseguito dalla norma, cioè a

CONSENTIRE UNA PUNTUALE DIFESA DA PARTE DEL

LAVORATORE.

La contestazione deve quindi individuare i fatti addebitati con SUFFICIENTE

PRECISIONE, di modo che non residui incertezza circa l’ambito dei fatti su

cui il lavoratore è chiamato a rendere le giustificazioni;

Il lavoratore ha diritto ad essere sentito ORALMENTE, qualora ne faccia richiesta,

da solo o con l’assistenza di un rappresentante dell’associazione sindacale cui

aderisce; il lavoratore può rendere le proprie giustificazioni anche PER ISCRITTO.

I provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere

applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione per iscritto del fatto

che vi ha dato causa ( qualora tale termine non sia rispettato, la sanzione irrogata è

NULLA).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avallato l’orientamento

giurisprudenziale secondo cui la statuizione in oggetto è preordinata a consentire la

presentazione delle proprie giustificazioni da parte del lavoratore e quindi l’attesa

non si giustifica più allorchè esse siano state presentate.

L’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori non prevede alcun obbligo in capo al datore di

lavoro di motivare il provvedimento disciplinare, che deve essere adottato con

TEMPESTIVITA’; qualora invece il codice disciplinare preveda l’obbligo di

motivare la sanzione, l’inosservanza di tale obbligo comporta la NULLITA’ DEL

PROVVEDIMENTO DISCIPLINARE;

L’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori prevede che il lavoratore possa IMPUGNARE il

provvedimento disciplinare irrogato nei suoi confronti:

In via GIUDIZIALE;

In via EXTRA – GIUDIZIALE: il lavoratore può promuovere la costituzione

di un COLLEGIO DI CONCILIAZIONE ED ARBITRATO(irrituale).

La scelta della via arbitrale è INCENTIVATA, giacchè la sua attivazione

comporta la SOSPENSIONE DELLA SANZIONE.

Inoltre, si prevede la PERDITA DI EFFICACIA DELLA SANZIONE,

laddove il datore di lavoro non provveda a nominare entro 10 giorni il proprio

rappresentante in seno al Collegio.

Compito del Collegio Arbitrale è quello di promuovere un tentativo

preliminare di conciliazione; qualora tale tentativo fallisca, il Collegio assume

96

i medesimi poteri del giudice: ascolta i testimoni ed emana la propria

decisione, sotto forma di LODO ARBITRALE.

D. I DOVERI DEL DATORE DI LAVORO

1.L’OBBLIGO DI SICUREZZA E L’ART. 2087 C.C.

L’art. 2087 c.c. vincola il datore di lavoro ad un OBBLIGO DI SICUREZZA nei confronti

dei lavoratori, imponendogli di adottare tutte le misure che, secondo la particolarità del

lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a TUTELARE L’INTEGRITA’ FISICA e

LA PERSONALITA’ MORALE dei prestatori di lavoro.

La norma in esame impone, dunque, al datore di lavoro di predisporre tutte le misure

idonee, secondo l’ESPERIENZA, la TECNICA e la PARTICOLARITA’ DEL LAVORO, a

prevenire situazioni di danno per la salute fisica e la personalità del lavoratore, alla luce

della mutevole realtà produttiva (PRINCIPIO DELLA MASSIMA SICUREZZA

TECNOLOGICAMENTE POSSIBILE).

Fino alla approvazione dello Statuto dei Lavoratori, la disciplina sulla sicurezza

dell’ambiente di lavoro è apparsa scarsamente incisiva e, a tutt’oggi, risulta una di quelle

con più basso tasso di effettività.

2.DALL’ART. 9 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI ALLA LEGGE N°

626/1994 E SUCCESSIVE MODIFICHE

Il legislatore dello Statuto dei Lavoratori innova l’impostazione codicistica, per adeguarla

alla direttiva costituzionale sul DIRITTO ALLA SALUTE.

L’art. 9 dello Statuto attribuisce ai lavoratori il DIRITTO DI CONTROLLARE, mediante

loro rappresentanze, L’APPLICAZIONE DELLE NORME PER LA PREVENZIONE

DEGLI INFORTUNI E DELLE MALATTIE PROFESSIONALI, e di promuovere la

ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la

loro integrità fisica.

Successivamente, il D.lgs. n° 626/1994 ha regolamentato ex novo la materia, con ambizioni

di sistematicità e completezza, in ordine alla salvaguardia della sicurezza sui luoghi di

lavoro.

Il sistema risulta ora imperniato sul PRINCIPIO DELLA PREVENZIONE: l’obiettivo è

quello di eliminare alla fonte tutti i rischi presenti in azienda, ove possibile, o comunque di

ridurli al minimo, mediante una attività di PROGRAMMAZIONE DEGLI INTERVENTI.

È questo il cosiddetto MODELLO PARTECIPATO DELLA SICUREZZA: accanto al

DATORE DI LAVORO, ai DIRIGENTI e ai PREPOSTI, nonché agli ORGANISMI

PUBBLICI DI CONTROLLO, il legislatore contempla nuovi soggetti, destinatari di diritti e

obblighi in materia.

Trattasi di:

• Servizio di prevenzione e protezione, e suo responsabile; 97

• Medico competente;

• Lavoratori;

• Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS).

L’obbligo di sicurezza viene scomposto in una serie di specifici adempimenti:

• Il primo fondamentale adempimento consiste nella VALUTAZIONE DEI RISCHI

connessi allo svolgimento della prestazione lavorativa;

• Il secondo è rappresentato dalla REDAZIONE DEL DOCUMENTO PER LA

SICUREZZA, da custodire presso l’azienda, contenente:

Una relazione sulla valutazione dei rischi;

L’individuazione delle misure di prevenzione;

Le modalità ed i tempi per la realizzazione del programma di sicurezza.

Entrambe sono funzioni NON DELEGABILI, che è tenuto ad esercitare il DATORE DI

LAVORO, in collaborazione con il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e

con il medico competente, previa consultazione del rappresentante per la sicurezza.

Il RAPPRESENTANTE PER LA SICUREZZA viene consultato, oltre che nei casi appena

detti, anche in merito a:

Designazione degli addetti al servizio di prevenzione;

Organizzazione della formazione dei lavoratori.

Tale organo deve essere designato dai lavoratori in tutte le aziende o unità produttive (con

ciò è stato innovato l’art. 9 dello Statuto dei Lavoratori, che prevedeva la presenza solo

eventuale di rappresentanze in materia).

Le sue funzioni sono prevalentemente TECNICHE e quindi differenti da quelle di generale

rappresentanza dei lavoratori, attribuite alle RSA.

Spetta invece al DATORE DI LAVORO la nomina di:

• Addetti e responsabile del servizio di prevenzione e protezione;

• Medico competente.

I dipendenti devono collaborare con il datore di lavoro all’adempimento degli obblighi in

tema di tutela della salute ( PRINCIPIO DI COINVOLGIMENTO DEL LAVORATORE),

ed in particolare: 98

Ubbidire alle direttive generali loro impartite in materia;

o Utilizzare correttamente macchinari, attrezzature e dispositivi di protezione;

o Sottoporsi alla formazione;

o Segnalare le carenze dei dispositivi in proprio uso.

o

I dipendenti hanno diritto di allontanarsi dal posto di lavoro, in caso di PERICOLO

GRAVE, IMMEDIATO ed INEVITABILE. Nuovo e rilevante rispetto al passato il fatto

che la violazione degli obblighi imposti al lavoratore venga sanzionata( anche penalmente).

3.L’ASSICURAZIONE CONTRO GLI INFORTUNI E LE MALATTIE

PROFESSIONALI

Alla tutela dei lavoratori nei confronti dei rischi inerenti all’ambiente di lavoro è finalizzato

il SISTEMA DELLE ASSICURAZIONI SOCIALI OBBLIGATORIE CONTRO GLI

INFORTUNI SUL LAVORO e LE MALATTIE PROFESSIONALI, attualmente gestito

dall’INAIL.

Tale normativa si applica ai lavoratori addetti a particolari lavorazioni, indicate come

POTENZIALMENTE PERICOLOSE,e intende assicurarli da eventi dannosi connessi allo

svolgimento del lavoro.

Tale normativa è stata profondamente innovata nel 2000: il legislatore ha esteso l’obbligo

assicurativo a:

Lavoratori parasubordinati;

Lavoratori dell’area dirigenziale;

Sportivi professionisti;

Lavoratori italiani operanti in Paesi extracomunitari.

Inoltre, ha ricompreso nell’ambito di assicurazione obbligatoria anche le ipotesi di

INFORTUNIO IN ITINERE, ossia subito dal lavoratore nel recarsi sul luogo di lavoro.

Il danno risarcibile ha coinciso per lungo tempo con il solo DANNO PATRIMONIALE,

legato alla PERDITA DELLA CAPACITA’ LAVORATIVA (oltre all’eventuale DANNO

MORALE).

Più recentemente la giurisprudenza è giunta a riconoscere l’esistenza e la risarcibilità del

cosiddetto DANNO BIOLOGICO, inteso come MENOMAZIONE DELL’INTEGRITA’

PSICO – FISICA DELLA PERSONA.

Il legislatore del 2000 ha dunque disposto una estensione della tutela assicurativa in tal

senso, a copertura quindi anche del DANNO BIOLOGICO ( esso viene definito come 99

LESIONE ALL’INTEGRITA’ PSICOFISICA DELLA PERSONA, SUSCETTIBILE DI

VALUTAZIONE MEDICO - LEGALE).

La sua liquidazione avviene sulla base di una apposita tabella, approvata con decreto del

Ministro del Lavoro.

4.IL DANNO ALLA PERSONA DEL LAVORATORE

Al di là del danno biologico, si pongono poi tutta una serie di ulteriori pregiudizi alla

persona del lavoratore, di cui i giudici affermano ormai la risarcibilità, imputandoli al datore

di lavoro a titolo di RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE, sulla scorta dell’art. 2087

c.c., che si occupa di tutelare 2 beni del lavoratore:

INTEGRITA’ FISICA;

PERSONALITA’ MORALE.

Trattasi dunque di MENOMAZIONI ALLA DIGNITA’ PERSONALE DEL

LAVORATORE, connesse ad eventi diversi:

DEMANSIONAMENTO: esso si verifica qualora il datore di lavoro adibisca il

dipendente a compiti inferiori rispetto agli ultimi effettivamente svolti, oppure

provveda ad un graduale svuotamento delle mansioni assegnategli, oppure lo

costringa a lunghi periodi di inattività.

In simili ipotesi la giurisprudenza riconosce al prestatore di lavoro il diritto al

risarcimento del danno per LESIONE DELLA PROFESSIONALITA’ o DIGNITA’

PROFESSIONALE;

USURA PSICO – FISICA, per FRAZIONAMENTO o SOPPRESSIONE DEL

RIPOSO SETTIMANALE: tale danno viene risarcito dai giudici al lavoratore che

abbia prestato la propria attività oltre il sesto giorno consecutivo, in violazione del

PRINCIPIO DI IRRINUNCIABILITA’ DEL RIPOSO SETTIMANALE;

MOLESTIE SESSUALI: una definizione di queste è desumibile da una direttiva

comunitaria del 2003, la quale designa come tali ogni situazione nella quale si

verifichi un comportamento indesiderato, a connotazione sessuale, espresso in forma

fisica, verbale o non verbale, avente lo scopo o l’effetto di VIOLARE LA DIGNITA’

DI UNA PERSONA.

In ipotesi siffatte può determinarsi l’esistenza di una responsabilità contrattuale;

MOBBING: tale espressione evoca forme di persecuzione psicologica poste in essere

nei luoghi di lavoro da parte di colleghi (mobbing ORIZZONTALE), oppure dal

datore di lavoro o dai suoi collaboratori ( mobbing VERTICALE o BOSSING).

La fattispecie consta di un composito disegno vessatorio, caratterizzato da continue

molestie ed aggressioni psicologiche in campo lavorativo, produttive di uno stato di

100

profondo disagio nella vittima.

La tutela che viene più frequentemente riconosciuta al lavoratore, vittima di

mobbing, è di carattere risarcitorio.

Come abbiamo già sottolineato, la responsabilità derivante dal mancato rispetto della

persona del lavoratore, si connota come RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE: l’onere

della prova grava sul DATORE DI LAVORO, il quale deve dimostrare che il danno subito

dal lavoratore è derivato da causa a lui non imputabile ( il datore di lavoro può anche

dimostrare che il lavoratore ha partecipato con colpa all’evento lesivo, ed allora la

responsabilità del datore dovrà essere proporzionalmente ridotta).

In tempi recenti poi, le fattispecie di risarcibilità del danno, ed in particolare del danno non

patrimoniale, si sono notevolmente ampliate.

Accanto alla figura del danno biologico, è stata infatti riconosciuta anche la risarcibilità del:

Danno ESISTENZIALE: è tale il pregiudizio arrecato alle ATTIVITA’

REALIZZATRICI DELLA PERSONA;

Danno MORALE: è tale la sofferenza derivante da un reato o da un non reato;

Danno alla PROFESSIONALITA’.

Tali danni necessitano sempre di essere DIMOSTRATI, ed il relativo onere grava sul

LAVORATORE.

5.GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE DEL DATORE DI LAVORO

Una importanza crescente hanno assunto nel tempo gli OBBLIGHI DI INFORMAZIONE, a

carico del DATORE DI LAVORO.

Una fitta serie di obblighi di informazione, a favore dei LAVORATORI, è prevista dalla

normativa in materia di salute e sicurezza, ma soprattutto dal D.lgs. n° 152/1997: esso, in

attuazione di una direttiva comunitaria in materia, pone a carico del datore di lavoro

l’obbligo di informare il lavoratore sulle condizioni applicabili al contratto in essere.

Obblighi di informazione ulteriori sono disposti dalla disciplina contrattuale nei confronti

talora del lavoratore singolo, ma più spesso delle RSA: tali obblighi riguardano non solo le

informazioni attinenti allo svolgimento dei rapporti di lavoro, ma anche notizie sulla

gestione dell’impresa.

6.LA COOPERAZIONE DEL DATORE DI LAVORO ALL’ADEMPIMENTO

La cooperazione del datore di lavoro è necessaria per l’adempimento della prestazione da

parte del lavoratore.

Tale posizione dell’imprenditore è generalmente qualificata come ONERE: il rifiuto di 101

ricevere la prestazione è dunque produttivo, in capo al datore di lavoro, soltanto delle

conseguenze tipiche della MORA CREDENDI (risarcimento dei danni).

Un obbligo del datore di lavoro di permettere lo svolgimento della prestazione è

configurabile solo in quei rapporti caratterizzati da un INTERESSE SPECIFICO DEL

LAVORATORE ad eseguire il proprio lavoro:

• Apprendista;

• Lavoratore in prova.

Di recente è stata affermata l’esistenza di un generale DIRITTO AL LAVORO, e quindi di

un correlativo obbligo, gravante sul datore di lavoro, di porre in essere le condizioni

necessarie per permettere al lavoratore lo svolgimento della propria prestazione.

Le possibilità per il lavoratore di far valere tale diritto sono però oltremodo precarie, dal

momento che incontrano le tradizionali obiezioni, circa la non eseguibilità in forma

specifica di un OBBLIGO INFUNGIBILE del datore di lavoro, quale quello di predisporre

le condizioni per lo svolgimento del lavoro.

CAPITOLO 8 –

LA RETRIBUZIONE NEL RAPPORTO DI LAVORO:

FONTI, NOZIONE E STRUTTURA

A. FONTI E PRINCIPI

1.FONTI INDIVIDUALI E COLLETTIVE

La RETRIBUZIONE costituisce la prestazione fondamentale del datore di lavoro nei

confronti del lavoratore: l’obbligo retributivo connota il contratto di lavoro come

CONTRATTO DI SCAMBIO A TITOLO ONEROSO, o CONTRATTO A PRESTAZIONI

CORRISPETTIVE.

La disciplina della retribuzione, per quanto riguarda gli aspetti quantitativi, nonché le

modalità ed i criteri di calcolo, è determinata dalla CONTRATTAZIONE COLLETTIVA,

la quale si conferma, per tali aspetti, FONTE PRIORITARIA DI DISCIPLINA DEL

RAPPORTO.

All’autonomia individuale spetta poi un ruolo di miglioramento degli standards retributivi,

stabiliti in sede collettiva.

La legislazione ordinaria ha svolto un ruolo contenuto, mentre una funzione di grande

rilievo è stata esercitata dalle direttive costituzionali, in materia di retribuzione 102

PROPORZIONATA e SUFFICIENTE.

La materia retributiva esula invece dalle competenze comunitarie, salvo per quanto riguarda

la parità fra uomini e donne.

2.CORRISPETTIVITA’ E PRINCIPI COSTITUZIONALI:a) SUFFICIENZA E

PROPORZIONALITA’

La CORRISPETTIVITA’ è un carattere tradizionalmente attribuito alla retribuzione, in

quanto essa rappresenta la prestazione del datore di lavoro, corrispondente a quella

lavorativa del proprio dipendente.

Il nesso di corrispettività fra le due prestazioni, quale disciplinato con riferimento ai

contratti sinallagmatici, subisce non poche alterazioni, TASSATIVAMENTE PREVISTE,

in una serie di casi di SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO:

• Malattia;

• Infortunio;

• Gravidanza e puerperio;

• Richiamo alle armi;

• Permessi sindacali;

• Motivi di studio, ecc.

In tali ipotesi al datore di lavoro è imposto di adempiere al proprio obbligo retributivo,

nonostante l’assenza di controprestazione (contrariamente alla regola dei contratti

sinallagmatici).

La determinazione quantitativa della retribuzione risulta soprattutto dalla contrattazione

collettiva, ma la Costituzione contiene, al riguardo, precetti fondamentali.

La norma di riferimento è l’art. 36, ove si sancisce che il lavoratore ha diritto ad una

retribuzione PROPORZIONATA alla quantità e qualità del lavoro prestato, ed in ogni caso

SUFFICIENTE ad assicurare a sé ed alla propria famiglia una esistenza libera e dignitosa.

La domanda che più di frequente si è posta la giurisprudenza è la seguente: quale livello

retributivo può considerarsi conforme ai canoni di cui all’art. 36 della Costituzione? I

giudici hanno fatto costante riferimento alla RETRIBUZIONE BASE (MINIMI

TABELLARI), prevista dalla contrattazione collettiva.

Le retribuzioni così individuate costituiscono il LIVELLO MINIMO VINCOLANTE per

tutti i rapporti di lavoro della categoria o del settore, cui il contratto collettivo si riferisce: il

riferimento ai contratti collettivi importa che sufficienza e proporzionalità non rivestano un

valore assoluto ed uniforme per tutti i lavoratori, ma varino in funzione del settore e della

qualifica del singolo. 103

Vi è una prevalenza assoluta del canone di proporzionalità rispetto a quello di sufficienza: i

contratti collettivi cercano un equilibrio fra prestazione di lavoro e controprestazione

retributiva in una data situazione di mercato, mentre non si occupano delle condizioni di

vita famigliari del singolo lavoratore.

[superata definitivamente la fase delle c.d. gabbie salariali che aveva permesso nei primi

anni '50 la fissazione di livelli retributivi inferiori nel Mezzogiorno rispetto al resto d'Italia]

Qualora il contratto individuale di lavoro non rispetti i canoni di sufficienza e

proporzionalità, al relativa pattuizione deve ritenersi NULLA, PER VIOLAZIONE DI

NORMA IMPERATIVA.

In mancanza di norme di contratto collettivo, o di accordo individuale fra le parti, la

retribuzione è determinata dal GIUDICE (art. 2099 c.c.).

Infine, i principi di sufficienza e proporzionalità retributiva escludono che nel rapporto di

lavoro possano adottarsi forme di retribuzione tali da non garantire un adeguato compenso

al lavoratore, in quanto totalmente agganciate ad elementi incerti, quali gli UTILI o le

PROVVIGIONI: tali forme retributive potranno quindi essere solo parziali.

3.b)NON DISCRIMINAZIONE E PARITA’ RETRIBUTIVA

Fra i principi di matrice costituzionale, rilevanti in tema di retribuzione, devono essere

annoverati anche quelli di:

NON DISCRIMINAZIONE: tale principio inibisce trattamenti differenziati per

o specifici motivi;

UGUAGLIANZA: tale principio importa una parificazione del trattamento dei

o lavoratori che ricoprano la medesima posizione professionale.

Secondo l’opinione dominante, supportata in modo incerto anche dalla giurisprudenza della

Corte Costituzionale, non sarebbe in alcun modo configurabile, nel nostro ordinamento, un

principio generale assoluto di uguaglianza, operante nei rapporti interprivati di lavoro e di

scambio. Infatti la stessa ammette che sono tollerabili e possibili disparità di trattamento per

i lavoratori in posizioni di identico valore qualora simili differenziazioni risultino

giustificate e comunque ragionevoli.

unici limiti esistenti sono quelli di garanzia di non discriminazione e di un minimo

retributivo.

Peculiare è il sistema delineato nel settore pubblico ove, da un lato si riconosce alla

contrattazione collettiva il compito di determinare il trattamento economico e dall'altro si

impone alle pubbliche amministrazioni di “garantire parità di trattamento contrattuale e

comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”. 104

B. NOZIONE DI RETRIBUZIONE

1.IL CONCETTO DI RETRIBUZIONE:a) LE DEFINIZIONI LEGISLATIVE

È discusso se di retribuzione esista un concetto unitario, oppure se ne esistano molteplici: in

realtà, una pluralità di definizioni risulta testualmente da diverse fonti, legali e contrattuali,

che si occupano, a vari fini, di disciplinare l’istituto.

Fra le definizioni legali, 3 devono essere qui richiamate:

Art. 2121 c.c.: con il termine retribuzione si intendono tutti i compensi corrisposti al

lavoratore dal datore di lavoro, comprese le provvigioni, le partecipazione agli utili,

ecc., AVENTI CARATTERE CONTINUATIVO;

L. n° 297/1982: con il termine retribuzione si intendono tutti gli emolumenti

corrisposti in dipendenza del rapporto, e a FINI NON OCCASIONALI, dal datore di

lavoro;

D.lgs. n° 314/1997: con il termine retribuzione si intendono tutte le somme ed i

valori in genere, a qualunque titolo percepiti, IN RELAZIONE AL RAPPORTO DI

LAVORO.

2.b)LA NOZIONE GIURISPRUDENZIALE ONNICOMPRENSIVA

Vista la numerosa varietà di definizioni legali di retribuzione, parte della giurisprudenza ha

elaborato il CONCETTO UNITARIO o ONNICOMPRENSIVO DI RETRIBUZIONE. Alla

base di tale elaborazione sta l’individuazione di alcuni caratteri che sarebbero propri della

retribuzione in modo tendenzialmente costante:

Determinatezza;

Obbligatorietà-->che escluderebbe le prestazioni eventuali rientranti nella

discrezionalità o libertà del datore

Corrispettività-->generica riconducibilità al rapporto di lavoro

Continuità-->corrispondenza ricorrente nel tempo con carattere di regolarità, anche

per compensi non configuranti ex ante come stabili ma erogati di fatto in kdo

continuativo

Tali caratteri sono stati utilizzati in modo combinato, per ricomprendere nella retribuzione

grosso modo tutti i compensi erogati dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto, con

carattere necessario e ricorrente nel tempo.

L’elaborazione del principio di onnicomprensività ha dunque portato ad ampliare

enormemente la nozione di retribuzione. 105

Tale tendenza giurisprudenziale è stata oggetto di numerose e sempre più diffuse critiche:

• La critica più radicale è che un concetto onnicomprensivo di retribuzione non trova

alcun fondamento normativo: la determinazione di cosa sia retribuzione va dunque

cercata di volta in volta, sulla base degli elementi strutturali e della ratio risultanti

dalle fonti dei singoli istituti;

• Vi sono poi preoccupazione per le conseguenze che un indifferenziato allargamento

del concetto di retribuzione può comportare.

Tali critiche non sono rimaste senza effetto sulla giurisprudenza, la quale ha sottoposto a

revisione progressiva la tendenza discussa, fino a DISCONOSCERE LA

CONFIGURABILITA’ DI UN CONCETTO UNITARIO DI RETRIBUZIONE.

Con riguardo alla retribuzione feriale si è escluso che debbano essere necessariamente

computati elementi quali il compenso del lavoro straordinario, ancorché corrisposto in modo

continuativo, poiché nel silenzio della legge l'individuazione del compenso è da ritenersi

interamente demandata alle determinazioni dell'autonomia collettiva.

Nel caso di festività non lavorate--> ci si riferisce alla normale retribuzione globale di fatto

giornaliera, compreso ogni elemento accessorio.

Particolarmente controversa è il rilevamento del quantum retributivo, che dev'essere

garantito al lavoratore in casi di modifica della sua posizione di lavoro verso mansioni

equivalenti. Oggi la giurisprudenza distingue:

• elementi intrinsecamente connessi alla prestazione e alle aspettative di guadagno

normali (cottimo, provvigioni..) che dovrebbero essere garantiti al lavoratore

• elementi estrinseci, connessi a fattori ambientali (rischio, nocività) che potrebbero

escludersi. C. FORME DELLA RETRIBUZIONE

1.TIPOLOGIA LEGALE

Sotto il titolo generico di retribuzione si comprende una complessa tipologia di attribuzioni

patrimoniali cui è obbligato il datore di lavoro nei confronti del lavoratore, regolate da fonti

diverse.

La classificazione più generale delle forme retributive ha fondamento legale, essendo

contenuta nell’art. 2099 c.c.. Tale norma indica le seguenti forme retributive:

• Retribuzione a tempo: essa è determinata in ragione del tempo della prestazione di

lavoro.

Si tratta dell’unica forma retributiva tipicamente adottata IN MANIERA 106

ESCLUSIVA [tutte le altre costituiscono, solitamente, forme di compenso parziale o

elementi della retribuzione complessiva del lavoratore, la quale mantiene sempre una

parte fissa, determinata appunto a tempo ( va anzi ripetuto che l’eventuale adozione

in via esclusiva di forme retributive sottoposte a condizionamenti aleatori, è da

ritenersi ILLEGITTIMA, in quanto contrastante con il principio costituzionale che

garantisce comunque una retribuzione sufficiente per una esistenza libera e

dignitosa)];

• Retribuzione a cottimo: nella determinazione di tale forma di retribuzione rileva la

quantità della prestazione lavorativa, e dunque il RENDIMENTO.[non risultato! Che

può dipendere anche da fattori esterni all'attività del prestatore!]

La disciplina legislativa di tale istituto è contenuta in 2 norme del codice civile (

ormai di rilievo RESIDUALE, visto il ruolo preminente assunto dalla contrattazione

collettiva):

Art. 2100: tale norma prevede il COTTIMO OBBLIGATORIO, stabilendo

o che il lavoratore deve essere retribuito a cottimo, nelle ipotesi in cui sia

vincolato ad un certo ritmo produttivo, oppure quando la valutazione della sua

prestazione sia fatta in base al risultato della misurazione dei tempi di

lavorazione;[cottimo obbligatorio si ha nel lavoro a domicilio]

Art. 2101: la norma introduce 2 limiti alle procedure di fissazione della

o retribuzione a cottimo da parte dell’imprenditore:

Il datore di lavoro deve comunicare preventivamente ai prestatori di

lavoro gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da

eseguire ed il compenso unitario;

Il datore di lavoro può modificare gli elementi sopracitati solo nel caso

in cui siano cambiate le condizioni di lavoro che li giustificano;

Divieto di cottimo: nell'apprendistato, perché si vuole evitare che il giovane apprendista sia

spinto a intensificare il lavoro invece che concentrarsi sull'apprendimento conformemente

alla natura del rapporto

• Retribuzione in natura;( rilievo maggiore in certe forme di lavoro domestico,

agricolo e nel settore della pesca). L'importanza della retribuzione in natura è oggi

collegata al riconoscimento dei c.d. fringe benefits (benefici marginali), soprattutto al

personale di qualifica + elevata ( disponibilità dell'auto anche per uso personale, del

telefono, del personal computer..)

• Provvigione: essa si caratterizza in quanto il compenso è ragguagliato in percentuale

agli affari trattati dal lavoratore; 107

• Partecipazione ai prodotti: trattasi di una specie particolare di provvigione, dove

però il prodotto non è rappresentato dall’affare, bensì dal bene fisico oggetto

dell’attività di impresa;

• Partecipazione agli utili: qui, la partecipazione riguarda il risultato dell’impresa

(UTILI).

La partecipazione agli utili tende a perseguire un coinvolgimento del lavoratore

nell’andamento aziendale: tale finalità di partecipazione può essere perseguita anche

con il diverso strumento della DISTRIBUZIONE DI AZIONI AI DIPENDENTI.

Fino a tempi recenti il fenomeno è stato del tutto sporadico, ma negli ultimi anni si è

assistito ad un suo notevole incremento.

Il codice civile contiene 2 norme al riguardo:

Art. 2349: i lavoratori possono acquisire azioni a titolo gratuito;

Art. 2441: tale norma prevede, invece, un aumento di capitale, con contestuale

assegnazione di azioni, a titolo oneroso, ai dipendenti.

Nella cornice di questa seconda disposizione si sviluppano le stock options, atipiche forme

di distribuzione di azioni ai dipendenti dirette in particolar modo ai dirigenti di azienda per

incentivarne la produttività. Si tratta di piani che attribuiscono ai dipendenti la possibilità di

esercitare entro un determinato periodo di tempo un'opzione di acquisto di proprie azioni ad

un prezzo che, fissato al momento dell'offerta, rimane bloccato per tutto il periodo in cui

può essere esercitata l'opzione. Il profitto del dipendente consiste nella differenza fra il

prezzo concordato per l'acquisto e il valore di mercato che le azioni hanno acquisito nel

periodo di validità dell'opzione.

2.LA DISCIPLINA CONTRATTUALE DELLA RETRIBUZIONE

Una distinzione ricorrente è quella fra:

• Retribuzione DIRETTA: essa è corrisposta IMMEDIATAMENTE al lavoratore, nei

singoli periodi di durata del rapporto;

• Retribuzione DIFFERITA: essa è corrisposta in modo POSTICIPATO rispetto al

periodo della maturazione (annualmente, come la 13ª o la 14ª mensilità; alla fine del

rapporto, come il trattamento di fine rapporto).

Un termine correntemente utilizzato è poi quello di AUTOMATISMI RETRIBUTIVI: si

tratta di quegli istituti che comportano INCREMENTI AUTOMATICI del trattamento

economico, al verificarsi di determinati fatti, senza bisogno di specifici interventi

contrattuali o legislativi (pensiamo, ad esempio, agli scatti di anzianità). 108

Il nucleo centrale della retribuzione è rappresentato dalla RETRIBUZIONE TABELLARE,

risultante dalla contrattazione collettiva nazionale di categoria: essa è fissata e

periodicamente aggiornata, in rapporto alle diverse categorie e qualifiche di lavoratori,

oltreché all’orario di lavoro.

Le tabelle fissate nei contratti collettivi nazionali possono rappresentare il LIVELLO

STANDARD della retribuzione: esse vengono quindi integrate a livello aziendale, finendo

così per rappresentare un TRATTAMENTO MINIMO.

Gli incrementi determinati dalla contrattazione aziendale solitamente non confluiscono nella

retribuzione base, ma contribuiscono a comporre la retribuzione NORMALE o GLOBALE (

questa, peraltro, può includere ulteriori elementi accessori, legati alle caratteristiche modali

della prestazione individuale, oppure ai suoi peculiari contenuti professionali).

3.LE VOCI RETRIBUTIVE CONTRATTUALI

La RETRIBUZIONE BASE o TABELLARE è connessa alla qualifica ricoperta dal

lavoratore e quindi alle mansioni svolte.

Tale voce retributiva è comprensiva, fino al 1992, della INDENNITA’ DI CONTINGENZA

o SCALA MOBILE, un istituto di origine pattizia che ha rappresentato, per lungo tempo, il

delle retribuzioni all’aumento del costo della vita.

meccanismo automatico di adeguamento

La sanzione formale della scomparsa del meccanismo della scala mobile è giunta, come

detto, nel 1992: l’anno seguente viene stipulato un accordo interconfederale, il quale

prevede che le parti sociali si incontrino due volte l’anno, per fissare tariffe e livelli del

debito pubblico.

Nel sistema introdotto dal Protocollo del 1993 il recupero dell’inflazione è demandato al

contratto collettivo, la cui cadenza, per la PARTE ECONOMICA, è stabilita in 2 anni.

Le parti si sono, però, preoccupate della possibilità che le trattative per i rinnovi subiscano

ritardi e le retribuzioni dei lavoratori risultino scoperte di fronte all’inflazione: per questo

motivo è stata introdotta la cosiddetta INDENNITA’ DI VACANZA CONTRATTUALE, il

cui importo è commisurato al 30% del tasso di inflazione PROGRAMMATO.

Tale indennità spetta ai lavoratori DOPO IL TERZO MESE DALLA SCADENZA DEL

CONTRATTO COLLETTIVO DI CATEGORIA, qualora questo non sia stato ancora

rinnovato.

Da rimarcare altresì è la funzione sanzionatoria di tale istituto: nel caso in cui sia violata la

CLAUSOLA DI TREGUA (nel caso in cui, cioè, le parti assumano iniziative unilaterali, o

procedano ad azioni dirette durante il periodo di raffreddamento), il termine di decorrenza

dell’indennità può essere anticipato, o slittare in avanti.

Fra gli elementi retributivi compresi nella retribuzione normale dei lavoratori, i contratti

collettivi prevedono gli SCATTI DI ANZIANITA’: trattasi di aumenti di retribuzione

periodici, stabiliti in varia misura in rapporto all’anzianità di servizio del lavoratore,

misurata dalla permanenza nell’azienda (scatti di anzianità e trattamento di fine rapporto 109

sono i principali automatismi retributivi legati all’anzianità). Gli scatti sono poi apparsi un

ulteriore moltiplicatore degli automatismi, fonte di sperequazione della nostra attività

retributiva, da scoraggiare invece che da estendere agli operai.

Vi sono poi i SUPERMINIMI: trattasi di incrementi rispetto alla retribuzione contrattuale

standard, assegnati collettivamente o individualmente.

Istituti generalmente contrattati a livello collettivo sono i PREMI, fra i quali troviamo, tra i

più diffusi, i PREMI DI PRODUZIONE: configurati inizialmente come strumenti per far

partecipare i lavoratori ai benefici della produttività aziendale, essi sono stati quasi subito

previsti dalla contrattazione aziendale come COMPENSI FISSI, SLEGATI DALLA

PRODUTTIVITA’, diventando, in concreto, una integrazione aziendale della retribuzione

stabilita nel contratto nazionale (in tal senso, dunque, non si distinguono dai superminimi

aziendali).

Una forte spinta all’utilizzazione dei premi in funzione radicalmente diversa proviene poi

dal Protocollo del 1993: esso attribuisce ai contratti collettivi aziendali il compito di

prevedere erogazioni strettamente correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di

programmi, aventi come obiettivo incrementi di produttività, di qualità, ed altri elementi di

competitività.

Ai sensi del Protocollo, dunque, i nuovi PREMI DI RISULTATO dovrebbero costituire voci

retributive VARIABILI, deputate a premiare la professionalità dei dipendenti ed il loro

impegno per il buon successo dell’impresa.

I premi in questione si distinguono in:

PREMI DI PRODUTTIVITA’: essi costituiscono propriamente forme di retribuzione

incentivante dell’impegno lavorativo, dal momento che sono agganciati ad indicatori

( quali la quantità e la qualità del prodotto, il risparmio dei costi, ecc.) che ricadono

nella sfera di controllo dei lavoratori;

PREMI DI REDDITIVITA’: essi sono legati ad indici che denotano il successo

dell’impresa sul mercato, ed il cui raggiungimento dipende in larga misura da scelte

strategiche che esulano dall’impegno dei lavoratori.

È comunque da notare che l’incidenza dei premi in questione sull’ammontare complessivo

della retribuzione è piuttosto ridotta.

Vi sono poi le GRATIFICHE: trattasi di elementi integrativi della retribuzione, DIFFERITI,

in quanto corrisposti una volta l’anno per far fronte a spese o bisogni particolari del

lavoratore.

La più diffusa è quella NATALIZIA, detta anche 13ª mensilità. 110

Una categoria particolarmente eterogenea è quella delle INDENNITA’: esse hanno lo scopo

di adattare il compenso complessivo del lavoratore a diverse particolarità del rapporto di

lavoro.

Nell’ampia tipologia delle indennità rientrano quelle legate ai seguenti fattori:

• Particolari modalità temporali di svolgimento della prestazione;

• Particolari condizioni ambientali;

• Particolari rischi professionali;

• Particolari esigenze del lavoratore, connesse allo svolgimento della prestazione.

D.L’ ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGO RETRIBUTIVO

1.L’ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGO RETRIBUTIVO

L’art. 2099 c.c. stabilisce che i tempi e le circostanze per l’adempimento dell’obbligo

retributivo devono essere quelli in uso nel luogo in cui il lavoro è eseguito.

Il diritto al pagamento della retribuzione sorge A LAVORO COMPIUTO: di qui il principio

generale della POSTNUMERAZIONE, secondo il quale i pagamenti seguono cadenza

periodiche stabilite dai contratti.

L’uguale cadenza, ormai raggiunta per l’adempimento dell’obbligo retributivo fra OPERAI

ed IMPIEGATI ( MENSILIZZAZIONE) non ha alterato la distinzione terminologica ed

ancora prima il nesso fra retribuzione e prestazione di lavoro: si parla infatti di SALARIO,

per gli operai, e di STIPENDIO, per gli impiegati. La distinzione serve a rilevare il diverso

rapporto tra la quantità di lavoro svolto e la retribuzione corrisposta: per il lavoro operaio il

riferimento è dato dalle ore effettivamente lavorate, per gli impiegati invece tale legame

manca e il datore assume il rischio della mancata prestazione di lavoro nell'arco temporale

di riferimento (il mese) fermi restando i casi di reale inadempimento.

La legge obbliga il datore di lavoro a consegnare al lavoratore, contestualmente alla

corresponsione della retribuzione, il cosiddetto PROSPETTO DI PAGA, nel quale sono

indicati:

Nome;

o Qualifica professionale;

o Periodo di riferimento;

o Elenco degli elementi che compongono la retribuzione corrisposta.

o

Le concrete modalità di corresponsione della retribuzione sono previste dalla contrattazione

collettiva, oltre ad eventuali procedure di reclamo in caso di ritardo del pagamento. 111

In tal proposito è il caso di ricordare la discussione intorno alla legittimità d pagamento

tramite assegno circolare piuttosto che in contanti. La giurisprudenza è divisa.

CAPITOLO 9 –

LE SOSPENSIONI DEL RAPPORTO DI LAVORO

1.FATTISPECIE E TIPOLOGIE

Quando si parla di SOSPENSIONE si fa riferimento ad ipotesi eterogenee, il cui elemento

comune è rappresentato dalla sospensione TOTALE o PARZIALE dell’obbligazione di

lavoro e degli obblighi indispensabili per il suo adempimento ( la sospensione non è dunque

propriamente riferibile al rapporto di lavoro nel suo complesso, ma alla obbligazione e

prestazione di lavoro).

Una ricorrente classificazione è solita distinguere fra:

Sospensioni PER MOTIVI INERENTI ALLA SFERA DEL PRESTATORE DI

LAVORO: in tal caso, la garanzia è quella di una INDENNITA’ PREVIDENZIALE,

attribuita in conformità all’art. 38 della Costituzione, e, solo in mancanza, la

retribuzione o parte di essa;

Sospensioni DIPENDENTI DALL’IMPRESA: in tal caso è dovuta all’impiegato

l’INTERA RETRIBUZIONE.

Il diritto del lavoro contiene, in questi casi, principi speciali, rispetto alle regole generali dei

contratti di scambio, ispirati ad intenti protettivi del lavoratore, rispetto a 2 interessi

fondamentali:

• Conservazione del lavoro;

• Conservazione del reddito.

Nei casi dell'impossibilità della prestazione (non imputabile) la regola generale del diritto

civile è che il rapporto si estingue automaticamente se l'impossibilità è definitiva e totale o

quando si prolunga nel tempo fino a far venire meno l'interesse del creditore nel suo

ricevimento. Viceversa l'impossibilità non estingue, ma sospende il rapporto di lavoro per il

periodo previsto, nel quale è garantita la conservazione del posto di lavoro. 112

A. SOSPENSIONI PER CAUSE INERENTI AL PRESTATORE DI LAVORO

1.GLI ARTT. 2110 – 2111 C.C.

I casi più rilevanti di sospensione, per motivi attinenti alla sfera del LAVORATORE, sono

quelli considerati in generale dagli artt. 2110 e 2111 c.c.:

Malattia;

Infortunio;

Gravidanza e puerperio;

Servizio militare.

Tra le previsioni comuni v’è il diritto del lavoratore alla CONSERVAZIONE DEL POSTO,

per il periodo stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità

(PERIODO DI COMPORTO): ciò implica che il potere di recesso del datore di lavoro è

SOSPESO PER TUTTO IL PERIODO DI COMPORTO, salva la sussistenza di un fatto che

integri gli estremi della giusta causa.

L’eventuale recesso, deliberato dal datore di lavoro, si ritiene INEFFICACE, o AD

EFFICACIA DIFFERITA alla fine della malattia o del periodo di comporto (fa eccezione il

caso della lavoratrice in stato di gravidanza o puerperio).

I periodi di assenza dal lavoro si computano a tutti gli effetti nell’anzianità di servizio.

Alla conservazione del posto si accompagna anche la CONSERVAZIONE DEL REDDITO,

stabilendo che, in mancanza di forme previdenziali equivalenti, il lavoratore ha diritto alla

retribuzione, per il periodo e nella misura stabiliti dalla legge, dal contratto collettivo, dagli

usi o secondo equità.

2.MALATTIA ED INFORTUNIO

Nei casi di MALATTIA, come in quelli di INFORTUNIO, la protezione del lavoratore, già

costituzionalmente e legalmente sancita, è stata progressivamente rafforzata dalla

contrattazione collettiva.

La CONSERVAZIONE DEL POSTO è garantita per periodi variabili, di solito a secondo

dell’anzianità di servizio del lavoratore, e con esclusione dei dipendenti in prova.

Per quanto riguarda la CONSERVAZIONE DEL REDDITO, la disciplina legale mantiene

ancora la storica distinzione fra:

• OPERAI: essi ricevono una INDENNITA’ PREVIDENZIALE, posta a carico

dell’istituto pubblico competente (INPS per la malattia; INAIL per l’infortunio),

anticipata però dal datore di lavoro; 113

• IMPIEGATI: essi hanno diritto al mantenimento della retribuzione ( che continua ad

essere erogata dal datore di lavoro), integrale per un certo periodo di tempo e parziale

per un periodo successivo.

Controverso è il trattamento dei PRIMI GIORNI DI MALATTIA, con riferimento alla

categoria degli operai: la regola del NON PAGAMENTO di questi giorni ( CARENZA) è

stata progressivamente corretta dalla contrattazione collettiva, la quale ha imposto al datore

di lavoro di integrare, in tutto o in parte, la retribuzione agli operai, sin dal primo giorno di

malattia ( tale disciplina è stata messa in discussione da parte imprenditoriale, adducendo

soprattutto la persistente gravità dell’ASSENTEISMO PER MALATTIE BREVI).

A tal proposito, il legislatore ha imposto ai lavoratori l’OBBLIGO DI REPERIBILITA’, in

determinate fasce orarie ( dalle 10 alle 12, e dalle 17 alle 19), salvo giustificato motivo, ai

fini della sottoposizione a visita medica, pena la DECADENZA dei lavoratori medesimi da

ogni trattamento economico, fino a 10 giorni, e la riduzione dello stesso alla metà per

l’ulteriore periodo ( mentre la prima parte della norma è stata confermata dalla Corte

Costituzionale, la perdita del 50% dell’indennità per l’ulteriore periodo è stata ritenuta

INCOSTITUZIONALE, nella parte in cui non prevede una seconda visita medica di

controllo, prima della decadenza da tale diritto).

Al fine di permettere i controlli in esame, la disciplina contrattuale fa carico al lavoratore di

COMUNICARE TEMPESTIVAMENTE al datore di lavoro le CAUSE DELL’ASSENZA:

Immediatamente, nel caso di infortunio;

Entro 2 giorni, nel caso di malattia: in tal caso, il lavoratore deve trasmettere al

datore di lavoro l’attestazione sull’inizio e la durata presunta della malattia, e

all’INPS il certificato di diagnosi, entrambi redatti dal MEDICO CURANTE.

L’inosservanza di tali obblighi comporta la PERDITA DELL’INDENNITA’ INPS per i

giorni di ritardo, salvo che il ritardo sia giustificato da ragioni SERIE ed APPREZZABILI.

Per quanto riguarda le MALATTIE BREVI e REITERATE, tale fattispecie trova sovente

disciplina nella contrattazione collettiva: essa introduce, accanto ad un periodo di comporto

cosiddetto SECCO ( relativo ad un unico episodio morboso), di un periodo di COMPORTO

PER SOMMATORIA o IMPROPRIO, riferito alle malattie reiterate. In tal caso, il

licenziamento viene ritenuto legittimo, qualora i vari episodi di malattia, verificatisi entro un

determinato periodo, sommati insieme, superino il periodo di comporto improprio.

3.GRAVIDANZA, PUERPERIO E CONGEDI PARENTALI

In considerazione dell’esigenza di assicurare alla madre ed al bambino quella speciale e

adeguata protezione, costituzionalmente sancita, le donne lavoratrici sono beneficiarie di

una speciale tutela lavorativa, nel corso della GRAVIDANZA e del PUERPERIO. 114

L’attuale disciplina è contenuta nel D.lgs. n° 151/2001, che raccoglie in un testo unico tutte

le disposizioni legislative volte alla tutela ed al sostegno della maternità e della

PATERNITA’ ( una importante novità è rappresentata proprio dalla piena

corresponsabilizzazione della figura paterna).

Solo alla LAVORATRICE MADRE NATURALE è imposta la fruizione del cosiddetto

CONGEDO DI MATERNITA’ PRE – PARTO, con conseguente DIVIETO DI LAVORO:

Nei 2 mesi precedenti la data presunta del parto;

Ove il parto avvenga oltre tale data, nel periodo intercorrente fra la data presunta e la

data effettiva del parto.

L’interdizione dal lavoro deve essere ANTICIPATA nel caso di COMPLICAZIONE della

gravidanza, oppure quando le condizioni di lavoro o ambientali possano risultare

pregiudizievoli per la salute della gestante e del nascituro.

La legge obbliga poi la lavoratrice ad astenersi dal lavoro anche nella fase immediatamente

successiva al parto. È questo il cosiddetto CONGEDO DI MATERNITA’ POST – PARTO ,

che copre:

I 3 mesi dopo il parto;

Gli ulteriori giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data

anticipata rispetto a quella presunta.

Nel complesso, dunque, la donna gode di un congedo di maternità pari a 5 mesi:

l’inosservanza di tali disposizioni è punita PENALMENTE con l’ARRESTO FINO A 6

MESI.

Ferma restando tale durata COMPLESSIVA del congedo, le lavoratrici hanno la possibilità

di goderne secondo una modulazione diversa da quella appena indicata, astenendosi dal

lavoro a partire dal mese precedente al data presunta del parto, e nei 4 mesi successivi allo

stesso, ove il medico specialista ed il medico competente per la sicurezza sul lavoro lo

autorizzino.

Durante il congedo di maternità, la lavoratrice ha diritto ad una INDENNITA’

GIORNALIERA PARI ALL’ 80% della retribuzione normale: tale indennità è a carico

dell’INPS, anche se, di regola, grava sul datore di lavoro l’obbligo di ANTICIPARLA,

salvo successivo conguaglio.

I periodi di congedo vanno computati a tutti gli effetti nell’anzianità di servizio, nonché ai

fini della progressione di carriera.

È NULLO il licenziamento intimato alla lavoratrice nel periodo che va dall’inizio del

periodo di gravidanza fino al compimento di 1 anno di età del bambino, SALVO CASI 115

ECCEZIONALI ( tali disposizioni sono state estese anche al PADRE LAVORATORE, che

abbia usufruito del congedo di paternità).

Al termine del congedo di maternità, la lavoratrice gode del DIRITTO AL RIENTRO,

operante su diversi piani:

Conservazione del posto ( STABILITA’ DEL RAPPORTO);

o Diritto all’adibizione alle precedenti mansioni o ad altre equivalenti ( STABILITA’

o PROFESSIONALE);

Diritto a rientrare nella stessa unità produttiva e a permanervi fino ad 1 anno di età

o del bambino (STABILITA’ GEOGRAFICA).

Il congedo post – parto, per i primi 3 mesi di vita del bambino, si estende anche al PADRE,

ma LIMITATAMENTE AD ALCUNI CASI PARTICOLARMENTE GRAVI e

TASSATIVAMENTE PREVISTI, nei quali il venir meno dell’assistenza della madre rende

necessaria una presenza sostitutiva dell’altro genitore.

Il CONGEDO DI PATERNITA’ si differenzia però da quello di maternità, in quanto:

È FACOLTATIVO;

Può essere esercitato SOLO IN ALTERNATIVA ALLA MADRE;

E’ RIGIDO: il padre può infatti assentarsi solo NEI PRIMI 3 MESI DALLA

NASCITA DEL FIGLIO.

Al fine di agevolare l'ingresso del bambino nella famiglia e nella creazione di stabili legami

affettivi, un congedo (di 3 e 5 mesi) con relativa indennità può essere chiesto dalla

lavoratrice che abbia adottato o abbia chiesto in affidamento un bambino cittadino Italiano

di età non superiore a 6 anni o uno straniero fino al compimento della maggiore età all'atto

dell'adozione o affidamento.

Nell’intento di consentire ad entrambi i genitori di conciliare il proprio lavoro con la cura

dei figli, la legge ha introdotto appositi CONGEDI PARENTALI: essi spettano a

CIASCUN GENITORE e per CIASCUN BAMBINO, nei suoi primi 8 anni di vita.

I genitori possono usufruire del congedo:

• SEPARATAMENTE;

• CONTEMPORANEAMENTE.

I congedi parentali non possono eccedere il limite complessivo di 10 mesi, ma il diritto è

esercitabile da ogni genitore per un periodo NON SUPERIORE A 6 MESI; qualora vi sia un

solo genitore, egli può godere del congedo per un periodo NON SUPERIORE A 10 MESI.

116

Il limite di tale disciplina risiede nella esiguità del trattamento economico spettante ai

genitori nel corso del congedo: madre e padre hanno infatti diritto ad una INDENNITA’,

PARI AL 30% DELLA RETRIBUZIONE, fino al terzo anno di vita del bambino, e per un

periodo complessivo massimo di 6 mesi; dal terzo anno di vita sino all’ottavo, e comunque

per il restante periodo di astensione facoltativa, l’indennità è dovuta UNICAMENTE OVE

IL REDDITO INDIVIDUALE DEL GENITORE SIA INFERIORE AD UNA CERTA

SOGLIA MINIMA.

I periodi di congedo devono essere computati nell’anzianità di servizio, nonché a fini della

progressione di carriera.

La lavoratrice madre o in alternativa il lavoratore padre di minore con handicap hanno

diritto al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale a condizione che il bambino

non sia ricoverato presso istituti specializzati.

I riposi giornalieri sono fruibili solo nel primo anno di vita( fino al 3^ se si tratta di un

bambino disabile) da parte della lavoratrice madre. Non spettano alla lavoratrice madre

autonoma o libera professionista In caso di parto plurimo i riposi giornalieri sono

raddoppiati. Particolare permessi sono poi previsti per i genitori con figlio con handicap

grave.

Entrambi i genitori ma alternativamente hanno diritto ad assentarsi dal lavoro per le malattie

del figlio, previo certificato medico, con una diversità temporale: nei primi 3 anni di vita del

figlio per tutta la durata della malattia, dai 3 agli 8 anni del figlio nel limite di 5 giorni

lavorativi all'anno.

Il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti appena esaminati sono puniti con

SANZIONI AMMINISTRATIVE.

4.SERVIZIO MILITARE

La garanzia al posto di lavoro ed il decorso dell’anzianità ai vari effetti, sono ormai

riconosciuti nel caso di:

• Servizio di leva;

• Volontariato civile;

• Servizio civile;

• Richiamo alle armi ( sono in quest’ultimo caso è riconosciuta anche la GARANZIA

DEL REDDITO). [

Va, tuttavia, ricordato che il reclutamento su base obbligatoria della Forze Armate è

stato sospeso a decorrere dal 1° gennaio 2005]. 117

5.ALTRI CASI DI SOSPENSIONE

Esistono poi altre ipotesi, di origine legale o contrattuale, caratterizzate dalla

TEMPORANEA INTERRUZIONE DELL’OBBLIGAZIONE LAVORATIVA, CON

DIRITTO ALLA CONSERVAZIONE DELL’OCCUPAZIONE, e talvolta anche del

reddito:

• La legge riconosce ai DISABILI il diritto alla sospensione NON RETRIBUITA del

rapporto di lavoro, nel caso di aggravamento delle proprie condizioni di salute,

oppure di significative variazioni nell’organizzazione del lavoro, che siano

incompatibili con la prosecuzione dell’attività lavorativa;

• CONGEDI FAMILIARI: essi sono previsti, con o senza retribuzione, in occasione di

particolari circostanze familiari ( morte o malattia di parenti prossimi, matrimonio,

ecc.);

• CONGEDI PER LA FORMAZIONE o SABBATICI: essi sono finalizzati al

completamento della scuola dell’obbligo, al conseguimento del titolo di studio di 2°

grado o del diploma di laurea, alla partecipazione ad attività formative diverse da

quelle poste in essere o finanziate dal datore di lavoro (si tratta di congedi utilizzabili

per coltivare interessi anche totalmente slegati dal’attività professionale).

Ne possono fruire, per un periodo NON SUPERIORE AD 11 MESI nell’arco

dell’intera vita lavorativa, i dipendenti pubblici o privati che abbiano almeno 5 anni

di anzianità di servizio, presso la stessa azienda o amministrazione.

Il congedo per la formazione comporta la SOSPENSIONE NON RETRIBUITA DEL

RAPPORTO DI LAVORO (esso, inoltre, non è computabile nell’anzianità di

servizio).

Il datore di lavoro può rifiutare la richiesta del lavoratore oppure differirne

l’accoglimento, nel caso di COMPROVATE ESIGENZE ORGANIZZATIVE;

• CONGEDI PER LA FORMAZIONE CONTINUA: essi sono di tipo “aziendalistico”

e comportano il diritto per i lavoratori di intraprendere percorso formativi PER

TUTTO L’ARCO DELLA PROPRIA VITA.

In tal caso, dunque, la formazione dovrà essere finalizzata alla valorizzazione delle

competenze utilizzate nell’ambito del rapporto di lavoro, essendo funzionale anche

all’interesse del datore di lavoro al miglioramento della professionalità dei suoi

dipendenti.

[ Il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione dei congedi formativi è

NULLO ]; 118

• PERMESSI PER MOTIVI DI STUDIO: i lavoratori studenti hanno diritto di fruire di

permessi giornalieri retribuiti, per sostenere le prove d’esame, con obbligo di

produrre, a richiesta del datore di lavoro, idonea certificazione ( la norma limita la

concessione del permesso al giorno di svolgimento dell’esame, senza affrontare la

questione della preparazione e della frequenza dei relativi corsi); La contrattazione

collettiva nazionale ha per diversi aspetti colmato questa lacuna estendendo il diritto

a permessi per motivi di studio, nella maggior parte dei casi non retribuiti, anche

oltre il giorno d'esame, per un monte ore complessivo annuale (inizialmente 150h ore

esteso a 250 h)

• Un periodo di aspettativa, NON RETRIBUITA, spetta al TOSSICODIPENDENTE,

per seguire programmi terapeutici e riabilitativi;

• La legge ha riconosciuto ai DONATORI DI MIDOLLO OSSEO, nonché ai

DONATORI DI SANGUE, il diritto a permessi RETRIBUITI;

• SOSPENSIONE CONSENSUALE: la sospensione del rapporto può risultare anche

dall’accordo individuale fra le parti, nel qual caso sarà lo stesso accordo a stabilire le

conseguenze circa i diritti e i doveri derivanti dal rapporto sospeso;

• I membri del Parlamento e delle Assemblee Regionali, nonché i lavoratori chiamati

ad esercitare funzioni pubbliche di governo degli Enti Locali hanno diritto ad una

ASPETTATIVA NON RETRIBUITA, PER TUTTA LA DURATA DEL

MANDATO.

• Diritto di astenersi dal lavoro per tutto il periodo corrispondente alla durata delle

operazioni elettorali, incluse le consultazioni referendarie e le elezioni europee, sia

per coloro che adempiono funzioni presso gli uffici elettorali, sia per i rappresentanti

dei partiti o gruppi politici e i promotori del referendum. Tali assenze dal lavoro

vanno considerate a tutti gli effetti giorni di attività lavorativa.

B. SOSPENSIONI DIPENDENTI DALL’IMPRESA

1.LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI

La CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI (CIG) rappresenta una forma di intervento

pubblico sul mercato del lavoro, atta a garantire la sopravvivenza dell’impresa, nonché la

salvaguardia dell’occupazione e del reddito dei lavoratori, durante PERIODI DI

CONTRAZIONE DELL’ATTIVITA’ AZIENDALE.

La Cig si rivolge alla manodopera occupata in imprese del settore privato, per scongiurare, o

comunque ritardare il più possibile, il rischio di perdita del posto di lavoro. 119

La Cig, introdotta dalla contrattazione collettiva all’inizio dell’ultima guerra, è stata poi

recepita dalla legge: essa l’ha identificata in una percentuale della retribuzione, versata

dall’INPS all’operaio sospeso, o messo ad orario ridotto, a seguito di una

INVOLONTARIA e BREVE interruzione dell’attività aziendale.

Nell’evoluzione di tale istituto è possibile individuare una quadruplice fase:

• La prima fase è caratterizzata da una graduale crescita della Cig: matura infatti

l’esigenza di estendere tale istituto all’ipotesi di interruzione o contrazione

dell’attività aziendale, anche PROGRAMMATA e LUNGA;

• Nella seconda fase si assiste ad una espansione ASELETTIVA e PRIVA DI LIMITI

TEMPORALI di tale istituto, che viene assumendo un carattere largamente

ASSISTENZIALE;

• La terza fase è caratterizzata da una RIDEFINIZIONE DEL RUOLO DELLA CIG:

all’inizio degli anni ’90 viene emanata una legge, i cui contenuti portano a termine il

di Cassa Integrazione Guadagni.

travagliato processo di razionalizzazione del sistema

Le modifiche riguardano soprattutto l’intervento STRAORDINARIO, al fine di

ricondurlo alle suo originarie finalità di sostegno temporaneo all’impresa, anziché di

funzione sostituiva del trattamento di disoccupazione dei lavoratori;

• La linearità della riforma del 1991 è però subito interrotta dalla successiva sequenza

legislativa (quarta fase), che introduce una serie di rilevanti modifiche: l’originario

progetto di contenimento del ricorso all’istituto e di sistemazione organica della

materia ne risulta frantumato.

Si registrano oggi recenti impulsi di riorganizzazione del sistema degli ammortizzatori

sociali in coincidenza con una nuova visione del mercato del lavoro quale opportunità e

crocevia di passaggio per la maggior parte dei lavoratori. La prospettiva è quella di un

nuovo sistema di tutele attive, volto a incoraggiare e assistere il lavoratore nel rinserimento

del mondo del lavoro.

L 247/2007: progressiva estensione e armonizzazione della CIG, coinvolgimento delle

aziende nella ricollocazione dei lavoratori, armonizzazione degli attuali istituti di

disoccupazione...

2.L’INTERVENTO ORDINARIO E STRAORDINARIO

È necessario operare una distinzione fra:

Intervento ORDINARIO: esso si caratterizza come strumento di supporto ad un calo

produttivo, riconducibile ad un avvenimento TEMPORANEO, CONGIUNTURALE,

PRIVO DI UN IMPATTO DUREVOLE; 120

Intervento STRAORDINARIO: esso si configura quale mezzo di accompagnamento

ed ammortizzamento ad un ridimensionamento produttivo, ricollegabile ad un

processo LUNGO, STRUTTURALE, CON EFFETTO DURATURO.

Tale distinzione è chiaramente espressa nella diversità delle CAUSE INTEGRABILI, ossia

delle cause che provocano interruzioni o contrazioni dell’attività aziendale, con conseguente

sospensione dal lavoro o riduzione di orario:

Per l’intervento ORDINARIO si tratta di:

Situazioni aziendali dovute ad eventi transitori e non imputabili

o all’imprenditore o agli operai;

Situazioni aziendali determinate da situazioni temporanee di mercato;

o

Per l’intervento STRAORDINARIO si tratta invece di:

• Ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale;

• Crisi aziendale;

• Fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o

liquidazione coatta amministrativa ( in tal caso, l’intervento straordinario

dovrà essere richiesto dal RESPONSABILE DELLA PROCEDURA).

Vediamo poi quali sono le componenti della disciplina di tale istituto:

• CAMPI DI APPLICAZIONE:

Per quanto riguarda l’intervento ORDINARIO, esso è limitato alle IMPRESE

INDUSTRIALI;

Per quanto riguarda, invece, l’intervento STRAORDINARIO, esso è limitato

alle IMPRESE CON PIU’ DI 15 DIPENDENTI ( originariamente riservato

alla sola industria, è stato successivamente esteso ad altri settori).

Per le categorie o settori di impresa esclusi dall’ambito di applicazione della Cig è

stato stabilito che, in attesa di una organica riforma del sistema degli ammortizzatori

sociali, uno o più decreti ministeriali definiscano MISURE SPERIMENTALI PER IL

PERSEGUIMENTO DI POLITICHE ATTIVE DI SOSTEGNO DEL REDDITO E

DELL’OCCUPAZIONE, nell’ambito di processi di ristrutturazione aziendale o per

fronteggiare situazioni di crisi;

• LAVORATORI AVENTI DIRITTO: l’intervento ORDINARIO è rimasto a lungo

riservato agli OPERAI, ma il legislatore ne ha poi allargato l’ambito di applicazione

121

ad IMPIEGATI e QUADRI, sì da farlo coincidere con quello di intervento

STRAORDINARIO;

• MISURA DELL’INTEGRAZIONE: sia l’intervento ORDINARIO sia quello

STRAORDINARIO corrispondono all’80% della retribuzione.

Per entrambi gli interventi è previsto un MASSIMALE, rivalutato annualmente;

Nel caso di contratti di solidarietà difensivi, l'integrazione salariale straordinaria è

pari al 60%

• DURATA DELL’INTEGRAZIONE:

L’intervento ORDINARIO è previsto per 3 mesi CONTINUATIVI, con

eventuali proroghe in casi eccezionali, fino ad un massimo di 12 mesi;

L’intervento STRAORDINARIO è disposto per un tempo diverso, a seconda

delle cause integrabili:

In caso di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendali,

o per un periodo di 2 anni, con eventuali altre 2 proroghe di 12 mesi

In caso di crisi aziendale, per un periodo di 12 mesi, con eventuale

o proroga;

In caso di procedure concorsuali, per un periodo di 12 mesi,

o eventualmente prorogabili fino a 6 mesi quando sussistano “fondate

prospettive di continuazione o ripresa dell'attività e di salvaguardia,

anche parziale, dei livelli di occupazione”.

Per limitare gli interventi della CIG la L 223/1991 prevede altri 2 strumenti:

• tetto cumulativo= in ciascuna unità produttiva i trattamenti straordinari di

integrazione salariale non possono superare complessivamente il tetto di 36 mesi

• disincentivo economico= il contributo addizionale dovuto per ogni cassintegrato è

raddoppiato in caso di proroga del trattamento per ristrutturazioni

3. PROCEDURE, EROGAZIONE E FINANZIAMENTO DELLA CIG

Per quanto riguarda le procedure di messa in Cig ordinaria e straordinaria, la legge

introduce:

• Precisi termini di presentazione della domanda;

• Obbligo di esperimento delle procedure sindacali da parte dell’impresa:

l’informazione e la consultazione sindacale sono previste come vere e proprie

CONDIZIONI DI AMMISSIBILITA’ della domanda di Cassa Integrazione ( il 122

datore di lavoro deve infatti dare comunicazione dell’esecuzione di tali adempimenti

al momento della presentazione dell’istanza di Cig).

La sequenza procedurale è DUPLICE, con riguardo all’intervento ORDINARIO:

Nel caso di eventi OGGETTIVAMENTE INEVITABILI, è prevista una

comunicazione SUCCESSIVA alle RSA nonché, a richiesta, un ESAME

CONGIUNTO;

Negli ALTRI CASI di contrazione o sospensione dell’attività produttiva è,

invece, prevista una comunicazione PREVENTIVA alle RSA nonché, a

richiesta, un ESAME CONGIUNTO;

Quanto all’intervento STRAORDINARIO, viene sancito in ogni caso un obbligo di

comunicazione PREVENTIVA, che l’imprenditore è chiamato ad adempiere

TEMPESTIVAMENTE, nei confronti delle RSA; poi, a richiesta, può esservi un

ESAME CONGIUNTO della situazione aziendale, dinanzi all’Ufficio Regionale

competente o allo stesso Ministero del Lavoro.

Conclusa la fase di consultazione sindacale:

• Nell’intervento ORDINARIO la domanda di messa in Cig si sviluppa PRESSO LA

SEDE PROVINCIALE DELL’INPS;

• Nel caso di intervento STRAORDINARIO, la domanda è invece inoltrata al

MINISTERO DEL LAVORO: la richiesta deve contenere il programma che

l’impresa intende attuare. Al Ministero è attribuita la competenza di attuare il

programma con decreto e di concedere il trattamento di integrazione salariale

Una volta concessa, l’integrazione salariale è anticipata dalla stessa azienda, che la recupera

poi dall’INPS con il sistema del CONGUAGLIO; nel caso di intervento

STRAORDINARIO, le imprese possono richiedere, in caso di comprovate difficoltà di

ordine finanziario, l’esenzione, con conseguente pagamento diretto da parte dell’INPS.

Il finanziamento dell’integrazione salariale avviene con un CONTRIBUTO ORDINARIO

PER OGNI DIPENDENTE:

• A carico dello STATO, per l’intervento STRAORDINARIO ( il legislatore ha poi

introdotto un contributo A CARICO DEI LAVORATORI, i quali iniziano così a

partecipare finanziariamente al sistema di disoccupazione);

• A carico dell’IMPRESA, con riferimento all’intervento ORDINARIO. 123

4.CRITERI DI SCELTA, RIENTRO IN AZIENDA, RICOLLOCAMENTO DEI

LAVORATORI

I criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere devono formare oggetto della

comunicazione e dell’esame congiunto con i SINDACATI.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, i principi generali operanti in

materia prescrivono che i criteri Cig:

Siano obiettivi e razionali;

Rispettino i principi di correttezza e buona fede;

Evitino qualsiasi discriminazione.

La vera novità introdotta dal legislatore del 1991 riguarda però un peculiare criterio di

scelta, tipico della Cig, ossia la ROTAZIONE FRA I LAVORATORI SOSPESI (tale regola

è suscettibile di eccezioni, qualora sussistano RAGIONI DI ORDINE TECNICO –

ORGANIZZATIVO, connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza).

Il datore di lavoro non è tenuto alla rotazione, ma i motivi di impedimento devono essere

comunicati alle OO.SS. ed indicati nel programma Cig: qualora il Ministero del Lavoro li

ritenga INGIUSTIFICATI, promuoverà l’accordo fra le parti o, in mancanza, imporrà con

decreto il meccanismo della rotazione, sulla base delle proposte delle parti.

Il legislatore prevede che i lavoratori, al termine del periodo di godimento del trattamento di

integrazione salariale, RIENTRINO IN AZIENDA: il rientro deve essere EFFETTIVO e la

sua efficacia non può essere degradata al mero equivalente economico ( il rientro in azienda

non fa tuttavia sorgere un diritto alla stabilità del rapporto).

Il legislatore è intervenuto per fornire ai lavoratori cassintegrati una peculiare dote. Si tratta

di sgravi contributivi, destinati alle imprese che li assumono, in particolare in quelle del

Mezzogiorno.

Il lavoratore cassintegrato può svolgere attività di lavoro autonomo o subordinato. Deve

darne comunicazione alla sede dell'INPS, con conseguente perdita dell'integrazione per le

sole giornate di lavoro effettuate. In mancanza di tale comunicazione decadrà il diritto

all'integrazione e a sua volta, l'eventuale datore di lavoro è tenuto a versare una somma a

titolo di pensale. Il lavoratore decade altresì in caso di mancata frequenza dei corsi di

formazione professionale. 124

CAPITOLO 10 –

LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

A. IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE

1.LE IPOTESI DI CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

L’estinzione del rapporto di lavoro può avvenire per:

• Recesso del datore di lavoro ( LICENZIAMENTO) o del lavoratore (DIMISSIONI):

il recesso unilaterale è un diritto potestativo, riconosciuto dall’ordinamento in deroga

al principio generale, secondo cui il contratto può essere sciolto solo per mutuo

consenso;

• Risoluzione consensuale: in tal caso deve ritenersi operante la nullità prevista dalla

legge, qualora sotto l’apparente scioglimento consensuale vi sia la sostanza di un

licenziamento, coperto da un consenso estorto al dipendente;

• Scadenza del termine ( ciò è possibile nell’ipotesi di contratto di lavoro A TEMPO

DETERMINATO);

• Altre particolari circostanze, specificamente previste dalla legge;

• Morte del lavoratore: viceversa, la morte del datore di lavoro non provoca la

cessazione del rapporto, che prosegue con i successivi titolari dell’impresa;

• Impossibilità sopravvenuta della prestazione e forza maggiore: l’opinione prevalente

ritiene che tali fattispecie rilevino come cause estintive, solo nei limiti in cui

configurino MOTIVO OGGETTO DI LICENZIAMENTO. Si distingue tra ipotesi

riguardanti l'impresa e quelle che concernono il lavoratore. Tra le prime si

enumerano il factum principis( requisizione amministrativa di un'azienda, divieto di

svolgere uno spettacolo..) i fenomeni naturali e lo stato di guerra. Tra le seconde

vanno annoverate la carcerazione del lavoratore o l'accertamento sanitario di assoluta

inidoneità al lavoro.

[ caso di un lavoratore divenuto inabile nel corso di un rapporto--> il legislatore ha escluso

la possibilità di intimare il licenziamento qualora il dipendente possa essere adibito a

mansioni equivalenti o, in mancanza, a mansioni inferiori]

2.IL RECESSO NELLA DISCIPLINA DEL CODICE CIVILE

In origine, le parti del rapporto, così come avevano piena libertà di costituire e disciplinare

il rapporto, disponevano in piena autonomia anche della cessazione di questo: un solo limite

125

era posto dal codice civile del 1865, secondo il quale nessuno poteva porsi all’altrui servizio

che A TEMPO o PER UNA DETERMINATA IMPRESA.

Superato tale divieto, la norma di riferimento diviene l’art. 2118 del codice civile del 1942,

secondo cui ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo

indeterminato, SENZA FORNIRE ALCUNA GIUSTIFICAZIONE (RECESSO “AD

NUTUM”).

L’unico vincolo per il recedente, ai sensi della disciplina codicistica, è, ancora oggi, di dare

alla controparte REGOLARE PREAVVISO ( la ratio dell’istituto è quella di consentire al

datore di lavoro, in caso di dimissioni, la tempestiva sostituzione del lavoratore, e al

in caso di licenziamento, la ricerca di altra idonea occupazione).

lavoratore,

L’obbligo del preavviso viene meno in caso di LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA,

poiché quest’ultima, per definizione, NON CONSENTE LA PROSECUZIONE, ANCHE

PROVVISORIA, DEL RAPPORTO.

La durata del preavviso non è predeterminata dal codice civile, che sul punto rinvia alla

CONTRATTAZIONE COLLETTIVA.

Ai sensi dell’art. 2110 c.c., il lavoratore in malattia non può essere licenziato FINO ALLA

CESSAZIONE DELLO STATO MORBOSO o ALLA SCADENZA DEL PERIODO DI

COMPORTO.

L’art. 2118 c.c. autorizza la parte che recede a sostituire il periodo di preavviso con la

relativa INDENNITA’, pari alla retribuzione che sarebbe spettata in ipotesi di preavviso

lavorato.

La mera sostituzione del preavviso con l’indennità non è però idonea a produrre l’anticipata

risoluzione del rapporto, il quale resta giuridicamente attività FINO AL TERMINE DEL

PERIODO DI PREAVVISO ( il permanere degli effetti giuridici del rapporto non

costituisce diritto irrinunciabile del lavoratore: pertanto, è lecito uno specifico accordo,

mediante il quale datore di lavoro e lavoratore prevedano la risoluzione immediata del

rapporto).

L’art. 2119 c.c. esclude espressamente che il fallimento o la liquidazione coatta

amministrativa integrino una giusta causa di licenziamento: in tal caso, i rapporti di lavoro

continuano regolarmente, ed il licenziamento potrà essere intimato soltanto qualora si

verifichi un inadempimento dei lavoratori, oppure qualora l’attività aziendale venga

realmente a cessare, con l’obiettiva impossibilità di utilizzare la forza lavoro.

Infine, il legislatore si è preoccupato di puntualizzare che il trasferimento d’azienda non

integra, di per sé, causa di giustificazione del licenziamento ( viene dunque garantita la

CONTINUITA’ OCCUPAZIONALE DEI DIPENDENTI CEDUTI). 126

3.L’INTRODUZIONE DELLA REGOLA DELLA NECESSARIA

GIUSTIFICAZIONE DEL LICENZIAMENTO

Mentre le dimissioni del lavoratore creano al datore di lavoro il mero fastidio di una

sostituzione, il licenziamento costituisce generalmente per il lavoratore un dramma in

ragione delle difficoltà di reperire una nuova occupazione in un mercato del lavoro

decisamente ostile e per effetto del venir meno dell'unica o principale fonte di

sostentamento.

Con l’avvento della Carta Costituzionale, l’ostilità nei confronti della concezione recepita

dal codice civile generò l’auspicio che si affermasse un generale DIVIETO DI

LICENZIAMENTI IMMOTIVATI.

Una disciplina legislativa della materia trovò inizialmente l’opposizione, oltre che da parte

datoriale, ad opera della CISL (ostile nei confronti di interventi legislativi in materie ritenute

di competenza dell’autonomia collettiva).

Tuttavia, fu varata una specifica legge sui licenziamenti individuali ( legge n° 604/1966):

essa canonizzò il principio della GIUSTIFICAZIONE OBIETTIVA DEL POTERE DI

RECESSO, dichiarando ILLEGITTIMO il licenziamento non sorretto da GIUSTA CAUSA

o da GIUSTIFICATO MOTIVO ( SOGGETTIVO o OGGETTIVO).

Tale legge rinviava, per l’identificazione della giusta causa, all’art. 2119 c.c.: mentre nel

regime codicistico l’esistenza o meno di una giusta causa rilevava soltanto ai fini della

concessione del preavviso, in presenza della disciplina vincolistica dei licenziamenti

individuali L’ASSENZA DI GIUSTA CAUSA COMPORTA LA ILLEGITTIMITA’ DEL

LICENZIAMENTO.

Il legislatore, inoltre, pose l’onere di provare la giusta causa o il giustificato motivo a carico

del DATORE DI LAVORO.

Infine, fu previsto un REGIME SANZIONATORIO MODERATO per le ipotesi di

licenziamento non assistito da giusta causa o da giustificato motivo: RIASSUNZIONE DEL

LAVORATORE o, a scelta del DATORE DI LAVORO, PAGAMENTO DI UNA

INDENNITA’ RISARCITORIA, ragguagliata ad un certo numero di mensilità di

retribuzione.

Soltanto per i cosiddetti LICENZIAMENTI DI RAPPRESAGLIA ( determinati da ragioni

ideologiche, religiose, politiche o sindacali) veniva apprestato un regime di PIU’

RADICALE NULLITA’, con conseguente PROSECUZIONE DEL RAPPORTO.

Un decisivo passo avanti è stato compiuto con l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori:

allorquando il giudice ritenga il licenziamento non assistito da giusta causa o da giustificato

motivo, deve ordinare la REINTEGRAZIONE DEL LAVORATORE nel posto di lavoro,

SENZA ALCUNA POSSIBILITA’ ALTERNATIVA DI TIPO RISARCITORIO.

Oltre alla reintegrazione, il giudice condanna il datore di lavoro al RISARCIMENTO DEL

DANNO, subito dal lavoratore, commisurato alla retribuzione globale di fatto, dal giorno

del licenziamento sino a quella della effettiva reintegrazione ( e comunque NON 127

INFERIORE A 5 MENSILITA’).

Soltanto il lavoratore potrà liberare il datore di lavoro dall’obbligo reintegra, nonché da

quello risarcitorio, chiedendo, in sostituzione della reintegrazione, una INDENNITA’ PARI

A 15 MENSILITA’ DI RETRIBUZIONE, oppure non riprendendo servizio nel termine di

30 giorni dall’invito rivoltogli dal datore di lavoro.

[ La disciplina di cui all’art. 18 si applica solo alle unità produttive che superino determinate

soglie occupazionali ].

Infine, è da segnalare l’intervento della legge n°108/1990, la quale ha ridotto al minimo i

casi di recesso ad nutum, solo per alcune categorie di lavoratori: domestici, lavoratori in

prova..)

Significative novità sono state introdotte dalla recente L n. 183/2010 (c.d. Collegato di

lavoro). Spicca la previsione di un termine perentorio di 270 giorni per l'instaurazione del

giudizio a seguito dell'impugnazione del licenziamento, nonché l'obbligo x il giudice di

tener conto in sede di valutazione della legittimità del licenziamento delle tipizzazioni di

giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi stipulati dai sindacati

comparativamente + rappresentativi (non vincolanti ma orientative)

3.1.LA DISCIPLINA DELLE DIMISSIONI

Se la disciplina codicistica del recesso dal rapporto d lavoro riveste oggi un carattere

residuale nel caso in cui la parte recedente sia il datore di lavoro (licenziamento) mantiene

invece inalterato il proprio rilievo qualora sia intimato dal lavoratore (dimissioni).

Il lavoratore, fatta salva la già vista ipotesi delle dimissioni per giusta causa, è tenuto solo al

rispetto del termine di preavviso, senza dover fornire alcuna giustificazione in merito alla

propria determinazione.

Le dimissioni producono effetto non appena vengono a conoscenza del datore,

indipendentemente dall'accettazione di quest'ultimo.

Le dimissioni possono essere annullate con consenso di entrambe le parti, con conseguente

prosecuzione del rapporto di lavoro.

Le dimissioni devono essere rese con una libera e genuina espressione del consenso. In

applicazione dei principi codicistici le dimissioni sono annullabili nell'ipotesi in cui siano

viziate da errore, violenza o dolo, oppure quando siano state rassegnate dal lavoratore in

stato di incapacità naturale.

La L 188/2007 voleva predisporre, a pena di nullità, una forma scritta per il lavoratore che si

sarebbe dovuto dimettere, ma è stata abrogata dalla L 133/2008.

Oggi un peculiare regime di tutela è previsto solo per le dimissioni delle lavoratrici in caso

di matrimonio e di maternità. 128

matrimonio-->si sancisce la nullità delle dimissioni rassegnate nel periodo intercorrente dal

giorno della richiesta delle pubblicazioni del matrimonio a un anno dopo la sua

celebrazione. Affinché non operi la sanzione di nullità è necessario che la lavoratrice

confermi entro un mese le proprie dimissioni dinnanzi alla Direzione Provinciale del lavoro.

Maternità--> durante il periodo di gravidanza e fino a un anno di vita del bambino, le

dimissioni acquistano efficacia solo ove siano convalidate dal servizio ispettivo istituito

presso la Direzione Provinciale del lavoro.

4.LA GIUSTA CAUSA

L’art. 2119 c.c. autorizza ciascuna delle parti a recedere PER GIUSTA CAUSA dal

contratto, QUALORA SI VERIFICHI UNA CAUSA CHE NON CONSENTA LA

PROSECUZIONE, ANCHE PROVVISORIA, DEL RAPPORTO: in tale ipotesi, LA

PARTE RECEDENTE NON E’ TENUTA A DARE IL PREAVVISO.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ravvisa la giusta causa non soltanto in un

GRAVISSIMO INADEMPIMENTO degli obblighi contrattuali, ma anche in qualsiasi altra

circostanza o situazione ESTERNA AL RAPPORTO DI LAVORO, idonea a ledere il

vincolo di fiducia tra le parti, e perciò ad impedire la prosecuzione del rapporto.

In effetti, almeno in determinate ipotesi, fatti o comportamenti apparentemente estranei alla

sfera contrattuale possono compromettere l’elemento fiduciario e quindi essere invocati ai

fini della ricorrenza della giusta causa (basti pensare alla guardia giurata che viene sorpresa

a rubare al di fuori del proprio posto di lavoro, o alla cassiera di un supermercato,

condannata per il reato di furto, commesso dalla medesima in altra struttura): a ben vedere,

però, in questi casi il comportamento esterno in tanto ha rilievo, in quanto finisce con

l’incidere sulla aspettativa e sulla probabilità di un esatto adempimento della obbligazione

lavorativa.

Dal momento che la dipendenza del lavoratore non comporta un vincolo che investe la sua

intera persona, questi non può essere sanzionato per circostanze estranee all’adempimento

contrattuale, salvo che tali circostanze non si ripercuotano sull’aspettativa di adempimento e

salvo che, per la natura della prestazione, entrino nella causa o nell’oggetto del contratto

attitudini anche soggettive e personali del lavoratore.

Con riguardo alle cosiddette ORGANIZZAZIONI DI TENDENZA/, tipicamente orientate

nel perseguimento di finalità ideologiche(partiti politici, sindacati, giornali politicamente

orientati..), il concetto di giusta causa viene reso PIU’ ELASTICO, sino a ricomprendere

anche situazioni di INCOMPATIBILITA’ PERSONALE rispetto agli scopi o all’ideologia

dell’organizzazione.

Sovente, i contratti collettivi provvedono ad elencare i fatti definibili in concreto come

giusta causa e giustificato motivo: dottrina e giurisprudenza sono tuttavia orientate nel senso

di negare la vincolatività di tali elencazioni, le quali non esimono il giudice dall’indagare 129

sulla reale entità e gravità della mancanza nel caso di specie ( un addebito, pur qualificato

come giusta causa dal contratto collettivo, può non esserlo in concreto, tenuto conto delle

diverse circostanze di fatto; viceversa, un altro fatto può essere considerato come giusta

causa dal giudice, pur non risultando compreso fra quelli espressamente contemplati dal

contratto collettivo).

La pendenza di un procedimento penale a carico del lavoratore NON RAPPRESENTA DI

PER SE’ GIUSTA CAUSA: ciò che rileva è il FATTO OGGETTO

DELL’IMPUTAZIONE, il quale può integrare giusta causa di licenziamento, a seconda

della sua incidenza o meno sul piano delle obbligazioni contrattuali e della aspettativa o

probabilità di adempimento.

Nel vigore del codice civile, l'orientamento prevalente ammetteva la conversione del

licenziamento intimato per giusta causa, poi considerata insussistente, in licenziamento ad

nutum con pagamento dell'indennità sostitutiva del preavviso. Oggi la modificazione del

titolo di recesso viene ritenuta possibile senza fare ricorso all'istituto della conversione degli

atti giuridici nulli di cui all'art 1424 c.c. Ma come conseguenza del dovere del giudice di

quaificare esattamente la situazione di fatto posta a fondamento del provvedimento

espulsivo

5.IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO

La definizione del GIUSTIFICATO MOTIVO, che può essere SOGGETTIVO o

OGGETTIVO, è contenuta nella legge n° 604/1966.

Il GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO si realizza quando il prestatore di lavoro

incorre in un NOTEVOLE INADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI CONTRATTUALI,

che legittima il LICENZIAMENTO CON PREAVVISO (in tal senso, dunque, tale ipotesi si

differenzia dalla giusta causa, la quale esclude il preavviso).

Per chi ritiene che il concetto di giusta causa identifichi soltanto un inadempimento

contrattuale, la differenza con il giustificato motivo è solo quantitativa (il giustificato

motivo si caratterizzerebbe solo per la minor gravità dell'inadempimento). Chi viceversa

sostiene che la giusta causa abbracci altresì quei comportamenti extracontrattuali idonei a

ledere la fiducia nell'esattezza dei successivi adempimenti, concluderà che la differenza è

anche qualitativa (la giusta causa comprende ipotesi di giustificato motivo

aggravato+comportamenti estranei ad un inadempimento attuale)

L’inadempimento posto a base del giustificato motivo può riguardare:

Gli obblighi inerenti alla prestazione lavorativa;

Gli obblighi accessori di correttezza e buona fede, di non divulgazione di notizie

aziendali e di non concorrenza. 130

Solo un inadempimento che possa qualificarsi come NOTEVOLE integra gli estremi del

giustificato motivo, avendo il legislatore affidato a tale aggettivo la funzione di distinguere

l’inadempimento risolutivo da quello non risolutivo.

Il criterio di identificazione del carattere notevole dell’inadempimento va individuato nel

GRADO DI COLPA DEL LAVORATORE, non già nell’utilità del datore di lavoro

compromessa dall’inadempimento.

[Ampia è la discrezionalità del giudice nel classificare un determinato inadempimento come

giusta causa o giustificato motivo soggettivo, non potendo comunque ritenersi vincolanti,

ma solo orientative le tipizzazioni operate dalla contrattazione collettiva.]

Tra le mancanze + rilevanti che possono condurre al licenziamento per giustificato motivo

soggettivo la giurisprudenza annovera lo scarso rendimento ma solo nel caso in cui integri

gli estremi del notevole inadempimento. Non è dunque sufficiente un comportamento che si

concretizzi in una cattiva qualità o bassa quantità della prestazione resa.

Talvolta la giurisprudenza ha ritenuto che lo scarso rendimento possa rilevare anche come

giustificato motivo oggettivo di licenziamento allorché cagioni la perdita totale di interesse

del datore di lavoro alla prestazione

6IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO

Sempre ai sensi della legge n° 604/1966, il GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO

consiste in

• RAGIONI INERENTI ALL’ATTIVITA’ PRODUTTIVA,

ALL’ORGANIZZAZIONE DEL LAVORO e AL REGOLARE

FUNZIONAMENTO DI ESSA e legittima il recesso del datore di lavoro, NEL

RISPETTO DEL PERIODO DI PREAVVISO.

• Fattispecie di notevole inadempimento che non vengono sanzionate dal datore di

lavoro per la colpevolezza del prestatore, benché unicamente perché implicano per

questi l'impossibilità di adempiere esattamente le proprie obbligazioni.

Nel contrasto fra l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto e quello del datore

di lavoro ad espellere unità lavorative realmente non più funzionali alle esigenze

dell’impresa, è il secondo a prevalere.

Due sono però le condizioni richieste:

EFFETTIVITA’ delle esigenze aziendali richiamate nella motivazione del

licenziamento: il giudice deve accertare l’effettiva soppressione di una posizione

lavorativa all’interno dell’azienda.

Le ipotesi che possono legittimare la soppressione del posto di lavoro ricalcano, in

modo speculare, le causali del licenziamento collettivo (RIDUZIONE o 131

TRASFORMAZIONE DI ATTIVITA’ o DI LAVORO).

[E’ opinione largamente prevalente che le scelte di gestione dell’imprenditore non

siano sindacabili da parte del giudice, il quale deve limitarsi ad accertarne la sola

effettiva realizzazione: non può insomma il giudice valutare la convenienza

economica o l’indispensabilità delle operazioni poste in essere dal datore di lavoro,

ma solo verificarne la concreta attuazione];

PRECISO NESSO DI CAUSALITA’ tra tali esigenze ed licenziamento: è quindi

ingiustificato il licenziamento che non appaia come conseguenza razionale ed

indefettibile rispetto alla, pur insindacabile, scelta tecnico – organizzativa o non sia

legato a quest’ultima da uno stretto nesso di causalità.

In linea di massima si ritiene che il licenziamento sia assistito da un giustificato motivo

oggettivo soltanto allorquando il lavoratore non possa essere utilizzato in altre posizioni di

lavoro alternative: l’onere di provare la impossibilità di un proficuo utilizzo del licenziando

in posti di lavoro diversi grava sul DATORE DI LAVORO.

Come detto, il giustificato motivo non attiene solo all'attività aziendale e all'organizzazione

del lavoro, ma il problema si ha quando situazioni del lavoratore si riperquotono

negativamente sull'attività e organizzazione aziendale: come nell'ipotesi di carcerazione

preventiva per fatto estraneo agli obblighi verso il datore di lavoro, ritiro della patente di

un'autista....-->si ha sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione a norma dell'art

1464 c.c., la cui idoneità estintiva del rapporto va valutata in relazione alle dimensioni

dell'impresa, al tipo di organizzazione tecnico produttiva, alla natura e alla fungibilità delle

mansioni del lavoratore detenuto.

7.IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO ED I PERIODI DI

IRRECEDIBILITA’

7.1.IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO

La fattispecie del LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO trae origine dal

coordinamento delle previsioni contenute nella legge n° 604/1966, secondo cui il

licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad

un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacale è NULLO, indipendentemente dalla

motivazione addotta, e nell’art. 15 dello Statuto dei Lavoratori, che stabilisce la nullità di

qualsiasi atto o patto diretto a licenziare un lavoratore a causa della sua affiliazione o attività

sindacale, oppure alla sua partecipazione ad uno sciopero, nonché dei licenziamenti attuati a

fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua, di sesso, di handicap, di età,

oppure basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.

Un regime sanzionatorio più efficace è stato poi introdotto all’inizio degli anni ’90: viene

ribadita la nullità dei licenziamenti discriminatori e nel contempo si considera applicabile la

132

SANZIONE REINTEGRATORIA, qualunque siano i livelli occupazionali dell’impresa o

dell’unità produttiva.

A prescindere dalla motivazione addotta dal datore di lavoro a giustificazione del

licenziamento, incombe sul LAVORATORE l’onere di provare l’intento discriminatorio

sotteso all’atto espulsivo (siffatto onere risulta alleviato dal potere del lavoratore di

avvalersi di PRESUNZIONI al fine, non agevole, di dimostrare le finalità discriminatorie

dell’atto).

Deve ritenersi nullo anche il licenziamento sorretto da motivo illecito DETERMINANTE

(es licenziamento di ritorsione per una rivendicazione giudiziale avanzata dal lavoratore). Il

motivo illecito rileva solo se è l'unico determinante.

Anche il licenziamento in frode alla legge è considerato nullo in ragione dell'illiceità della

causa in quanto diretto a eludere l'applicazione di una norma imperativa (es quello intimato

prima del trasferimento d'azienda seguito dall'immediata riassunzione presso il cessionario

per aggirare l'applicabilità dell'art 2112 cc)

7.2.I PERIODI DI IRRECEDIBILITA’

Il potere di recesso del datore di lavoro non è solo vincolato a taluni presupposti causali, ma

incontra anche una nutrita serie di LIMITI TEMPORALI: la ragione di fondo che presiede

all’imposizione di simili vincoli è legata alla tutela di diritti fondamentali del lavoratore,

quale individuo e cittadino, costituzionalmente rilevanti e preminenti sull’obbligazione

lavorativa.

Le ipotesi principali di limitazione temporanea del potere di licenziare sono elencate da:

Art. 2110 c.c. ( impossibilità sopravvenuta per malattia, infortunio, gravidanze e

puerperio);

Art. 2111 c.c. (inesigibilità della prestazione per servizio militare).[oggi residuale]

Il datore di lavoro può recedere dal rapporto SOLO DOPO CHE SIA TRASCORSO IL

PERIODO DI COMPORTO, stabilito dai contratti collettivi: se il licenziamento viene

intimato nel corso di tale periodo, esso è da ritenersi INEFFICACE ( il licenziamento

riprenderà efficacia al termine del periodo di irrecedibilità).

Sugli effetti dell'impossibilità della prestazione che perduri oltre il periodo di comporto,

l'opinione prevalente ritiene che il datore possa recedere dal rapporto allegando il mero

superamento del periodo di comporto che opererebbe, in sostanza, come un giustificato

motivo obbiettivo predeterminato

L’irrecedibilità è stabilita dal legislatore anche nei periodi che precedono e seguono il

MATRIMONIO della lavoratrice: la legge sancisce infatti il divieto di licenziamento della

133

lavoratrice dal momento in cui vengono affisse le pubblicazioni di matrimonio, fino ad 1

anno dopo la celebrazione dello stesso ( sono altresì ritenute NULLE le dimissioni

rassegnate nel medesimo periodo).

Un divieto generale di licenziamento è contemplato, a pena di NULLITA’, dalla legge

n°151/2001 per:

• LAVORATRICE MADRE: tale divieto si estende dall’inizio del periodo di

gravidanza fino al termine del congedo di maternità, nonché fino al compimento di 1

anno di età del bambino;

• LAVORATORE PADRE: il divieto si estende per tuta la durata del congedo di

paternità e fino al compimento di 1 anno di età del bambino.

Il divieto di licenziamento non si applica però nel caso di:

Colpa grave, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto: nei periodi di

irrecedibilità, coincidenti con la sospensione del rapporto, la giusta causa può

riguardare soltanto la VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI ACCESSORI ( ciò a meno

che l’inadempimento dell’obbligazione principale, verificatosi in precedenza, venga

a conoscenza del datore di lavoro solo durante il periodo di sospensione);

Cessazione dell’attività dell’azienda;

Ultimazione della prestazione per la quale si è stati assunti;

Risoluzione del rapporto di lavoro, per scadenza del termine;

Esito negativo della prova.

8.LA FORMA E LA PROCEDURA DI IRROGAZIONE DEL LICENZIAMENTO

Le presenza dei REQUISITI SOSTANZIALI è condizione necessaria, ma non sufficiente,

per poter configurare come legittimo il licenziamento: occorre infatti che il licenziamento

venga irrogato secondo BEN PRECISE MODALITA’, a garanzia della posizione del

lavoratore.

8.1.IL LICENZIAMENTO NON DISCIPLINARE

Il licenziamento deve essere COMUNICATO PER ISCRITTO al lavoratore, mentre non è

necessaria l’indicazione dei motivi: essi possono essere RICHIESTI DAL LAVORATORE,

ed in tal caso il datore di lavoro è tenuto ad ESPLICITARLI PER ISCRITTO entro 7 giorni

dalla richiesta [ l’enunciazione scritta dei motivi deve essere tale da consentire al lavoratore

di precostituire una linea difensiva].

Di qui, i corollari di COMPLETEZZA, ANALITICITA’ e IMMUTABILITA’ della

motivazione ( in forza di quest’ultimo principio, restano precluse la modifica dei fatti 134

addebitati, nonché l’allegazione, in epoca successiva, di addebiti non contestati al

lavoratore).

Permane invece un principio di LIBERTA’ DI FORMA, nel senso che il licenziamento può

essere intimato oralmente e senza motivazione, per:

• Lavoratori domestici;

• Lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici;

• Lavoratori in prova.

Il licenziamento dei DIRIGENTI postula la forma scritta, ma non anche un obbligo di

motivazione.

Il licenziamento, in quanto ATTO UNILATERALE RECETTIZIO, produce effetto dal

momento in cui perviene a conoscenza del lavoratore: l’atto si reputa conosciuto nel

momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, salva la prova della impossibilità

incolpevole di effettiva conoscenza.

Il licenziamento carente di forma, o di motivazione, resta assoggettato alla medesima

disciplina del licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo--> inefficace

(improduttività effetti giuridici, reintegrazione + risarcimento del danno).

Qui, però, non trova applicazione l'art 18 St. lav ma l'inefficacia di diritto comune--> deve

escludersi la garanzia di un risarcimento retribuzione non inferiore a 5 mensilità, nonché la

possibilità di sostituire la reintegrazione e la prosecuzione del rapporto con un' indennità.

Il licenziamento, VIZIATO PER RAGIONI DI FORMA, può essere rinnovato, osservando

le modalità prescritte: la cessazione del rapporto si produrrà solo al momento del rinnovo.

8.2.IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE

Più articolata è invece la procedura di irrogazione del LICENZIAMENTO

DISCIPLINARE: esso è volto a sanzionare un comportamento COLPOSO o

MANCHEVOLE del lavoratore, che non sia collegato con oggettive esigenze organizzative

o produttive dell’azienda.

Il licenziamento disciplinare è espressione dell’esercizio del POTERE DISCIPLINARE del

datore di lavoro, e come tale è sottoposto ad oneri formali più incisivi.

In questo caso occorre rispettare gli ONERI PROCEDURALI previsti dall’art. 7 dello

Statuto dei Lavoratori, per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari.

I momenti essenziali di tale procedura sono:

Preventiva affissione del codice disciplinare in luogo accessibile ai lavoratori;

Contestazione per iscritto degli specifici addebiti mossi al lavoratore; 135

Concessione di un termine per dar modo al dipendente di presentare le proprie

giustificazioni;

Decorso di un periodo di 5 giorni tra la contestazione dell’addebito e l’applicazione

del provvedimento disciplinare.

Per lungo tempo dottrina e giurisprudenza si sono poste il problema della applicabilità o

meno di tale procedura ai licenziamenti disciplinari: è infine intervenuta la Corte

Costituzionale, la quale ha dichiarato applicabile anche all’ipotesi di licenziamento

disciplinare, l’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, in ragione della sostanziale omogeneità, sul

piano della potenziale idoneità lesiva, tra sanzione e licenziamento disciplinare.

Anche con riguardo ai licenziamenti disciplinari occorre interrogarsi sulle conseguenze

giuridiche del mancato rispetto della forma e/o della procedura, distinguendo fra:

Datori di lavoro che rientrano nel campo di applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei

Lavoratori: il lavoratore ha diritto ad essere reintegrato nel proprio posto di lavoro;

Datori di lavoro di minori dimensioni: il licenziamento disciplinare che presenti vizi

di procedura produce gli effetti propri del licenziamento illegittimo (scelta del datore

di lavoro fra riassunzione e pagamento di una indennità);

Dirigenti: il licenziamento disciplinare intimato senza il rispetto della procedura non

produce l’invalidità del recesso.

9.L’IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO

La legge n°604/1966 stabilisce che il licenziamento deve essere impugnato, A PENA DI

DECADENZA, entro 60 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione, oppure dalla

comunicazione dei motivi, ove questa non sia contestuale a quella del licenziamento.

La ratio di tale disposizione è quella di garantire un minimo di certezza al potere

organizzativo del datore di lavoro, evitando che questi resti esposto per lungo tempo all’alea

di una reintegrazione del lavoratore licenziato, o alle conseguenze sanzionatorie. Al primo

termine di 60 giorni se ne aggiunge un secondo, l'impugnazione non è efficace se non è

seguita entro il successivo termine di 267 giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria

del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della

richiesta di tentativo di conciliazione.

La decadenza si applica a tutti i casi di invalidità del licenziamento. Il licenziamento

formalmente viziato (inefficace per mancanza di forma scritta) è insuscettibile di produrre

qualsivoglia effetto ed è da considerare tamquam non esset, con la conseguenza che il

lavoratore può proporre l'ordinaria azione di accertamento della inefficacia del

licenziamento col solo limite dei termini prescrizionali per i diritti consequenziali.

Il termine di prescrizione indicato è insuscettibile di interruzione o di sospensione: 136

solamente la comunicazione al datore di lavoro della richiesta del tentativo obbligatorio di

conciliazione sospende il decorso di ogni termine di decadenza, per la durata del tentativo

stesso e per i 20 giorni successivi alla sua conclusione.

L’impugnazione può essere:

GIUDIZIALE: in tal caso, per evitare la decadenza del diritto all’impugnazione, sia il

deposito del ricorso in cancelleria, sia la notifica di esso al datore di lavoro devono

avvenire entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento;

EXTRA – GIUDIZIALE: tale viene considerato ogni atto scritto mediante il quale il

lavoratore, a prescindere da formule sacramentali, manifesta al datore di lavoro la

propria volontà di contestare la legittimità del recesso. Evitata in tal modo la

decadenza, il lavoratore ha la possibilità di agire in giudizio nel termine di

prescrizione.

Il legislatore ha previsto che il lavoratore interessato a far valere in giudizio la illegittimità

del licenziamento deve preventivamente promuovere un TENTATIV OBBLIGATORIO DI

CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE, secondo le procedure previste dai contratti

collettivi, oppure innanzi alla COMMISSIONE DI CONCILIAZIONE, istituita presso

in sede sindacale.

l’ufficio provinciale del lavoro, oppure ancora

In mancanza del tentativo di conciliazione il giudice adito sospende la controversia e fissa

un termine onde consentire l’attivazione del tentativo medesimo.

Il procedimento di conciliazione si conclude con un verbale, che sancisce il successo o

l’insuccesso del tentativo: qualora il tentativo fallisca, datore di lavoro e lavoratore hanno la

facoltà di promuovere un ARBITRATO per la soluzione della vertenza.

Il COLLEGIO ARBITRALE sarà costituito a norma di contratto collettivo o, in mancanza

di indicazioni al riguardo, sarà composto da un rappresentante scelto da ciascuna parte e da

un presidente, scelto d’accordo ( resta comunque salva la possibilità per entrambe le parti

di non promuovere, o di non aderire, alla procedura arbitrale, e di rivolgersi direttamente al

giudice). Il quadro è cambiato dopo la L 183/2010 che ha reso facoltativo l'esperimento del

tentativo di conciliazione.

Si è posto il problema se anche il LICENZIAMENTO ORALE debba essere impugnato nel

termine di 60 giorni: la giurisprudenza ormai prevalente sostiene che il licenziamento

formalmente viziato è insuscettibile di produrre qualsivoglia effetto, con la conseguenza che

il lavoratore può in qualunque momento proporre l’ordinaria azione di accertamento della

inefficacia del licenziamento.

10.L’ONERE DELLA PROVA

La distribuzione dell’onere della prova, in materia di licenziamento individuale, è regolata

137

dalla legge n°604/1966, secondo la quale l’onere della prova sulla sussistenza della giusta

causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al DATORE DI LAVORO.

Per lungo tempo la giurisprudenza ha ritenuto che spettasse al lavoratore l'onere di provare

il livello occupazionale in quanto fatto costitutivo del diritto alla stabilità rivendicato in

giudizio, ora, la giurisprudenza + recente ha stabilito che grava sul datore di lavoro l'onere

di eccepire l'assenza del requisito dimensionale.

Altra ipotesi di rilievo, attinente alla ripartizione dell’onere della prova, si verifica nel caso

di licenziamento discriminatorio: in tal caso, il DATORE DI LAVORO deve porre a

fondamento del proprio provvedimento una semplice ragione giustificativa, mentre il

LAVORATORE deve eventualmente eccepire e provare la ricorrenza, dietro le apparenze

formali, di reali ragioni di discriminazione.

Occorre infine considerare il caso del lavoratore che agisce in giudizio per ottenere la

declaratoria di inefficacia del licenziamento orale: poiché è il LAVORATORE che si fa

attore in giudizio, contestando l’illegittimità del licenziamento orale, spetta a questi provare

che esso si è effettivamente verificato nella realtà e che non si è dunque trattato, come

asserisce il datore di lavoro, di dimissioni (spesso, infatti, il datore di lavoro può essere

indotto ad opporre che il rapporto si è in realtà interrotto in forza di DIMISSIONI,

presentante ORALMENTE dal lavoratore).

11.IL REGIME SANZIONATORIO DEL LICENZIAMENTO INVALIDO

Per il licenziamento intimato SENZA GIUSTA CAUSA o GIUSTIFICATO MOTIVO è

previsto un DOPPIO, ALTERNATIVO REGIME SANZIONATORIO:

Quello delineato dalla legge n° 604/1966, che si applica ai datori che non superano

determinate soglie occupazionali ( TUTELA OBBLIGATORIA);

Quello delineato dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, che si applica invece al di

sopra di tali soglie occupazionali (TUTELA REALE).

11.1LA TUTELA OBBLIGATORIA

Ai sensi della legge n° 604/1966, dall’annullamento del licenziamento privo di giusta causa

o di giustificato motivo, discende una OBBLIGAZIONE ALTERNATIVA, a carico del

datore di lavoro ( in un’ottica di STABILITA’ OBBLIGATORIA): questi è tenuto a

riassumere il prestatore di lavoro o, in mancanza, a risarcire il danno, versandogli una

indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità

dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero di dipendenti occupati,

alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al

comportamento e alle condizioni delle parti. 138

In sostanza, il licenziamento, pur illegittimo, RISOLVE IL RAPPORTO DI LAVORO, ma

fa sorgere, a scelta del datore di lavoro:

Una obbligazione di ricostituzione ex novo del rapporto stesso;

o Oppure, l’obbligazione di versare una indennità risarcitoria ( tale ultima soluzione è

o largamente prevalente nella pratica).

Al lavoratore illegittimamente licenziato per giusta causa nell'ambito della tutela

obbligatoria la giurisprudenza riconosce oltre all'indennità risarcitoria (in alternativa alla

riassunzione) anche il diritto a percepire l'indennità sostitutiva del preavviso.

11.2.LA TUTELA REALE

Diverso è invece il regime sanzionatorio del licenziamento privo di giusta causa o di

giustificato motivo, delineato dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, ed operante per i

datori di lavoro che presentino MAGGIORI LIVELLI OCCUPAZIONALI.

L’art. 18 introduce un sistema di STABILITA’ REALE, dal momento che considera il

rapporto di lavoro come NON INTERROTTO DAL LICENZIAMENTO

INGIUSTIFICATO.

Più in particolare, la norma prevede:

La reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro;

Il risarcimento del danno subito dal lavoratore, commisurato alla retribuzione globale

di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione (il

misura del risarcimento non potrà comunque essere inferiore a 5 mensilità di

retribuzione globale di fatto).

[ Questo più drastico regime sanzionatorio è esteso altresì alle ipotesi di nullità del

licenziamento, determinato da ragioni discriminatorie, nonché alle ipotesi di inefficacia del

licenziamento, per vizi formali o procedurali].

• ORDINE DI REINTEGRAZIONE:

A tale proposito vanno segnalate 2 distinte ricostruzioni:

• Secondo una prima lettura, l’ordine di reintegrazione sarebbe quasi superfluo,

dal momento che il rapporto di lavoro, interrotto solo di fatto, non richiede in

alcun modo di essere ripristinato, poiché esso prosegue

AUTOMATICAMENTE, a seguito dell’accertamento dell’invalidità del

recesso datoriale;

• Una diversa ricostruzione mette invece in luce il contenuto AUTONOMO ed

AGGIUNTIVO dell’ordine di reintegra. 139

Le posizioni, in dottrina e in giurisprudenza, restano fortemente divaricate anche per

quanto riguarda i MODI DI ATTUAZIONE COATTIVA dell’ordine di

reintegrazione nel posto di lavoro, laddove il datore di lavoro non ottemperi

spontaneamente:

Secondo una prima e prevalente opinione, l’ordine di reintegrazione non

sarebbe in alcun modo suscettibile di esecuzione forzata, in ragione del

fondamentale principio “nemo ad factum precise cogi potest”: nei fatti,

pertanto, si riconosce al datore di lavoro la possibilità di non ottemperare a

tale obbligo e di lasciare inutilizzato il lavoratore, pur regolarmente retribuito;

Sul versante opposto, invece, si fa notare che l’obbligo di reintegrazione si

può scomporre in più obblighi, diversi per contenuto, taluni dei quali

sicuramente coercibili.

Qualora il lavoratore non riprende servizio entro 30 giorni dall’invito rivolto dal

datore di lavoro, il rapporto di lavoro si intende RISOLTO allo spirare dei 30 giorni,

SALVO UN GIUSTIFICATO MOTIVO DI ASSENZA.

La reintegrazione deve avvenire NELLO STESSO POSTO OCCUPATO AL

MOMENTO DEL LICENZIAMENTO, anche qualora esso sia stato nel frattempo

assegnato ad altri.

Il lavoratore che ha ottenuto una sentenza di reintegrazione ha facoltà di chiedere al

datore, in sostituzione di essa, una INDENNITA’ PARI A 15 MENSILITA’ DI

RETRIBUZIONE GLOBALE DI FATTO ( resta comunque fermo il diritto al

risarcimento del danno).

• RISARCIMENTO DEL DANNO:

Il giudice, allorquando emette sentenza di reintegra nel posto di lavoro, condanna il

datore di lavoro al RISARCIMENTO DEL DANNO, subito dal lavoratore per il

licenziamento di cui sia stata accertata l’inefficacia o l’invalidità, stabilendo una

indennità, commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento

sino a quello della effettiva reintegrazione ( e comunque non inferiore a 5 mensilità

di retribuzione), nonché al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali,

maturati nel medesimo lasso temporale ( il riferimento alla retribuzione globale di

fatto deve intendersi comprensivo di tutto quanto il lavoratore avrebbe

EFFETTIVAMENTE e CONTINUATIVAMENTE percepito nel periodo

considerato).

Preoccupazioni di ordine equitativo inducono a ritenere condivisibile una lettura

della norma disponibile a considerare gli elementi variabili del caso concreto, in 140

modo tale da attenuare la rigidità della quantificazione del risarcimento, rendendo

l’indennità suscettibile di variazioni, corrispondenti a vicende patrimoniali di diversa

rilevanza.

In favore di tale interpretazione, poi, milita il rilievo che l’utilizzo del termine

COMMISURATO sta a significare che la retribuzione è solo il PARAMETRO DI

QUANTIFICAZIONE DELL’INDENNITA’, nel contesto di un regime risarcitorio

di un danno EFFETTIVO e non meramente presunto.

Il prestatore di lavoro che ha ottenuto una sentenza di reintegrazione ha facoltà di richiedere

al datore in sostituzione di tale reintegrazione una indennità pari a 15 mensilità di

retribuzione globale di fatto. Resta fermo in tal caso il diritto al risarcimento del danno

commisurato al periodo dal licenziamento alla richiesta della indennità sostitutiva della

reintegrazione.

12.TUTELA PROCESSUALE DEL DIRITTO ALLA REINTEGRAZIONE NEL

POSTO DI LAVORO

Il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro può essere fatto valere, oltre che attraverso

l’ordinario processo del lavoro, tramite STRUMENTI PROCESSUALI PIU’ RAPIDI:

Art. 700 cod. proc. civ.: il lavoratore può invocare tale norma quando vi sia fondato

motivo di temere che, nelle more del giudizio ordinario, il diritto azionato possa

subire un PREGIUDIZIO IMMINENTE ed IRREPARABILE. In tal caso, è possibile

chiedere al giudice un PROVVEDIMENTO D’URGENZA, A CARATTERE

CAUTELATIVO: nella specie, una SOSPENSIONE DEL LICENZIAMENTO,

CON REINTEGRA PROVVISORIA, sino all’esito del giudizio ordinario di merito;

Art. 28 St. lav.: allorquando il licenziamento sia connesso ad un FINE

ANTISINDACALE, la sua illegittimità potrà essere fatta valere anche dal sindacato,

mediante la procedura offerta dalla norma in questione, per la REPRESSIONE

DELLA CONDOTTA ANTISINDACALE DEL DATORE DI LAVORO.

In tal caso, l’azione del sindacato e l’ordinaria azione del lavoratore per

l’impugnazione del licenziamento possono COESISTERE;

Art. 18 St. lav.: tale norma offre una tutela del tutto peculiare ai DIRIGENTI DELLE

RSA, nonché ai MEMBRI DELLA COMMISSIONE INTERNA.

Il provvedimento di reintegra può essere, in tali casi, PROVVISORIAMENTE

EMESSO, con ordinanza, NEL CORSO DEL GIUDIZIO, quando le prove fornite

dal datore di lavoro non sembrano sufficienti a giustificare il licenziamento ( tale

provvedimento deve essere richiesto CONGIUNTAMENTE dal sindacalista

licenziato e dal sindacato di appartenenza). 141

La riforma della sentenza contenente l'ordine di reintegrazione ne fa cessare

immediatamente gli effetti, senza che sia necessario attendere il passaggio in giudicato. In +

la riforma della sentenza, facendo venir meno l'illecito civile ascritto al datore di lavoro fa

venir meno l'obbligo risarcitorio.

13.IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA VINCOLISTICA DEI

LICENZIAMENTI INDIVIDUALI

Il regime di tutela del posto di lavoro, nel caso di licenziamento illegittimo, è differenziato

in ragione delle DIMENSIONI OCCUPAZIONALI DEL DATORE DI LAVORO, sì da

non potersi individuare una regola unitaria.

Residua poi, in relazione ad un ristrettissimo numero di rapporti, la esclusione di ogni tutela

nei confronti del licenziamento, permanendo ivi la possibilità del RECESSO AD NUTUM.

13.1L’AREA DELLA TUTELA REALE

L’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori si applica ad ogni datore di lavoro che:

• Occupa nell’unità produttiva ove ha avuto luogo il licenziamento PIU’ DI 15

DIPENDENTI;

oppure:

• Occupa nell’ambito dello stesso comune, anche in più unità produttive, PIU’ DI 15

DIPENDENTI;

oppure;

• Occupa complessivamente PIU’ DI 60 DIPENDENTI.

[ Ai fini dei criteri individuati dai punti 1 e 2 il numero dei dipendenti si abbassa a 5, per le

IMPRESE AGRICOLE ].

Ai fini del computo delle soglie occupazionali, il legislatore dei primi anni ‘90 precisa che

deve tenersi conto:

Dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di

o orario effettivamente svolto;

Dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro ( il D.lgs. n° 276/2003

o ha però sostituito tale ultima tipologia contrattuale con quella del CONTRATTO DI

INSERIMENTO e i lavoratori assunti con tale contratto sono ESCLUSI DAL

COMPUTO DEI LIMITI NUMERICI, previsti da leggi e contratti collettivi, PER

L’APPLICAZIONE DI PARTICOLARI NORMATIVE ED ISTITUTI, ivi

compreso, dunque, anche l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori). 142

Il legislatore del 1990 ha poi trascurato gli APPRENDISTI, senza tenere conto del monito

della Corte Costituzionale che, pur giustificando il mancato computo, ha invitato il

legislatore a rivedere in futuro il proprio atteggiamento.

Così però non è stato, dal momento che il D.lgs. n°276/2003 ha ribadito l’esclusione dei

lavoratori assunti con contratto di apprendistato dal computo dei limiti numerici.

Sono altresì esclusi dal computo dell’organico dell’impresa utilizzatrice i LAVORATORI

SOMMINISTRATI, nonché i LAVORATORI SUBORDINATI A DOMICILIO.

Infine, non sono da computare il CONIUGE ed i PARENTI DEL DATORE DI LAVORO,

ENTRO IL 2° GRADO, IN LINEA DIRETTA ed IN LINEA COLLATERALE.

Sotto un diverso profilo si è poi delineata in giurisprudenza l’alternativa fra:

Un criterio restrittivo, che tiene conto dei soli lavoratori realmente presenti nell’unità

produttiva: tale prima soluzione è rivela scarsamente attendibile;

Un criterio che considera tutti i soggetti legati all’imprenditore da un rapporto di

lavoro, ancorchè quiescente: tale soluzione si è rivelata più convincente, dal

momento che occorre avere riguardo alla reale struttura dell’organigramma

aziendale, così da ammettere al computo anche quei posti che sono

momentaneamente vuoti, per cessazione del rapporto con il relativo titolare.

13.2.AREA DELLA TUTELA OBBLIGATORIA

Ove non sia applicabile l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, si applicherà la legge n°

604/1966, con la sua ALTERNATIVA SANZIONATORIA ( RIASSUNZIONE o

RISARCIMENTO DEL DANNO da 2,5 a 6 mensilità).

Il regime di STABILITA’ OBBLIGATORIA si applica, a prescindere dalla consistenza

occupazionale, nei confronti dei datori di lavoro NON IMPRENDITORI, che svolgono

senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, di religione o

di culto: il legislatore ha voluto sottrarre tali datori di lavoro dal rischio della reintegra,

ritenendo che il carattere ideologico, o di tendenza, dell’attività svolta e delle finalità

perseguite, mal tollererebbe la prosecuzione coatta della collaborazione con un lavoratore

sgradito, o comunque non allineato all’ispirazione politica o ideologica che guida l’attività

del singolo datore di lavoro.

13.3.AREA RESIDUALE DEL LICENZIAMENTO LIBERO

Dal disposto della legge n° 604/1966 si desume che non godono della tutela legislativa

contro i licenziamenti arbitrari, e sono quindi licenziabili AD NUTUM:

DIRIGENTI AMMINISTRATIVI e TECNICI: tale esclusione è stata ritenuta

costituzionalmente legittima, in virtù del particolare vincolo fiduciario che

contraddistingue il rapporto di lavoro dei dirigenti, e che rende improponibile una

prosecuzione di tale rapporto con soggetti che non godono più della completa fiducia

143

del datore di lavoro ( i dirigenti godono, però, della tutela contro i

LICENZIAMENTI DISCRIMINATORI). Occorre però precisare che la mancata

applicazione della disciplina legislativa sui licenziamenti individuali è compensata da

una diffusa tutela prevista dalla CONTRATTAZIONE COLLETTIVA, la quale

riconosce al dirigente il diritto ad una INDENNITA’ SUPPLEMENTARE.

La contrattazione collettiva di alcuni settori ha poi riconosciuto ai dirigenti la

possibilità di ricorrere ad un COLLEGIO DI CONCILIAZIONE E DI ARBITRATO,

per l’accertamento della giustificatezza o meno del licenziamento: in questa seconda

ipotesi, ferma restando la validità del licenziamento, il Collegio ha facoltà di

condannare il datore di lavoro al pagamento di una INDENNITA’

SUPPLEMENTARE, DI NATURA RISARCITORIA.

In dottrina è stata prospettata l’opportunità, poi accolta dalla giurisprudenza, di

distinguere fra:

• Dirigenti apicali;

• Dirigenti di livello inferiore, le cui mansioni non hanno le caratteristiche

proprie del rapporto dirigenziale: con riferimento a tali soggetti dovrebbe

trovare applicazione la disciplina limitativa dei licenziamenti ( non mancano,

comunque, pronunce di segno difforme);

LAVORATORI IN PROVA: la disciplina vincolistica dei licenziamenti riprende

comunque vigore, nei confronti di tali soggetti, quando siano decorsi 6 mesi

dall’inizio del rapporto di lavoro;

LAVORATORI ASSUNTI CON CONTRATTO A TERMINE, ma solo alla

scadenza del termine;

ATLETI PROFESSIONISTI;

APPRENDISTI;

LAVORATORI ULTRASESSANTENNI, IN POSSESSO DEI REQUISITI

PENSIONISTICI ( ad essi è però riconosciuta la tutela reale ex art. 18 St. lav., a

prescindere dai requisiti dimensionali, solo qualora il licenziamento sia fondato su

ragioni discriminatorie).

Il legislatore del 1990 ha infine escluso l’applicazione dell’art. 18 St. lav. e della legge n°

604/1966 ai RAPPORTI DI LAVORO DOMESTICO, per i quali resta operante l’art. 2118

c.c. 144

14.LE PROPOSTE DI RIFORMA

Nel contesto della recente riforma del mercato del lavoro, sfociata nella Riforma Biagi, si è

sviluppato un rinnovato interesse in merito all’opportunità di intervenire sull’art. 18 dello

Statuto dei Lavoratori.

La questione si era inasprita nell’imminenza della scadenza referendaria del maggio 2000,

allorquando il corpo elettorale veniva chiamato ad esprimersi in merito al mantenimento o

meno, nel nostro ordinamento, della previsione di cui all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori:

l’infruttuoso esito di tale referendum, conseguenza del mancato raggiungimento del quorum

dei votanti, fece poi proseguire il dibattito.

Così, nel 2001, quando il Consiglio dei Ministri approvava il disegno di legge contenente

una delega al Governo in materia di mercato del lavoro, si prevedeva di intervenire anche

con riguardo all’art. 18: successivamente, però, il Governo ha deciso di stralciare dal

disegno di legge delega la parte relativa alla riforma della norma in questione, che tutt’ora

giace in Parlamento.

L’ipotesi di modifica dell’art. 18 permetterebbe di sperimentare per 3 anni la

SOSPENSIONE DELL’OPERATIVITA’ DI TALE NORMA, e la previsione di una

sanzione meramente indennitaria per i licenziamenti illegittimi, irrogati da imprese che

superino la soglia dimensionale dei 15 dipendenti.

Nell'ultimo periodo le ipotesi di riforma hanno subito un sostanziale arresto. Le motivazioni

sono molteplici e tra queste un ruolo non secondario riveste la crisi economica.

B. I LICENZIAMENTI COLLETTIVI

1.EVOLUZIONE DELLE FONTI DI DISCIPLINA

Un ulteriore modo di estinzione del rapporto di lavoro è rappresentato dal

LICENZIAMENTO COLLETTIVO, disciplinato dalla legge n° 223/1991.

La complessità del fenomeno ha per lungo tempo indotto il legislatore italiano ad un voluto

ASTENSIONISMO IN MATERIA: i licenziamenti collettivi erano così regolati da due

ACCORDI INTERCONFEDERALI, e da alcune scarne disposizioni legislative.

Tale astensionismo era compensato dall’adozione di una politica di prevenzione delle

riduzioni di personale, realizzata tramite SISTEMI ALTERNATIVI.

Il legislatore è stato così indotto ad un intervento normativo di portata generale ( legge n°

223/1991), con cui si è inteso valorizzare la MOBILITA’ESTERNA come strumento

successivo al licenziamento collettivo.

2.I LICENZIAMENTI COLLETTIVI NELLA LEGGE N° 22371991: LA

RIDUZIONE DI PERSONALE E LA MESSA IN MOBILITA’ NELLE IMPRESE

Per quanto riguarda l’ambito di applicazione della legge n° 223/1991, la rilevanza della

distinzione fra datori di lavoro IMPRENDITORI e datori di lavoro NON IMPRENDITORI

è venuta meno nel 2004, grazie alle disposizioni contenute in un decreto legislativo che si

uniforma all’orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea. 145

La legge n° 223/1991 contempla 2 fattispecie di licenziamento collettivo:

• Licenziamento collettivo PER RIDUZIONE DI PERSONALE: per dar corso a tale

ipotesi è necessario che l’imprenditore abbia un organico complessivo di più di 15

dipendenti, e che intenda licenziare almeno 5 lavoratori, in un’area temporale di 120

giorni.

Il giudice, investito della legittimità del licenziamento collettivo, non può sindacare il

merito delle scelte datoriali, ma deve limitarsi ad accertare:

La sussistenza del presupposto causale invocato a sostegno dei licenziamenti

o collettivi;

Il nesso tra il progetto di ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di

o recesso;

La correttezza procedurale dell’operazione.

o

Diventa così fondamentale indagare sulle circostanze di fatto che accompagnano il

licenziamento collettivo, per verificare se esse contrastino con le motivazioni poste

dal datore di lavoro a sostegno della sua volontà di dar corso ai licenziamenti stessi

(in particolare, occorre tenere presente che, secondo la Cassazione, non è sufficiente

una mera esigenza temporanea di riduzione del personale, dovuta ad una crisi che

non abbia i caratteri di prevedibilità e stabilità; inoltre, per escludere l’esistenza del

legittimo presupposto causale del licenziamento collettivo può essere rilevante il fatto

che il datore di lavoro abbia provveduto a nuove assunzioni, ove queste rappresentino

un ampliamento dell’attività economica, contrastante con la pretesa riduzione della

stessa, posta a fondamento dei licenziamenti collettivi, oppure siano motivate dalla

necessità di colmare i vuoti verificatisi nel personale rimasto in servizio).

La normativa in esame, inoltre, impone all’imprenditore di comunicare a

rappresentanze e organizzazioni sindacali i motivi che determinano la situazione di

eccedenza, nonché i motivi tecnici, organizzativi o produttivi per i quali si ritiene di

non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare il

licenziamento;

• Licenziamento collettivo PER MESSA IN MOBILITA’: l’imprenditore con più di 15

dipendenti può avviare le procedure di mobilità qualora, durante il godimento o alla

fine di un periodo di Cassa Integrazione STRAORDINARIA, ritenga di non essere in

grado di reimpiegare tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure

alternative

( l’istituto del licenziamento collettivo è strettamente connesso con la Cassa Integrazione

Guadagni. Quest’ultima, infatti, viene tendenzialmente riconnessa ad una funzione di 146


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto del Lavoro, di Carinci. Gli argomenti trattati con particolare attenzione sono: il diritto del rapporto individuale: origini e caratteri fondamentali, diritto del rapporto individuale del lavoro, diritto sindacale, diritto della previdenza sociale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia
SSD:
Università: Ferrara - Unife
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Ferrara - Unife o del prof Renga Simonetta.

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