Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Teotonico, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera, Fusaro

Ordinamento giuridico e diritto costituzionale

Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione e, prese nel loro complesso, formano l’ordinamento giuridico. La distinzione del comando religioso da quello morale discende dagli antichi Greci e Romani, che li fondevano spesso in un unico 'comando'. La legge era quella imposta dai sacerdoti, sciamani, etc. Anche in epoca contemporanea spesso si mantiene questa unione; basti pensare ai paesi arabi, dove il Corano è anche legge dello stato, la sharia.

Nei moderni stati, invece, le regole non si distinguono dalla provenienza religiosa o morale, ma semplicemente dalla diversa destinazione per la quale sono state pensate. Ad esempio, le regole religiose e morali sono dettate per la salvezza dell’anima, mentre le regole giuridiche sono poste in essere per regolamentare la vita in una comunità. Pertanto, emergono da queste ultime sia diritti che doveri. Siamo quindi in presenza di diritto oggettivo, cioè diritto imposto da altri che si configura tra due soggetti (centri di interesse), che si relazionano per mantenere invariata la loro situazione giuridica, favorevole o di vantaggio, sfavorevole o di svantaggio.

Ogni organizzazione, quindi, al fine di svilupparsi e regolamentare la vita in comunità, può darsi delle regole da rispettare (regole in classe, etc.), quindi si parla di principio della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Diritto pubblico e stato

Pertanto, con il diritto pubblico, si tende a definire e studiare la regolamentazione di una delle più complesse forme organizzative, lo stato, che si interfaccia con altrettante organizzazioni, e tra cui deve affermarsi sovrano.

L’ordinamento giuridico, secondo la teoria normativista (Kelsen), pensa che lo stesso sia costituito dalle norme vigenti in uno spazio territoriale ben delimitato da studiarsi 'a sè', isolato dalla società. La società ha un ordinamento.

L’ordinamento giuridico, secondo la teoria istituzionalista (Santi Romani), invece, pensa che l’ordinamento non solo è un complesso di regole normative, ma il complesso delle norme che scaturiscono proprio dalla stessa organizzazione. Non sono le norme a dar vita all’organizzazione ma è la stessa che le produce, mantiene, consolida. La stessa società è un ordinamento.

Le norme in generale nascono da fatti normativi, succedutisi nel tempo (rivoluzioni, nuovo ordinamento, etc). Da qui scaturisce la distinzione tra common law, diffusa nei paesi anglosassoni, e civil law, diffusa in paesi europei tra cui l’Italia. Per common law si intende l’applicazione del diritto basato su precedenti giurisdizionali, mentre la seconda su norme scritte dagli organi deputati a farlo.

Le discipline giuridiche dovrebbero basarsi quindi sul diritto positivo, cioè posto da prescrizioni normative valide nell’ordinamento giuridico, ma sta di fatto che occorre definire su cosa si fonda l’ordinamento giuridico? Nonostante si immagazzinino tutte le norme ben schedate e archiviate, ci saranno sempre norme tipo 'consuetudine' da rispettare anche se non scritto. Ed allora ecco che l’ordinamento giuridico è riferito al complesso di norme adottate basate sia su prescrizioni, che su fatti normativi, che su consuetudini che però sono adottate all’unisono e condivise dall’organizzazione.

Per definire un potere più ampio al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, ci si rifà al diritto naturale. Ma sin dagli antichi greci e nell’evoluzione storica, possiamo vedere come sia mutevole nel tempo e che talvolta porta a conseguenze aberranti, basti pensare alla schiavitù o ai drammi del nazismo in Germania. Pertanto negli stati moderni, il diritto naturale è stato adottato come però riconoscimento dei diritto dell’uomo.

Ogni ordinamento è un sistema delicato, quindi tutte le norme devono essere adeguatamente analizzate. Pertanto parliamo di interpretazione letterale, quando si pone evidenza semplicemente sulle parole scritte dalla disposizione ma può portare a conseguenze aberranti. In claris no fit interpretatio, ci dà spunto per parlare di interpretazione logico sistematica, inserendo cioè la disposizione nel contesto storico e nel fatto di specie. Altrimenti, se ci si basa su precedenti giurisdizionali, è verosimile parlare di interpretazione analogica, cioè analogamente. Pertanto possiamo distinguere le disposizioni, come i semplici comandi imposti dall’OG, e di norme come le disposizioni interpretate ed inserite in diverse interpretazioni.

Affinché un ordinamento giuridico sia un sistema coerente, è indispensabile la sua unità. L’unità si ottiene solo se l’ordinamento giuridico è basato su principi fondamentali inderogabili che sono lo spunto per l’attivazione di nuove norme. Queste disposizioni devono essere alla base del sistema di diritto, e possono essere ritrovati sotto forma di atti costituitivi, o parlando di diritto dello stato in Costituzioni.

La costituzione

La costituzione è la legge fondamentale dello stato, e può essere scritta o non scritta. Se scritta è rigida o flessibile a seconda che sia necessario procedimento aggravato (confrontato con la procedura di modifica di una legge ordinaria) o modificabile con legge ordinaria.

Esistono però tutt’ora degli stati che seppure non hanno un documento scritto sottoforma di costituzione, godono comunque di un assetto costituzionale, cioè comunque di una serie di norme caratterizzanti l’ordinamento giuridico del paese. Allora sarà più idoneo dire che uno stato non ha o meno una costituzione, bensì un proprio ordinamento costituzionale. Per ordinamento costituzionale si intende il complesso delle norme scritte o non scritte che danno forma all’ordinamento giuridico di quel paese e che rappresentano per così dire il codice genetico di quel paese e la sua identità. Funziona come il nucleo all’interno di una cellula.

Il concetto di ordinamento costituzionale così inteso è molto utile, perché ci consente di tener conto di varie sfaccettature:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce il complesso di norme di fondo dell’ordinamento. Ci sono consuetudini costituzionali e le cosiddette norme materialmente costituzionali, ovvero le preleggi, ma le stesse disposizioni elettorali che sono in grado di incidere sul sistema politico.
• La costituzione contiene anche disposizioni che seppur fortemente rilevanti sono considerate estremamente fondanti per l’ordinamento giuridico. Pertanto esistono solo alcune norme formalmente costituzionali, la cui abrogazione o modifica, non comporterebbe la rimozione di un pilastro fondamentale (Esempio: revisione artt. Numero di parlamentari. In passato era in proporzione ai cittadini, oggi è fisso).

Distinguere tra norme che danno un’identità all’OG, e norme che non lo modificano nel suo assetto originario ci consente di delineare organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale. Solo i primi concorrono a delineare il profilo del Paese (Parlamento, Governo, Pr. Repubblica, Corte Costituzionale). I secondi sono previsti dalla costituzione e non possono dirsi necessari (Consiglio nazionale economia e lavoro).

Quindi parlare di ordinamento costituzionale ci consente anche di:

• Individuare le norme costituzionali effettivamente vigenti (La costituzione americana conteneva anche il permesso di schiavitù o di non interferire con gli stati in cui era ammessa).
• Individuare i limiti del potere di revisione costituzionale: è un potere costituito, cioè previsto e regolato dalla stessa costituzione.
• Stabilire se una costituzione sia vigente o no, se per esempio il divario tra ordinamento costituzionale e la carta è ampio, allora sicuramente sarà discutibile la sua valenza.

Esistono poi le cosiddette desuetudini, ovvero consuetudini di non-fare qualcosa previsto in costituzione; cioè, una violazione continua di una disposizione costituzionale.

Lo stato

Lo stato nasce perché ai tempi del feudo, i feudatari cominciarono a rivendicare la propria autonomia dal Papato e dall’Impero che spesso erano tra l’altro in lotta tra di loro al fine di esercitare il proprio potere sui piccoli centri locali. In un senso interno, invece, il feudatario riuscì a affermare la posizione di supremazia su altre entità minori attorno a lui. Attraverso questo processo iniziarono a nazionalizzarsi e a fondersi i primi ordinamenti giuridici particolari, in uno più ampio e generale, ed alla fine della Guerra dei trent’anni e del patto di Vestfalia, con la monarchia assoluta si configurano i primi Stati moderni.

Lo stato moderno gode della:

• Politicità, (dal greco polis= città-stato greca), da cui lo stato prende alcune caratteristiche, cioè si cura e si interessa a mantenere sempre validi i diritti per la collettività garantendone gli interessi generali.
• Sovranità, cioè la capacità di non avere altri poteri al di sopra di se stesso. Questo è possibile solo se lo stato riesce a conseguire il monopolio di forza, cioè una supremazia assoluta che riesce a difendere dai poteri esterni.

Caratteristiche sono quindi la politicità e la sovranità che tra di loro sono inscindibili e complementari. Solo se si è sovrani si può garantire la politicità (altrimenti entrano in contrasto i centri di interesse).

Delicata è la questione tra Stato e Chiesa, entrambi sovrani, come anche riportato in costituzione all’articolo 7. Ma la sovranità della Chiesa è riferita a un potere spirituale generale e temporale sullo Stato del Vaticano, mentre allo Stato temporale su tutto il territorio. Lo stato emana trattati e la chiesa concordati.

Allora lo stato è una popolazione che sottomettendosi ad un’autorità sovrana e a un potere politico, origina un ordinamento giuridico che possa delineare i propri interessi generali. Così una popolazione diventa popolo che condivide una stessa cittadinanza (appartenenza allo stato) e talvolta una propria nazionalità. Pertanto gli elementi costituenti sono:

• Popolo: plurietnico, ma che dev’essere “un solo popolo”.
• Territorio: non necessariamente contiguo.
• Un governo sovrano.

Ad esempio, popoli che non hanno un territorio (Rom), oppure stanziati su un territorio senza un governo che li controlli (curdi, tra Turchia, Iran etc), non possono essere stato.

Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale. Solo nello stato assoluto, la fonte di legittimazione del re era lo stesso Dio, mentre in quello liberale la Nazione intesa però come solo una parte della collettività.

Il popolo inoltre, quale corpo elettorale (cittadini maggiorenni) è titolare dei poteri sovrani, perché elegge coloro i quali definiscono l’indirizzo politico del paese.

Esistono però dei limiti, oggi allo stato:

• Limiti di fatto, come globalizzazione e tecnologie informatiche che impediscono di verificare la circolazione di risorse etc su uno stesso territorio nazionale.
• Limiti giuridici, che derivano dal Secondo Dopoguerra in cui l’ordinamento internazionale mira a assicurare la coesistenza tra gli stati e garantire diritti fondamentali per tutti, considerando i singoli cittadini in nome dei diritti umani. Parliamo di ingerenza umanitaria.

Lo stato federale è un particolare tipo di stato, avutosi per primo negli USA. La sovranità è distribuita a due livelli tra uno Stato federale e gli Stati Federati. I primi hanno poteri esterni e globali (difesa, etc). Gli stati Federati interni, invece, possono anche essere dotati di una propria costituzione e mandano dei rappresentanti a far parte dello Stato Federale. In realtà è l’aggregazione dei federati a creare lo stato federale. Esiste quindi un solo popolo, una sovranità. Un territorio.

Diversa è la confederazione di stati. Non si origina un nuovo stato, ma ci sono ambiti comuni di cooperazione disciplinata dal diritto internazionale e non c’è una costituzione. Per quanto riguarda la UE, invece, si discute del fatto che sia a metà tra uno stato federale e una confederazione di stati. Mancano per esempio alcuni presupposti di politicità (ad esempio la difesa unica).

Costituzionalismo

Il costituzionalismo di matrice liberale, con massimo teorico Locke, dice che gli uomini hanno tre diritti fondamentali: alla vita, alla proprietà e alla libertà. Quindi, allo scopo di salvaguardarli, hanno anche il diritto di difendersi. Per farlo, uniscono le forze e cedono per contratto i loro diritti a un’autorità sovrana. Ecco perché si parla anche di dottrina contrattualistica.

Partendo da questa dottrina, Hobbes, giunse a conclusioni diverse. Per lui lo stato è una condizione di conflitto tra uomo e uomo. Quindi si cedono a un’autorità sovrana i poteri per disporre di se stessi. È così detto lo stato Levitano, in quanto non ha obblighi verso i cittadini.

Hegel, invece, pensa allo stato come un legame quasi spirituale. I cittadini sono legati tra di loro da un’unica realtà spirituale e lo Stato è lo strumento per affermarla, non per affermare i diritti. Si parla delle cosiddette dottrine statolatre, in cui il cittadino si identifica nello stesso stato perché altrimenti sarebbe una moltitudine disordinata. È basata sulla ‘ragione’ e l’ingresso ‘di Dio nel mondo’.

Quando a uno stato così pensato, le basi diventano principi assoluti come la nazione, la razza, la classe, si configura lo Stato Etico, teorizzato dalla dottrina fascista, nazista con a capo un Duce che ammette un partito unico in cui tutti devono identificarsi, Fascista (esasperazione destra).

Per quanto riguarda la sinistra, invece, Marx colloca gli uomini in classi sociali. La classe sociale che avrebbe primeggiato poteva utilizzare lo Stato come una «macchina» attraverso cui esercitare il proprio potere sulle altre classi. Lenin, per esempio, condivise e sostenne che i proletari avrebbero dovuto rivendicare la loro dittatura di classe. Ci fu collettivizzazione dei mezzi di produzione, libertà solo riconosciute se funzionali al miglioramento dello stato socialista (esasperazione sinistra).

Evoluzione dello stato

Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale, alla fine del Medioevo, si afferma lo Stato assoluto. Si caratterizza per la legittimazione derivante da Dio, accentramento dei poteri in capo al sovrano, rigida divisione in classi sociali e riconoscimento dell’aristocrazia perlopiù feudale.

Le lotte, invece, portarono alla vittoria della borghesia che cominciò a delineare gli Stati Liberali o ‘di diritto’. Questi altri non sono che ottenuti dalle Rivoluzioni francesi, inglesi ed europee, dove il sovrano è comunque legittimato dal popolo e la base sociale è ristretta, infatti solo pochi cittadini potevano votare. Si parla di stato monoclasse proprio per questa ragione, seppur riconosce a tutti i diritti alla libertà e alla proprietà.

Da qui si sviluppa lo stato liberaldemocratico, quindi uno stato delineatosi ai primi anni del Novecento che condivideva le stesse idee con un’accentuazione ancora più democratica. Il voto viene esteso a suffragio universale degli altri ceti (Maschile, in Italia), ma favorisce l’aggregazione in partiti politici e sindacati. Si parla di stato pluriclasse.

Le esigenze di avere le massime rappresentazioni per tutti i gruppi e ceti che ne avessero bisogno, la crisi di Wall Street nel 1929 portarono lo stato ad intervenire nell’economia, cercando di curare ancora di più gli interessi pubblici, industriali ed evitare di creare squilibri. Sono anche riconosciuti diritti sociali, e pertanto c’è la nascita del moderno Stato sociale.

La necessità di forme di coesione e integrazione sociale portano alle moderne Costituzioni, in cui tutelare diritto civili, sociali, politici. Nasce lo Stato Costituzionale.

La repubblica italiana, con la costituzione del 1948, è da definirsi uno stato costituzionale ispirato a quello liberaldemocratico. Le linee guida sono:

• Diritti dell’uomo che hanno il primato sugli altri.
• I titoli che legittimano i diritti e i doveri sono proprio l’essere una persona umana (non come nel liberale l’appartenenza a un ceto).
• Principio di eguaglianza.
• Sfera politica autonoma da quella religiosa.
• L’ordinamento è fondato su una costituzione rigida e scritta.
• Anche il potere sovrano è sottoposto alla legge, e da lui legittimato.
• È previsto il controllo di costituzionalità diffuso (dal giudice) o accentrato (appositi tribunali).

Lo stato confessionale è invece un tipo di stato in cui non c’è separazione tra potere spirituale e temporale, basti pensare alla sharia, e lo stato islamico. Il potere statale è fondato su precetti religiosi.

Lo stato e gli altri ordinamenti

Ordinamento internazionale

Secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, è stabilito che nessun ente abbia il monopolio di emanare dei regolamenti, perché questi servono a regolamentare la vita di una determinata collettività.

Però, a seguito del Trattato di Vestfalia e quindi della nascita degli stati moderni, ovviamente si pone un problema di diritto internazionale, in quanto per questi stati, ciascuno rivendicante la propria sovranità, occorre vedere come si interfacciano l’uno con l’altro nei rapporti sociali. La base quindi non sono le singole persone, ma i singoli stati intesi come gruppi collettivi di persone. È da notare che:

• Non c’è un ente che si pone...