Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Strazzari, libro consigliato Diritto pubblico Bin, Pitruzzella, Giappichelli

Diritto pubblico

Lo stato: politica e diritto

Il potere politico

Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. A seconda del mezzo usato per esercitare tale influenza, sono stati distinti tre tipi di potere sociale: il potere economico, il potere ideologico e il potere politico. Il potere economico è quello che si avvale del possesso di certi beni per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta (es. datore di lavoro possiede bene produttivo e ottiene che coloro che non lo possiedono lavorino per lui alle condizioni da lui stesso poste). Il potere ideologico è quello che si avvale del possesso di certe forme di sapere e di conoscenze per esercitare un'azione di influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o a non compiere certe azioni (es. sacerdoti, scienziati, ecc.). Il potere politico è quello che per imporre la propria volontà può ricorrere, come ultima risorsa, alla forza e alla coercizione.

Nelle società antiche le tre specie di potere spesso erano concentrati nelle mani degli stessi soggetti. Con l'era moderna si realizza un processo di affermazione dell'autonomia del potere politico: l'uso della forza viene progressivamente concentrato in un'istanza unitaria, togliendolo ai soggetti privati. A questa istanza è riservato il compito di assicurare la pacifica coesistenza degli individui e dei gruppi in una determinata società. Lo Stato, nell'esperienza attuale, incarna la figura tipica di potere politico.

Definizione: Il potere politico è quella specie di potere sociale che permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima.

La legittimazione

Normalmente si obbedisce a comando di chi detiene potere politico non solo perché questi può ricorrere alla forza per imporre la sua volontà, ma perché si ritiene che sia moralmente obbligatorio obbedire in quanto chi ha adottato il comando è moralmente autorizzato a farlo. Il potere politico quindi non si basa solo su forza ma anche su principio di giustificazione dello stesso, cioè legittimazione. Weber, in rapporto alle diverse ragioni che inducono all'obbedienza, ha individuato tre tipi di potere legittimo: il potere tradizionale (si basa sulla credenza nel carattere sacro delle tradizioni e nella legittimità di coloro che esercitano un'autorità in attuazione di tali tradizioni); il potere carismatico (poggia sulla dedizione straordinaria al valore esemplare o alla forza eroica o al carattere sacro di una persona e degli ordinamenti che questa ha creato); il potere legale-razionale (poggia sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali ed esercitano il potere con l'osservanza dei limiti stabiliti dal diritto).

Al potere politico è riservato il monopolio della forza, perché serve ad evitare le prevaricazioni dei soggetti più forti a danno dell'autonomia degli altri individui. Ma bisogna anche evitare che il potere non si ingigantisca e giunga a distruggere le libertà che dovrebbe proteggere. Attraverso principi e regole giuridiche il potere politico viene limitato: il principio di legalità, la separazione dei poteri, le diverse libertà costituzionali sono i principali mezzi giuridici attraverso cui è stato perseguito l'obiettivo di legare il potere politico. "Stato di diritto" è il nome che viene di solito dato ai sistemi politici in cui questi mezzi vengono effettivamente impiegati.

Con la democratizzazione delle strutture dello Stato e l'avvento dell'era della sovranità popolare (sistemi politici occidentali XX secolo), la legittimazione legale-razionale è diventata insufficiente: perché il potere sia legittimo non basta che sia sottoposto ad una regola, ma dev'essere legittimato dal libero consenso popolare. Da qui sono derivati nuovi problemi e nuovi compiti per le costituzioni moderne: da una parte hanno dovuto predisporre mezzi giuridici e istituzionali affinché il potere politico derivasse effettivamente il potere sovrano; dall'altra parte hanno dovuto escogitare nuove tecniche istituzionali attraverso cui scongiurare il pericolo che il consenso popolare legittimasse un nuovo assolutismo, cioè la tirannia della maggioranza (rigidità costituzionale; giustizia costituzionale; diritti sociali; referendum; regolamentazione dei mercati; indipendenza del giudiziario; ecc.).

A partire dal secondo dopoguerra e soprattutto negli ultimi due decenni, il diritto costituzionale ha dovuto affrontare la sfida lanciata dall'asimmetria tra la dimensione prettamente nazionale del potere politico e la dimensione sovranazionale (europea o addirittura mondiale) dell'economia e dei mercati.

Lo Stato

Definizione

Stato è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e il XVII secolo e si differenzia dalle precedenti forme di organizzazione del potere politico, per la presenza di due caratteristiche: una concentrazione del potere di comando legittimo nell'ambito di un determinato territorio; la presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

Il vocabolo "Stato" è relativamente recente. I romani usavano altre espressioni, come "Res Publica", mentre la parola "status" indicava la condizione di un soggetto. La fortuna del significato moderno di Stato si deve soprattutto all'opera di Machiavelli, "Il Principe" (1513). Anche i romani conoscevano il regnum come forma di organizzazione del potere politico distinta dalla Res Publica, ma non conoscevano un vocabolo di genere di cui "regnum" e "Res Publica" costituissero le specie. Invece, con l'opera di Machiavelli si diffonde l'uso del vocabolo "Stato" per designare appunto questa nozione di genere. Ma il nome nuovo corrisponde ad una cosa che è essa stessa nuova: lo Stato moderno ha dei caratteri che non si ritrovano nelle strutture politiche delle epoche storiche precedenti.

La nascita dello Stato moderno

La base del sistema feudale era costituita dal rapporto vassallo/signore. Il signore concedeva al vassallo un feudo instaurando con lui un rapporto di obblighi e diritti reciproci: come corrispettivo del feudo il vassallo aveva obblighi di aiuto nei confronti del signore, sia in termini finanziari che militari; al contempo il feudo diventava la fonte dell'autosufficienza economica del vassallo ed il quadro di riferimento spaziale del suo potere di comando.

Il rapporto tra signore e vassallo riversava i suoi effetti su un numero molto maggiore di individui che erano legati al feudo ed erano sottoposti al potere di comando del vassallo. I rapporti di potere erano di carattere personale e privatistico: c'era coincidenza tra proprietà privatistica del feudo e potere di comando sugli individui che a quel feudo erano collegati. Questo tipo di rapporti si riproduceva a vari livelli: il cavaliere che sfruttava il feudo e vi esercitava il potere lo faceva come vassallo di un signore che a sua volta era vassallo di un signore più elevato. Con l'andare del tempo il grado di dispersione del potere di comando andò crescendo a causa di diversi fattori: il vassallo che cedeva una parte del proprio feudo a uno o più vassalli inferiori non instaurava un rapporto diretto tra quei vassalli e il suo signore (quindi il signore difficilmente poteva contare sull'appoggio e sulla fedeltà di coloro che in qualche modo facevano capo a lui); uno stesso individuo poteva essere contemporaneamente vassallo di più signori; poiché il rapporto feudale aveva carattere personale, i suoi contenuti potevano variare creando incertezze sui poteri del signore; il feudo era considerato parte del casato del vassallo e divenne perciò divisibile ed ereditabile (e di conseguenza i legami tra vassallo e signore divennero ancora più tenui).

Un altro elemento accentuava il policentrismo dell'organizzazione sociale e politica: la società non era composta di individui, ma da comunità tra loro variamente combinate: familiari (la famiglia-clan, non la famiglia mononucleare dell'epoca attuale); economiche (corporazioni); religiose; politiche. Ogni comunità e il complesso dei signori feudali si sforzavano di avere garanzie dei diritto e dei privilegi conquistato nei confronti dei signori di livello più elevato. Ne derivavano due implicazioni. In primo luogo, esisteva una molteplicità di sistemi giuridici, uno per ogni comunità: poiché un soggetto poteva appartenere a diverse comunità contemporaneamente, era sottoposto a più sistemi giuridici, con problemi di sovrapposizione, confusione e conflitto. In secondo luogo, le comunità principali (ceti, stati, ordini) operavano come custodi delle leggi tradizionali, fatte per lo più di consuetudini, e con tale funzione sedevano nei parlamenti medievali, limitando il potere del principe. I parlamenti medievali, quindi, erano assemblee in cui il principe e i corpi della nazione dialogavano ed il cui consenso era necessario affinché le richieste di ordine finanziario del primo potessero essere soddisfatte.

La dispersione del potere ed il grande scisma religioso che sconvolse la cristianità dal 1378 al 1417 furono i principali propellenti del susseguirsi di guerre, saccheggi e miserie. La nascita e l'affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima, rispondevano al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

Lo Stato ha tre elementi costitutivi: la sovranità, il territorio e il popolo.

Sovranità

Gli scienziati della politica dicono che lo Stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Il concetto giuridico che inquadra questa caratteristica dello Stato è quello di sovranità.

La sovranità ha due aspetti: interno ed esterno. Il primo è il supremo potere di comando in un determinato territorio (non riconosce nessun altro potere al di sopra di sé). Il secondo è l'indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato. I due aspetti sono intrecciati: Stato non può vantare monopolio della forza legittima e supremo potere di comando su un dato territorio se non fosse indipendente da altri Stati.

Il filosofo Thomas Hobbes, nella sua opera "Il Leviatano", sostiene che quando gli uomini si trovano nello stato di natura, cioè vivono senza un potere comune che li tenga in soggezione, essi si trovano in una condizione di guerra tutti contro tutti. L'unica soluzione a questa situazione è quella di trasferire tutto il loro potere e la loro forza a un solo uomo o a una sola assemblea di uomini. Lo Stato ha il monopolio dell'uso della forza che gli è stata trasferita da individui spinti dalla necessità di uscire dallo stato di natura.

Dopo l'affermazione dello Stato moderno, la storia politica europea ha posto la grande questione di chi esercitasse effettivamente il potere sovrano. Le teorie principali sono tre. 1) La teoria della sovranità della persona giuridica Stato: è stata sostenuta tra la fine dell'800 e i primi decenni del '900 soprattutto da giuristi tedeschi e italiani. Questa tesi poteva adempiere due funzioni. Da una parte, in Paesi di recente unità nazionale, serviva a dare una legittimazione di carattere oggettivo allo Stato, e quindi era utile al rafforzamento di ancora deboli identità nazionali: il sovrano non è più una persona fisica (il Re), ma un ente astratto. Dall'altra parte, poteva risolvere, occultandolo, il conflitto tra due diversi principi politici: monarchico e popolare. 2) La teoria della sovranità della nazione: è stata una delle invenzioni più importanti del costituzionalismo francese dopo la rivoluzione del 1789. Con l'ordine politico nato dalla rivoluzione francese cessa l'identificazione dello Stato con la persona del Re, al cui posto viene collocata l'entità collettiva "nazione", a cui si appartiene perché accomunati da valori, ideali, legami di sangue e tradizioni comuni. La sovranità nazionale è sorta con due funzioni precise: 1. era diretta contro la sovranità del Re (se la sovranità spettava alla nazione, automaticamente veniva meno quella del Re); 2. la nazione era una collettività omogenea che metteva fine all'antica divisione del Paese in ordini e ceti sociali (al loro posto subentravano i singoli cittadini eguali, unificati politicamente nell'entità collettiva chiamata "nazionale"). 3) La teoria della sovranità popolare: la sua formulazione più nota si deve a Rousseau, che faceva coincidere la sovranità con la "volontà generale", che a sua volta era identificata con la volontà del popolo sovrano (per lui il popolo doveva esercitare direttamente la sua sovranità, senza ricorrere alla delega di potere decisionale ai suoi rappresentanti).

C'è almeno un elemento che accomuna le diverse teorie sulla sovranità: il rifiuto di qualsiasi legge fondamentale capace di vincolare il sovrano. Perciò, se l'agire dello Stato poteva essere disciplinato attraverso leggi, si trattava pur sempre di autolimiti che il sovrano poneva a se stesso e che, quindi, poteva rimuovere a suo piacimento.

Nuove tendenze della sovranità

Il costituzionalismo del '900 ha visto la generalizzata affermazione del principio della sovranità popolare. Sia pure con formulazioni diverse, il principio della sovranità popolare è consacrato da quasi tutti i documenti costituzionali moderni. Però, la sovranità del popolo ha perso quel carattere di assolutezza che aveva nel secolo precedente, principalmente a causa di tre circostanze, che hanno messo in crisi la tradizionale teoria della sovranità popolare.

La prima è che la sovranità popolare non si esercita direttamente, ma viene inserita in un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale. L'esercizio del potere politico da parte delle istituzioni rappresentative deve svolgersi sulla base del consenso popolare, espresso principalmente attraverso le elezioni.

La seconda è la diffusione di costituzioni rigide, che hanno un'efficacia superiore alla legge e possono essere modificate solo attraverso procedure molto complesse. Inoltre, la preminenza della costituzione viene garantita dall'opera della Corte costituzionale. Di conseguenza, i titolari della sovranità, nell'esercizio dei loro poteri, incontrano limiti giuridici difficilmente superabili.

La terza è l'affermazione di organizzazioni internazionali. Tradizionalmente la sovranità esterna non riconosceva limiti se non quelli scaturenti da accordi tra gli Stati. Dalle due guerre mondiali si è sviluppato un processo di limitazione giuridica della sovranità esterna degli Stati, con la finalità principale di garantire la pace e tutelare i diritti umani. Il processo è stato avviato con il trattato istitutivo dell'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) del 1945, che ha come finalità principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale; poi con la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo approvata nel 1948 dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite. Tuttavia anche l'ONU è fondata sul principio della sovrana eguaglianza di tutti i suoi membri, quindi vieta l'ingerenza nelle questioni interne di ogni Stato.

La limitazione della sovranità statale diventa molto più evidente ed intensa con la creazione in Europa di Organizzazioni sovranazionali, cioè con l'istituzione della CEE (Comunità Economica Europea, 1957), della CECA (Comunità Europea del Carbone e dell'Acciaio, 1951) e dell'Euratom (o CEEA, Comunità Europea per l'Energia Atomica, 1957). Queste tre sono state riunite nel 1992 dal Trattato di Maastricht nella Comunità Europea (CE). Quest'ultima costituisce il primo pilastro dell'Unione Europea. Altri due pilastri: quello della politica estera e della sicurezza comuni; quello della giustizia e degli affari interni. Gli Stati membri hanno trasferito a tali organizzazioni poteri rilevanti. In questo modo, poteri che tradizionalmente definivano il nucleo della sovranità (come il potere normativo e il governo della moneta) sono stati trasferiti a organizzazioni sovranazionali. Le Comunità europee sono sorte con l'obiettivo di assicurare ai Paesi Europei una pace duratura dopo gli sconvolgimenti delle due guerre mondiali. Tale obiettivo andava raggiunto integrando le economie dei Paesi fondatori. Perciò il Trattato di Roma era finalizzato all'instaurazione di un mercato comune: libera circolazione di persone, beni, capitali e servizi.

Successivamente, con la crescita dell'Europa politica (soprattutto dopo l'introduzione dell'elezione diretta del Parlamento Europeo) cominciò ad affermarsi la questione dei diritti dei cittadini europei, da far valere nei confronti del nuovo potere pubblico europeo. Il riconoscimento dei diritti fondamentali nell'ordinamento europeo è avvenuto per effetto della giurisprudenza della Corte di Giustizia. Successivamente si è sviluppato un ampio dibattito sull'opportunità di tradurre i diritti di origine giurisprudenziale in diritti proclamati da un documento di natura costituzionale. Il primo risultato di questo dibattito è stata la proclamazione, in occasione del Consiglio Europeo riunito a Nizza nel 2000, della Carta dei diritti dell'Unione Europea. Quest'ultima è articolata in sei "capi", dedicati rispettivamente a: dignità umana, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza, giustizia, cui si aggiunge un "capo" sulle disposizioni generali.

Territorio

La sovranità è esercitata dallo Stato su un determinato territorio. La sovranità implica che lo Stato eserciti il supremo potere di comando in un determinato ambito spaziale, in modo indipendente da qualsiasi altro Stato (altrimenti sarebbero messe in discussione la sovranità e la stessa esistenza dello Stato). Oggi, tutta la terraferma, ad eccezione dell'Antartide, è divisa tra Stati sovrani.