Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Scavone, libro consigliato Corso di Diritto Pubblico di Barberae Fusaro

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Un’organizzazione per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività. Le regole costituiscono il diritto di una organizzazione e considerate nel loro insieme formano un ordinamento giuridico.

Una particolare distinzione va fatta tra diritto dal comando religioso e dal comando morale (discende dai greci e romani). Nel passato infatti non vi era distinzione tra prescrizione giuridica e diritto degli dei, erano i sacerdoti a decidere e non i legislatori; essi credevano che le regole fossero da scoprire e non da creare, infatti per stabilire chi avesse ragione o torto, “leggevano i fenomeni naturali”.

Per convenzione si fa risalire la separazione tra l'ambito religioso e giuridico alla fase repubblicana del diritto romano e in particolare alla Lex Hortensia (287 a.C. Quinto Ortensio), anche se in certi paesi, come in quelli arabi, le prescrizioni del Corano sono le leggi dello stato.

• Regole etiche o precetti religiosi: volti a perseguire la perfezione individuale e la salvezza dell’anima → impongono solo doveri.
• Regole giuridiche: regolano i rapporti tra i soggetti di un’organizzazione sociale, individuano e tutelano i valori e diritti, assicurano la vita normale → impongono doveri e tutelano i diritti.

Ogni volta che si instaura un rapporto tra due o più soggetti siamo in presenza di norme giuridiche, che sulla base di una regola comune (diritto oggettivo), imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma) dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (definibili diritti in senso soggettivo), mentre in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio (definibili doveri o obblighi).

“Teoria della pluralità degli ordinamenti”: Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione. La funzione organizzativa del diritto è sottintesa nelle espressioni con cui diritto viene designato nelle principali lingue indoeuropee: diritto, legge, giurisprudenza. L’espressione diritto deriva dal latino “directus” (dirigere).

Cosa è un ordinamento giuridico

Teorie normativiste: l’ordinamento costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, come qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiare secondo regole proprie → Una società ha un ordinamento.

Teorie istituzionaliste: un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative: è il complesso di norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale (non sono le norme a creare l’organizzazione, ma è questa che le produce) → Una società organizzata è un ordinamento.

La teoria normativista viene riconosciuta tra le teorie positiviste (come le scienze empiriche si sono sviluppate su dati verificabili sperimentalmente), e ritiene che le discipline giuridiche dovrebbero fondarsi sul diritto positivo, cioè posto su prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento giuridico considerato: gli unici dati rilevabili con il metodo della scienza giuridica.

Ma qual è il fondamento sul quale si fonda l’ordinamento giuridico? Sappiamo che i codici giuridici sono condizionati anche dalle diverse culture e prassi sociali, una definizione generale di ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi: prescrizioni, consuetudini, fatti normativi, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici (insieme delle regole e dei principi destinati a regolare il rapporto tra persone di una comunità).

Per secoli si è parlato se esistessero diritti inderogabili e immutabili detti diritti naturali (già dagli antichi greci), dopo la seconda guerra mondiale infatti si è assistito alla nascita di dottrine giusnaturalistiche, caratterizzate dal riconoscimento dei diritti dell’uomo, alle quali hanno fatto riferimento la stessa giurisprudenza (es. in Germania).

Ogni ordinamento è un sistema

Ogni ordinamento è un sistema, cioè presume se stesso come:

• Unitario: ha un principio fondante che ne assicura l'unità;
• Necessariamente coerente: non ammette contraddizioni fra norme;
• Completo: non ammette lacune o vuoti normativi.

L’essere sistema dell’ordinamento è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore, il quale offre basi solide all’organizzazione che concorre a costruire, sia dell’attività degli interpreti (operatori del diritto, studiosi), i quali contribuiscono a mantenere l'ordine giuridico.

Un sistema per essere tale, è ordinato secondo un progetto, il quale può essere razionalmente posto (vale per i sistemi ideali, frutto cioè di costruzioni del pensiero dell’uomo: un sistema filosofico o politico, es. Utopia di Thomas More), o può essere insito nel sistema (vale per i sistemi reali: un sistema biologico).

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Un ordinamento non è solo una somma di prescrizioni giuridiche, le varie norme e settori del diritto sono parti di un tutt'uno, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri (una variabile ne determina un’altra).

Così accanto all’interpretazione letterale, quella che emerge dalle parole di un testo scritto, ve ne sono altre, tre cui l’interpretazione logico sistematica, che riguarda la connessione fra le norme e come si inseriscono in un contesto come il sistema. Attraverso questo sistema l’interprete penetra nel sistema giuridico, e crea nuove regole per casi che non sono presi in considerazione dal testo scritto (interpretazione analogica).

Questo è importante perché la dottrina moderna è solita distinguere tra disposizioni e norme.

• Disposizioni: formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diversa interpretazione.
• Norme: risultato dell’interpretazione fatta su criteri: letterali, logico-sistematici e storico-comparativo.

Norma giuridica: si intende il precetto dotato dei caratteri della generalità e dell'astrattezza, avente la capacità di determinare, in maniera tendenzialmente stabile, l'ordinamento giuridico generale (ossia il diritto oggettivo).

Diritto oggettivo: insieme delle norme giuridiche. Diritto soggettivo: si intende il potere che il diritto oggettivo (la norma giuridica) riconosce a un soggetto di esigere il rispetto di un proprio interesse, ovvero il potere che la legge attribuisce ad una persona di agire per il soddisfacimento di un suo bisogno.

Norme giuridiche caratteri

• Obbligatorietà: la norma giuridica si dice obbligatoria in quanto deve essere osservata da chiunque si venga a trovare nella situazione da essa ipotizzata;
• Generalità: è generale in quanto rivolta a tutti i componenti della comunità e non a singole persone;
• Astrattezza: la norma giuridica si dice astratta in quanto non fa riferimento a casi particolari ma solo a casi ipotetici, quindi a una fattispecie astratta;
• Relatività: la norma giuridica è relativa in quanto la sua efficacia è limitata nello spazio e nel tempo;
• Positività: la norma si dice positiva in quanto posta e fatta valere dallo Stato;
• Bilateralità: una norma si dice bilaterale in quanto i diritti di un soggetto corrispondono agli obblighi di un altro;
• Exteriorità: la norma giuridica considera il comportamento e non le intenzioni del soggetto che agisce;
• Coercibilità: possibilità di una norma giuridica di essere fatta valere con la forza;

Struttura della norma giuridica

1. Precetto, cioè quello che il destinatario della norma dovrà fare o non fare;
2. Sanzione, per far sì che le regole vengano rispettate, nelle norme giuridiche è prevista la sanzione per chi non rispetti il precetto, spesso il cittadino rispetta il precetto perché teme la sanzione;
3. Destinatari, tutti i cittadini o persone che risiedono in un determinato territorio;

Costituzione e ordinamento costituzionale

Un ordinamento giuridico per essere definito sistema è indispensabile che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate da un insieme di principi e valori fondanti e da una produzione di nuove norme, destinate a rinnovarlo. Alla base di un ordinamento vi è infatti un progetto costituente, che si trova negli atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione; per l’ordinamento statale si parla di costituzione.

La costituzione può essere scritta o non scritta. Se è scritta:

• Rigida: costituzione che può essere modificata solo con un procedimento di revisione aggravato;
• Flessibile: costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria;

Le prime costituzioni scritte le troviamo alla fine del '700 (francese e americana), a volte anche quelle riconosciute dalla corona ed erano flessibili; quelle contemporanee, come quella italiana risalente al 1948, sono di origine rappresentative, scritte e rigide. Le prime furono improntate su principi del liberalismo (dichiarazione dei diritti, separazione dei poteri, limitazione dei poteri).

Le costituzioni esprimono un progetto costituente, ed hanno in comune:

• Principi fondanti;
• Norme relative all’organizzazione dei pubblici poteri;
• Procedure per produrre le norme destinate a rinnovare l’ordinamento stesso;

In altre parole hanno una forma di stato, un elenco dei diritti e dei doveri dei cittadini, una forma di governo, un complesso di fonti sulla produzione del diritto.

Un primo punto fondamentale è: ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c'è solo un tipo di costituzionalismo e di costituzioni. Anche se la forma prevalente è quella scritta vi sono molti paesi, come il Regno Unito, che non hanno un simile documento (non ha una costituzione scritta); infatti non esistono leggi costituzionali in senso formale, tuttavia ci sono principi fondanti, norme sui pubblici poteri e sulle fonti (come norme sui poteri del parlamento, che stabiliscono la monarchia ereditaria).

Un secondo punto fondamentale è che esistono ordinamenti statali che, pur disponendo di una costituzione scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi fondamentali indicati sopra; insomma non hanno una costituzione (nel senso di documento organico riassuntivo degli elementi essenziali che caratterizzano l’ordinamento) ma possiedono un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale di quel paese.

Ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale, ossia ha un ordine costituzionale (non ogni ordinamento statale ha una costituzione). L’ordinamento costituzionale è il complesso delle norme fondamentali, scritte non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Il diritto costituzionale agisce all’interno dell’ordinamento giuridico, con una duplice funzione: la prima è di assicurare l’identità dell’ordinamento giuridico, e assicurare il suo ulteriore sviluppo.

Il concetto di ordinamento costituzionale è utile, infatti, anche se è vero che tutti i paesi non hanno una costituzione scritta, e che non tutti i paesi hanno ordinamenti costituzionali liberaldemocratici, è vero anche:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento: restano fuori da esso leggi costituzionali e consuetudini costituzionali o le norme materialmente costituzionali (preleggi anteposte al codice civile).
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento (non tutti i 139 articoli della Costituzione italiana rappresentano il fondamento su cui si reggono i rispettivi ordinamenti).
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

In conclusione: l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali, e le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale (a volte l’intera sostituzione del testo costituzionale non dà luogo a un mutamento dell’ordinamento costituzionale).

La distinzione tra norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all’ordinamento, e norme costituzionali che non ha la stessa funzione si riflette sulla differenza tra:

• Organi costituzionali e organi di rilevanza.

I primi (nell’ordinamento italiano: Parlamento, Presidente, Corte costituzionale) delineano il volto del nostro ordinamento costituzionale; gli organi di rilevanza previsti dalla costituzione, non possono dirsi necessari (es. Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro).

Il concetto di ordinamento costituzionale, risponde anche a fini pratici:

• Migliorare l'interpretazione delle norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l’ordinamento nel suo complesso, al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute;
• Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale: essendo il potere di revisione non un potere costituente, ma un potere costituito (cioè previsto e disciplinato dalla costituzione stessa), esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, contenute nel nucleo dell’ordinamento. È, infatti, che legittima e dà validità alle singole norme, comprese le norme che regolano la revisione della costituzione;
• Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no: se il divario tra l’ordinamento costituzionale e il documento costituzionale è eccessivo si deve dubitare che il secondo sia ancora in vigore;

Compito di un costituzionalista è quello di analizzare le disposizioni contenute in un documento costituzionale e analizzare, con metodo scientifico, l’effettiva vigenza delle varie parti del testo costituzionale.

L'ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo

Anche riguardo al concetto di costituzione si è manifestato una contrapposizione tra normativisti e istituzionalisti.

• I nomativisti identificano la costituzione con il documento costituzionale, posto al vertice del sistema delle fonti del diritto. Essi vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema “presupposta ma non posta”, si tratta di una norma generale del diritto, in base alla quale si costruisce l’intero ordinamento. Su di essa poggiano infatti le ulteriori norme sulla produzione del diritto: le norme costituzionali. Kelsen afferma “la norma fondamentale di un ordinamento non giuridico non è il prodotto arbitrario dell’immaginazione giuridica, bensì è una norma determinata dal “principio di effettività”.
• Gli istituzionalisti con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale. Carl Schmitt afferma: ”la vera costituzione è la “decisione fondamentale” con cui il potere costituente determina, attorno a determinati valori ed interessi, la forma “dell’unità politica” di un ordinamento”.

In Italia vi è differenza tra costituzione e ordinamento costituzionale.

• Costituzione: carta costituzionale entrata in vigore il 1° gennaio 1948.
• Ordinamento costituzionale: complesso dei principi e delle norme (formalmente e materialmente) costituzionali, consuetudinarie, legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espansiva.

Non si fa riferimento alle forze politiche che reggerebbero la costituzione materiale, ma ci si ferma al “progetto ordinante”; ciò garantisce l’autonomia del testo costituzionale. Il diritto costituzionale costituisce perciò il nucleo dell’ordinamento, il tronco da cui si dipartono gli altri rami dell’ordinamento giuridico.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto costituzionale si colloca in senso logico-sistematico in una posizione di primazia rispetto alle altre branche del diritto, è infatti stato raffigurato come un tronco dalle cui radici i vari campi del diritto si alimentano. La distinzione tra diritto pubblico (di cui il diritto costituzionale è il cuore) e diritto privato, ciò che è affidato all’autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti (nei limiti previsti dal codice civile) poggia proprio sulla maggiore o minore immediatezza del nesso fra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare.

Tuttavia anche nei rapporti privati lo stato non è assente e disinteressato, si limita a definire il quadro generale dove all’interno si sviluppano i rapporti tra privati, assicurando che ci sia una certa parità tra i soggetti e che la loro attività non contrasti con l’interesse generale. Ecco perché tutto il diritto di un ordinamento ai fini generali, è in qualche modo pubblico. Quel che cambia è il grado di immediatezza del collegamento con l’interesse generale.

Non vi è un netto confine tra diritto pubblico e diritto privato, in ogni caso si tratta di un confine mobile, soggetto a contingenti valutazioni. Quella fra il diritto pubblico e privato è una distinzione che si evolve con il tempo e il contesto sociale.