Diritto pubblico, primo parziale appunti delle lezioni della prof Buzzacchi voto 30

Diritto pubblico

Introduzione

Disciplina il funzionamento degli apparati pubblici e anche il regolamento tra pubblico e privato. Ma nel corso tratteremo solo della prima parte, utile per capire come i pubblici poteri possano condizionare i soggetti economici, saltando la parte delle libertà.

La necessità del diritto (darsi delle regole) nasce nel momento in cui i soggetti entrano a far parte di comunità e formano corpi sociali. Finché esiste solo un soggetto, questo non ha bisogno di diritto. All’origine i gruppi sociali erano semplici, mentre adesso sono talmente complicati a causa della varietà stessa di aggregazione. Tutti i partecipanti del gruppo sociale si assoggettano al diritto.

Fenomeno della giuridicità

Le norme di tipo giuridico hanno una caratteristica che le altre norme non hanno: l’elemento discriminante è l’obbligatorietà che indica la presenza di un fenomeno giuridico. Nelle società occidentali le norme non giuridiche non sono obbligatorie ma c’è spontanea adesione a tali norme. Mentre per le norme giuridiche i soggetti hanno spontanea adesione oppure sono spinti alla adesione coattiva, per cui le istituzioni fanno in modo che le norme siano seguite.

Altre caratteristiche del fenomeno giuridico sono:

• Effettività: ci sono tante regole nel nostro ordinamento giuridico, ma non tutte hanno questa caratteristica. La legge è effettiva quando la regola viene applicata perché la generalità dei soggetti ritiene che vada applicata. Quindi questa caratteristica è il grado di applicazione che spontaneamente si dà alla norma. Il nostro ordinamento è colmo di norme di bassa effettività; infatti, registriamo alti livelli di evasione fiscale, che in termini giuridici significa che i soggetti ritengono che le norme del diritto tributario non siano da adempiere.
• Esecutività, il sistema deve sviluppare meccanismi per imporre l’adempimento delle norme. Il sistema giudiziario e di detenzione servono per garantire la coercizione del diritto.
• Relatività, le regole di comportamento del diritto non valgono all’infinito, ma proprio perché il diritto serve per regolare il contesto sociale, se questo muta anche il diritto cambia. Quindi il diritto è in continuo mutamento per adattarsi al cambiamento sociale.

La norma ci deve individuare il fenomeno della realtà che si vuole regolare e evidenziare gli effetti che si produrranno. Le norme prevedono la descrizione di una fattispecie astratta, ovvero descrizione impersonale. Le norme, inoltre, generano situazioni di diritto che possono essere di vantaggio o svantaggio. Due situazioni sfavorevoli sono gli obblighi e i doveri. La differenza tra obbligo e dovere sta nel fatto che con l’obbligo siamo tenuti a fare qualcosa nei confronti di altri soggetti, tipico nel diritto privato. Mentre il dovere riguarda il diritto pubblico.

I destinatari delle norme giuridiche sono le persone fisiche ma anche persone giuridiche (gruppi di soggetti che perseguono una finalità).

Ordinamenti giuridici

• Lo stato
• Unione Europea
• Autonomie territoriali

Ma al contempo apparteniamo ai vari ordinamenti giuridici, come ad esempio l’università, ordinamento giuridico formato da persone che perseguono una finalità e per tale motivo costituiscono delle norme.

Stato

Ordinamento giuridico che differisce da tutti gli altri, solo l’ordinamento giuridico stato è capace di perseguire qualsiasi finalità e di dare risposta a qualsiasi bisogno, mentre gli altri ordinamenti hanno finalità particolari e non generali. Un esempio è l’università che soddisfa un bisogno particolare come lo studio.

Nella nostra cultura giuridica italiana il comune è un altro ordinamento giuridico a fini generali. Il comune è il primo livello istituzionale a cui può fare riferimento per i propri bisogni.

Gli elementi dello stato sono 3:

• Popolo
• Territorio
• Sovranità: potere sovrano sul territorio e sul popolo.

Lo stato è nato dal momento della nascita della sovranità. Il regno era sovrano in principio della legittimità divina, mentre oggigiorno la sovranità è popolare. Con la rivoluzione francese cambia il concetto di sovranità che diventa popolare. Nel 700’ nascono le prime costituzioni che servono per limitare il potere. Lo stato nasce con il carattere della sovranità e potere coercitivo, quindi il sovrano ha il potere e non riconosce nulla al di sopra di lui. Oggi non è più ritenuto così, gli Stati oggi hanno limitata la loro sovranità.

Common law

Caratteristica degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte, non contenute in atti normativi ma in decisioni giurisprudenziali basate sull’affermazione di principi tratti dall’esperienza, dalle consuetudini e dalle prassi. La figura dei giudici svolge una funzione rilevante; infatti, il giudice oltre alla regola scritta dovrà fare una ricerca razionale delle regole da applicare e la sentenza stessa acquista un valore normativo, è dunque fonte di diritto. Vale quindi il principio dello stare decisis, in base al quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in una precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo che si trova a giudicare. Quindi negli ordinamenti di common law il potere normativo non si trova nelle mani del parlamento ma comprenderà anche il giudice, che è chiamato ad attribuire valore giuridico vincolante per tutti a certe regole di comportamento.

Civil law

Sono ordinamenti legati alla tradizione romanistica, in cui l’influenza del giuspositivismo ha favorito lo sviluppo di sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto scritto sia di livello costituzionale sia di livello inferiore. Quindi una norma giuridica è tale solo se contenuta in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole, atti che sono espressione della volontà degli organi dello stato cui l’ordinamento ha affidato il potere normativo. Quindi in questo caso le consuetudini avranno valore solo se espressamente richiamate dalla legge e il ruolo del giudice sarà quello di interpretare la regola giuridica scritta e applicarla al caso concreto, ma non gli è riconosciuto alcun potere creativo di diritto. Il potere giudiziario è escluso dal circuito decisionale con potere normativo, il quale risulta formato da organi rappresentativi della volontà popolare.

Nel nostro ordinamento, l’applicazione della sentenza vale per quel caso e i giudici per sentenze successive non hanno vincolo ad uniformarsi in ambito giudiziario. Ed è il parlamento che fa le regole in Italia. Con il passare del tempo, queste due tipologie di ordinamento si sono mixate e omogenizzate: noi in Italia non usiamo il common law e i giudici non sono vincolati, ma generalmente, la magistratura tende a seguire indirizzi uniformi, ovvero seguono gli indirizzi della corte di cassazione.

Qualcosa del sistema del common law funziona anche da noi, è una adesione dei giudici che avviene in modo volontario, ma rimane il fatto che i giudici siano completamente indipendenti nel formulare il loro giudizio e le norme giuridiche si formano solo tramite l’organo dotato di potere che è il parlamento.

Sistema delle fonti giuridiche

Il sistema delle fonti è costituito da una grande quantità di fonti giuridiche, per poter capire bene si deve capire come sono correlate le une con le altre. Viene detta fonte poiché si indaga su ciò che scaturisce l’obbligo per noi a tenere un certo comportamento.

Le fonti giuridiche si distinguono in:

• Fonti atto: in quasi tutti i paesi il diritto è basato su fonti atto le quali si possono suddividere in due sottocategorie:
  • Di produzione: leggi che regolano la produzione delle regole (esempio leggi del parlamento: come funziona l’iter di produzione e applicazione di una legge art 70 e successivi), individuano l’organo di produzione di una legge.
  • Di cognizione: fonti tali per cui si viene a conoscere il comportamento che dobbiamo seguire per ogni obbligo che dobbiamo adempiere. Esempio norme tributarie, codice della strada.
• Fonti fatto: ci sono fatti nella realtà che al verificarsi noi teniamo un certo comportamento, a partire dai quali scaturiscono degli effetti, nel senso che i destinatari delle norme ritengono che ci sia da seguire un certo comportamento. (es: fonte fatto: uso, consuetudine tale per cui le persone adottano un comportamento nel corso del tempo perché vedono un’obbligatorietà in quel comportamento anche se non c’è una norma che lo prevede)

Nella formazione del governo esiste una consuetudine costituzionale che si applica da decenni anche se non prevista dall’ordinamento, sono le consultazioni presidenziali della repubblica, ovvero che il presidente della repubblica incontrerà una serie di soggetti per farsi un’idea della maggioranza per la quale si formerà il governo. Il ripetersi di questo comportamento ha dato luogo ad una consuetudine che ormai è ritenuta legge costituzionale.

Classificazione delle fonti

Le fonti che incontreremo sono tantissime e dobbiamo cercare un criterio per poter gerarchicamente classificarle e conoscerne l’efficacia. La struttura delle fonti è ordinata, quindi individuiamo una diversa forza delle stesse fonti. Questa forza di una norma giuridica si intende come la sua capacità di imporsi su una norma inferiore oppure la sua capacità di resistere a una norma inferiore.

• Al vertice del sistema si pone la norma costituzionale che ha massima forza, e nessuna altra norma ha la forza per poter sovrastare la norma costituzionale. Ma non è sola, oltre la costituzione troviamo altre leggi di natura costituzionale che stanno al di fuori della costituzione, ma con medesima forza come esempio gli statuti delle regioni speciali, oppure le regole del diritto internazionale che si sono affermate in via consuetudinaria nel corso dei secoli come le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute (norme non presenti negli atti, ma sono regole che governano i rapporti tra gli Stati e regole basate su situazioni belliche). Esistono ancora regole di questo tipo, come regole di soccorso per i migranti.
• Le fonti di natura primaria sono espressamente individuate e elencate dalla costituzione che regola la loro adozione, quindi sono un numero chiuso e non se ne possono creare di nuove salvo una revisione costituzionale che ne crei un’altra. Si individuano:
  • Leggi formali che sono solo quelle create dal parlamento.
  • Altre leggi primarie sono le leggi regionali.
  • Affianchiamo altre fonti primarie provenienti dal parlamento sono i decreti legge e decreti legislativi che insieme sono detti atti aventi forza di legge. Il governo che di solito non ha potere di legge, ma delle volte necessita di questo potere e lo fa tramite questi atti aventi forza di legge.
  • Statuti ordinari delle regioni.
  • Norme del diritto internazionale in forma scritta.
• Al basso si trova il regolamento, fonti di natura secondaria che non possono in nessun modo derogare la legge. Ci sono tantissimi regolamenti che a noi interessa:
  • Regolamenti governativi sotto la legge formale.
  • Regolamenti amministrativi, provenienti dagli enti pubblici.
  • Regolamenti regionali sotto la legge regionale.

Ma nota bene, il regolamento parlamentare non è fonte secondaria, è una fonte speciale che non si classifica nel sistema delle fonti perché è una legge speciale. Inoltre, l’Unione europea approva regolamenti e direttive, ma anche questi non sono fonti primarie.

Come si rapportano tra di loro le diverse fonti giuridiche?

I problemi che possono sorgere è l’insorgenza di contrasti tra norme.

I contrasti o antinomie tra norme si risolvono tramite i criteri:

• Criterio gerarchico: esiste una gerarchia tra diverse fonti giuridiche, la fonte giuridica con forza maggiore sta all’apice del sistema. Allora sappiamo come risolvere il conflitto tra norme perché prevale sempre quella con forza maggiore. L’effetto prodotto è dall’uso del criterio è la produzione della illegittimità della legge verso la fonte più alta.
• Quando il conflitto sorge tra norme con stessa forza, allora diventa utilizzabile il criterio temporale o criterio della successione delle norme nel tempo, si premia sempre la più giovane. Se abbiamo contrasto tra due leggi di stessa forza allora prevale la legge più recente. L’effetto che produce questo criterio è l’abrogazione della norma più antica, la quale delle volte avviene tramite un’abrogazione espressa nella quale non si dà dubbi all’interprete. Mentre altre volte l’abrogazione è implicita, si deve fare un’interpretazione.
• Un terzo criterio per risolvere i conflitti tra norme è il criterio della competenza, comporta che a volte affidiamo a fonti giuridiche la capacità di disciplinare specifiche materie. Se due fonti si contrastano per la materia di competenza (esempio leggi stato e leggi delle regioni che sono dello stesso livello primario), l’effetto del criterio della competenza è la illegittimità.

Questioni di interpretazione

Agli interpreti spetta l’applicazione dei criteri per i contrasti delle norme. Gli interpreti sono coloro che usano le leggi e che devono capire come si interpreta e si applica la norma. Il ruolo principe però dell’interpretazione è quello della magistratura; il giudice si trova a interpretare casi di vita quotidiana andando a cercare una norma astratta per la buona applicazione al caso particolare. Quindi l’applicazione è importantissima poiché per come sono scritte le norme possono dare luogo a varie interpretazioni che cambiano anche in base ai momenti storici. Vediamo ad esempio le norme costituzioni per i rapporti economici che una volta erano volte ad ignorare il mercato e la libera concorrenza mentre oggi le stesse leggi si interpretano in modo contrario e affermano l’esistenza di una economia di mercato e di libera concorrenza, questo perché è cambiata l’interpretazione delle norme costituzionali per i rapporti economici.

La riserva di legge

La disciplina di alcune materie deve essere oggetto di dibattito parlamentare. Questo perché la costituzione è stata creata nel periodo post regime. Quindi l’obbiettivo era quello di limitare il potere del governo, quindi la riserva di legge serve per riservare il lavoro al parlamento su determinati ambiti. Certe materie della nostra costituzione sono riservate al parlamento. Ci sono ambiti che possono essere regolati solo dalla legge e non da regolamenti del governo. Una delle materie disciplinate dalla riserva di legge è:

• Materia dei diritti delle libertà: dall’art 13 a 71, che elencano comportamenti che noi siamo liberi di tenere. Questo ambito è materia di riserva di legge ovvero solo legiferate dal parlamento, e mai se ne potrebbe occupare il governo con i regolamenti. Il parlamento sarà formato da maggioranza (metà più uno) e una minoranza che deve fare opposizione attraverso la discussione parlamentare. Mentre il governo è un organo che è solo una parte politica univoca di maggioranza e che non tiene conto dell’opinione della minoranza. Per il mandato che gli è stato affidato deve perseguire gli obbiettivi del proprio schieramento politico. Le libertà non possono essere legiferate dal governo per poter far sì che nascano da un dibattito che abbia due fronti diversi e non uno solo.

Argomenti del capitolo 2

Ordinamento giuridico statale

Forma di stato

Per forma di stato si intende il rapporto tra le persone e chi ha il potere, dove le persone hanno una posizione subordinata. Il modo di vivere nello stato nasce in Europa dal 1500 in avanti, la parola stato è nata da Machiavelli che scrive lo “stato del principe”, nel quale si vede il sovrano del proprio territorio che esercita un potere tale per cui viene definito stato, è la primissima forma di stato ovvero lo stato patrimoniale, significa che tutto ciò che sta sotto il potere del principe è il suo patrimonio, è una concezione non familiare poiché oggi non è considerata tale. Ma quella prima forma di stato ci dà una prewiew dello stato attuale, infatti il potere del principe ha la finalità del bene comune, anche se ancora il principe considera suoi i soggetti suoi sudditi.

In un contesto di questo tipo non c’è concetto di cittadinanza, ovvero i sudditi sono convinti che obbedendo al sovrano sia assicurata protezione, quindi c’è un rapporto tra chi governa e i sudditi: rapporto protezione-obbedienza.

Stato assoluto

Questo poi passa nella forma successiva allo stato assoluto, in cui alcuni filosofi come Hobbes nel “Leviatano”, ovvero astrazione di persona giuridica per cui tutti gli individui obbediscano a lui, quindi gli individui si sottopongono all’obbedienza in cambio di protezione. Qua c’è una dimensione di bene pubblico e si abbandona l’interesse privato, infatti i sudditi abbandonano lo stato di natura e le sue libertà per assoggettarsi al leviatano. Quindi nasce la sovranità, potere che non accetta limiti e c’è una provenienza divina del potere, potere arbitrario che è conveniente perché garantisce protezione. Lo stato assoluto dura 2-3 secoli che invece termina con la rivoluzione francese, ma già prima della rivoluzione Francese c’è un passaggio epocale che mette già in crisi lo stato francese, ovvero la teoria di Montesquieu, teoria della separazione dei poteri che prevede che i poteri non siano unificati.