Diritto Pubblico - 1 Parziale

Matteo Romano istituzioni di diritto pubblico UNIMIB 9CFU Prof. Benedetti Auretta

Capitolo 1

Il diritto e la società

Definizione Diritto: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico. Caratteristica principale del fenomeno giuridico: stretto legame con il fenomeno sociale.

Perché nasca il fenomeno giuridico è necessario che esista una qualche forma di aggregazione umana. Nessuna forma di aggregazione umana può svilupparsi senza un minimo di regole che disciplinino i rapporti tra i soggetti che la compongono (regole giuridiche, religiose, morali, filosofiche...).

Regole: non sono soltanto giuridiche, vi sono anche regole religiose, morali, tra di loro, codeste regole hanno finalità diverse, per esempio le regole religiose hanno una finalità ultra terrena, la regola giuridica, per esempio non si pone come finalità la salvezza delle anime, ma si occupa di regolare la società.

L'esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità nasce, infatti, con l'affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile (Ex. nascita città stato). Le regole vengono distinte in relazione alla finalità e di conseguenza anche dal tipo di sanzione. L'emergere di finalità comuni pone le premesse per l'avvio di un processo evolutivo nelle strutture sociali e di pari passo per la formazione di un tessuto di regole e norme giuridiche, sempre più complesso e articolato.

Ha origine quello che oggi chiamiamo Stato, un’entità cioè che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello stato) rivendicando l'originarietà del proprio potere (la sovranità).

Le caratteristiche del fenomeno giuridico statale

Elementi base delle norme giuridiche:

• Effettività: Una norma giuridica, effettivamente vale nella misura in cui i membri della collettività sono convinti della sua obbligatorietà le riconoscano un valore obbligatorio e ricolleghino alla sua violazione l'irrogazione di determinate sanzioni, quando la regola di diritto non corrisponde più a nessuna esigenza sentita si parla di desuetudine.
• Certezza: Tale obiettivo si raggiunge attraverso l’esistenza di strutture (ordinamento giudiziario) e di istituti (conoscibilità delle regole e sanzioni) che garantiscono la conoscibilità delle regole, nonché concreta applicazione delle regole di comportamento.
• Relatività: Mutevolezza del contenuto e dell'estensione delle regole a seconda delle diverse esigenze che ogni singola società deve affrontare in un certo momento storico. (Ex. Pena di morte negli USA).

Effettività, certezza e relatività confermano la stretta connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale.

Il contenuto delle norme giuridiche

Norma giuridica: regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società.

Per imporre un determinato comportamento è necessario aver preliminarmente determinato:

• Quale ordine di fatti si intende regolare → Scelta a descrizione degli eventi che essa intende disciplinare (fattispecie astratta).
• Quali effetti si intendono riconnettere a tali fatti, una volta assunti ad oggetto di una norma giuridica → Scelta degli effetti giuridici (posizioni giuridiche di vantaggio e svantaggio) che conseguono obbligatoriamente al verificarsi della fattispecie astrattamente prevista dalla norma.

Meccanismo formazione di una norma giuridica:

1. Scelta degli eventi a cui ricondurre determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma deve disciplinare, essa può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (atti giuridici Ex. un contratto), o in un fatto preso in considerazione per se, senza espressione di volontà (fatto giuridici Ex. nascita).
2. Scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma, essi possono consistere in obblighi di svolgere (situazione soggettiva di svantaggio) ma anche diritti ad esigere (situazione soggettiva di vantaggio).

Esempi:

• Fattispecie Concreta: Pazzo/persona sana che uccide random → Diverse pene, diverse situazioni concrete. L'applicazione della norma deve tenere conto della particolarità del caso.
• Fattispecie Astratta: Se commetti un omicidio riceverai una determinata pena.

Posizioni giuridiche di vantaggio e di svantaggio

Vantaggio: Le posizioni di vantaggio danno delle utilità, mi arricchiscono in qualche modo → Pretesa di un soggetto a– il diritto soggettivo (assoluti e relativi) che un altro soggetto o altri soggetti tenga o tengano un certo comportamento che deve soddisfare quella pretesa l'interesse di chi ha il diritto.

• Relativi Ex. Compravendita (diritti e obblighi reciproci).
• Assoluti Esempio, diritto di proprietà, pluralità indistinta di soggetti.

Interessi legittimi – è anche esso una situazione di vantaggio che però ha di fronte a se un potere pubblico (quando una norma è dettata per tutelare un interesse generale).

Posizioni soggettive di svantaggio:

• Doveri: L'adempimento di quel comportamento dovuto non è isolatamente interesse del singolo titolare del diritto corrispondente ma è un interesse anche che appartiene alla società (Ex. contribuire alle spese pubbliche).
• Obblighi: Comportamento che un soggetto è tenuto ad osservare per soddisfare un diritto altrui (Ex. obblighi nascenti da un contratto).
• Oneri: è un comportamento che il soggetto è tenuto a tenere per poter realizzare un proprio diritto (Ex. onere della prova durante un processo).

A che cosa corrisponde un diritto soggettivo?

Un diritto soggettivo ha di fronte a se un obbligo. Diritto soggettivo → Ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica, mediante l'imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse ad altri soggetti.

I soggetti giuridici

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi. Essi sono Innanzi tutto le persone fisiche.

• Persone fisiche: Siamo noi, soggetti dell'ordinamento che hanno una vita naturale, e vedono riconosciuto una capacità giuridica e capacità di agire.
• Capacità giuridica → Alla nascita.
• Capacità di agire → Maggiore età: Il soggetto può attraverso un atto di propria volontà modificare liberamente di ampliare la propria sfera soggettiva, per minori o gli infermi la capacità di agire è ridotta, sopperita attraverso l'intervento di terzi (genitori, tutori/curatori).

• Persone giuridiche: Esistono poi, le c.d. Non esistono nella realtà, sono tipicamente una creazione del diritto, far diventare soggetti di diritto una collettività di persone (Ex. un'azienda, società). Sono centri di imputazione che si riconoscono per semplificare gli atti giuridici. (Ex. Enti pubblici, Lo stato è una persona giuridica).
• Enti Pubblici (Ex. Lo stato)
• Persone giuridiche Pubbliche
• Persone giuridiche Private: Espressione di fenomeni di aggregazione sociale.

La persona giuridica ha bisogno di organi per esistere nell'ordinamento, gli organi sono quelle persone fisiche che nell'ambito dell'organizzazione della persona giuridica hanno il potere di manifestare all'esterno la volontà della persona giuridica e quindi hanno il potere di modificare la sfera giuridica della persona giuridica. Il legame che unisce l'organo alla persona giuridica è un rapporto di immedesimazione organica che è diversa dalla rappresentanza. Rapporto che si instaura tra due soggetti tra i quali uno, il rappresentante assume l'incarico di concludere un contratto per conto di un altro soggetto che è il rappresentato. Organo (Ex. Era Marchionne per la FIAT).

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Definizione ordinamento giuridico: Nel momento in cui le regole di diritto si presentano con i caratteri di complessità e stabilità dettati dalla complessità e stabilità di un certo gruppo sociale e dei fini che ne rappresentano il tessuto connettivo, esse possono essere considerate come sistema o, come si dice, come ordinamento giuridico. L’insieme delle regole giuridiche ha, infatti, bisogno di un apparato organizzativo, di soggetti istituzionali, e di applicazione e osservanza. “Insieme delle norme giuridiche che regolano i comportamenti a livello dello stato/regione/europeo etc.”

Il diritto è un fenomeno sociale, non c'è diritto senza società → alla base dell'ordinamento c'è una collettività, una pluri soggettività, un insieme di soggetti che per regolare la propria vita comune, per soddisfare i propri interessi, si danno un’organizzazione con qualcuno che dà delle regole. In Italia, alla base c'è il popolo Italiano, e l'organizzazione fu data dai costituenti i quali crearono la Costituzione attraverso la quale vengono stabilite le norme.

Pluralità degli ordinamenti giuridici: La natura dei fini non serve ad attribuire il carattere di giuridicità ad un dato ordinamento, ma serve invece a distinguere gli ordinamenti giuridici particolari dagli ordinamenti giuridici generali.

• Ordinamenti Particolari ex → Ordinamento sportivo. Vi possono essere ordinamenti, anche senza territorio, ha proprie regole e propri giudici, sono ordinamenti che si propongono il raggiungimento di finalità più varie, ma comunque delimitate ad un certo settore.
• Ordinamenti Generali o Politici: Perseguono finalità omnicomprensive (Bene comune) di tutti i possibili interessi sociali V. Stato, tra questi vi si distinguono quelli Originari e Quelli Derivati.
• Originari: Ripetono da sé medesimi il loro carattere di sovranità, intesa come ordinamento diretto ad assicurare la pacifica convivenza tra i soggetti che la compongono.
• Derivati: che viceversa ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato (Ex. Enti autonomi territoriali → Comune Provincia Regione).

In sintesi, lo stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il c.d. Stato apparato) assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale, sia sul piano interno che sul piano esterno.

Definizione Libro → Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico, un'organizzazione per essere tale e per sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l'attività. Tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione. Associazioni di fatto → Non hanno il pieno riconoscimento della personalità giuridica.

Organo Monocratico o Collegiale

L'organo non è separato dalla persona giuridica, gli atti che l'organo compie come organo, sono della persona giuridica. L'organo può essere monocratico (Ex. Presidente del consiglio, titolare dell'organo è una sola persona) o collegiale (Parlamento → Pluralità di rappresentanza di forze politiche).

Ordinamenti giuridici Common law e Civil Law

• Common Law: Ordinamento che si basa su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte, non contenute cioè in specifici atti normativi, bensì in decisioni giurisprudenziali, basate sull’affermazione di principi tratti per lo più dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi.
• Civil Law: Sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto scritte, siano esse di livello costituzionale o di livello inferiore. La norma giuridica è tale, cioè, solo se contenute in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo; atti che, a loro volta, sono espressione della volontà degli organi dello stato cui l’ordinamento ha inteso affidare il potere normativo.

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

Fonte → Dove si originano le norme giuridiche.

• Fonti atto → Gli idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento (legge parlamentare, regolamento governativo). Derivano da diversi Organi → Parlamento, Governo, Consiglio regionale etc…
• Fonti Fatto → Comportamenti spontanei della collettività che si ripetono nel tempo. (Consuetudini, prassi amministrative). Vi sono consuetudini costituzionali → Le consultazioni prima di decidere i ministri da mettere al governo.

Criteri per ordinare i vari tipi di fonti interne

• Gerarchico → Principio in ordine di importanza.
• Fonti costituzionali → Costituzione → Leggi revisione costituzionale (Art.138 c) → Leggi costituzionali.
• Fonti primarie: Sono in numero chiuso, solo quelle previste dalla costituzione.
• Legge ordinaria (Iter legislativo ordinario) → Decreto Legislativo e decreto legge (Atti aventi forza di legge) → Leggi regionali → Fonti secondarie → Regolamenti.

Una fonte sottostante gerarchicamente non può modificare una superiore, un regolamento non può modificare una legge ordinaria o la Costituzione.

Principio di competenza

• Fonti diverse che hanno la stessa forza → Leggi ordinarie e leggi regionali, vi è una ripartizione di materie, alcune materie sono di esclusiva competenza dello stato, altre delle regioni e altre di competenza mista. Le materie nuove sono di competenza regionale.

Principio cronologico

• Fonti di uno stesso tipo, una legge successiva ad una precedente chiaramente è quella vigente che pone le norme che i soggetti sono tenuti ad applicare (Esempio → Due leggi dallo stesso contenuto ma che si contraddicono, viene utilizzata l'ultima emanata cronologicamente).

Principio della territorialità del diritto → Esempio, il territorio regionale, se il consiglio della Lombardia emana una legge, il Veneto può anche non rispettarla.

Questi criteri servono per regolare le fonti interne, ci sono da considerare anche le fonti esterne quali l'Unione Europea, non è detto però che i trattati europei sono superiori alle nostre leggi costituzionali.

Parlate del principio di gerarchia delle fonti → Parlare gerarchia interna. Considerare problema con leggi comunitarie UE. Leggi europee → Forza superiore alle leggi degli stati membri, se gli stati non si adattano, le leggi interne contrari alla norma europea non possono essere applicate.

Risoluzione Antinomie

• Annullamento → Retrocede, travolge l'atto nei suoi effetti fin dal momento nel cui l'atto è stato emanato.
• Abrogazione → Se una legge successiva abroga una precedente, quella precedente non è più idonea a produrre effetti, ma l'abrogazione non va ad interferire con gli effetti che la legge ha apportato fino a quel momento, l'abrogazione riguarda da quel momento fino al futuro. La fonte è ciò da cui scaturisce la norma.

L'interpretazione del diritto come metodo e come fonte

I criteri di interpretazione delle norme (metodi che consentono un corretto esercizio della funzione giurisdizionale)

• Interpretazione Letterale → Interpretazione tra il testo della legge.
• Cercare di capire il significato di logico determinate parole in un contesto generale, anche nell'intenzione del legislatore.
• Analogico → Faccio riferimento ad una legge dalle fattispecie diverse ma analoghe, cerco di recuperare il significato di una disposizione di legge non solo dal significato della legge ma riferendomi ad una legge analoga, che ha disciplinato quello stesso aspetto in un ambito simile.
• Sistematico → Capire il significato di una disposizione risalendo al testo complessivo della legge, all'insieme della regolamentazione.

Matteo Romano istituzioni di diritto pubblico UNIMIB 9CFU Prof. Benedetti Auretta

Capitolo 2

Il concetto di forma di stato e forma di governo

Le architetture istituzionali sono frutto di processi storici, rispondono all’evoluzione della società in un determinato momento. Sono due concetti distinti ma collegati, indicano cose diverse, anche se c’è un collegamento tra diverse forme di stato e alcune forme di governo.

Forma di stato: Quali finalità lo stato intende finalizzare, con quale intent...