Diritto Pubblico - Buzzacchi

PIÙ SPESSO A REGOLE DI CARATTERE CONSUETUDINARIO N QUESTO QUADRO LA FUNZIONE ESERCITATA

. L

DAI GIUDICI HA UN PARTICOLARE VALORE A SENTENZA DEL GIUDICE ACQUISTA UN VALORE

, .

NORMATIVO È DUNQUE FONTE DI DIRITTO 8

a. Diritto prevalentemente non scritto. È nato come un diritto prodotto dai giudici, cioè ha una

formazione di tipo giurisprudenziale (diritto pronunciato e fatto applicare dai giudici). Nei sistemi

di common law è avvenuto che quando i giudici si trovavano a dover dirimere controversie

differenti o liti tra privati o tra privati e pubblici poteri . in occasione di queste funzioni il giudice

ha il modo di dover fare applicare la legge, e garantisce che la legge venga rispettata. Nei sistemi

di common law il giudice non si limita a dirimere la controversia ma la sentenza che lui emette

diventa una norma giuridica, cioè diventa una regola di condotta che non vale solo più per tizio e

caio ma per tutti i soggetti di quell’ordinamento.

Nei sistemi di civil law il giudice emette una sentenza solo per le parti che lì si rivolgono, di

fronte alla presenza di un altro giudice la soluzione potrebbe essere per altri soggetti

completamente opposta.

Nei sistemi di common law, il giudice emette una sentenza che è vincolante per le parti che gli

hanno chiesto giudizio , ma diventa anche una norma giuridica cioè questa sentenza sarà

vincolante per qualunque altro giudizio dello stesso argomento. Questo è possibile grazie al

meccanismo del :

b. Principio dello “stare decisis”. : principio del precedente giudiziario o giurisprudenziale, cioè la

sentenza di un giudice vincola anche gli altri giudici.

Con il principio dello stare decisis nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati

in altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo a quello che egli si trova a

giudicare. In ordinamenti di questo tipo la dialettica tra i poteri dello Stato anziché essere centrata

essenzialmente sul rapporto Governo-Parlamento, essa risulterà assai più articolata, dovendo

necessariamente ricomprendere un terzo protagonista, IL GIUDICE , anch’esso richiamato ad

attribuire valore giuridico, vincolante per tutti, a certe regole di comportamento.

Anche noi ci siamo avvicinati al common law, ad esempio ogni tanto sentiamo che viene data

rilevanza alle leggi prodotte dalla corte di cassazione, allora sappiate che oggi ormai tra i giudici

del nostro sistema vige la convinzione che dopo la carta di cassazione si è pronunciata su una

certa discussione, i giudici difficilmente possono andare contro. Se la corte ci cassazione ha

preso posizione su una certa situazione, gli giudici di minore importanza di solito seguono la

à

sentenza della corte di cassazione. spontaneo meccanismo dello stare decisis, che da noi non è

obbligatorio ma oggi si cerca di andare verso questo.

Con il passare del tempo, le differenze tra i due sistemi sono venute lentamente attenuandosi. Mentre da un lato

gli ordinamento di common law è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto (statute law) ,

dall’altro, per ciò che attiene agli ordinamenti di civil law, la funzione del giudice è andata arricchendosi di

contenuti in parte analoghi a quelli del giudice dei paesi anglosassoni.

7. LE FONTI DEL DIRITTO E I PRINCIPI CHE NE REGOLANO I RAPPORTI

Fonte : inteso come testo documento, dal quale si deduce la regola di condotta. Si usa questo termine di fonti

normative per sottolineare il fatto che da queste regole deriva la regola da rispettare.

FONTI NORMATIVE : devono essere ben ordinate e si relazionino correttamente all’interno

dell’ordinamento giuridico.

Quali sono i criteri che ordinano questa quantità di fonti normative .

Distinzione fonti atto e fonti fatto.

Fonti – atto : gli atti idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento

• (legge del Parlamento ; regolamento del governo ). I comandi scaturiscono da atti giuridici formali. La

regolati comportamento è contenuta in un atto che ha una specifica forma, approvata da uno specifico

procedimento per cui prevalgono queste fonti atto. 9

Fonti fatto : i fatti idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento

• (consuetudine , prassi amministrativa ) una regola giuridica non scaturisce da un atto formale ma da un

evento della realtà, quindi fonte fatto, una realtà fattuale, un evento che si verifica è in grado di produrre

effetti giuridici.

Quali fatti sono in grado di produrre effetti giuridici? Solo alcuni fatti hanno capacità di produrre regole

di comportamento.

Quando un fatto diventa un qualcosa di obbligatorio? Deve ripetersi per un lasso di tempo significativo. Si può

constatare che un determinato fatto , comportamento tenuto dai soggetti si ripete nel tempo. Secondo elemento è

l’elemento psicologico, ci deve essere la convinzione che quel comportamento venga tenuto. In questo caso di

può pagare di consuetudine, un fatto non prescritto da nessuna norma, ma chissà perché si constata che i soggetti

si comportino in un determinato modo. Quando si verifica questo non è un effetto della folla, ma è un

convincimento che quel comportamento venga tenuto. La costituzione dice pochissimo per come si forma il

governo. A fronte di questa sinteticità della costituzione che dice che il presidente della repubblica nomina

presidente del consiglio del ministro. Allora nel tempo in questo ambito si sono formate consuetudini

costituzionali che sono andati a integrare queste essenzialità della costituzione, la più importante è la

consultazione. Si è formata dai primi presidenti che hanno continuato a tenere questo comportamento, allora è

nata la consuetudine, se si fosse fermata ai primi due allora non sarebbe diventata una consuetudine.

Se una forza politica si sottrarre alla consultazione è come se stesse violando la costituzione, anche se è una

norma non scritta. Fonte fatto molto rilevante , comportamento che si è trasformato in norma giuridica.

Criteri per ordinare le fonti interne (fonti atto) :

Principio gerarchico : invalidità e annullamento

• le norme non hanno tutti un’identica efficacia, e un’identica posizione in questo sistema delle fonti, ma ci

sono forze diverse delle norme, forze di diversa natura, alcune ne avranno una maggiore e si pongono al

vertice, altre avranno forse minori e si pongono al basso. In base a questo criterio si usa una piramide o

scala, cioè fonti che stanno su che resistono su tutte le altre e quelle alla base che devono rispettare quelle

di forza maggiore . la forza di norma giuridica è la sua capacità di resistere a modifiche che derivano da

un’altra norma giuridica. La norma giuridica superiore resiste alla norma giuridica inferiore che non è in

grado di prevalere la norma giuridica superiore che ha maggiore forza e resiste a modificazioni. Per cui le

norme giuridiche di vertice non possono essere modificate o negate da norme giuridiche inferiori, mentre

le norme giuridiche inferiori non hanno la forza di contraddire quelle di forza maggiore.

Al vertice della piramide sta la Costituzione (norme di vertice), che hanno maggior forza e resistono a

quelle inferiori che non possono contraddire quelle di forza maggiore.

Sotto la costituzione ci sono fonti primarie (sono le leggi ordinare del parlamento, inferiori alla

costituzione; accanto alla legge del parlamento stanno le leggi del governo , cioè atti con forza di legge

non prodotti dal parlamento ma si basano su quelle del parlamento quindi hanno stessa importanza; le

regioni fanno delle leggi, e sono fonti primarie e infatti sono di pari grado rispetto alla legge e la legge del

parlamento e della regione si rapportano sulla base della competenza) ; dopo fonti secondarie (rientrano i

regolamenti amministrativi del governo e della pubblica amministrazione) . Regolamenti : norme che

produce la pubblica amministrazione che devono rispettare la legge. Se la legge non rispetta la

costituzione allora viene detta incostituzionale , se i regolamenti non rispettano la legge si dice illegittimi

. quindi i regolamenti si basano sulla legge e non sulla costituzione.

Principio di competenza : invalidità e annullamento

• talvolta non si può applicare il principio gerarchico perché tra le norme non intercorre questo tipo di

legame. Il criterio di competenza si basa non sulla forza, ma l’idea che alcune fonti giuridiche abbiano

uno specifico ambito di competenza, cioè quella fonte giuridica può disciplinare una materia specifica e

non altre. C’è una sorta di ripartizione di competenza tra le fonti giuridiche, che alcune si occupano di

certe materie, altre no.

Una eventuale antinomia tra le leggi della regione e le leggi dello stato , si risolvono con il principio di

competenza . se una legge della regione disciplinasse una materia di politica estera potremmo dire che

quello non è il suo ambito di competenza, perché le leggi regionali hanno altri tipi di competenza. 10

Principio cronologico : abrogazione (espressa, per incompatibilità, per nuova disciplina dell’intera

• materia).

Quando sono state prodotte le norme. Criterio che ci serve solo quando l’antinomia sorge tra norme della

stessa forza. Ad esempio antinomia tra legge e legge, tra regolamento e regolamento ecc.

La norma più giovane prevale sulla norma più antica.

Principio della territorialità del diritto. :

•

COME RISOLVERE LE ANTINOMIE NORMATIVE

Quando una norma prevede un comportamenti mentre un’altra norma ne prevede un altro di fronte allo stesso

soggetto. Quale norma devo quindi seguire? Devo risolvere l’antinomia.

8. L’INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO COME METODO E COME FONTE

Oltre alle fonti-atto e alle fonti-fatto esiste un altro meccanismo importante diretto alla produzione di norme

giuridiche. Esso è collegato all’attività interpretativa del giudice e dà origina al c.d. diritto giudiziario.

L’attività giurisdizionale consiste nell’applicazione della norma giuridica ad una specifica vicenda umana o, come

si dice, ad una fattispecie concreta. Tuttavia non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare al

caso concreto : tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando una serie di criteri interpretativi.

Quale regola deduciamo da un certo testo scritto. Il comportamento che dobbiamo tenere da una certa

proposizione (norma,legge), il problema di capire qual è il concreto comportamento che va tenuto rispetto quelle

enunciazioni testuali , tutto viene risolto con l’interpretazione. Ci sono soggetti sui quali questo obbligo di

interpretazione ricade proprio al giudice, perché il parlamento fa le leggi, ma il giudice che deve applicare quelle

leggi nei p