Diritto Pubblico - Buzzacchi

Diritto pubblico

Capitolo 1. Diritto e la società

Il diritto è un insieme di regole di cui si sente l’esigenza, a cui si ricorre nel momento in cui avvengono forme di aggregazione umana (fenomeni sociali: un insieme di individui decide di condividere la convivenza e nessuna convivenza regge se non si basa su delle regole condivise, regole di comportamento). Il fenomeno giuridico appare dove si presenta il fenomeno sociale, se l’uomo vive isolato non si pone l’esigenza di regole di diritto perché ciascuno regola il proprio comportamento senza tener conto di altri soggetti.

Integrazione sociale: individui che condividono delle finalità: individui che decidono di perseguire stesse finalità, che si possono avere imponendosi delle regole che valgono per tutti. Vi è quindi uno stretto legame del diritto con il fenomeno sociale.

Sono varie le regole che possono governare la vita degli individui di un’aggregazione umana, non ci sono solo regole giuridiche, ma ce ne sono altre che noi accettiamo. Oggi in Occidente gli ordinamenti si basano sul principio della laicità, ciò significa che le regole giuridiche sono distinte dagli altri sistemi di regole, non ci sono quindi commistioni.

Come distinguiamo la regola giuridica dalle altre regole?

Come distinguiamo la regola giuridica dalle altre regole (etiche, religiose, filosofiche ecc.):

• Regole giuridiche: fini di interesse generale: la regola giuridica è pensata per perseguire fini generali, mentre le altre regole permettono il perseguimento di fini particolari rilevanti per il singolo individuo, mentre il diritto si occupa di fini rilevanti di interesse generale.
• Altre regole: fini particolari.
• Regole giuridiche: valori immanenti.
• Altre regole: valori trascendentali.
• Regole giuridiche: possibilità di applicazione coattiva: coattività o obbligatorietà: alla regola giuridica io mi sottopongo obbligatoriamente. Comportamenti imposti ai soggetti nel momento in cui loro fanno parte di quella aggregazione.
• Altre regole: adesione spontanea.

Libro

Diritto: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra membri di una certa collettività. In un dato momento storico.

Ciò significa affermare l’esistenza di un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale; come il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualche forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra soggetti che la compongono.

Il fenomeno giuridico consiste, in sintesi, nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità, mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono. Il legame intercorrente tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale è così stretto che essi appaiono come due aspetti di un unico processo. L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità nasce con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile. È la nascita delle così dette “città-stato”. L’emergere di finalità comuni pone le premesse per l’avvio di un processo evolutivo nelle strutture sociali, per la formazione di un tessuto di regole, di norme giuridiche, sempre più complesso e articolato. Ha origine così quello che oggi chiamiamo Stato, un’entità cioè che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (territorio dello Stato) rivendicando l’originarietà del proprio potere (sovranità). Un’entità che partecipa inoltre alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri Stati con i quali intrattiene relazioni, sia pacifiche, sia ostili.

La storia successiva dimostra che lo sviluppo del fenomeno giuridico ha come presupposto l’esistenza di una comunità di soggetti, legati da una comunanza di interessi e che tale fenomeno varia col variare delle caratteristiche strutturali della società e dei fini che essa si propone di raggiungere. Da quanto ora detto consentono di operare una netta distinzione tra le regole del diritto statale e le altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come regole religiose, morali o filosofiche.

Le regole giuridiche non sempre sono contenute in particolari atti (il c.d. diritto scritto), ma a volte hanno origine dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono ad una certa società (c.d. diritto non scritto o consuetudinario).

2. Caratteristiche del fenomeno giuridico

Effettività: convinzione sociale della sua obbligatorietà. Deve essere diffusa in quella aggregazione umana la convinzione che quelle regole siano da rispettare. Se non c’è effettività è un diritto che va a morire, che va a perdersi, quindi non c’è la convinzione che quella regola debba essere rispettata.

Con il termine effettività si vuole sottolineare il fatto che in tanto una regola di diritto può considerarsi davvero esistente in quanto i membri della società all’interno della quale essa è destinata a produrre i suoi effetti le riconoscano un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la irrogazione di determinate sanzioni di natura giuridica. Non è cioè sufficiente che una determinata regola sia prevista come tale, ma a ciò deve accompagnarsi l’effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma stessa. La disapplicazione delle regole giuridiche, ove tocchi il nucleo essenziale su cui poggia l’ordinamento, può addirittura essere il sintomo di un processo di tipo rivoluzionario.

Certezza: a prescindere dall’effettività deve esserci la certezza per tutti i membri dell’aggregazione umana, che comunque la regola verrà fatta rispettare: esistenza di strutture (ordinamento giudiziario) e di istituti (conoscibilità delle regole e sanzioni) che garantiscono la concreta applicazione delle regole di comportamento.

Ci devono essere strumenti che garantiscono il rispetto della regola anche se manca la convinzione (anche se sono in pochi convinti che quella regola sia da rispettare).

Come l’aggregazione umana riesce a rendere coattiva la norma che gode di poca effettività? Il potere giudiziario che usa strumenti come sanzioni, detenzioni. Gli strumenti per garantire che la legge venga applicata sono dei controlli e se non viene rispettata si arriva alla detenzione carceraria. Chi si pone davanti alla legge sa che se la legge non viene applicata vi sono degli strumenti utilizzati per rendere coattiva la norma.

Se è vero che l’effettività di una regola di diritto è assicurata soprattutto dalla convinzione sociale della sua obbligatorietà, è altrettanto vero che tale obiettivo si cerca di raggiungere attraverso strumenti che garantiscono la conoscibilità delle regole nonché mediante particolari strutture (ordinamento giudiziario) e particolari istituti (sanzioni), che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa. Si tratta di strutture e istituti attraverso i quali si cerca appunto di dare “certezza al diritto”, certezza della effettiva applicazione delle regole di comportamento che la società si è data.

Relatività: mutevolezza del contenuto e dell’estensione delle regole a seconda delle diverse esigenze che ogni singola società deve affrontare in un certo momento storico. In quel momento storico l’aggregazione umana si dà delle regole per arrivare a dei fini comuni. In un altro periodo di tempo ci saranno esigenze diverse, quindi il diritto è soggetto a una continua manutenzione.

La relatività del diritto sta a significare da un lato come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che essa si propone di raggiungere, dall’altro come possa mutare l’ambito di estensione del diritto a seconda delle esigenze e dei problemi nuovi e diversi che lo sviluppo di una società via via pone e a cui si ritiene debba darsi soluzione sul piano giuridico.

Quanto oggi è disciplinato dal diritto può in un momento successivo ritenersi non più bisognoso di disciplina giuridica e viceversa.

Effettività, certezza e relatività confermano dunque la stretta connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale sottolineando in primo luogo l’importanza che per l’esistenza effettiva di una regola di diritto ha la convinzione sociale della sua obbligatorietà; in secondo luogo evidenziando la mutevolezza del contenuto e dell’estensione del diritto a seconda della storia del consorzio sociale cui esso si riferisce e della sua evoluzione.

3. Il contenuto delle norme giuridiche

Per imporre un determinato comportamento è necessario avere preliminarmente determinato:

• Quale ordine di fatti si intende regolare.

Consiste in una selezione dell’ambito degli innumerevoli aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto.

• Quali effetti si intendono riconnettere a tali fatti, una volta assunti ad oggetto di una norma giuridica.

Comporta la determinazione degli effetti obbligatori che a tale assunzione nella sfera del diritto si collegano, di effetti cioè che si impongono al di là e anche contro la volontà dei destinatari della norma giuridica che si è posta.

Norma giuridica: regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società.

Contenuto della norma giuridica e struttura

• Scelta e descrizione degli eventi che essa intende disciplinare (fattispecie astratta). Stabiliscono in relazione alla realtà concreta, delle conseguenze giuridiche, cioè effetti giuridici.

Si parla quindi di una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma intende disciplinare; essa può consistere o in un’attività, espressione della volontà dell’uomo (ad es. atti giuridici come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per sé, e non in quanto determinato da una espressa manifestazione di volontà (es. fatti giuridici come morte o nascita).

Descrizione evento realtà: fattispecie giuridica da cui deriveranno degli effetti. Al verificarsi di questa fattispecie, il diritto ci dice quali sono le conseguenze ed effetti.

• Scelta degli effetti giuridici (posizioni giuridiche di vantaggio e di svantaggio) che conseguono obbligatoriamente al verificarsi della fattispecie astrattamente prevista dalla norma.

Essi possono consistere nella attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere (o di astenersi dallo svolgere) una determinata attività (in questo caso si parla di posizioni soggettive di svantaggio), ma anche il diritto di esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica (in questo caso si parla allora di posizioni soggettive di vantaggio).

Le norme giuridiche producono posizioni giuridiche nei confronti dei soggetti coinvolti che possono essere di vantaggio (si produce una situazione giuridica di vantaggio, cioè viene ampliata la sfera giuridica di un soggetto in cui entra un bene che prima non c’era oppure questo soggetto può tenere un comportamento che prima non poteva tenere) o di svantaggio (restrizione della sfera giuridica: un bene esce dalla mia sfera giuridica oppure un comportamento che prima potevo tenere ora non posso tenerlo).

Posizioni soggettive di vantaggio

Ampliano la sfera giuridica.

• Diritto soggettivo (assoluti o relativi): pretesa che ha un soggetto a vedere soddisfatto un proprio interesse. Più nei rapporti tra privati, ma anche nel diritto costituzionale come le libertà che la Costituzione ci riconosce.

L’interesse del singolo è tutelato direttamente imponendo un obbligo ad altri soggetti. Dove c’è un diritto ci sarà l’obbligo. Se io ho diritto di avere una macchina, un altro ha l’obbligo di consegnarmi una macchina. Diritto soggettivo e obbligo sono le due facce di una medesima medaglia.

Ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse ad altri (terzi, pluralità di soggetti indistinti).

Soggetti in questo ambito si distinguono diritti assoluti là dove l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti (ad es. nel caso del proprietario rispetto agli obblighi imposti ai terzi con riferimento al rispetto del diritto di proprietà) e non solo nei confronti di soggetti determinati (come ad es. nel caso dell’interesse del creditore di fronte agli obblighi del debitore, cioè per soggetti determinati). Si parlerà in questa ipotesi di diritti relativi.

• Interessi legittimi: l’interesse del singolo è tutelato indirettamente. (Diritto amministrativo) Sorge per ciascuno di noi quando entriamo in relazione con la pubblica amministrazione: siamo portatori di interessi che non si qualificano come diritti soggettivi ma come una forma più debole che chiamiamo interesse legittimo.

Posizioni soggettive di svantaggio

• Doveri: comportamenti dovuti nell’interesse generale, interesse quindi della collettività e non solo per un singolo soggetto. (Es: pagare le tasse, che per interesse della collettività, per sostenere le spese pubbliche; dovere di fedeltà alle leggi della Costituzione; leva obbligatoria, dovere di difesa della patria) è quindi per interesse generale.
• Obblighi: comportamenti dovuti nell’interesse di un altro soggetto.
• Oneri: comportamenti necessari per un interesse proprio.

4. Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti

Nel momento in cui le regole di diritto si presentano con i caratteri di complessità e stabilità dettati dalla complessità e dalla stabilità di un certo gruppo sociale esse possono essere considerate come un sistema o come un ordinamento giuridico.

Ordinamento giuridico (sistema di regole): l’insieme delle regole di diritto dotate dei caratteri della complessità e della stabilità e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un certo gruppo sociale.

Pluralità di regole di comportamento che vengono tenute insieme da una logica interna, di permettere ai consociati di perseguire i fini che si sono dati.

L’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo di soggetti istituzionali che ne assicurino la produzione (sono gli organi che pongono le regole), l’applicazione e l’osservanza (sono gli organi chiamati ad assicurare l’esecuzione delle regole e il loro rispetto da parte di tutti i consociati).

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Sono possibili tanti diversi ordinamenti giuridici quanti sono i fini che in concreto possono determinare una aggregazione di più individui.

Un singolo soggetto può partecipare a vari ordinamenti giuridici, cioè sottoporsi a regole di vari sistemi. Quindi vale la regola che gli ordinamenti giuridici che ci fronteggiano e di cui possiamo fare parte sono tanti quante sono le finalità per le quali noi ci aggreghiamo, ma a noi sorge la necessità di distinguere questi ordinamenti giuridici.

La natura dei fini non serve ad attribuire il carattere di giuridicità ad un dato ordinamento, ma vale invece a distinguere gli ordinamenti giuridici particolari da quelli generali.

Gli ordinamenti giuridici possono essere:

• Particolari: sistemi di norme che consentono il perseguimento di specifici scopi, di quegli scopi e non di altri. Perseguono quindi interessi specifici. (Es. università: soddisfare il nostro bisogno di vita di formarci). (Società sportiva: fine ordinamento fare un’attività sportiva).

Sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie ma, comunque, delimitate ad un certo settore, dirette cioè al soddisfacimento di specifici interessi che possono essere di natura economica, culturale, sportiva, religiosa o di altro genere.

• Generali o politiche: perseguono finalità tendenzialmente omnicomprensive (bene comune) di tutti i possibili interessi sociali. V. Stato. (Oggetto del nostro corso).

Si propongono il soddisfacimento di una finalità (generalmente individuata nel “bene comune”) tendenzialmente onnicomprensiva di tutti i possibili interessi sociali. Tra questi ordinamenti generali si distinguono poi quelli originari (carattere di sovranità: è il caso dello Stato o della comunità internazionale) da quelli derivati che viceversa ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato (ad esempio province, comuni, regione ecc.).

Esempi di ordinamenti giuridici generali e politici; unico politico è lo Stato.

• Lo Stato è l’unico ordinamento giuridico a fini generali, cioè sistema di regole che è capace di dare risposte a qualsiasi bisogno. Ordinamento giuridico a fini generali o unico ordinamento giuridico di natura politica. Deriva dalla polis greca: prima e unica e