Appunti di istituzioni di diritto pubblico primo parziale

Istituzioni di diritto pubblico – primo parziale

Introduzione

Il diritto pubblico si occupa di inquadrare il funzionamento degli apparati pubblici e delle istituzioni pubbliche che interagiscono con i soggetti privati. Quando questi ultimi interagiscono con gli apparati pubblici, lo devono fare con delle regole del diritto pubblico. Nel corso del diritto privato ci confronteremo con delle regole che sono funzionali a regolare i rapporti tra soggetti privati, tra privato e privato. Quando invece i privati interagiscono con gli apparati pubblici devono usare il diritto pubblico.

Ci sono livelli di governo molteplici. Il principale è lo Stato, autonomie territoriali (regioni e comuni) e di Unione Europea. Bisogna inquadrare il funzionamento di ciascun livello. Si parte dallo Stato, la nostra norma di riferimento è la costituzione, ci occuperemo di regioni e comuni. Quando parleremo di UE non sarà più la Costituzione.

La costituzione sarà di grande importanza per il primo spezzone di corso. (MAI NUMERI DELLE SINGOLE NORME). Basta la logica delle norme giuridiche. Un fenomeno economico può essere toccato dalle regole, ecco perché rientra nel corso. Saranno presentati i rapporti giuridici tra privati e pubblico e il meccanismo di funzionamento delle istituzioni pubbliche.

Capitolo introduttivo

Bisogna capire i principi delle norme e NON le norme a memoria. Il diritto pubblico regola i rapporti tra pubblico e privato mentre il diritto privato regola i rapporti giuridici tra privati. Il diritto è un complesso di regole di comportamento, la necessità di dotarci di regole sorge a tutt’oggi quando si forma un gruppo umano di poche o tante persone che per regolare i propri rapporti deve darsi delle regole di comportamento. Questa necessità subentra nel momento in cui si forma una comunità di individui. Avere delle regole di comportamento toglie elementi di incertezza. Se un individuo ha un certo fine sa esattamente quali regole deve seguire e sa che anche gli altri devono seguire i medesimi obblighi per raggiungere lo stesso fine. Il diritto è uno strumento che serve per raggiungere dei fini.

Origine del diritto

È nato prima il diritto privato o quello pubblico? Il diritto privato nasce prima perché i soggetti hanno avuto come prima necessità quella di regolare i rapporti interpersonali mentre quello pubblico nasce molto dopo, quasi 4/5 secoli fa. Il diritto pubblico nasce perché ha una finalità ben precisa ovvero ottenere protezione da parte di un potere, di ottenere l’esercizio di alcune funzioni pubbliche da parte di chi è al potere. La logica dei due diritti è diversa.

Caratteristiche delle regole di comportamento

• Effettività: Non basta scrivere una regola di comportamento perché essa sia applicata, ma occorre che le regole a cui sono destinati siano sentite come obbligatorie, cioè l’individuo è consapevole che esiste una determinata regola e che gli conviene rispettarla. Siamo pieni di regole ma secondo noi non sono da rispettare e quindi manca di effettività. Se nessuno rispetta quella regola perché non la sente come obbligatoria, la conseguenza è che essa manca di effettività. Esempio: sigarette e alcol vengono consumate da minore e invece vengono comunque consumati, evasione fiscale (le regole tributarie hanno un’effettività molto bassa).
• Certezza: Si intende che non basta che una regola sia stata scritta e che una buona parte dei destinatari delle regole la consideri obbligatoria (difficile che tutti si adeguino alle regole di comportamento). Nell’ipotesi in cui non tutti rispettano le norme, occorre che ci siano degli strumenti per obbligare al rispetto delle norme e cioè devono esistere degli strumenti che garantiscono che tutti rispettano le regole, anche coloro che tendenzialmente si sottrarrebbero dal farlo. Bisogna quindi avere un apparato giudiziario e, qualora non si dovessero rispettare le regole, alla magistratura sono dati dei poteri per ottenere in maniera coercitiva il rispetto attraverso la forza pubblica. Tutta l’area del diritto penale contiene delle regole che, se non rispettate, possono arrecare dei danni importanti.
• Relatività: Significa che il diritto deve essere mutevole nel tempo in funzione degli obiettivi che noi ci diamo. Una certa regola può essere perfetta in un determinato contesto storico ma non per un altro e quindi il diritto deve essere rinnovato piuttosto frequentemente. Anche la costituzione ha una certa relatività ed è quindi soggetta a cambiamenti.

Struttura della norma giuridica

La norma giuridica è quella regola che ha le 3 caratteristiche dette prima. La struttura di una norma giuridica è composta da 2 parti: individua un fenomeno della vita reale ma lo descrive in forma generale e astratta (fattispecie astratta) e individua quali siano le conseguenze ovvero gli effetti giuridici. Quindi, per fare una norma, bisogna individuare la fattispecie astratta e poi identificare gli effetti giuridici.

Effetti delle norme giuridiche

Gli effetti delle norme giuridiche sono di 2 tipi: vantaggioso (la mia sfera giuridica per effetto dell’applicazione di quella norma si amplia) o svantaggioso (una volta che quella norma è stata applicata la mia sfera giuridica si restringe).

Le posizioni di vantaggio

• Diritto soggettivo
• Interessi legittimi

Le posizioni soggettive di svantaggio

• Doveri
• Obblighi
• Oneri

Diritto soggettivo

Il diritto soggettivo riguarda per esempio le libertà costituzionali, sono diritti pieni che possiamo far valere nei confronti di tutti. Per esempio, il diritto di domicilio, di disporre della nostra persona fisica, di circolare sul territorio nazionale. Interesse legittimo a fine corso quando faremo diritto amministrativo.

Obbligo e dovere

L’obbligo ricorre soprattutto nel diritto privato ed è un comportamento che un soggetto deve tenere per soddisfare l’interesse di un altro o altri soggetti privati, quindi soggetti ben determinabili e identificabili. Il dovere è un comportamento che devo tenere nei confronti dell’intera collettività e quindi di soggetti non predeterminabili. Nel diritto pubblico e anche in quello costituzionale abbiamo dei doveri. I doveri che sono nella costituzione sono 3:

• Il dovere di rispettare le leggi della Costituzione
• Di difendere la patria in caso di pericolo
• Il dovere di pagare le imposte

Questi comportamenti sono a beneficio di tutti che sono indistinti soggetti e dunque sono doveri.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un concetto del diritto pubblico e sta a indicare un insieme di norme che fa sistema, cioè che interagisce con altre norme secondo un disegno coerente e serve a permettere certe determinate finalità. Esempio: l’università ha finalità di formare e per raggiungere tale obiettivo dobbiamo darci delle regole per cui l’università è un ordinamento giuridico, il suo funzionamento dipende da un complesso di regole che servono per raggiungere l’obiettivo della formazione. Ogni ordinamento giuridico ha le sue finalità per cui noi siamo immersi e collegati a vari ordinamenti giuridici. (società sportive, associazioni, partiti ecc.). Ogni ordinamento giuridico in pratica partecipa alla soddisfazione di un certo bisogno. Sono tutti ordinamenti giuridici particolari.

Stato come ordinamento giuridico

Lo Stato è l’unico ordinamento giuridico che ha carattere generale o politico. Questo è un ordinamento giuridico che è in grado di soddisfare qualsiasi nostro bisogno quindi ha un carattere di generalità. Dà risposta a tutti i bisogni.

L’aggettivo politico deriva da polis che è un termine greco che fa riferimento alla civiltà greca dove si affermarono le città-stato le quali presentavano un sistema di governo, un sistema di regole che per la prima volta dimostrava l’idea della sfera pubblica da regolare. Tutt’ora ci riferiamo alle polis pensando come equivalente allo stato ovvero un ordinamento giuridico in grado di dare risposte ai consociati rispetto a qualsiasi interesse che si possa perseguire. La ricordiamo perché è stata la prima volta che si è affermata la sfera pubblica, il bene comune. Poi il modo di governarsi per lunghi secoli non ebbe più i caratteri che aveva avuto la polis, solamente nel 15esimo, 16esimo secolo è riapparsa la logica di bene comune che ha dato luogo all’ordinamento giuridico che noi chiamiamo Stato. Ha solo 5 massimo 6 secoli e questo significa è una forma giuridica che per tanti secoli non è stata impiegata sia nell’Impero Romano e anche nel Medioevo. Lo stato ha avuto cambiamenti nel corso della storia e accompagnò la formazione delle grandi monarchie europee.

Riassumiamo: pluralità di ordinamenti giuridici, tutti particolari tranne lo Stato che ha carattere generale.

Ordinamento internazionale

L’ordinamento internazionale sta sopra allo Stato. Il sistema di regole su cui si basa l’ordinamento internazionale viene definito come diritto internazionale. Esiste da quando si sono affermati i diversi stati. La prima interazione tra gli Stati è stata di natura bellicosa, regole per governare tutti gli eventi legati alla guerra. Poi nel 900 l’ordinamento internazionale aveva come obiettivo la pace (es. Società delle Nazioni, ONU). L’ONU cerca di regolare i rapporti tra gli stati attraverso un diritto internazionale. L’altro ordinamento che sta sopra lo Stato è l’UE.

Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato sono per esempio sindacati, partiti, ordinamenti religiosi che vengono citati in Costituzione ma ce ne sono tanti altri ovvero associazione di qualsiasi tipo che hanno carattere particolare.

Rapporti tra ordinamenti

• Ordinamenti equiordinati (separati)
• Ordinamenti subordinati (collegati)

Questi ordinamenti giuridici devono collegarsi all’ordinamento giuridico statale in una posizione di subordinazione. Le regole che possono avere questi ordinamenti giuridici devono essere conformi alle regole dello Stato. Quest’ultimo pone delle regole che si impongono a tutti gli altri ordinamenti giuridici interni ad esso. I rapporti tra ordinamenti giuridici possono essere di separazione, essi sono sullo stesso livello, si pongono reciprocamente sullo stesso livello. Ordinamenti giuridici che sono equiordinati sono per esempio le confessioni religiose, le regioni. Quando esse si rapportano con lo Stato, sono subordinate ad esso. Lo Stato fu accompagnata dalla logica della sovranità fin dalla sua origine che è stata espressa come superiorem non recognoscens che significa che nulla c’era al di sopra di sé. Non era tenuto a riconoscere una qualunque subordinazione mentre per quanto riguarda gli ordinamenti giuridici interni ad esso dovevano riconoscere una certa subordinazione.

Elementi indispensabili dell’ordinamento giuridico

• Pluralità di soggetti: i soggetti sono disposti a stare all’interno dell’ordinamento giuridico che è disposto a stare sotto le sue regole al fine di raggiungere un obiettivo comune.
• Sistema di norme: questa pluralità di soggetti deve dare delle norme di comportamento che sono norme giuridiche.
• Organizzazione: bisogna istituire una struttura organizzativa in grado di garantire il rispetto di queste norme giuridiche. Un organizzazione idonea a far valere le regole giuridiche nei confronti dei soggetti che fanno parte di quel corpo sociale.

Caratteri dell’ordinamento giuridico Stato

Valgono quei 3 elementi detti prima. In più deve essere:

• Sovrano: carattere che è stato elaborato nel 1500 da parte di alti funzionari, è stato un ordinamento giuridico che si è imposto nei confronti di altri ordinamenti giuridici. La società medievale sottostava al Papato e all’Impero ma in realtà il popolo obbedivano a tanti centri di potere, poi dal 1500 le monarchie europee riescono a prevalere su tutti i centri di potere. Il carattere dell’autoritarietà e quello dell’originarietà sono legati a quello della sovranità.
• Autoritario: si traduce come imperatività. Lo stato ha carattere imperativo ovvero può impartire dei comandi.
• Originario: nessuno dà un potere allo Stato, c’è l’idea che lo Stato si fondi da solo e quindi c’è l’idea che sia originario e non derivato. Le regioni hanno delle funzioni che sono state attribuite dallo stato stesso. Lo stato si è attribuito certi poteri da solo con la forza.
• Necessario: è legato al carattere della politicità, dà risposta a qualsiasi bisogno e quindi necessario. L’ultimo soggetto da cui ci aspettiamo delle risposte è sempre lo stato.
• Territorio: ci devono essere dei confini sia terrestri che marittimi. Il potere sovrano dello Stato si esercita in un ambito territoriale sul quale è stanziato un corpo sociale.
• A fini generali
• Politico

Il termine Stato

Il termine Stato ricorrerà con 2 accezioni diverse:

• Stato-ente: insieme di apparati/istituzioni che vanno a costituire la struttura dello Stato (Parlamento, governo, magistratura…). In questa accezione lo Stato è l’insieme delle istituzioni centrali inteso come persona o come ente. Sono tutte definizioni che si equivalgono: stato-ente, stato-persona, stato-organizzazione. Si fa riferimento all’apparato pubblico che contraddistingue al centro fisico inteso come capitale lo Stato.
• Stato-ordinamento: serve per descrivere qualcosa di più ampio ovvero il corpo sociale che è sottoposto allo Stato. Con questa seconda accezione staremo utilizzando lo Stato-ordinamento che tiene dentro lo stato-persona ma anche la società civile concepita come una molteplicità di comunità, di rapporti tra i singoli individui. Nella società civile ci stanno i partiti, sindacati, confessioni religiose, famiglia, università. Sono tutte articolazioni della società civile.

Lo stato non coincide con la repubblica nel diritto pubblico. Lo Stato è prevalente come stato-persona, stato-apparato. La repubblica va intesa come comprensiva di stato-apparato e società civile (Stato-ordinamento) ovvero ciò che si può intere come stato-comunità comprende regioni comuni e poi o noi privati cittadini presi singolarmente o tutte le altre formazioni sociali dunque (partito, sindacati, associazioni di ogni genere…).

Ordinamento giuridico Stato

Lo Stato indirizza la propria volontà imperativa dotata di autorità. I soggetti che sono dentro lo Stato vengono distinti come:

• Persone fisiche: tutti i consociati quindi ciascuno di noi dotato di una sua fisicità e portatore di interessi propri.
• Persone giuridiche: sono delle finzioni ovvero un insieme di persone fisiche che vanno a costituire un’entità privata o pubblica che è portatrice di propri interessi distinti da quelli delle singole persone fisiche. È una volontà imputabile alla persona giuridica e non alle singole persone fisiche. Esempi: le persone giuridiche nel diritto privato sono le società per azioni e sono entità costituite da persone fisiche che rinunciano alla propria volontà a favore di una volontà unitaria espressa dalla persona giuridica ma esistono anche persone giuridiche pubbliche ovvero aggregati di persone come i singoli organi costituzionali. Il parlamento è una persona giuridica pubblica ed esprime una volontà che è diversa dai singoli componenti che lo costituiscono. Nel diritto privato si continuerà a parlare di persone giuridiche mentre nel diritto pubblico utilizzeremo la parola organo e talvolta enti.

Principali modelli europei di ordinamento giuridico statuale

Sono ordinamenti che si sono diffusi in tutto il mondo:

• Ordinamento di diritto socialista: superati o in via di radicale trasformazione
• Ordinamenti di civil law (tutti gli ordinamenti europei)
• Ordinamenti di common law (solo ordinamento inglese)

Questa classificazione ci dà l’idea di come vengano prodotte le norme giuridiche. La produzione del diritto ha avuto un percorso diverso in ciascuna di queste 2 famiglie.

Ordinamenti di civil law

Il diritto è prodotto in forma scritta, la sua produzione è preposta a un organo. Questo organo è il Parlamento che deve produrre il diritto. La funzione originaria in realtà è legata all’autorizzazione di bilancio. C’è l’idea che il diritto sia di provenienza del Parlamento e in forma scritta. Il giudice è l’interprete e non creatore del diritto. L’interpretazione del diritto è l’operazione di estrazione dalla norma del comando che va applicato. Interpretare significa stabilire quale comportamento tenere sulla base di quello che ci dice la norma. Questo viene effettuato dalla magistratura che è incaricata di garantire l’applicazione del diritto essi ne fanno anche l’interpretazione (estrarre la regola di comportamento dalle norme giuridiche). Dunque, il giudice NON è creatore.

Ordinamenti di common law

Intendiamo quello inglese ma che troviamo in una quantità di paesi che sono state colonie inglese a partire dal Canada, USA... Il common law nasce sul presupposto che il diritto non deve essere scritto perché è di formazione giurisprudenziale e non parlamentare. Un diritto di formazione giurisprudenziale significa che le norme giuridiche sono prodotte dal giudice quando sono chiamati a risolvere delle controversie. Il giudice non solo risolve la controversia ma individua l’interpretazione della regola giuridica che dovrà essere applicata da tutti. Così facendo, il giudice produce un diritto non necessariamente scritto vincolante per tutti.

Principio dello stare decisis: nelle controversie analoghe che si fossero presentate successivamente i giudici che dovevano risolvere queste controversie analoghe avrebbero dovuto omologarsi a quelle del giudice che per primo si era pronunciato. Vincolo giurisprudenziale o dello stare decisis. Le norme giuridiche hanno una struttura che permette la loro applicazione coerente nel tempo.