Diritto pubblico, prima parte

Diritto pubblico

Tra le varie definizioni che si usano dare del diritto, ve n'è una che più di ogni altra consente di cogliere nel suo sviluppo dinamico il fenomeno che si vuole descrivere. Per diritto si intende il complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico.

Il diritto nasce storicamente quando gli uomini decisero di aggregarsi per una convivenza sociale, quindi nascono le prime forme di regole di comportamento solamente nel momento in cui gli uomini incominciano a socializzare. Dove c'è socialità è indispensabile incominciare a produrre regole di comportamento, perché qualunque tipo di fenomeno sociale si caratterizza per il fatto che gli individui condividono delle finalità e degli obiettivi comuni e per questo occorre a tutti sottomettersi a delle regole accettate da tutti a cui tutti accettano di sottomettersi.

Il legame intercorrente fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale è così stretto che essi appaiono come due aspetti di un unico processo, che tenga l'evoluzione della storia dell'uomo dalle civiltà più antiche ai giorni nostri. Le regole di comportamento arrivano anche da altre fonti rispetto al diritto, come le filosofie o le religioni, tra queste il sistema di regole giuridiche è quello che attiene al diritto.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

La vera differenza tra le regole giuridiche dalle altre è la coattività, infatti gli altri sistemi di regole si basano sull'idea che il soggetto aderisce a tali regole spontaneamente, mentre nella logica del diritto è la coattività, cioè le regole di comportamento si applicano ai soggetti a prescindere dalle opinioni dei soggetti, quindi dovranno applicare tali regole anche se le ritengono non adeguate.

Poiché ci sia un fenomeno giuridico occorrono tutte queste caratteristiche:

• Effettività: con tale termine si vuole sottolineare il fatto che in tanto una regola di diritto può considerarsi davvero esistente, in quanto i membri della società, all'interno della quale essa è destinata a produrre i suoi effetti, le riconoscano un valore obbligatorio, cioè il diritto è effettivo quando gli individui sono convinti che sono obbligati a rispettarlo. (Un esempio in Italia di scarsa effettività riguarda il diritto tributario o la corruzione).
• Certezza: nelle aggregazioni sociali non ci si può accontentare che le regole siano rispettate solo da alcuni, quindi occorrerà predisporre degli strumenti che diano la certezza del diritto. La certezza del diritto riguarda il fatto che vi siano degli strumenti che garantiscano che le regole vengano rispettate anche da chi non le condivide. Quindi un diritto presenta il carattere di certezza qualora sia dotato di strumenti che garantiscano che tutti si sottopongano alle regole e che sanzioni le persone che non le applicano. (Un esempio di strumento che garantisce la certezza è la magistratura).
• Relatività: il fenomeno giudico è un fenomeno che non è assoluto nel tempo, ma è soggetto a continui cambiamenti e questo perché essendo legato alle aggregazioni sociali, il fine da perseguire sarà dato da questi aggregati e lo strumento sarà il diritto. Nel tempo le aggregazioni sociali perseguono differenti fini, quindi il diritto deve essere uno strumento in grado di rigenerarsi a seconda dei nuovi bisogni che si pongono.

Le regole di comportamento, vengono definite in maniera più appropriata con il termine di norma giuridica. Una norma giuridica è una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Le norme giuridiche hanno una struttura comune a tutti i diritti. La norma si compone di due parti, una che individua il fenomeno da disciplinare (es. contratto di compravendita, cui fenomeno da disciplinare è il passaggio di bene ad un altro), definita fattispecie astratta, in questo modo la norma si potrà applicare in qualsiasi momento si verifichi tale evento. La seconda parte delle norme è quella di prevedere gli effetti obbligatori che si producono quando si ha quell'evento al di là e anche contro la volontà dei destinatari della norma giuridica che si è posta (nella compravendita, la norma dirà che se uno vuole acquistare un bene da un altro, il bene dovrà passare dalla sfera giuridica del primo al secondo e che vi sarà uno scambio di denaro).

Ordinamenti giuridici

I complessi di norme che stanno insieme si definiscono ordinamenti giuridici, quindi un ordinamento giuridico è un insieme di norme tutte tese a permettere il conseguimento di finalità condivise. Un ordinamento giuridico può esistere in quanto esiste un gruppo sociale che si pone il conseguimento di fini comuni e che a tale scopo assume certe regole, per questo potremmo avere tanti ordinamenti giuridici quanto sono i possibili fini che in concreto possono determinare un'aggregazione di più individui. Questo dato si esprime attraverso il concetto di pluralità degli ordinamenti giuridici.

Tutte le persone umane sono calate in una pluralità di ordinamenti giuridici e ogni soggetto umano quasi sempre partecipa ad un certo numero di ordinamenti giuridici, è quindi necessario un criterio per distinguere tali ordinamenti giuridici. La visione del diritto pubblico ci dice che vi sono vari ordinamenti giuridici definiti particolari ed uno generale.

Si qualificano come ordinamenti giuridici particolari dei sistemi di regole che permettono il raggiungimento di esigenze settoriali specifiche (es. ordinamento giuridico universitario; famiglia). Vi è però un ordinamento giuridico che sovrasta quelli particolari ed è l'unico a cui si dà la qualifica di ordinamento giuridico generale, esso è lo Stato.

Lo Stato come ordinamento giuridico

Lo Stato è l'ordinamento giuridico di carattere generale o politico che contiene al suo interno tutti gli ordinamenti giuridici particolari che si vogliono creare e si pone nei loro confronti in una posizione di supremazia gerarchica. L'accezione politica deriva dal greco "polis", che fu il primo tipo di convivenza in cui fu riconoscibile il concetto di sfera pubblica, cioè la convivenza in città stato, successivamente nel Medioevo si perse questa concezione, fino alla definizione dello Stato che si è posto in Occidente nel 1500 con la pretesa di soddisfare ogni bisogno umano, nella realtà lo Stato non dà risposte adeguate a tutte le esigenze. Il diritto pubblico si occupa dell'ordinamento giuridico dello Stato.

Lo Stato è una forma di potere che si utilizza in Europa da circa 5 secoli che sta incominciando a dare dei segni di cedimento, che ha i caratteri della:

• Originarietà: nessuno gli ha dato il potere, ma se lo è preso. Pone il suo potere senza che nessuno glielo passi.
• Autorità: esercita un potere che va obbedito.
• Necessità: è la forma di convivenza necessaria per far convivere le persone.
• Territorialità: l'affermazione degli stati è stata creata dalla delimitazione dei territori in cui lo Stato esercita.
• Sovranità: lo Stato è un potere originario ed imperativo.

Lo Stato si pone da solo e non vi è nessuna autorità al di sopra dello Stato, che per secoli è stato vero, oggi si è persa questa sovranità anche a causa di organizzazioni internazionali che ledono la sovranità dei singoli stati (es. ONU, UE).

Lo Stato oggi è collocato in un ordinamento più ampio, che è l'ordinamento internazionale cui protagonisti sono gli Stati stessi ed il fatto di riconoscere un ordinamento internazionale, diventa un ridimensionamento del concetto di sovranità.

Elementi necessari per un ordinamento giuridico

Gli elementi necessari per un ordinamento giuridico sono:

• I soggetti che alle norme giuridiche devono sottomettersi. Vi è una pluralità di persone che accettano tale convivenza per raggiungere i loro obiettivi. I soggetti che sono sottomessi allo Stato sono le persone fisiche, secondo l'articolo 1 del codice civile ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica e idea quindi ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, e della capacità di agire, che è ridotta per i minori e gli inabilitati. Oltre alle persone fisiche abbiamo anche le persone giuridiche private o pubbliche, ossia entità fittizie che si basano sulla finzione che si perda la volontà delle persone fisiche le quali accettano che venga espressa la unica volontà rappresentano da una persona giuridica (es. imprese, enti pubblici, organi).
• Le norme giuridiche.
• Apparato organizzativo, più o meno complesso, preposto innanzitutto alla predisposizione delle regole.

Tipologie di ordinamenti giuridici

Tutti gli Stati che vi sono nel mondo possono essere divisi in tre grandi tipologie, questa distinzione si basa sulla diverse modalità di produzione del diritto:

• Ordinamenti di diritto socialista: superati o in via di radicale trasformazione.
• Civil Law (tutti gli ordinamenti europei): in tale categoria il diritto è prevalentemente scritto, anche se non è l'elemento forte per distinguere le due categorie, ed in secondo in tali sistemi il diritto viene esclusivamente creato nella sede parlamentare cui apparato giudiziario ha il solo compito di garantire che il diritto sia correttamente rispettato. Sarà quindi il ruolo del giudice quello di interpretare la regola giudica scritta e di applicarla al caso concreto, mentre non gli è riconosciuto alcun compito creativo di diritto.
• Common Law (solo ordinamento anglosassone): Una prima caratteristica è quella di basarsi su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte. Inoltre in tale categoria il diritto non è prodotto in sede parlamentare, ma il diritto nasce nelle aule giudiziarie, questo perché i giudici in tali paesi, nel produrre la sentenza per risolvere il caso specifico, ha la possibilità di produrre una regola giuridica. Questo meccanismo di conformazione di tutti gli altri giudici alla prima decisione di un giudice che li precede, si definisce il principio dello "stare decisis" oppure del vincolo giurisprudenziale. Quindi il secondo giudice, andrà a vedere il giudizio del primo e applicherà il medesimo.

Dal 1900 in avanti questi due sistemi si stanno convergendo, i paesi di common law si stanno avvicinando a quelli di civil law. Da un lato nei paesi common law è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto dall'altro per ciò che attiene agli ordinamenti civil law, la funzione del giudice è andata arricchendosi di contenuti in parte analoghi a quelli del giudice dei paesi anglosassoni.

Fonti del diritto

Esistono diverse tipologie di norme all'interno degli ordinamenti giuridici, che si qualificano come fonti del diritto. Le norme si definiscono fonti, perché sono ciò a cui derivano i comportamenti che devono essere tenuti. Come prima distinzione di massa abbiamo le fonti-fatto che discendono da eventi che si verificano nella realtà, quindi nel momento in cui si verifica un evento, si forma una tipologia di comportamento da tenere, oggi si trattano di fonti giuridiche che difficilmente viene utilizzata. Poi abbiamo le fonti-atto, cioè atti che vengono prodotti secondo una specifica procedura e regole particolari, sulla base di quelle regole scritte i soggetti saranno tenuti a tenere un comportamento.

Tra le fonti-atto possiamo distinguere due categorie:

• Fonti di produzione: sono regole che disciplinano la produzione di altre regole, in particolare incorporano la procedura che va seguita in merito alla produzione di altre regole giuridiche e non hanno i soggetti giuridici come destinatari. (es. art 71 che disciplina come formare una legge in Parlamento)
• Fonti di cognizione: è la fonte giuridica nella quale i soggetti giuridici vengono a conoscenza del comportamento che devono tenere. Il problema che sorge nel momento in cui gli individui si trovano di fronte ad una serie di comandi si possono contrapporre, quindi occorrono dei criteri che possano ordinare le fonti giuridiche.

Tra le fonti di cognizione possiamo avere una sorta di piramide, cioè un sistema che ha un vertice ed una base, al vertice troviamo la fonte giuridica più alta di tutte che è la Costituzione che è dotata della maggior forza, infatti nessuna fonte che sta al sotto può contrastarla. La Costituzione è un atto normativo formata da 139 articoli. Accanto alla Costituzione troviamo le leggi costituzionali che non entrano nella Costituzione e servono per dare attuazione a delle parti della Costituzione. Inoltre al vertice troviamo gli statuti delle regioni speciali ed inoltre abbiamo le norme internazionali generalmente riconosciute, che sono regole prevalentemente non scritte, ma che gli Stati avvertono come vincolante e lo rispettano reputandolo una norma costituzionale (art 10). L'ultima norma a livello Costituzionale è la sentenza della Corte Costituzionale.

Sotto la Costituzione abbiamo il livello delle fonti primarie a cui corrispondono soprattutto alla fine giuridica legge, che può essere ordinaria o formale se fatta dal Parlamento, poi abbiamo le leggi regionali fatte dalle Regioni. A livello delle fonti primarie collochiamo degli atti che non vengono prodotti dal Parlamento, ma dal Governo e vengono definiti atti con forza di legge, che possono essere il decreto legge ed il decreto legislativo. Oggi il potere legislativo è fittiziamente del Parlamento, ma in realtà la maggior parte delle leggi in Italia derivano da decreti legge che poi vengono convertiti in legge dal Parlamento. Ulteriore fonte giuridica primaria riguarda gli statuti regionali delle regioni ordinarie, infine abbiamo il referendum abrogativo. Per aggiungere una fonte primaria si dovrà modificare la Costituzione.

L'ultimo livello è quello delle fonti secondarie, cui tipica fonte secondaria viene definita regolamento delle pubbliche amministrazioni (da distinguere dai regolamenti parlamentari e da quelli comunitari). Quindi vi è una sorta di gerarchia tra le fonti, ognuna di queste fonti ha forza giuridica diversa. La forza giuridica di una fonte è la sua capacità di resistere ad una norma inferiore e di non riuscire a modificare una norma che le sta sopra. La Costituzione ha la forza giudica maggiore, perché nessuna fonte può contrastarla.

Criteri per risolvere le antinomie

Vi sono dei criteri con cui si possono risolvere le antinomie o contrasti, in particolare abbiamo:

• Criterio gerarchico: si fonda sul concetto di forza giuridica. Uno dei principi fondamentali è quello gerarchico, che serve ad ordinare le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica a seconda della diversa forza normativa di cui ciascuna è dotata. Il problema si ha quando l'antinomia si ha con fonti con la stessa forza e allora si possono utilizzare gli altri due criteri.
• Criterio Cronologico: si utilizza fra fonti con la stessa forza che risalgono a momenti temporali diversi. Questa regola viene definita regola della successione delle norme del tempo, secondo tale regola la fonte più giovane prevale sulla fonte più vecchia. L'effetto prodotto da questo meccanismo è l'abrogazione che può essere espressa, cioè una norma che interviene in un successivo momento dice al suo interno che le norme precedenti sono abrogate; spesso l'abrogazione è implicita quindi va dedotta.
• Criterio della competenza: vi possono essere fonti giuridiche che possono avere competenze differenti, in cui una fonte può essere indirizzata ad uno specifico ambito.
• Criterio della territorialità: le leggi delle Regioni possono disciplinare realtà che avvengono all'interno dei loro limiti territoriali.

Se opera il criterio gerarchico la legge annullerà il regolamento ed esso sarà invalido, così come vale applicando il criterio della competenza.

Un meccanismo che viene utilizzato nel nostro ordinamento è la riserva di legge che si rivolge a chi fa le norme, Parlamento e Governo. Vi sono delle materie in particolare per cui la Costituzione prevede che vengano disciplinate solo con la fonte primaria, per non lasciare che per quelle materie se ne occupi solo il Governo con fonti secondarie. Tra le più importanti vi sono quelle che vanno dall'art 13 a 54 che riguardano le libertà, questo perché in Parlamento troviamo sempre una maggioranza ed un'opposizione, mentre al Governo abbiamo solo una maggioranza che ha il potere. Proprio perché la legislazione fu prodotta in un momento storico di dittatura, tutte le fonti di diritto erano prodotte del Governo con una sospensione di tutte le libertà, così i padri costituenti hanno ritenuto che per fare in modo che non succedesse più questa situazione, hanno deciso di far prendere delle decisioni in merito a queste materie dal Parlamento.

L'interpretazione delle norme

Con riguardo alle norme è fondamentale la loro di interpretazione, cui i soggetti che più frequentemente interpretano le norme sono i giudici, ma anche tutti coloro che operano nelle pubbliche amministrazioni, ma anche tutti quei soggetti che prendono le norme e devono capire come devono essere rispettate. Per fare l'interpretazione vi sono vari criteri, cui il primo è quello letterale in cui andando a leggere la norma si estrapola il comportamento da tenere, però quando la norma non è così chiara si dovrà ricorre a criteri più complessi. Tra essi il criterio più utilizzato è quello sistematico, in cui si interpreta la singola norma tenendo presente la logica del funzionamento e dell'organizzazione dell'interno sistema delle norme.

Esistono altre tipologie di ordinamenti che producono delle fonti, come l'ordinamento Europeo e quello Internazionale. Le norme prodotte dall'ordinamento internazionale sono norme riconosciute quasi sempre non scritte cui gli Stati che aderiscono a tale ordinamento riconoscono, inoltre abbiamo norme scritte che sono i trattati o le convenzioni.