Diritto pubblico

Diritto pubblico 2014

Il concetto di diritto

Il diritto è l'insieme di regole che determina il venire ad esistenza e la sopravvivenza di qualsiasi aggregato sociale (organizzazione sociale). Dove c'è la società c'è il diritto e dove c'è il diritto c'è una società.

Disposizione: enunciato linguistico così com'è scritto (il testo scritto);

Norma: è il significato che si estrapola dall’enunciato linguistico. Non è detto che gli enunciati linguistici assumano un solo significato univoco. Da una sola disposizione si possono ricavare più norme, per esempio. Disposizione → interpretazione (ci sono delle regole a riguardo) → norma.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è l'insieme di norme. Se c'è A deve esserci B. Sono delle regole che devono creare un insieme ordinato tra di loro, è un sistema di regole e devono armonizzarsi. Lo scopo del diritto principale è indirizzare gli individui di un ordinamento e tutti devono conoscerle e non devono contraddirsi. La norma deve essere vera, valida e coerente. Per questo l’ordinamento è in continuo divenire. Le norme non sono sempre ricavabili da disposizioni scritte, ma magari da una combinazione di più disposizioni, o possono essere implicite (dentro a regole esplicite).

L’ordinamento non si basa solo sulle norme, ma anche sulle interpretazioni:

• La dottrina – studiosi del diritto che elaborano chiavi di lettura;
• La giurisprudenza – i giudici con la loro "conoscenza del diritto" stabiliscono delle interpretazioni tipiche (è il più importante).

Elementi distintivi delle norme

Normativismo: le norme sono composte solo da chi ne ha il potere, secondo altre norme (è stato incolpato perché diceva che non interessava il contenuto delle norme ma che siano norme).

Istituzionismo: l’ordinamento si compone anche di ciò che deriva dal tessuto sociale (non è molto democratico).

Non tutte le regole sono giuridiche (salutare è una regola ma non è una regola giuridica). Ci sono regole morali, etiche, religiose, filosofiche. Regole ad personam: non astratte e non generali.

Bilateralità: esiste perché c'è una pluralità di persone e deve valere tra i soggetti.

Imperatività: si fa valere anche contro la volontà dei soggetti.

Criterio della statualità del diritto

Sono norme giuridiche quelle che vengono assunte dallo Stato. Perché lo Stato è l’unico soggetto che può fare un uso legittimo della forza. Sia le regole giuridiche che quelle non giuridiche sono seguite da una sanzione: quelle giuridiche possono avere anche una conseguenza penale (priva della libertà – violenza, coercitive e afflittive).

Differenza tra diritto pubblico e privato

• Pubblico: interessi sovraindividuali;
• Privato: interessi individuali.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono atti giuridici idonei a produrre regole e modelli di comportamento. Esistono una pluralità di fonti che devono essere ordinate per essere coerenti. Alcune hanno un’efficacia maggiore rispetto ad altre fonti → gerarchia.

Scala gerarchica delle fonti del diritto

1. Fonti superprimarie: Costituzione e leggi costituzionali;
2. Fonti primarie: legge;
3. Fonti secondarie: regolamenti (atti regolamentari);
4. Altre fonti: consuetudine.

Legge: atto tipico votato dal parlamento. Nello stato liberale la legge è posta al vertice del sistema delle fonti. La legge è fonte primaria. Con gli ordinamenti di democrazia pluralistica, al vertice del sistema normativo c'è la Costituzione rigida e le leggi costituzionali. I regolamenti sono validi nella misura in cui non sono contrari alla legge. Consuetudine non può contrastare con nessun diritto positivo (regola). Ci sono poi altre fonti che non possiamo inserire in un rapporto gerarchico ma di competenza, andranno messe a fianco (atti dell’Unione Europea, regolamenti parlamentari, rapporto di legge regionale e statale sono sia sotto che a fianco).

Le forme di Stato

Forme di stato e forme di governo sono diverse.

Forma di stato

Repubblica e monarchia. Adesso ci dice poco perché allude solo a caratteristiche della carica del capo dello stato. Temporanea o vitalizia, elettiva o unitaria. Però ci sono comunque delle monarchie elettive (Papa).

Possiamo classificare le forme di stato. Lo stato è nato con la pace di Westfalia 1648, sono 3 trattati che mettono fine alla guerra dei 30 anni.

• Regime patrimoniale: manca un potere politico centrale prima del 600. Abbiamo poi i guelfi contro i ghibellini, ma né i guelfi né l’imperatore riesce a rimettere insieme l’impero.
• Stato assoluto: nasce nel 600, una società più attiva. Nascono gli stati su base nazionale. Si oppongono all'anarchia del periodo medievale e feudale. Stato assoluto significa che l’imperio è nelle mani del re ed è tale in forza di una legittimazione di carattere trascendente → indivisibilità della sovranità. Il re è legibus solutus, sciolto dall’osservanza della legge, anzi è lui la legge.
• Stato di polizia (fine 700): deriva da polis, Austria (Maria Teresa) e Prussia (Federico II) → lo stato persegue finalità pubbliche. Il fine dello stato è il benessere dei cittadini.
• Stato liberale (fine 700-800): distinzione tra sfera privata e pubblica, principio della rappresentanza politica dello stato monoclasse (perché la forza motrice è la borghesia, che vuole sottrarre potere al re e all’aristocrazia ma non vuole cederlo alle classi popolari. I diritti politici sono di chi ha un determinato reddito, e quindi possono votare ed essere eletti per il Parlamento), stato non interventista, separazione dei poteri, diritto di libertà.

Leggiamo la dichiarazione di indipendenza USA (stato liberale), 4 luglio 1776. Tutti sono uguali e hanno diritti inalienabili: Vita, Libertà e perseguimento della Felicità. In Lock c’è la Proprietà al posto della Libertà. Felicità: autorealizzazione in campo economico, che è simile alla Proprietà di Lock. Per assicurare i diritti ci sono i governi. I loro poteri sono dati dai governati. Il popolo può abolirla o modificarla se diventa distruttiva. I liberali volevano che non ci fosse uno stato che mettesse a rischio la proprietà e l’economia. Chi ha i poteri non è la legge, ma è sottoposto ad essi. Lo stato liberale promette il massimo benessere generalizzato attraverso lo sviluppo economico libero dal controllo statale. Questa è la promessa, ma in realtà la condizione di vita di gran parte della popolazione non migliorano, anzi peggiorano. Nasce il proletariato e lo stato liberale viene visto come una forma di organizzazione che non riesce a mantenere le sue promesse generalizzate. Entra in crisi alla fine dell’800.

Risposte alla crisi dello stato liberale

1. Forme di organizzazione politiche nuove: negano i presupposti dello stato liberale → stato autoritario/totalitario [fascismo (autoritario) e nazismo (totalitario), franchismo]. Esistono i diritti pubblici oggettivi;
2. Stato socialista 1917 Rivoluzione in Russia. Diritti non si possono riconoscere agli individui in campo economico, perché si cancella il mercato e la proprietà privata (collettivizzazione).
3. Stato democratico pluralista. La sovranità non è della nazione ma del popolo, ogni individuo è titolare dei diritti politici e di una parte della sovranità, eguaglianza è irrobustita;

Lo stato liberale sul versante economico-sociale si afferma grazie all’emergere della classe borghese e modo di produzione capitalistico e decadenza del sistema totalitario, sul versante teorico la sua diffusione è aiutata dalla diffusione delle teorie che hanno alla base il valore dell’individuo. Lo stato liberale è uno stato di diritto che si basa sul principio di legalità. Stato di diritto: l’azione dei pubblici poteri deve avvenire all’interno di regole fissate dal diritto in particolare l’azione dei pubblici poteri deve essere conforme alla legge. Nessuno è infatti esentato dall’osservanza della legge, sia chi esercita il potere sia chi lo subisce (cittadino). Legge è prodotta dal parlamento e vi siedono i rappresentati della sovranità, che non è più attribuita al re. Lo stato diventa monoclasse (borghesia). La borghesia cercherà di sottrarre il potere al re e alla nobiltà e dall’altra parte non vorrà cederlo con le classi popolari. La nazione è diversa dal popolo. La nazione è la stirpe ed è una categoria indeterminata. I rappresentanti della nazione sono coloro che parleranno a nome della nazione. Diritto ad essere eletti e per eleggere viene dato in base al reddito: solo chi ha un certo reddito e paga le tasse ha interesse della cosa pubblica.

La rappresentanza privatistica è trilaterale: rappresentanza, rappresentato e il soggetto davanti al quale devo farmi rappresentare. Nella rappresentanza politica ci sono solo 2 soggetti: rappresentante e rappresentato. La rappresentanza politica ha fini generali e vi è il divieto di mandato imperativo: il rappresentante rappresenta senza vincoli di mandato rappresentativo. Questo è conforme infatti allo stato liberale. L’esistenza dello stato si basa sul fatto che deve occuparsi della predisposizione delle misure affinché lo sviluppo di queste attività individuali economiche siano assicurate. La finalità dello stato è garantistica e non deve avere una struttura pesante (stato minimo). È necessaria la separazione dei pubblici poteri. Lo stato liberale si ritiene l’assetto migliore possibile e che garantisce gli interessi di tutti gli individui che compongono la società. Questo però non si realizza perché verso la fine dell’800 le condizioni di vita di larghi strati sociali peggiorano. Con l’inizio del 900 e con le trasformazioni economiche sociali tra cui lo sviluppo del proletariato e dei partiti politici di massa di matrice cristiana e socialista, lo sviluppo dei sindacati crescono le tensioni. Alla fine della prima guerra mondiale c’è il tramonto dello stato liberale e cede il passo ad altre tipologie.

Stato totalitario e autoritario

Non si riconoscono i diritti individuali e lo stato è presente anche nell’economia. Il fascismo viene considerato uno stato autoritario, il nazismo totalitario. Il primo è più soft del secondo.

Stato socialista

I diritti vengono riconosciuti solo formalmente se sono funzionali allo sviluppo della società socialista. La proprietà privata viene abolita.

Stato a democrazia pluralista

1918 Repubblica di Weimar è un esempio di anticipazione di questa forma di stato. Hitler fa sparire questa repubblica. Lui ha preso potere in maniera democratica. La diversità è che al popolo viene riconosciuta la sovranità. I diritti politici non possono più essere riconosciuti da una sola parte del popolo ma a tutta l’universalità dei cittadini indipendentemente da altre qualificazioni come il reddito). Non è più una sovranità nazionale ma popolare. Gli interessi delle diverse componenti sociali sono rappresentati.

Il concetto di Costituzione

Nello stato liberale è solo lo statuto organizzativo dei pubblici poteri: diritti individuali riconosciuti. Il prodotto del parlamento (la legge) è al vertice e si può anche disporre contro la costituzione. Invece, nello stato democratico la costituzione deve individuare i valori di fondo del corpo sociale e deve far sì che i valori coesistano. Il legislatore è colui che in un dato momento storico è in maggioranza, ed è una parte del tutto. Ci deve essere la garanzia delle minoranze e occorre che il compromesso politico (costituzione) sia sottratto al potere. La costituzione è al vertice del sistema delle fonti, non più la legge. Le decisioni collettive si assumono come maggioranza. Nello stato democratico pluralistico non tutto si può decidere a maggioranza: (isola con 5 persone e poche risorse) ciò che mette in crisi il pluralismo (non si può eliminare la minoranza) non si può decidere a maggioranza. Le costituzioni sono di carattere rigido e garantite. Diritti sociali: membri del corpo sociale siano messi in una condizione minima di godere delle libertà classiche (sanità, istruzione).

[Per modificare la costituzione si faceva un referendum per vedere se la minoranza accetta. Solo che alla fine lo strumento del referendum viene usato dalla maggioranza per legittimare il suo atto].

Lo Stato

Lo stato consta di 3 elementi:

• Sovranità
  1. Esterna: ha a che fare con i rapporti che lo stato interviene con altri soggetti che sono Stati anch’essi. Comporta che se ciascuno stato è indipendente dagli altri allora sul piano formale sono equiparati (sul piano giuridico) ma in realtà il Lussemburgo è diverso dalla Germania e non pesano uguali.
  2. Interna: potestà di imperio sui consociati, i membri della collettività.
• Le teorie del fondamento della sovranità
  1. Fondamento nella libertà individuale (Locke);
  2. Nella nazione (rivoluzione francese);
  3. Nello stato (dottrina tedesca di fino 800);
  4. Nel popolo (costituzionalismo anni 90).
• Popolo: il popolo ha una concezione giuridica. Il popolo è l’insieme dei cittadini. Va distinto da concetti similari:
  1. Nazione: è un concetto di natura sociologica. È l’insieme dei francesi.
  2. Popolazione: concetto di natura statistica. È l’insieme di tutti coloro che in un determinato periodo si trovano in Francia. Cittadini francesi – cittadini francesi in altro stato + cittadini di altro stato + apolidi (chi non ha una cittadinanza).
  3. Corpo elettorale.
  Lo status di cittadino è conferito dall’ordinamento giuridico. Alla cittadinanza si collegano diritti e doveri (diritti politici):
  1. Modi di acquisto: ius sanguinis (il figlio di cittadini), ius soli (nasce sul territorio).
  2. Perdita: per rinuncia o automaticamente (cittadino alle dipendenze di uno stato estero).
  Trattato di Maastricht, 1992. Ogni cittadino dell’unione ha anche la cittadinanza europea.
• Territorio: si esercita il potere statale solo in un certo territorio composto da terraferma, mare territoriale, piattaforma territoriale e soprasuolo.

Abbiamo parlato delle forme di stato mettendo insieme 2 di questi 3 elementi: sovranità e popolo. Bisogna guardare anche sovranità e territorio insieme. Se la sovranità è dispersa.

L'ordinamento dello stato

• Concentrato
• Necessario
• Territoriale
• A fini generali
• Originario
• Sovrano

Le forme di stato

Questore → prefetto → ministro degli interni → capo del governo.

• Composto → Stato federale: più stati preesistenti compongono la federazione (USA, Svizzera, Germania).
• Unitario: uno stato solo. Il potere viene attribuito allo stato o a soggetti periferici da esso dipendenti (decentramento burocratico).
• Regionale: stato unitario nel quale l’autonomia politica è decentrata sul territorio ma non è uno stato federale.
• Stato federale (composto). I deliberati sono applicabili dai giudici immediatamente. La legge è immediatamente applicabile. Nella confederazione, i deliberati si indirizzano agli stati e non ai cittadini degli stati membri. Separazione.