Diritto pubblico Prima Parte

Diritto pubblico

Diritto = serie di prescrizioni obbligatorie cui gli appartenenti di una comunità devono attenersi per mantenere l’ordine e la convivenza pacifica. Una società può qualificarsi giuridicamente organizzata se si compone di 3 elementi cardini:

• Sistema di norme, ossia l’esistenza di uno specifico complesso di norme volte a disciplinare l’azione dei soggetti
• Plurisoggettività, ossia la presenza di una pluralità di individui
• Organizzazione, cioè una struttura con il compito di porre in essere le norme e di garantirne l’efficacia

Norme giuridiche

Norme giuridiche = regola con carattere deontologico, a differenza delle norme sociali o naturali che esprimono l’essere della realtà, con le quali non si tenta di qualificare la realtà così com’è ma tenta di ordinare quest’ultima, imprimendo un dover essere. Inoltre, rispetto a quest’ultime, la norma giuridica si caratterizza per il carattere prescrittivo e non descrittivo: ovvero, sussiste una priorità logica della norma rispetto al fatto che si vuole ordinare. Infine, il diritto ha bisogno di effettività, ovvero un riscontro nella pratica che si configura nella media osservanza delle norme da parte dei destinatari.

Le caratteristiche fondamentali della norma giuridica sono:

• Generalità, ovvero essa si rivolge alla generalità degli individui e non ai singoli
• Astrattezza, ovvero disciplina casi astratti (fattispecie astratta) a cui dovranno ricondursi tutti i casi concreti
• Esteriorità, ovvero l’oggetto è solo l’azione del soggetto e non la volontà (l’intenzione del soggetto)
• Coercibilità, ovvero la sua osservanza è assicurata dalla presenza di una sanzione per la violazione

Differenza tra disposizioni e norme

Differenza tra disposizioni e norme: le prime sono le mere formulazioni linguistiche del legislatore; le seconde invece sono il significato che l’interprete attribuisce al testo del legislatore, ovvero alle disposizioni.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico = la definizione non è unitaria, ma vi è un dibattito sulla definizione che vede contrapposte due tesi:

• Teoria normativista (Hans Kelsen) = secondo cui l’ordinamento giuridico sarebbe costituito da un complesso di norme riconnesse fra loro in un rapporto gerarchico di norme. Esso è quindi concepito secondo una struttura piramidale, al cui vertice starebbe la “norma fondamentale” dalla quale scaturirebbero le altre norme, tutte poste a un rango di inferiorità rispetto a questa.
• Teoria istituzionalitista (Santi Romano) = per la quale un ordinamento non si esaurirebbe in un complesso di norme, poiché al contrario sarebbero queste a scaturire da una determinata e preesistente organizzazione sociale. Quindi, l’ordinamento si identifica con il corpo sociale inteso come istituzione.

Pluralismo monotipico e politipico

Nella realtà non esistono solo ordinamenti statali, ma una molteplicità di ordinamenti pertanto si può parlare di pluralismo monotipico che può essere di due tipi:

• Pluralismo monotipico, più ordinamenti dello stesso tipo (esempio gli stati)
• Pluralismo politipico, ovvero più ordinamenti di tipo differente (ad esempio la chiesa)

Il pluralismo implica i concetti di relatività e convenzionalità per i quali ogni ordinamento può compiere opzioni valutative condivise o meno dagli altri ordinamenti (relatività) e convivere allo stesso tempo (convenzionalità). Se però si creano conflitti tra gli ordinamenti, ovvero se la pretesa regolativa di un ordinamento si scontra con la pretesa regolativa di un altro, pertanto per definirne i rapporti bisognerà necessariamente collocarsi nella prospettiva di un singolo ordinamento e valutare il modo in cui tale ordinamento considera i sistemi di norma esterni e interni ad esso.

I possibili atteggiamenti di un ordinamento verso l’altro sono:

• Indifferenza, ovvero può ignorare del tutto l’ordinamento disconoscendo in toto il sistema di normativo di questo
• Illiceità, ovvero può effettuare una qualificazione negativa riconoscendo il sistema di norme per combatterlo ed estirparlo
• Liceità, ovvero può effettuare una qualificazione positiva riconoscendolo e proteggendolo
• Diritto nello stato, ovvero può considerare rilevante l’azione dell’ordinamento offrendo organi e mezzi coercitivi per assicurarne l’osservanza delle regole
• Diritto dello stato, può valorizzare a tal punto l’ordinamento in questione da appropriarsi del diritto da questo creato e riconoscendolo come proprio

Lo Stato

Lo Stato = costituisce la forma di organizzazione del potere politico esercitato su una comunità di persone all’interno di un dato territorio. Già dalla definizione si evincono quali sono gli elementi cardini che costituiscono lo stato, i quali devono coesistere tutti per la qualificazione di stato: elemento personale (Popolo), elemento spaziale (Territorio) e l’elemento organizzativo (Sovranità).

Popolo

Popolo = indica la comunità di individui ai quali l’ordinamento statale attribuisce lo status di cittadino. La cittadinanza è la titolarità di un insieme di situazioni giuridiche attive e passive nei confronti dello stato. La cittadinanza viene affidata se in possesso di alcuni criteri:

• Ius sanguinis, se il soggetto è figlio di cittadini italiani
• Ius soli, se il soggetto nasce nel territorio italiano a prescindere dalla nazionalità dei genitori
• Naturalizzazione, a seguito di un provvedimento della pubblica autorità, subordinatamente alla sussistenza di determinate condizioni (come, per esempio, potrebbero essere la residenza per un lungo periodo di tempo sul territorio nazionale, l'assenza di precedenti penali, la rinuncia alla cittadinanza d'origine ecc.) o per meriti particolari. In molti ordinamenti, come in Italia, a sottolinearne la solennità, il provvedimento di concessione della cittadinanza è adottato, almeno formalmente, dal capo dello stato.
• Per il fatto di aver contratto matrimonio con un cittadino (in certi ordinamenti la cittadinanza può essere acquisita dalla moglie di un cittadino ma non dal marito di una cittadina); vi sono anche ordinamenti in cui il matrimonio non fa acquisire automaticamente la cittadinanza ma è solo un presupposto per la naturalizzazione.

Territorio

Territorio = costituisce la sede su cui è stabilmente organizzata la comunità statale e rappresenta l’ambito spaziale entro il quale lo stato esercita la propria sovranità in modo effettivo e indipendente.

Sovranità

Sovranità = costituisce sia il potere supremo dello stato all’interno del proprio territorio (sovranità interna) sia l’indipendenza dello stato rispetto a qualsiasi altro stato (sovranità esterna). La sovranità è suprema, esclusiva e originaria in quanto non riconosce altri poteri a sé superiori, tant’è che detiene il monopolio esclusivo e legittimo dell’uso della forza. Inoltre, l’originarietà differenzia lo stato dalle altre organizzazioni esistenti al suo interno i cui poteri sono derivati, mentre quelli dello stato sono originari.

Forme di stato

Forme di stato = rapporto che intercorre tra chi detiene il potere e coloro che ne sono assoggettati.

• Stato assoluto = prima forma di stato moderno collocata tra il XV e XVI secolo in concomitanza con la formazione degli stati nazionali. Si tratta di una forma di stato nel quale il potere si presenta e viene esercitato in termini assoluti dalla corona, che detiene pertanto sia il potere esecutivo sia potere legislativo, in poche parole “Re legibus solitus”. Lo stato assoluto vive un’evoluzione che consta di 2 fasi:
• Stato Patrimoniale = non c’è separazione tra i bene del re e quelli dello stato, pertanto i poteri di quest’ultimo non sono esercitati in vista di un interesse pubblico ma solo per la difesa interna ed esterna del proprio patrimonio.
• Stato di polizia = forma di stato che nasce in età illuministica, essenzialmente in Prussia e Austria, in cui il re tenta di occuparsi dell’intera vita dei cittadini e questo impone al sovrano di dotarsi di un apparato amministrativo più esteso. La creazione di tale apparato amministrativo lentamente porta alla nascita della burocrazia e inoltre è in questa fase che iniziano a nascere gli organi democratici-rappresentativi (bozza di parlamento). Lo stato di polizia, detto anche assolutismo illuminato, si basa sul ius politae, diritto mirato alla soddisfazione degli interessi pubblici dei sudditi e del loro benessere.
• Stato liberale (o di diritto) = fase successiva allo stato di polizia, del quale è un'evoluzione. Si colloca tra la metà del XIX secolo e nasce dalla presenza di due elementi cardine:
• Separazione dei poteri, netta separazione tra il potere esecutivo, legislativo e giudiziario secondo la ripartizione di Montesquieu.
• Affermazione principio legalità = per il quale anche l’autorità pubblica inizia ad essere soggetta alla legge.

Lo stato di diritto si completa quando al cittadino viene data la possibilità di impugnare questi atti nei confronti di una terza autorità. In poche parole lo stato di diritto si realizza quando al cittadino viene data la possibilità di ricorrere giurisdizionalmente contro atti amministrativi. In concomitanza con questo assetto organizzativo a livello statale si sviluppano i cosiddetti moti rivoluzionari liberali: pertanto lo stato di diritto si configura anche per il riconoscimento dei diritti individuali al cittadino. Nasce inoltre il principio di uguaglianza, che in questa fase viene inteso come uguaglianza formale e non sostanziale.

• Stato sociale = forma di stato successiva che si lega da un lato allo sviluppo del capitalismo e dall’altro dall’estensione del suffragio universale ai ceti meno abbienti pertanto inizia a prendere piede la democrazia, a seguito dei vari moti social. Si avverte in questo periodo l’esigenza da parte dello stato non solo di protezione dei diritti esistenti, ma promozione di situazione sostanzialmente egalitarie (uguaglianza sostanziale) attraverso l’introduzione di diritti sociali (o diritti a prestazione da parte dello stato). Lo stato inizia quindi ad assumere il compito più che di mera protezione nei confronti dei pubblici poteri, di promozione di una forma di giustizia sociale, creando pertanto lo stato sociale di diritto.

Forme di governo

Forme di governo = si intende il modello organizzativo che uno stato assume in un dato momento per esercitare il potere sovrano. Le forme di governo contemporanee vanno distinte tenendo conto di due criteri:

• Rapporto tra governo e parlamento = ovvero se è previsto o meno un rapporto fiduciario tra i due organi (parlamento e governo).
• Ruolo del capo dello stato = si differenzia per la modalità di assunzione della camera, la modalità dell’elezione e il grado di partecipazione all’indirizzo politico di questo.

Sulla base di tali criteri si può distinguere tra:

• Monarchia costituzionale = la gestione del potere del monarca viene vincolata, mediante uno statuto o una costituzione, al rispetto di precise garanzie giuridiche. Contestualmente, il potere assoluto del sovrano è limitato e si assiste a una sostanziale dissociazione tra il potere assoluto esecutivo, esercitato dal re mediante i suoi ministri, e il potere legislativo, progressivamente trasferito dal re all’organo parlamentare.
• Governo parlamentare = Alla base dello Stato e, quindi, al centro del sistema, vi è infatti un unico potere, quello del Parlamento, che è eletto direttamente dal popolo, ed al quale non compete soltanto la funzione legislativa, ma anche il compito controllare operato del governo. La forma di governo parlamentare si caratterizza per l’esistenza di un rapporto di fiducia tra governo e parlamento. Il governo, infatti, che detiene il potere esecutivo, costituisce emanazione permanente del parlamento e deve ottenere, e mantenere, la fiducia da parte di quest’ultimo. Quando tale fiducia viene a mancare, il governo è costretto a dimettersi. Al potere del parlamento di dare la sfiducia al governo, fa normalmente da contrappeso il potere, attribuito di norma al capo dello stato, di sciogliere anticipatamente il parlamento e di indire elezioni anticipate. Nella forma di governo parlamentare assume un ruolo decisivo la maggioranza parlamentare costituita dal partito o dalla coalizione di partiti che ha vinto le elezioni, conquistando così la maggioranza dei seggi in parlamento.
• Governo semipresidenziale = La forma di governo semipresidenziale è caratterizzata dal fatto che il capo dello stato, denominato presidente, è eletto direttamente dal popolo e dura in carica per un periodo prestabilito. La sua caratteristica principale è il doppio rapporto di fiducia del governo:
• Verso il presidente della repubblica, in quanto è lui che lo nomina
• Verso il parlamento, anche se tale rapporto è molto allentato perché non prevede alcun voto di fiducia poiché assume i poteri dal momento che viene nominato dal presidente
• Governo presidenziale = La forma di governo presidenziale è adottata negli Stati Uniti d’America. La costituzione americana adottò, nel 1787, basata su una netta applicazione del principio della separazione dei poteri e sostituendo, al sovrano, un presidente eletto direttamente dal popolo. La forma di governo presidenziale si presenta di tipo dualistico, giacché il potere esecutivo e il potere legislativo sono entrambi eletti direttamente dal popolo, sono affidati a due organi separati e del tutto indipendenti tra loro, ed entrambi forniti di una propria autonoma legittimazione democratica. Il presidente è, contemporaneamente, capo dello stato e capo del governo, titolare del potere esecutivo, interpretando, così, le funzioni fondamentali del potere politico.