Diritto pubblico - nozioni e definizioni

Le fonti del diritto

Sono atti o fatti con cui l'ordinamento giuridico conferisce il potere di norme giuridiche. Possono essere distinte in:

• Fonti di cognizione: insieme degli atti che forniscono la conoscenza legale della norma;
• Fonti di produzione: insieme degli atti idonei a produrre norme giuridiche. A loro volta possono essere differenziate in fonti atto (che riguardano il diritto scritto) e fonti fatto (che riguardano il diritto non scritto, vale a dire gli usi e le consuetudini che svolgono un ruolo di fonte del diritto di tipo terziario).

Fonti di produzione

Il sistema giudiziario, in Italia, è ordinato in modo gerarchico secondo la seguente scala:

1. Costituzione
2. Fonti primarie (interne e non)
3. Fonti secondarie
4. Fonti terziarie (usi e consuetudini)

Ogni norma non dev'essere in contrasto con nessuna delle norme superiori.

La Costituzione della Repubblica Italiana

La Costituzione della Repubblica Italiana è stata emanata nel dicembre 1947 ed è entrata in vigore il 1° gennaio 1948, andando così a sostituire lo Statuto Albertino. Rappresenta il grado più alto delle fonti di produzione, tutte le leggi sono collegate ad essa poiché, per il criterio gerarchico, nessuna norma può essere in contrasto con la Costituzione stessa (salvo per le leggi costituzionali e le leggi europee). Può essere definita la legge fondamentale dello Stato. La Costituzione Italiana è:

• Rigida: poiché serve una particolare procedura, definita procedimento di revisione costituzionale, per poterla modificare. Inoltre garantisce:
  • Lo stesso procedimento di revisione costituzionale per le leggi costituzionali integrative (art.138);
  • Il controllo di legittimità delle leggi: tutte le leggi in contrasto con la Costituzione vengono affidate al giudizio di legittimità da parte della Corte Costituzionale e quindi, eventualmente, vengono rimosse.
• Votata: poiché la Costituzione del 1948 è stata risultato di una scelta democratica (a differenza dello Statuto Albertino, che era stato concesso);
• Aperta: poiché nasce dalla fusione di diverse forme politiche, che vengono elencate lasciando alle legislazioni successive il compito di individuare il punto di equilibrio;
• Lunga: poiché è composta da 139 articoli che non disciplinano le regole generali che riguardano l'uso del potere pubblico e della produzione delle leggi, ma si limita a contenere princìpi e disposizioni di diversi settori del vivere civile.

Divisione della Costituzione

La Costituzione si divide in quattro parti:

• Principi Fondamentali (artt. 1-12)
  • Art.1: fonde i principi lavoristi e democratici. Tutti i cittadini partecipano alla gestione del potere, come ribadito dal concetto di Repubblica Democratica, nei limiti e nelle forme previste dalla Costituzione (sovranità popolare). Fondata sul lavoro perché quest'ultimo è alla base della vita collettiva e non dev'essere considerato un semplice rapporto economico, bensì un valore sociale che nobilita l'uomo;
  • Art.2: riconosce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo (principio personalista) che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (principio pluralista delle formazioni sociali). Sono considerati diritti naturali, pertanto non sono stati istituiti dallo Stato ma sono preesistenti e inviolabili da qualsiasi potere;
  • Art.3: esplicita il concetto di uguaglianza nei due commi e più precisamente dell'uguaglianza formale nel primo comma e dell'uguaglianza sostanziale nel secondo. Lo Stato perciò deve garantire l'uguaglianza sostanziale, eliminando tutti i fattori che rendono quest'ultima impossibile (promuovendo azioni di aiuto per chi si trova in condizioni svantaggiate);
  • Art.4: sancisce il diritto e il dovere al lavoro per tutti i cittadini italiani;
  • Art.5: riconosce l'unità e l'indivisibilità della Repubblica (ma non dello Stato) e promuove le autonomie locali, attuando il massimo decentramento possibile (principi di unità e indivisibilità della Repubblica e principio autonomista);
  • Art.6: sancisce il principio pluralista delle minoranze linguistiche, vale a dire che la Costituzione riconosce e garantisce le minoranze linguistiche;
  • Art.7: sancisce i cosiddetti patti lateranensi, stabilendo il principio di separazione e indipendenza reciproca di Stato e Chiesa Cattolica;
  • Art.8: sancisce il principio di laicità dello Stato, stabilendo l'uguaglianza delle confessioni religiose davanti alla legge;
  • Artt.10-11: stabiliscono il principio internazionalista e pacifista tramite il riconoscimento dei diritti dello straniero secondo l'ordinamento italiano e i trattati internazionali. Ripudia inoltre la guerra e favorisce l'adesione a organizzazioni internazionali che siano rivolte alla pace e alla giustizia tra le nazioni.
• Parte Prima: Diritti e Doveri dei Cittadini (artt.13-54)
  • Si suddividono in libertà fondamentali (13-21), libertà individuali (13-16) e libertà collettive (17-21).
  • Art.13: libertà personale (limitabile solo con riserva assoluta di legge)
  • Art.14: libertà di domicilio (luogo dove abita il cittadino, inviolabile)
  • Art.15: libertà e segretezza della corrispondenza (limitabile solo dal giudice)
  • Art.16: libertà di circolazione e di soggiorno (nel territorio italiano, salvo eccezioni)
  • Artt.17-18: libertà di riunione e di associazione
  • Art.19: libertà di religione
  • Art.20: libertà di associazione religiosa
  • Art.21: libertà di manifestazione e pensiero (con gli unici limiti del buon costume e della censura)
• Parte Seconda: Ordinamento della Repubblica (artt.55-139)
  • 18 disposizioni transitorie e finali

Leggi costituzionali

Sono un particolare tipo di fonte del diritto, presente negli ordinamenti a costituzione rigida e occupano la stessa posizione gerarchica della Costituzione. Sono una fonte-atto attribuita alla competenza del Parlamento, che adotta un procedimento "aggravato" in virtù della rigidità della Costituzione stessa. Abbiamo due tipi di leggi costituzionali:

• Leggi costituzionali in senso stretto: hanno una funzione integrativa
• Leggi di revisione costituzionale: hanno una funzione di modifica (modifica che comunque prevede eccezioni, ad esempio la forma repubblicana non può essere modificata).

Fonti primarie

Sono fonti che sono subordinate solo alla Costituzione e possono essere distinte in interne ed esterne.

Fonti esterne

• Leggi comunitarie

Fonti interne

• Legge ordinaria: legge che scaturisce dal procedimento legislativo, tipico del Parlamento e comprende anche una categoria di leggi che vengono definite leggi atipiche (atipiche in quanto vi sono particolari procedure da seguire);
• Atti aventi forza di legge: possono essere distinti in
  • Decreti Legislativi: sono delle deleghe che vengono assegnate dal Parlamento al Governo in particolari occasioni (inadeguatezza tecnica, mancanza di tempo, ecc.). Il Parlamento, attraverso un'apposita legge definita legge delega, conferisce criteri, tempi e modi di attuazione con cui il Governo può in via straordinaria emanare un decreto che abbia lo stesso valore di una legge ordinaria;
  • Decreti Legge: sono degli atti che possono essere sfruttati in via eccezionale dal Governo (casi di necessità e urgenza) con allegata motivazione. Entrano immediatamente in vigore subito dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e devono essere convertiti in legge ordinaria entro 60 giorni dalla loro pubblicazione con il voto delle Camere, in caso contrario il decreto perde efficacia ex nunc (decadenza).
• L'art. 77 istituisce due ulteriori strumenti per quanto concerne l'annullamento:
  • La legge di sanatoria degli effetti del decreto-legge decaduto: si tratta di una legge riservata alle Camere che permette di regolare i rapporti riguardanti il decreto-legge decaduto, poiché non convertito;
  • La responsabilità giuridica del Governo che può essere distinta in:
    • Responsabilità penale: i ministri rispondono personalmente dei reati commessi con l'emanazione del decreto-legge;
    • Responsabilità civile: i ministri rispondono in modo solidale dei danni procurati a terzi;
    • Responsabilità civile: i ministri rispondono in modo solidale dei danni procurati allo Stato (danno erariale).
• Col tempo è sorta una prassi alla reiterazione del decreto-legge: al termine dei 60 giorni previsti è possibile emanare un nuovo decreto-legge che riproduce in modo analogo (o comunque con piccole variazioni) quello precedente. Successivamente, la Corte Costituzionale con una sentenza, ha posto dei limiti per ciò che riguarda la reiterazione stessa che è divenuta ammissibile solo nel caso in cui il decreto sia formato per casi di urgenza ed estrema necessità.
• Decreti adottati dal Governo in caso di guerra (art. 78): sono decreti governativi che vengono adottati solo in due casi: quello della guerra difensiva o il caso in cui le Camere abbiano dichiarato lo stato di guerra.
• Statuti regionali: sono statuti approvati con legge regionale che deve comunque rispettare lo statuto che viene approvato a maggioranza assoluta e con due votazioni (con minimo due mesi di attesa tra una votazione e l'altra);
• Leggi regionali: sono leggi che, grazie alla riforma del titolo V, sono state assegnate alle regioni;
• Referendum abrogativo: è uno strumento di democrazia diretta, in quanto il corpo elettorale può decidere di porre a giudizio una legge o un atto avente forza di legge, e consente l'abrogazione parziale o totale di questi ultimi;
• Leggi delle province autonome di Trento e Bolzano
• Regolamenti parlamentari: benché siano regolamenti, sono da considerarsi a tutti gli effetti delle fonti primarie, in quanto vige il principio di autonomia delle Camere e possono essere modificati esclusivamente a maggioranza assoluta.

Fonti secondarie

• Regolamenti: strumenti che danno esecuzione alle leggi e sono subordinati ad esse.

Le antinomie

Le antinomie costituiscono il mezzo necessario per risolvere i contrasti tra le diverse fonti. Sono suddivise in 4 criteri:

• Criterio cronologico: con questo criterio, se vi sono due o più fonti in contrasto tra loro, vale la fonte più recente, il che porta all'abrogazione della precedente con perdita di efficacia ex nunc (da quel momento in poi);
• Criterio gerarchico: nel caso di contrasto tra due norme di diverso grado, prevale la norma gerarchicamente superiore mentre l'altra viene annullata con effetto ex tunc (con effetto retroattivo);
• Criterio di competenza: nel caso di fonti che disciplinino la stessa materia, si verificherà a chi spetta la competenza secondo la Costituzione e quindi l'altra fonte subire un processo di annullazione ex tunc;
• Criterio di specialità: con questo criterio, le leggi speciali prevalgono sulle leggi generali senza però far cessare queste ultime. Infatti, le leggi speciali (come quelle europee) operano in deroga di quelle generali adottate nel Paese (LEX SPECIALI DEROGA GENERALI).

Riserva

La riserva è un istituto che consente di affidare un'attività giuridica ad un atto specifico. Possiamo distinguere tra:

• Riserva di giurisdizione: in cui la potestà legislativa viene affidata all'autorità giudiziaria;
• Riserva di legge: in cui si riserva alla legge la disciplina di una determinata materia.

La riserva di legge può essere:

• Assoluta: esclude qualsiasi forma di fonte sub-legislativa che non sia disciplina della materia, che dovrà quindi essere integrata da legge ordinaria o da atto ad essa equiparati;
• Relativa: in questo caso può concorrere anche il regolamento amministrativo, ma richiede almeno i principi a cui quest'ultimo deve attenersi. In questo modo con la riserva relativa di legge vi sono due vincoli, uno per il legislatore (che deve dettare almeno la disciplina generale) e uno al potere esecutivo (che deve sottoporre gli atti al principio di legalità sostanziale);
• Rinforzata: è una riserva di legge che pone ulteriori vincoli al legislatore. Può essere rinforzata:
  • Per contenuto: stabilisce che una regolazione possa avvenire attraverso legge ordinaria solo in presenza di particolari contenuti;
  • Per procedimento: stabilisce che una determinata materia debba seguire un particolare procedimento rinforzato rispetto a quello di una normale legge ordinaria.
• Formale: in questo caso, può intervenire la legge del parlamento, mentre non possono intervenire atti aventi forza di legge.

Regolamenti

Con regolamenti si intende far riferimento ai regolamenti amministrativi. Sono degli atti che trovano fondamento nella Costituzione, nella singola legge ordinaria e sono definiti come fonte secondaria. Appartengono a un sistema aperto pertanto non vi è un elenco tassativo stabilito dalla Costituzione. Possono essere emanati da diversi soggetti (Stato, Regioni, Province, Comuni) in quanto vi è potestà regolamentare in parallelo a quella legislativa ma, oggi, lo Stato ha potestà legislativa solo in alcune materie e di conseguenza esercita su di esse anche una potestà regolamentare. Lo Stato, oggi, non ha più potestà generale ma, ha il potere di delegare ciò alle regioni.

Ci sono tre diversi tipi di regolamento:

• Regolamento dell'esecutivo: comprende i regolamenti riguardanti le materie di competenza statale;
• Regolamento delle regioni: comprende i regolamenti riguardanti le materie di competenza delle regioni;
• Regolamento degli enti locali: comprende i regolamenti riguardanti le funzioni che devono essere svolte da comuni, province, ecc. per il funzionamento degli enti locali stessi.

Regolamenti dell'esecutivo

La disciplina generale che riguarda il potere regolamentare dell'esecutivo è contenuta sia nelle preleggi che nell'art 17 della legge 800/44. Possono essere definiti degli atti formalmente amministrativi e sostanzialmente legislativi (in quanto sono atti di cui si avvale il governo e perciò amministrativi, determinano mutamenti all'interno dell'ordinamento giuridico e sono perciò considerati legislativi). Possono essere adottati sono in specifici casi previsti dalla legge (2° comma dell'art.117 della legge 400/88), purché siano di competenza statale e non vi sia una riserva di legge assoluta per le materie disciplinate.

In base ai soggetti che li emanano si possono distinguere in:

• Regolamenti governativi: sono i regolamenti emanati dal governo;
• Regolamenti ministeriali: sono i regolamenti emanati da un ministro, competente nella sua materia;
• Regolamenti interministeriali: sono i regolamenti emanati da due o più ministri, ognuno competente nella sua materia.

Gli ultimi due sono considerati fonti terziarie, in quanto devono rispettare i regolamenti governativi che si trovano al grado superiore nella gerarchia delle fonti.

Procedimento di formazione dei regolamenti dell'esecutivo

Il procedimento di formazione si sviluppa con l'iniziativa di uno o più ministri, che dev'essere corredata da un parere del consiglio di Stato che è obbligatorio ma non vincolante. In particolar modo, il regolamento governativo viene approvato dal Consiglio dei Ministri, emanato con la forma di decreto del Presidente della Repubblica, quindi viene controllato preventivamente dalla Corte dei Conti (che provvede anche al visto e alla registrazione) e successivamente passa alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e diventa efficace dopo 15 giorni (periodo di vacatio legis).

Nel caso di regolamento ministeriale si segue il medesimo procedimento ma il controllo viene esercitato dal ministro competente e la forma di decreto è quella ministeriale, mentre nel caso di regolamento interministeriale il procedimento si differenzia dal precedente solo per il fatto che il controllo dev'essere svolto da tutti i ministri che hanno dato vita all'iniziativa.

Gli ultimi due regolamenti sono subordinati ai regolamenti governativi.

Tipologie di regolamento

Dal punto di vista del contenuto abbiamo quattro diversi tipi di regolamento:

• Regolamenti di esecuzione: sono dei regolamenti che danno esecuzione a tutte le fonti primarie che riguardano il comma 2 art 117. Sono i più usati e disciplinano l'esecuzione delle leggi rendendole operative. Inoltre, sono soggetti a limiti (nel caso di riserva assoluta di legge) salvo predisporre gli strumenti amministrativi a rendere operativa la legge;
• Regolamenti di attuazione (o integrazione): sono quei regolamenti che dettano la disciplina in dettaglio, nel caso in cui la legge si limiti a dettare i principi fondamentali. Anche in questo caso, sono da escludere i regolamenti coperti da una riserva assoluta di legge;
• Regolamenti indipendenti: sono regolamenti che vengono attuati nel caso non vi sia una disciplina legislativa;
• Regolamenti di organizzazione: sono dei regolamenti stabiliti in passato e ora non più validi. Sono dei regolamenti pensati per definire il funzionamento della pubblica amministrazione.

Delegificazione

L'art.17 della legge 400/88 stabilisce dei casi in cui sono possibili delle eccezioni, definite come regolamenti delegati, che possono essere distinti in:

• Delegificazione: processo con il quale si declassano alcune materie che passano da una legificazione tramite fonti primarie ad un'altra con fonti secondarie.